Bolilla IV

Vista previa del material en texto

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Hay fuentes materiales y formales del derecho. Las primeras son las que proveen los contenidos de las normas jurídicas, ya sean éstos de naturaleza política, moral, económica, sociológica o de otra índole. Se trata de traducciones directas de las conductas, valores e ideologías predominantes en una comunidad.
Las fuentes formales en cambio son los procedimientos técnicos de creación de normas jurídicas internacionales, y responden a la pregunta ¿cómo se forma el DIP?
Según el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), ésta, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.
También establece que: La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
Son fuentes propiamente dichas o autónomas, es decir productoras de normas jusinternacionales: 
a) La costumbre internacional
Se trata de la norma jurídica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo, es decir la conducta que al repetirse originó a partir de un cierto momento, la obligatoriedad de su propia repetición. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una práctica cuando ésta es aceptada como derecho.
b) Los tratados
Refiere a aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados. Un tratado es así un acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos del derecho internacional, destinados a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones internacionales.
c) Los principios generales del derecho
Se trata de normas jurídicas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados actuales. Son valoraciones jurídicas universalmente compartidas, tales como la soberanía y la igualdad jurídica de los Estados, la prohibición del uso o de la amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales, el principio de buena fe, el principio de que el daño causado por un hecho ilícito debe ser reparado, etc.
Las fuentes auxiliares son aquellas a las que la CIJ puede recurrir para mejor discernir los perfiles de normas previstas por las fuentes principales. No producen normas generales del DIP, sino que trabajan sobre las que les proveen las fuentes principales para determinar mejor su significado y alcance. Estas son:
a) La jurisprudencia
Su papel es el de verificar el contenido y alcance de la norma consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a aplicar, cuando ella no ha sido formulada con precisión por la práctica reiterada de los Estados, por lo que tiene función especificadora. 
La jurisprudencia no crea normas generales de aplicación obligatoria a otros casos, sino sólo una norma individual que regla los derechos de las partes en el caso particular.
El apego de la CIJ por sus propios precedentes es considerable; aún cuando no se sienta estrictamente obligada por ellos trata de mantener coherencia entre las decisiones nuevas y las que han recaído en casos similares.
b) La doctrina
Comprende no solo las opiniones o datos proporcionados por los autores de mayor competencia de las distintas naciones, sino también por las sociedades científicas. 
Tiene la misma función que la jurisprudencia, aunque su influencia sobre las decisiones de los tribunales internacionales sea menor que la de aquella. 
Otras fuentes: la equidad
Un litigio “ex aequo et bono” implica la resolución de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta las normas del derecho internacional eventualmente aplicables. Sólo puede darse si las partes así lo convinieren.
La equidad es entendida como la “justicia del caso particular”, por lo que sería una fuente de normas individuales de aplicación al caso en cuestión. Sirve para tratar de suavizar, moderar, corregir o rectificar la justicia, en los casos en que la aplicación de ésta conlleve una situación abusiva. 
LA COSTUMBRE
Se trata de la norma jurídica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo, es decir la conducta que al repetirse originó a partir de un cierto momento, la obligatoriedad de su propia repetición. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una práctica cuando ésta es aceptada como derecho.
Tiene dos componentes:
· El elemento material u objetivo: práctica constante y reiterada, encauzada en un determinado sentido, es decir de manera homogénea y uniforme, durante un período de tiempo.
· Elemento subjetivo o psicológico: convicción de que dicha práctica es obligatoria, jurídicamente vinculada, es decir que su incumplimiento genera algún tipo de sanción.
Costumbres regionales, locales o bilaterales
Afectan a una determinada región, comprendiendo solamente a un grupo de Estados en particular. Consiste en una práctica que es obligatoria por el consentimiento de los Estados obligados y exclusivamente para ellos. El consentimiento del Estado en cuestión es la condición necesaria para la existencia de la costumbre particular y para hacer uso de ella el Estado debe demostrarla. Derecho de asilo.
Costumbres generales o universales
Son aquellas prácticas obligatorias para todos los Estados de la comunidad internacional en su conjunto, por la aceptación generalizada, no necesariamente unánime. Son oponibles incluso a Estados que no han participado en su formación y por ende que no han otorgado su consentimiento para que les sean aplicables. Así, los Estados que no participaron en su formación la deben aceptar obligatoriamente y aquel Estado que quiera eximirse de su cumplimiento debe demostrar que ésta no le corresponde y que no le es aplicable por no haberla consentido y haberse opuesto de un modo determinante e inequívoco a la misma (regla de la objeción persistente).
¿Cómo se prueba su existencia?
· Medios internos:
· El Poder Legislativo a través de leyes
· El Poder Ejecutivo a través de decretos, reglamentos y resoluciones 
· El Poder Judicial a través de las sentencias
· La Constitución
· Medios externos: participación en organizaciones intergubernamentales, foros, conferencias, etc.
Con el Derecho Internacional Público Contemporáneo la importancia de la costumbre ha disminuido en detrimento de los tratados. No obstante en la actualidad quedan todavía importantes áreas entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo la responsabilidad internacional, el procedimiento arbitral, la protección diplomática y en buena medida la sucesión de Estados.