teoria del derecho GOMEZ (unidad 9) - Agustín Sola

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GUÍA PARA TRABAJAR LA UNIDAD 9 (Prof. Pivetta Alejandro) 
UNIDAD 9:
DERECHO Y MORAL
Ingresando en la última unidad, veremos temas que se han estudiado, pero sobre debatido desde hace mucho tiempo en la Teoría Jurídica, es sobre la histórica posición entre Derecho Natural y Derecho Positivo, para poder introducirnos en este debate, es oportuno conocer un poco sobre estas posturas.
Los libros recomendados son en el libro Apuntes de teoría del Derecho de Pietro Sanchís Luis, Introducción al análisis del Derecho de Nino Carlos Santiago y el libro Introducción al Derecho de Suarez Eloy, lo que buscaremos es poder acompañarlos con las lecturas para una mejor comprensión. De todas maneras, pueden consultar cualquier libro de la materia ya que todos analizan los temas de esta unidad.
Sobre este tema hay mucho material, lo importante es que ustedes pueden descubrir los principales problemas y poder identificar las distintas posturas sobre los mismos.
Introducción:
Siguiendo a Nino, sostenemos que este tema se da por las conexiones o no que se dan entre Derecho y Moral o las relaciones esenciales entre los dos términos que generan posturas distintas a la hora de definir la palabra Derecho, recuerden las primeras unidades donde se analizaba el problema de las definiciones, acá podemos sumar otro más, lo podemos relacionar con la carga emotiva del término; la relación entre la idea de Derecho y el valor moral Justicia particularmente será uno de ellos.
De las tres corrientes de pensamiento que han predominado el análisis jurídico, Iusnaturalismo, Positivismo y Marxismo, predominar no implica que sean las únicas, conciben la realidad del Derecho o su concepto de distintas maneras.
Podemos resumir para la comprensión que el Iusnaturalismo centra su atención en la dimensión valorativa, el iuspositivismo en la dimensión científico normativo y el Marxismo en la visión sociológico o funcional, si leen con atención estamos retomando temas que se relacionan con las distintas dimensiones.
Ahora en esta Unidad nos centraremos en las dos primeras corrientes, a lo cual les vamos a sugerir para comprender el tema que estén atentos porque bajo el mismo rótulo o bajo un primer conjunto de ideas compartidas, van a conocer Escuelas que van a diferir entre ellas, y otro dato a tener en cuenta será que se van desarrollando a lo largo de la cronología histórica del desarrollo de las sociedades el conocimiento.
La doctrina del Derecho Natural. Caracterización general. Crisis y Resurgimiento.
Como introducción al tema podemos decir que el Derecho Natural según las palabras de Pietro Sanchís[1] “constituye ante todo una doctrina acerca de la moral y acerca del Derecho. Básicamente, como doctrina acerca de la moral el iusnaturalismo afirma la existencia de ciertos principios de justicia universalmente válidos y cognoscibles; como doctrina sobre el Derecho sostiene que existe una relación de dependencia entre el Derecho Positivo y tales principios de justicia, de modo que el carácter jurídico de una norma o del sistema en su conjunto depende de su adecuación a los mismos.”
Los defensores de esta teoría sostienen que más allá de las diferencias, existe un Derecho con reglas extras y suprapositivas, es decir más allá del Derecho Positivo.
Los iusnaturalistas (nombre asignado a quienes estudian y desarrollan la teoría del Derecho Natural) reconocen dos fuentes de evidencia que son objetos de estudio para desarrollar una teoría jurídica válida, la CONVENCIÓN: los que los hombres deciden que es Derecho, ejemplo unidad de fuentes de Derecho. Y la NATURALEZA: aquello que es Derecho con independencia de la voluntad de los hombres.
La idea central es que es posible identificar un sistema normativo (moral) fundado objetivamente más allá de los que las sociedades o individuos sostengan en distintas épocas.
Se puede sostener que el rasgo característico de esta teoría como teoría del Derecho es su dualismo jurídico.
Este dualismo sostiene que existe un Derecho Positivo como el que estudiamos en unidades anteriores, construido por el hechos y procesos, diseñados por individuos dotado de Autoridad, y con la posibilidad del ejercicio de la Coacción, dependiendo de las distintas formas de organización social y estatal a lo largo de la historia, y otro Derecho, conocido como Derecho Natural, que existe objetivamente con independencia de este último, con miras a establecer el Derecho que Debería Ser, más allá del Derecho que hay o existe o el Derecho que es. Relacionado con una concepción de Justicia, por ende una fuerte relación entre Derecho y Moral.
Crisis y resurgimiento del Iusnaturalismo
a) En un principio la filosofía griega: Su preocupación principal no es construir una filosofía jurídica, sino construir una teoría de la justicia. Para que tengan en cuenta, algunos sostienen que no hablamos de Derecho Natural propiamente dicho sino de una Justicia Natural.
Más tarde con los romanos y luego con la llegada del cristianismo mantienen la preocupación filosófica de los griegos; pero incorporando en ella una teoría jurídica. Acá hay un avance central, los primeros rasgos de lo que podríamos llamar Iusnaturalismo, es el reconocimiento de la existencia de principios éticos- jurídicos absolutamente válidos, inmutables e independientes de la voluntad humana, que el hombre puede conocer y luego poder plasmar en normas de lo que conocemos como normas del Derecho Positivo, donde estas normas deben respetar los mandatos de esos principios anteriormente citados.
b) Realismo clásico: Su principal representante es SANTO TOMÁS DE AQUINO. S. XIII, representante de la Escolástica. Edad Media
“..el derecho natural es una especie del género ley, y la define como una ordenación de la razón encaminada al bien común hecha por el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y suficientemente promulgada”[2]
Van a encontrar en cualquier texto que Santo Tomás reconoce o distingue 4 leyes:
. Ley eterna: Es el plan divino, orden ideal del universo, conocido solo por Dios.
.Ley Natural: parte del plan divino o de la Ley Eterna referida a la conducta humana, conocida por intuición o en forma innata por los seres racionales. “el derecho natural es la participación de las criaturas racionales en la ley eterna” (Eloy Suarez)
.Ley divina Positiva: ordena la razón del hombre, que puede perturbarse y permite determinar los alcances de ciertos preceptos morales, Dios revela pautas como son los 10 mandamientos.
Ley Humana Positiva: Ley Positivas impuestas por los hombres, para ordenar la convivencia social, dichos preceptos deben respetar o no contradecir lo establecido en la Ley Natural.
También verán que Santa Tomás establece que estos principios establecidos en la Ley Natural son posibles de ser conocidos por la razón práctica, mediante la SINDÉRESIS, “que permite captar lo bueno de la cosa en sí misma”.
Por ejemplo el primer precepto o principio de” HACER EL BIEN Y EVITAR EL MAL, tienen las siguientes características:
. Son verdaderos y evidentes por sí mismo
. Pertenecen al fin natural del hombre y a su natural inclinación correspondiente;
. Son universales, es decir, iguales para todos los hombres.
.Son inmutables”.
El iusnaturalismo racionalista
En esta etapa el pensamiento Iusnaturalista, rompe con la tradición teológica, cambia también el Derecho en su ubicación como objeto de estudio.
Este iusnaturalismo del S. XVII y S.XVIII refleja la construcción de un sistema normativo racional que se asemeja a un sistema matemático; que se puede estudiar y analizar independientemente de toda experiencia o revelación.
Es importante que tengan en cuenta que toda esta corriente del Derecho Natural que llamamos racionalista tiene en común de “concebir el Estado y sus instituciones como el resultado artificial de la voluntad de los individuos”(Pietro Sanchís).
Estas escuelas también serán conocidas con el nombre de contractualistas o del Contrato Social.
“Todos comparten la idea de que el verdadero derecho es el DerechoNatural (descubierto por el hombre por el camino de la razón) y que para encontrar ese derecho natural es necesario encontrar lo “auténticamente humano” en estado de pureza, la esencia de la naturaleza humana o dicho de otro modo, al hombre en su estado de naturaleza”. (Eloy Suarez).
Algunos sostendrán que el hombre es sociable por naturaleza y la idea de unión está innata en ellos, y otros sostendrán que el hombre no sociable por naturaleza, todo lo contrario es naturalmente egoísta.
Representantes más influyentes, Hugo Grocio (1583-1645); Thomas Hobbes (1588-1679); J.J. Rousseau (1712-1778). Samuel von Pufendorf (1632-1694), Immanuel Kant (1724-1804)
Positivismo Jurídico
Cuando hablamos de Positivismo Jurídico no hablamos de un solo concepto compartido por todos, existen distintas posturas sobre que lo que se considera como Positivismo Jurídico.
Lo primero que van a ver es ¿Por qué llamamos a esta escuela de esta manera?
Existen dos posibles respuestas: A) Una de ellas traslada a la teoría del Derecho los postulados de cierto positivismo filosófico desarrollados sobre todo en siglo XIX y que conocemos como Positivismo Científico o Filosófico.
B) La segunda Postura es encontrar el concepto de Derecho trabajando sobre cierta concepción del Derecho Positivo, se sugiere repasar este concepto visto en unidades anteriores, convirtiendo a este DERECHO POSITIVO como único objeto de estudio.
El siglo XIX, será el siglo de consolidación de este corriente, van a encontrar en algunos textos que citan 3 acontecimientos históricos (hechos) que permiten esto:
1- Agotamiento de la Ilustración y reemplazo por el historicismo o romanticismo.
2- La filosofía Positiva
3- Estatalización del Derecho.
Acá vamos a explicar brevemente el punto 3, dejando para actividad de AUTOEVALUACIÓN el desarrollo de los puntos 1-2 y la ampliación del 3.
Esto se relaciona con la formación del Estado Moderno, es decir una forma de organización política caracterizada por a) monopolización de la producción jurídica, esto lo pueden relacionar con la Fuentes Formales de producción oficial, respetando la División de poderes, y la facultad creadora de normas de cada poder, Leyes, Decretos, Sentencias, si bien no son las únicas tiene una importancia vital para comprender el sistema Jurídico.
b) Autoridad Soberana: pueden relacionar esto con la idea de Autoridad, Legitimación y Coacción.
El Positivismo y el Concepto de Derecho
Una idea general que comparten las distintas escuelas de Derecho Positivo es la tesis de las Fuentes Sociales del Derecho, el derecho es un hecho social que se origina en la voluntad de los hombres, sea que se exprese por medio de enunciados (Fuentes Formales de producción oficial) o prácticas sociales consuetudinaria (costumbre).
Una segunda idea sostiene que agrega a la idea de práctica social el USO DE LA FUERZA.
Recomendamos que repasen el concepto de Coacción en la unidad sobre normas de conducta.
Estas dos ideas abren una tercera idea central que es la que discute sobre las relaciones entre Derecho y Moral, es decir si es posible sostener la separación entre Derecho y Moral.
Distintas Posturas:
En este punto analizaremos distintas posturas con respecto a lo que se entiende por positivismo jurídico.
El Positivismo Ideológico:
Siguiendo las enseñanzas de Norberto Bobbio, quien sostiene: “1)El derecho positivo por el solo de ser positivo, esto es, de ser la emanación de la voluntad dominante , es justo o sea que para juzgar la justicia o injusticia de la leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez.
2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal”
Esta postura no es seguida por ningún autor de los que estudiamos. Si bien alguna idea de esta corriente pueda influir en algunos de ellos.
La actividad judicial para esta postura es obedecer el principio que establece que deben observar todo lo que está establecido en el Derecho vigente.
El positivismo Metodológico o conceptual:
Esta teoría sostiene que el concepto del derecho no se caracteriza según propiedad valorativas, lo que analizarán son propiedades descriptivas.
Lo que el derecho dispone son proposiciones verificables con relación a ciertos hechos observables. Esto no implica tomar posición valorativa acerca de los que debe ser el derecho o las normas. Este punto de vista es positivista pero diferente al Ideológico ya que no niega la existencia de principios morales y de justicia universalmente válidos y racionalmente justificables pero que estos principios no son parte integrante del Concepto de Derecho.
El positivismo como teoría del Derecho
Será el positivismo que intentará dar respuesta a 4 grandes capítulos:
 a) Carácter de la norma jurídica.
b) El sistema jurídico.
c) Las fuentes del Derecho.
d) Interpretación y aplicación del derecho.
El concepto de Teoría lo pueden ver en el módulo dos. Les recomendamos que lo lean y exporten ese concepto que está en la guía a este punto y puedan ver las conexiones-
Conclusiones
Según Nino “La concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener estas dos tesis.
a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales y de justicia.”
El mismo autor sostiene que si alguien rechaza alguno de los puntos no será considerado Iusnaturalista.
Tienen que tener en claro que si bien las distintas escuelas las denominamos Iusnaturalistas coinciden en estos puntos pero DIFIEREN en la fundamentación o en el origen de los principios morales y de justicia. Estos principios son los que conforman lo que llamamos DERECHO NATURAL.
Para algunos tiene una fundamentación teológica (buscar en el diccionario), como es el caso de SANTO Tomás, o los principios derivan de la estructura de la razón humana.
Esta escuela que denominamos como Escuela RACIONALISTA se origina con el movimiento iluminista de Europa del S. XVII y XVIII.
La Escuela del Derecho Natural predominó durante siglos, y es a partir del S. XIX que iniciará lo que se conoce como la crisis de la Escuela. EL dato centra de la misma será la consolidación de una cultura científica y jurídica.
Como sostiene Pietro Sachís “El historicismo o romanticismo y su rechazo de los valores de la ilustración, en especial su rechazo de que pueda existir algo así como una justicia eterna y universal accesible a la razón; el positivismo filosófico y su culto al conocimiento empírico que circunscribe el ámbito de lo cognoscible a lo fenoménico y causal; y el positivismo jurídico que hace del Derecho positivo el objeto exclusivo de toda experiencia jurídica posible, son seguramente los principales factores culturales que explican la súbita decadencia del Derecho Natural.”
Dándose un renacimiento en los años posteriores a la segunda guerra mundial. Es importante que puedan indagar sobre las atrocidades cometidas por el régimen Nazi en materia vinculadas a la violación sistemática de los Derechos Humanos.
Basados en las ideas de que todo sistema aspira a la corrección y la pretensión de justicia.
Por último decir que las principales críticas será la imposibilidad de lograr un acuerdo sobre la idea de lo que es NATURAL, y si llegasen a ese acuerdo no se podría obtener de un juicio descriptivo de lo que es Derecho conclusiones juicios prescriptivos de los que DEBERIA SER Derecho.
Con respecto al Iuspositivismo analizamos un término ambiguo, con posiciones diferentes, pero vamos a resaltar que ofrece respuestas a los problemas que plantea la Teoría Jurídica.
Respuestas que aún hoy estamosestudiando, más allá de las distintas posiciones, particularmente considero, que deben prestar atención al POSITIVISMO METODOLÓGICO, sus temas de estudio marcan la estructura de nuestra de nuestra materia. Norma Jurídica, Sistemas Jurídicos, Fuentes del Derecho, Interpretación y aplicación del mismo.
El Derecho y los Valores Jurídicos
“Interrogantes como cuándo el derecho es justo, cuál es el derecho que debe ser o qué elementos de la moralidad debe contener el derecho, permanecen en la historia del pensamiento hasta la actualidad, con respuestas no siempre coincidentes pero que revelan la problematicidad de la fundamentación del derecho, que desarrollaremos mediante el análisis de los valores jurídicos.” Este párrafo del Profesor Eloy Suarez nos introduce en el tema.
Recuerden que en el video se se plantean tres perspectivas ahora veremos algunos temas desde la perspectiva Valorativa.
La primera idea que tenemos sobre los valores las resumimos como cualidades que predicamos o adjudicamos de ciertas cosas, Bueno o Malo, Lindo o Feo, pero cuando nos paramos en la visión de los valores jurídicos la cualidad central (no única) pero de mayor relevancia será la pregunta sobre la Justicia o Injusticia de las normas o los sistemas jurídicos.
La justicia como virtud:
Breve reseña, “considerar a la justicia como virtud moral implica tener en cuenta su aspecto subjetivo, contemplarla desde la persona que realiza actos justos. Un acto será justo, desde este punto de vista, si la persona que lo realiza obra virtuosamente o tiene el hábito de obrar con rectitud.”. Eloy Suarez
Este punto de visto lo encuentran cuando estudian la posición sobre el tema de pensadores representantes en la Antigüedad como Aristóteles y en la edad media como Santo Tomás de Aquino.
La justicia como VALOR:
Cuando vemos este tema el primer punto que deben considerar es que hablamos de Justicia desde un punto de vista OBJETIVO, analizamos la JUSTICIA OBJETIVAMENTE, no ya como la persona que realiza actos justos.
“la justicia aparece como valor, en tanto ideal que debe consagrarse en la normatividad y plasmarse en los actos y relaciones jurídicas realizados por los integrantes de la sociedad como operadores del derecho. En suma, como ideal que debe presidir la acción y concretarse en la realidad jurídica. Este ideal, que todo derecho aspira realizar, nunca es planamente alcanzado, es una obra que permanentemente debe perfeccionarse en toda convivencia social.” Eloy Suarez.
Lo que sugerimos para la comprensión de este tema muy amplio es que ustedes se centren sobre como la justicia se relaciona con las normas jurídicas.
“En este sentido, cabe decir que si validez es una propiedad que predicamos de la norma en tanto que norma jurídica, y la eficacia una propiedad relacionada con su grado de cumplimiento social, la justicia mide la adecuación de una norma o del conjunto del sistema a un orden normativo distinto al Derecho, pero íntimamente relacionado con él, que llamamos moralidad: una norma es justa si resulta conforme con lo que manda la moral, podemos referirnos a dos cosas distintas: primero, al conjunto de valores morales vividos en una sociedad, es decir, a la idea de justicia mayoritariamente sentida en un cierto lugar y momento histórico, que es lo que suele llamarse moral social; pero también podemos referirnos, en segundo lugar, a lo que se denomina moral crítica o esclarecida, es decir aquella que asume un observador externo y que pretende fundarse racionalmente: la práctica de la esclavitud estuvo moralmente justificada en el primer sentido, pero para nosotros no lo está en el segundo”(Pietro Sanchís) .
Si prestan atención es último párrafo que explica dos visiones sobre como considerar la Moral y evitar confusiones comunes en los que intentamos comprender el problema, también están reflejadas en la unidad II, cuando vemos los distintos órdenes de la conducta humana y vemos o estudiamos los que consideramos las características típicas de la Moral crítica.
Nos podemos encontrar normas jurídicas válidas y eficaces y sin embargo ser criticada o no por su mayor o menor aceptación con respecto a la idea Justicia o injusticia de la misma.
“una norma es justa cuando su contenido se adecua a los establecido en otra norma, esta vez no jurídica sino moral…. Toda norma jurídica puede ser evaluada desde el punto de vista de la justicia, es decir, toda norma resulta justa o injusta.” (Pietro Sanchís).
Este autor reconoce esta posibilidad utilizando un criterio similar al que se utiliza para analizar la validez o no de la norma, recordar que este análisis lo hacemos con normas jurídicas del mismo sistema. Pero tengan en cuenta que las normas morales que nos sirven de parámetros son extremadamente difíciles de darles contenidos universales, cuando indagamos sobre el concepto de Justicia y el contenido de los principios primarios encontramos un gran abanico de opiniones y teorías. Este tema pertenece en gran medida a la Filosofía Moral.
A pesar de todo creemos que esta discusión es sumamente importante y actual.
Es importante y actual ya que van a ir viendo que los que algunos consideran valores morales han sido consagradas en los sistemas positivos jurídicos.
En primera etapa han sido incorporados en las Constituciones Nacionales pensar en la priemra parte de Derechos de la Constitución Nacional de 1853 o la Constitución Nacional Argentina año 1994, incorporación de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, (acá deben ir a la unidad de fuentes y sus textos). Esta incorporación “ya no solo sirven para evaluar conductas de los destinatarios sino también la validez de las propias normas”.
Siendo necesario en la cadena de validez normativa la no contradicción de la norma inferior en su contenido con estos principios, relacionar con la unidad de sistema jurídico.
Hoy hablamos de Estados Constitucionales de Derecho, como etapa superadora de lo que muchos sostenían como Estado Legal de Derecho o Estado de Derecho.
Estos principios consagrados en la teorías del S. XVII y XVIII, fundamentalmente son consagrados y reconocidos son los que podemos denominar DERECHOS FUNDAMENTALES.
Ejemplos de estos Derechos Fundamentales: Derecho a la Libertad, Justicia, Igualdad, Protección al pluralismo de ideas, Dignidad de las personas y libre determinación personal, para citar algunos.
Los Derechos Humanos:
Una primera aproximación sobre la noción de Derechos Humanos “son principios universalmente válidos, generalmente reconocidos y garantizados por los distintos ordenamientos jurídicos, que toda persona detenta frente al Estado para impedir cualquier interferencia en la dimensión de su autonomía personal y social, así como para obtener de aquél la satisfacción de necesidades básicas inherentes a su dignidad personal” (Eloy Suarez)
Creemos que la incorporación de los Tratados sobre Protección de los Derechos Humanos y las reformas legales y constitucionales con sus incorporaciones han sido una de las grandes conquistas modernas.
Pero no sólo es la incorporación sino sus alcances y su consolidación son los caminos a seguir construyendo, por eso es muy importante que este tema lo relaciones con la Unidad de Fuentes (Unidad 6) y las unidades 7 y 8, a las cuales remitimos para que logren una mejor comprensión.
Sobre todos los temas relacionados con la Constitucionalización del Derecho, la incorporación de los Tratados al Bloque Constitucional, junto con la Constitución Nacional, la última reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, sobre todo en sus artículos 1-2-3.
Para luego incorporar las ideas de interpretación y aplicación del Derecho respetando estos DERECHOS FUNDAMENTALES.
[1] Luis Pietro Sanchís, Apuntes de Teoría del Derecho, Editorial Trotta, año 2005. Pág.301
[2] Eloy Suarez, libro Introducción al Derecho, Ediciones UNL, página 29