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Este material tiene contenidos de diferentes autores, con breves explicaciones para que puedan hacer un recorrido por los contenidos de la Unidad 5, que van desde las nociones del poder constituyente, el mecanismo de reforma de la Constitución Argentina, hasta una aproximación a las de formas de Estado y de Gobierno. PODER CONSTITUYENTE. El establecimiento de la constitución comprende su sanción (elaboración y aprobación) y promulgación (acto de mandarla ejecutar, ponerla en vigencia y publicarla). PODER CONSTITUYENTE "ORIGINARIO" Y "DERIVADO". DISTINCIÓN. - Esta diferenciación, muy importante, asume las siguientes características: a) PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO. Este, no en el sentido cronológico, sino en cuanto a su cuota de poder, no está sometido a normas jurídicas preexistentes de derecho positivo. Se lo puede considerar, pues, revolucionario e ilimitado (respecto del derecho positivo). Puede ser fundacional, cuando dicta la primera constitución del Estado, al crearse éste, y siempre que actúe sin topes normativos, o pos- fundacional, si opera después de haberse creado el Estado, pero también libre de reglas jurídicas preexistentes. b) PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. Es el sometido a reglas jurídicas preexistentes de derecho positivo. Casi siempre importa un poder de reforma o enmienda de una constitución previa; pero en otros casos posee también poder de reemplazo, ya que puede estar facultado para sustituir una constitución por otra. COMPETENCIA ("POTENCIA") JURÍDICO-POLÍTICA DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO. - Tradicional mente se define al poder constituyen te originario como autónomo, incondicionado, trascendente con relación al orden jurídico positivo (Sánchez Agesta). Otros le atribuyen la "soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa" (Sánchez Viamonte), con ribetes de poder político más que jurídico. Es acertado, asimismo, marcar ciertos límites del poder constituyente originario. a) TOPES FÁCTICOS. Como toda obra humana, el poder constituyente originario está recortado y condicionado por las fuerzas políticas que operan en un país, los lobbies y grupos de presión, los factores de poder, las posibilidades económicas, etcétera. b) TOPES NORMATIVOS. El derecho internacional opera también como condicionante del poder constituyente interno. La Convención de Viena sobre los tratados, adoptada por nuestro país mediante ley 19.865, puntualiza en el art. 27 que el Estado no puede desligarse de sus compromisos internacionales argumentando normas de derecho interno (p.ej., su constitución), salvo en determinados supuestos. En otros casos, la creación de una justicia transnacional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José de Costa Rica (adoptada por la Argentina mediante ley 23.054 y la reforma constitucional de 1994), importa erigir una autoridad supranacional que puede invalidar actos de autoridades nacionales, y así, por ejemplo, reputar violatorio al Pacto de San José de Costa Rica una norma aprobada por un poder constituyente originario nacional. c) TOPES AXIOLÓGICOS Y DE DERECHO NATURAL. Desde luego, hay principios jurídico-políticos que limitan la potestad de un poder constituyen te originario (p.ej., los valores justicia, libertad, igualdad, seguridad, paz. solidaridad, etc.), plasmados muchas veces en reglas y postulados de derecho natural, "previos y superiores a cualquier constitución positiva". como los de dignidad del hombre, respeto a la vida, promoción de los más necesitados, entre otras. En última instancia, si una constitución fuese globalmente contraria a los valores jurídico-políticos, y diese lugar a un régimen tiránico, el pensamiento cristiano autoriza, dados ciertos supuestos extremos, el ejercicio del derecho de resistencia a la opresión. Los límites del poder constituyente bien pueden analizarse desde la obra de Pablo Manili (2019) quien los retoma a través del siguiente cuadro: (En Manual de Derecho Constitucional, Manili, P, 2019) "TITULARIDAD" Y "EJERCICIO" DEL PODER CONSTITUYENTE. Es usual distinguir entre la titularidad del poder constituyente (generalmente conferida al pueblo o a la nación : es decir, en quién se hace formalmente residir la potestad constituyente, y a quién se le atribuye o imputa la decisión del poder constituyente), y el ejercicio de tal poder, o sea. el desempeño de éste por los autores de la constitución formal (p.ej., los miembros de una asamblea constituyente). En el ámbito de las realidades, la diferenciación entre titularidad y ejercicio del poder constituyente es una estrategia de legitimación del comportamiento de quienes elaboran la constitución y la establecen. Si el '"titular" del poder constituyente se limita a elegir a quien lo "ejercita", sin poder controlarlo luego, es evidente que su titularidad es un derecho sumamente relativo, y que el poder constituyente, de modo efectivo, recayó en el "ejercitador". PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. - Llamado también poder de reforma o de revisión, es el que se desenvuelve conforme a las pautas jurídicas (de trámite y de contenido) que marca la constitución preexistente. Según la intensidad con que se ejercite, se distinguen algunas veces las enmiendas (cambios secundarios) de las reformas (cambios más importantes) en la constitución. PODER "PRECONSTITUYENTE" Y PODER "CONSTITUYENTE" DERIVADO. - Muchas constituciones distinguen un poder preconstituyente, previo al constituyente, y que opera como órgano de convocatoria de éste. Ese poder preconstituyente es diverso: algunas veces lo cumple el Congreso ordinario (p.ej., en nuestro país, la declaración de necesidad de reforma debe ser decidida por el Poder Legislativo, con el voto de las dos tercera s partes de sus miembros, según el art. 30 de la Const. nacional; luego actuará la asamblea constituyente). La importancia jurídico-política del poder preconstituyente deriva no sólo de lo indispensable que es su decisión para que se ponga en marcha el pro ceso de reforma constitucional, sino también porque, en algunos casos, encuadra la tarea del poder constituyente constituido (así, en la Argentina, se fija el temario y el tiempo en el cual éste puede funcionar). ÓRGANOS DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. - En el derecho comparado existen diversos mecanismos para instrumentar el poder que tratamos. SISTEMA DE LA "CONVENCIÓN" O "ASAMBLEA CONSTITUYENTE". En tal supuesto, quien ejerce el poder constituyente derivado es un cuerpo especialmente convocado al efecto. Tiene como ventajas prestar a la tarea constituyente un marco más solemne y especializado. Es el sistema empleado en la Argentina. SISTEMA DEL PODER LEGISLATIVO. El método más frecuente es encomendar la reforma de la constitución al mismo poder legislativo ordinario, requiriendo mayorías calificadas (p.ej., dos tercios del Parlamento, China, art. 64), o su aprobación en dos o más sesiones, decididas en distintos períodos (Noruega, art. 112), algunas veces con renovación de las cámaras y nueva convocatoria a elecciones para integrarlas (Bélgica, Const. de 1994, art. 195). SISTEMA DEL REFERÉNDUM. La Constitución francesa de 1958 contempló el proceso de reforma mediante la iniciativa presidencial, votación por las cámaras y posterior ratificación popular, mediante referéndum. Varios Estados siguen una metodología similar. OTROS MECANISMOS. En ciertos países, la constitución puede reformarse por el jefe de Estado y el Parlamento (Mónaco); o por decisión del congreso federal con dos tercios de sus miembros, y con el acuerdo de las legislaturas de tres cuartas partes de los Estados, o con el consentimiento de convenciones reunidas en tres cuartas partes de los Estados (Estados Unidos de América). El procedimiento de la reforma de la Constitución Nacional lo encontramos en el artículo 30, que establece lo siguiente: La Constituciónpuede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto. Este único artículo de la Constitución Nacional, que refiere a la reforma genera ciertas incertidumbres que son retomadas por Manili (2019), y expuestas de manera clara en los siguientes cuadros. PODER CONSTITUYENTE PROVINCIAL, REGIONAL Y MUNICIPAL. En los Estados federales es usual que la constitución federal reconozca facultades constituyentes a las provincias, cantones. Estados o como se denominen las partes integrantes de la federación. El derecho de una provincia a dictar una constitución es, pues, un poder constituyente derivado de la constitución federal, de tipo secundario, y debe ejercerse según las pautas y condicionamientos de ésta. El poder constituyente derivado provincial también está sometido a las reglas internacionales pactadas por el Estado federal o por la misma provincia (cuando está autorizada para actuar en el ámbito internacional) y, asimismo, a las reglas constitucionales y legales provinciales preexistentes. Ciertas constituciones admiten una fuerte autonomía municipal, concretada en la sanción por parte de los municipios de cartas orgánicas que significan, para algunos, el ejercicio de un cierto poder constituyente municipal. SANCIÓN Y PROMULGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. Cuando se ejercita el poder constituyente originario, éste disciplina por sí los mecanismos de sanción, promulgación y publicación de la constitución. En cambio, cuando opera el poder constituyente derivado, estos trámites pueden estar previstos por la constitución anterior, o regulados por quien ejerza el poder preconstituyente. REFORMA DE 1994. ALGUNAS REFLEXIONES La reforma de 1994 significó una posibilidad histórica de revisar ciertas cuestiones de la Constitución Nacional, y con ello la posibilidad de ampliar el plexo de derechos y garantías. Entre los cambios más notorios se encuentran la incorporación de los derechos de tercera y cuarta generación, modificaciones en materia legislativa, entre otros. Manili (2019) expone los objetivos de la reforma de manera sintética en el siguiente cuadro: FORMAS DE GOBIERNO Y FORMAS DE ESTADO: La Constitución Nacional establece en el Artículo 1 que: La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución. Los constituyentes de 1853 no crearon la forma de gobierno, sino que adoptaron el modelo norteamericano. Nuestra Constitución no distingue formas de gobierno de formas de estado. Una primera aproximación nos permite considerar que, la forma de gobierno responde a la relación entre el ejercicio del Poder y su relación con las libertades y, la forma de estado refiere a los centros territoriales de decisión política existentes en un estado y la centralización o descentralización del poder que se ejerce en ellos. La doctrina no es pacífica sobre esta cuestión; y debemos dejar establecido que la ciencia política y constitucional no ha dicho aún la última palabra. Esta distinción es relativamente nueva. Data de algunas décadas. El siglo XIX no se preocupaba por su esclarecimiento. La locución formas de gobierno cubría tanto las que corresponde a sus términos, como las denominadas hoy «formas de Estado», o «sistemas de gobierno», e, incluso, «regímenes políticos». También se han acuñado los términos formas políticas y formas jurídicas del Estado. Sin entrar en polémica con quienes se han ocupado del problema (i), acaso sólo podamos destacar que las formas políticas se conectan con las ideologías que subyacen e inspiran toda cosmovisión estatal, y ello corresponde al capítulo de las creencias constitucionales. Nuestra óptica. es más humilde: sólo quiere esclarecer las formas jurídicas que asume el Estado, si partimos de la premisa que nos interesa —a los fines de la asignatura constitucional— del concepto de poder político institucionalizado. Desde luego que tenemos presente la concepción clásica de Estado, o sea, la comunidad concreta que integran los elementos (o premisas las dos primeras): a) territorio; b) población, y c) poder. Para nosotros las formas de Estado refiérense a las diversas configuraciones que él adopta en relación a sus propios elementos integrativos, esto es, a su particular estructura. Y las formas de gobierno aluden a los principios de organización y funcionamiento de sus instituciones y competencias supremas. Los términos «estructura» y «función» quizá tipifiquen la distinción. Por eso el principio federal se refiere a la estructura del Estado, porque su vigencia incide en su territorio (división territorial del poder), su población (sujeta a dos ámbitos jurídicos disímiles en forma simultánea), su poder (descentralización espacial). Mientras que la república sí implica determinada distribución de poderes, esfera de libertades personales, limitación y control funcional, base democrática, etc. La primera comporta un concepto estático; la segunda, es dinámico; funcional, diríamos. Este enfoque coincide con el criterio que expone Biscaretti di Ruffia, cuando expresa: la forma de Estado se relaciona con la posición recíproca en la cual vienen a encontrarse los tres elementos constitutivos del Estado; y la forma de gobierno a "la recíproca posición en que se encuentran los diversos órganos constitucionales, o sea sus principales instituciones estatales. Claro está que las diversas formas de gobierno no pueden estudiarse en abstracto —como lo puntualiza el catedrático de Pavía—, sino en el marco concreto de una determinada forma de Estado a los efectos de que ellas adquieran su verdadero perfil. De este modo forma dé Estado y forma de gobierno son conceptos estrechamente vinculados y con correlativa incidencia dentro de los procesos políticos. Para la Constitución argentina no existe la distinción que aludimos (artículo i.°), ya que en las palabras forma de gobierno que la nación adopta se enumeran la república representativa y el principio federal, este último, evidentemente, forma de Estado de acuerdo a las consideraciones expuestas. Para concluir debemos dejar claramente establecido que tanto las formas de Estado como las formas de gobierno —amén de ser estudiadas dentro de los contextos históricos e ideológicos concretos en que se producen— implican conceptos relativos, sujetos a diferentes ángulos visuales y a los propios procesos en el tiempo. Así, verbigracia, la democracia — antes estudiada como forma de gobierno— es hoy forma de vida, o más especialmente, una forma política que supone un contenido complejo y valioso, para hombres y pueblos que creen en ella como el mejor orden convivencial. También la monarquía, para muchos, es forma de Estado, y no mera forma de gobierno, en razón de su carácter integrador y unificador del Estado, dentro del inevitable pluralismo social. Para Bidart Campos, cuando se habla de forma de estado se pone en relación al elemento poder con los elementos población y territorio. De modo que la clasificación depende de dicha relación, y así tenemos: a)El poder en relación con la población origina tres formas de estado •Autoritarismo = Asfixia la libertad •Totalitarismo = El Estado deniega la libertad •Democracia = Realiza la libertad b)El poder con relación al territorio origina dos formas de Estado. •Unitaria - Estado simple y centralizado •Federal - Estado compuesto o descentralizado Nuestra constitución en su art. 1 dice: “La Nación adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal...”. De modo que la Argentina adopta como forma de estado al federalismo y a la democracia. En cuanto a la forma democrática, si bien no tiene formulación expresa en nuestra constitución deducimos esa forma de estadopor la ideología de la constitución, los principios del preámbulo y el desarrollo normativo de la parte dogmática, que muestran que nuestro régimen fue fundado en la dignidad, la libertad, y los derechos del individuo. De acuerdo a Bidart Campos la alusión al federalismo que se hace en el art. 1 de la C.N. es errónea en cuanto no se trata de una forma de gobierno, sino de una forma de estado. El federalismo y la democracia son, en la Constitución Argentina, contenidos pétreos. FORMA REPUBLICANA Según Aristóbulo del Valle “la república es la comunidad política organizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente del pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administración. En el sentido de la Constitución de Estados Unidos y de la Argentina, esta idea general se complementa con la existencia necesaria de tres departamentos de gobierno, limitados y combinados, que desempeñan por mandato y como agentes del pueblo, los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. CARACTERES: a) Soberanía Popular: todo cargo público tiene su origen en el sufragio que es manifestación de la voluntad del pueblo; b) Igualdad Civil: todos los habitantes de la Nación están habilitados, para elegir a sus representantes; c) Responsabilidad de los Funcionarios Públicos: el deber de quienes ejercen el poder, de gobernar en nombre del pueblo, por lo cual asumen diversas responsabilidades: •Política: propia del presidente y vicepresidente, los ministros, los magistrados judiciales y los legisladores ante el mismo congreso; •Administrativa: común a todos los funcionarios y empleados cualquiera sea su jerarquía; •Penal: en la que incurren todos los agentes de la administración por la comisión de algún delito; y •Civil: que es la obligación de indemnizar a que están sujetos los mismos agentes, por los perjuicios que pudieren ocasionar y la pueden ejecutar tanto los particulares como el propio Estado. d) Publicidad de los Actos de Gobierno: la opinión pública debe conocer el contenido de esos actos para ejercer un real control, si no se cumple con esto, los actos carecen de obligatoriedad y ejecutividad plena. Por ejemplo, el Poder Ejecutivo cumple con la publicidad mediante la inserción de los actos administrativos, en el Boletín Oficial. En el Poder Legislativo, además de la publicación de las leyes, sesiones son públicas; e) Periodicidad de las Funciones: los integrantes de los poderes del estado duran en sus cargos un determinado período de tiempo, estableciéndose si es posible su reelección. El caso de los magistrados judiciales es una excepción a este requisito; ya que son inamovibles mientras dure su buena conducta, lo cual se justifica porque se preserva así su independencia frente a los otros poderes; f) Separación de los Poderes: es uno de los que mejor define la forma republicana de gobierno. Esta doctrina deviene de una teoría de origen inglés, que fue difundida por Montesquieu, en su obra "Espíritu delas Leyes", aparecida en el año 1748. Para este autor se deben evitar los abusos de poder, “el poder debe constituir un freno para el poder". Su doctrina tuvo gran influencia en el desarrollo del constitucionalismo moderno. También, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, expresaba: "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución". En nuestra Constitución Nacional, existen disposiciones para impedir la concentración del poder, como medio de garantizar la libertad de los individuos. Por ejemplo, el artículo 109, por el que se veda el ejercicio de facultades judiciales por parte del Presidente de la Nación. Ese principio de separación de los poderes no es absoluto. Debe haber cooperación entre ellos y una acción moderadora de cada poder sobre los otros, para realizar eficazmente las funciones del Estado. LA DEMOCRACIA SUS TIPOS En la ciencia del Derecho Constitucional, existen distintos tipos de democracia. En una primera clasificación podemos distinguir a la democracia como forma de gobierno, como forma de estado y las llamadas "democracias populares". Democracia como Forma de Gobierno: el Constitucionalismo liberal consideró a la democracia como forma de gobierno, que se fundamentaba sobre los siguientes principios: el gobierno del pueblo, la soberanía del pueblo, y el pueblo como sujeto de representación. O sea, se trataba de la democracia como "el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo " según lo expresaba de Abraham Lincoln. Los autores modernos y entre ellos Bidart Campos, sostienen que la democracia así entendida es, en realidad, un mito, por las siguientes razones: El gobierno del pueblo es irrealizable en la práctica. Porque el ejercicio del gobierno está diferido a una minoría. Bidart Campos expresa que "en el orden de las conductas siempre hay pocos que dirigen y muchos que obedecen; ello es así, debe ser así y no puede dejar de ser así "La doctrina de la soberanía popular es confusa (porque los que la impusieron discrepaban en cuanto a su titularidad; para unos residía en la nación, para otros en la universalidad de los ciudadanos) y no está sentada sobre bases técnicas (porque la soberanía es siempre una cualidad del poder del estado). La afirmación de que el pueblo es sujeto de representación, es mera ficción. No puede explicarse por las reglas del mandato, porque es una figura del derecho civil que resulta inadecuada. Tampoco es cierto que el órgano parlamentario sea el representante genuino de la voluntad popular. En realidad, sólo lo es de los partidos políticos que intervienen en el acto electoral. Esto explica la existencia de los "grupos de presión ", "grupos de interés" y ' factores de poder". Las llamadas Democracias Populares: son expresión del estilo Marxista y hoy en día no tienen vigencia práctica en la realidad por haber desaparecido la URSS y haberse operado el avance del derecho constitucional que supone el estado de derecho. La democracia como Forma de Estado Bidart Campos define a la democracia “como la forma de estado que, orientada al bien común, respeta los derechos de la persona humana, de las personas morales e instituciones y realiza la convivencia pacífica de todos en la libertad, dentro del ordenamiento de derecho divino y de derecho natural”. De modo que para Bidart Campos la democracia implica un régimen de libertad en el cual la dignidad de la persona y los derechos que ella ostenta, se hace realmente efectivos y vigentes. Democracia equivale a un régimen de justicia y es la forma opuesta al totalitarismo. El sistema democrático se caracteriza por: 1) Soberanía popular, para esclarecer el sentido de estos dos términos, se analiza la definición de Lord Bryce: «Democracia es aquella forma de gobierno en la que el poder supremo del Estado está legalmente otorgado no a una clase particular o clases, sino a todos los miembros de la comunidad en general». a) El poder supremo del Estado o soberanía: «Indica la fuente definida de decisiones finales, el poder de dictar y hacer cumplir las leyes». Está presente como cosa natural en toda comunidad política. Ese poder no está sujeto a ninguna limitación, excepto a las que él mismo quiera imponer. En la comunidad política está concentrado e institucionalizado en la maquinaria del Estado y es la posesión de tal poder soberano lo que coloca al Estado aparte de todas las agrupaciones sociales. b) Está legalmente otorgado. Tanto en la teoría como en la práctica el poder debe residir en el pueblo. c) A todos los miembros de la comunidad. Integrar una comunidad es algo más que la mera aglomeración de personas, sugiere algo en común, un entrecruzarse de sentimientos e intereses. Existe comunidad cuando el juego político es llevado a cabo siguiendo ciertas reglas y estas son observadas. La soberanía popularde un estado democrático solo es posible si el deseo de sus miembros de continuar viviendo juntos en una comunidad es por lo menos tan fuerte como el deseo de satisfacer sus intereses particulares y antagónicos. 2)Igualdad Política: Cada uno de los miembros de una comunidad debe poseer las mismas oportunidades que sus compatriotas para participar en el proceso total de tomar decisiones. Abarca un concepto más amplio que la expresión “cada individuo vale un voto”. Para que exista esta igualdad es esencial una elección entre diferentes alternativas y ello exige tres condiciones: a) La presencia de alternativas reales. b) Oportunidad de averiguar todo lo referente a cada alternativa y sus probables consecuencias. c) Plena libertad para elegir entre dichas alternativas. 3) Consulta Popular: Se requieren tres atributos: a) Debe haber una voluntad popular legitima. b) Los funcionarios deben tener conciencia de lo que esta voluntad requiere. c)Habiendo determinado la naturaleza de la voluntad popular, deben trasladarla a la acción en forma honesta e invariable. Entonces debe arbitrarse un mecanismo institucional para lo que el pueblo quiere, se cumpla 4) Mandato de la mayoría. Este principio es expresado diciendo que cuando hay distintas opiniones sobre si el gobierno debe o no realizar un acto debe prevalecer la opinión del grupo más numeroso, que por lo general está representado por la mitad más uno de los ciudadanos hábiles. Los cuatro principios constituyen las características esenciales de un modelo de democracia, y ello importa dos consecuencias: en primer lugar, todos los principios deben estar presentes; y en segundo lugar es que la posición analizada importa una concepción política de la democracia. Otra clasificación de la democracia es la que hace Linares Quintana, quien distingue: •"Pura o Directa": el pueblo por sí mismo se da sus leyes fundamentales, sin valerse de mandatarios o representantes. •“Representativa o Indirecta”: el pueblo actúa a través de mandatarios o representantes especialmente elegidos. CONFEDERACIÓN Y FEDERACIÓN. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS Para distinguir la confederación y federación es menester enunciar sus conceptos y características. La Confederación es una unión de estados que se mueve en el ámbito del derecho internacional y que presenta estos matices: a) Surge de un pacto o tratado. b) Cada Estado es sujeto de Derecho Internacional. c) Tiene como base jurídica un pacto que respeta la soberanía de los estados que la integran. d) El poder confederado carece de poder directo sobre los individuos de cada uno de los estados y su "imperium" se ejerce inmediatamente sobre éstos. e) Los estados confederados tienen esencialmente los derechos de "nulificación" y "secesión ", vale decir, la potestad en el primer caso, de apreciar la conveniencia de los actos y disposiciones del poder confederado, negándose incluso a su aplicación dentro de su territorio, y en el segundo, la facultad para separarse en cualquier momento de la unión confederal. La Federación o el Estado Federal es una forma propia del derecho político y del derecho constitucional, cuyos rasgos típicos son los siguientes: a) Tiene como origen una constitución, cuya parte orgánica trae la distribución de las competencias entre el gobierno central y los gobiernos locales, preservando el armónico desenvolvimiento de ambas corporaciones. b) Solo el Estado es sujeto de derecho Internacional, no los Estados que la forman c)Ejerce un poder directo sobre los individuos que componen su población. d)Los estados particulares o locales no son soberanos, sino autónomos; la soberanía pertenece únicamente al estado federal. e) Es indestructible, lo que significa que los estados particulares no tienen facultad de segregarse ni de oponerse a sus decisiones. TIPOS DE GOBIERNO FEDERAL El estado federal supone la coexistencia de dos órdenes de gobierno: el gobierno central y los gobiernos locales. A raíz de ello, la Constitución debe fundar las bases que posibiliten un armónico desenvolvimiento de la vida institucional. Existen, de acuerdo a la distribución de las respectivas competencias, distintos tipos de estado federal. Bidart Campos se ocupa en primer lugar, del tipo correspondiente a los Estados Unidos de América, que ha servido de modelo a la organización de la mayoría de los estados federales, que aparecieron ulteriormente. Sus principales caracteres son: a) Se acentúo la primacía del derecho federal, a través de la institución de la supremacía de la constitución, de las leyes dictadas en su consecuencia y de los tratados celebrados bajo su autoridad. b) La federación posee competencias enumeradas y competencias implícitas -por delegación de la constitución- sin perjuicio de las atribuciones exclusivas o concurrentes de los estados miembros. c) Los estados particulares -cuya integridad territorial es indestructible- tienen derecho a que la Unión los proteja contra la invasión exterior y les garantice la forma republicana de gobierno. Pueden ser intervenidos por desorden interno. d) En la clásica división de las funciones, el “poder ejecutivo” está a cargo del Presidente, quien es el jefe del Estado, ejecutando las leyes, conduciendo las relaciones internacionales y comandando las fuerzas armadas, el “poder legislativo” pertenece al Congreso, compuesto por una cámara de senadores y otra de representantes; y el “poder judicial”, que interpreta las leyes, tiene a su cargo también el contralor de su constitucionalidad. El de Canadá es otro tipo de estado federal cuyas notas son: a) Fue constituido como dominio independiente por Ley del 1 de julio de 1867. b) El gobierno está a cargo de un gobernador general y de un gabinete, cuyos miembros son solidarios y provienen del parlamento. EL primer ministro asume la dirección del gabinete. c) El parlamento se compone del senado -a cuyos miembros nombra el gobernador federal- y de la cámara de los comunes, cuyos miembros son elegidos por votación popular. d) La administración de justicia es provincial, con jurisdicción propia; pero el gobernador general nombra los jueces de los tribunales superiores. Además, hay una Suprema Corte, encargada de mantener la supremacía de la Constitución. e) La federación -a diferencia de EE.UU. y de nuestro país- tiene competencia sobre todas las materias no asignadas por la Constitución exclusivamente a las provincias. Es decir que las facultades locales son delegadas y las restantes quedan a cargo del estado federal. EL FEDERALISMO ARGENTINO Sostiene Bidart Campos que el federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del estado. El federalismo importa una relación entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza políticamente con base física o territorial. El estado federal se compone de muchos estados miembros (en nuestro caso se llaman provincias) organizando una dualidad de poder: el estado federal y los estados locales. En la Argentina, esta dualidad de poderes se triplica luego de la reforma del 94 en la que se incorpora en el art. 123 el reconocimiento de que los municipios invisten un tercer poder que es el poder Municipal, que es también autónomo. Nuestro estado federal surge con la constitución histórica de 1853. Sin embargo, histórica y cronológicamente, nuestro federalismo no fue creación repentina y puramente racional del poder constituyente, sino una recepción de fuerzas y factores que condicionaron su realidad sociológica. Tales fuerzas son: a) Una fuerza proveniente del medio físico natural, donde la situación capitalina de Bs. As. Jugó como polo de atracción de las provincias. b) Una fuerza ideológica, que es la doctrina federal cuya expresión mejor sistematizada ha sido el pensamiento oriental, fundamentalmente el de Artigas. c) Una fuerza instrumentadora que ha sido el proceso de los pactos interprovinciales. Estos son los fundamentospor los que Bidart Campos sostiene que el federalismo argentino no ha sido adoptado como producto de una inventada improvisación. En virtud de ese federalismo podemos decir que en la Argentina hay tres órdenes: el Estado Nacional, que es soberano; el Estado Provincial y Municipal, que ambos son autónomos. Pruebas de la autonomía de las provincias según Bidart Campos son: •Las provincias son históricamente preexistentes al estado federal, eran catorce provincias las que existían a la fecha de ejercerse el poder constituyente originario, luego se adicionaron más porque ello era posible. •Como otra muestra de su autonomía las provincias ejercitan poder constituyente - llamado de segundo grado- al dictar sus propias constituciones, elegir sus legisladores y demás funcionarios, sin intervención del Gobierno federal. •Deben asegurar su administración de justicia, la educación primaria, y la “autonomía municipal, reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”. •Las provincias constituyen una "unión indestructible de estados indestructibles”, de tal manera que nunca puede estar autorizada la abolición de la federación o estado federal. Además, la estructura constitucional de nuestra federación presenta los rasgos fundamentales de todos los estados federales: las tres relaciones vertebrales: 1) De Subordinación: La relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal. Se busca proporcionar cohesión y armonía mediante la subordinación de los ordenamientos jurídico- políticos locales al ordenamiento federal, para que las "partes" sean congruentes con "todo". Por eso la constitución federal impone ciertas pautas que deben, ser acatadas por las constituciones de los estados miembros. Según Bidart Campos la relación de subordinación no permite decir que los "gobiernos" provinciales se subordinan al "gobierno" federal, ni siquiera que las "provincias" se subordinan al "estado" federal, porque lo que se subordina es el "orden jurídico" provincial al orden jurídico federal. 2) De Participación: La relación de participación implica reconocer en alguna medida la colaboración de las provincias en la formación de decisiones del gobierno federal. Nuestra constitución la institucionaliza componiendo dentro del gobierno federal al órgano congreso con una cámara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias. Nuestro bicameralismo responde, pues, a la forma federal del estado. 3) De Coordinación: La relación de coordinación delimita las competencias propias del estado federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las competencias que caen en el área del gobierno federal de los gobiernos locales. Para ello, el derecho comparado sigue sistemas diversos: a) Todo lo que la constitución federal no atribuye al estado federal, se considera reservado a los estados miembros; la capacidad es la regla para éstos, y la incapacidad es la excepción, en tanto para el estado federal ocurre lo contrario: la incapacidad es la regla, y la capacidad es la excepción; b) Inversamente, todo lo que la constitución federal no atribuye a los estados miembros, se considera reservado al estado federal, para quien, entonces, la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción; c)Enumeración de las competencias que incumben al estado federal y a los estados miembros. Nuestra constitución ha adoptado el primero de los sistemas. Así el artículo 121 dice: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por ésta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. Como correctamente lo aclara, Bidart Campos, cuando éste artículo dice “delegado por ésta constitución” debe entenderse que la delegación es hecha por las provincias “a través” de la constitución como instrumento originario de la formación y estructura de la federación. Bidart Campos dice que en lo que respecta al reparto de competencias entre la nación y las provincias, se suele hacer la siguiente distinción: a) Competencias Exclusivas del Estado Federal: Con sentido general puede decirse, que la casi totalidad de competencias asignadas a los órganos del gobierno federal por la constitución, son exclusivas del estado federal. Ej. de ellas son: la intervención federal; la declaración del estado de sitio; el dictado de los códigos de fondo y de leyes federales o especiales, etc. Las competencias exclusivas del estado federal no necesitan estar taxativa ni expresamente establecidas, ya que además hay implícitas. Por ej. las previstas para el Congreso en el artículo 75 inc. 32: “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes ... concedidos por la presente constitución al Gobierno de Nación Argentina. Paralelamente a estas competencias exclusivas hay competencias prohibidas a las provincias establecidas en los artículos 126 y 127 de la CN, por ej. no pueden establecer aduanas provinciales, ni acuñar moneda, ni nombrar o recibir agentes extranjeros, declarar o hacer la guerra a otra provincia, etc. b) En principio, las Competencias Exclusivas de las Provincias, se reputan prohibidas al estado federal y ellas pueden serlo por no ser delegadas al gobierno federal o bien por estar expresamente reservadas por pactos especiales. Entre ellas podemos enunciar: el dictado de la constitución provincial, de sus leyes procesales; asegurar su régimen municipal y su educación primaria, etc. c)Son Competencias Concurrentes, las que pertenecen en común al estado federal y a las provincias, y entre ellas podemos citar: las contribuciones indirectas; conservar organismos de seguridad social; promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleos, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura; etc. d)Son Competencias Excepcionales del Estado Federal, las que en principio y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la órbita federal, como por Ej. “imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del estado, lo exijan”. Conforme con el inc. 2del art. 75, dichas contribuciones, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables y una ley convenio instituirá los regímenes de coparticipación, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos y fijará el sistema de su distribución sobre la base de parámetros objetivos. Hay Competencias Excepcionales de las Provincias en iguales condiciones. Ej. dictar los códigos de fondo hasta tanto los dicte el Congreso (art. 126) y armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior que no admita dilación dando luego cuenta al gobierno federal. e) Las Facultades compartidas, se diferencian de las concurrentes, porque para su ejercicio es necesaria una doble decisión integradora: la del estado federal y de cada provincia participante. Por ejemplo, la fijación de la, capital federal, la creación de nuevas provincias, la fijación de límites interprovinciales, etc. CRITICAS AL FEDERALISMO ARGENTINO. Según Bidart Campos el federalismo constitucionalizado, ha cambiado en la realidad y se ha abierto un proceso de decadencia, por las siguientes causas: a) El estado federal acentúa sus poderes frente a los poderes provinciales que, consecuentemente, se debilitan. b) Se ha concentrado en Bs. As. toda actividad política, con las repercusiones de exceso de población, predominio comercial, fiscal, financiero, etc. c) El estado federal ejerce en la práctica un poder impositivo casi total. GARANTÍA DE LAS INSTITUCIONES PROVINCIALES En el Estado Federal, coexisten dos órdenes de gobierno: el gobierno Centraly el gobierno Local o Provincial. Se hace necesario entonces, asegurar el desenvolvimiento armónico de la vida del Estado Federal, mediante una institución que preserve la homogeneidad y la armonía de su estructura. La Cláusula de Garantía es la institución que posibilita la plena vigencia del Estado Federal a través del respeto que debe el gobierno central a los gobiernos locales. Así Cláusula de Garantía, conceptualmente, es la seguridad que da el gobierno federal a las provincias, de que será respetada su autonomía o capacidad de gobierno propio, siempre que se cumplan las condiciones constitucionalmente establecidas.
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