Nacionalidad y extranjería

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LA NACIONALIDAD Y LA EXTRANJERÍA
 Dr. Jorge R. Mariño Fages[footnoteRef:1]		 [1: Profesor Titular de Derecho Internacional Público, Cátedra “A”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE; Doctor en Derecho Público, Política y Gobierno; Magister en Procesos de Integración Regional] 
Introducción
La población de las unidades políticas –hoy Estados-, se divide en nacionales y extranjeros; los nacionales son aquellos individuos que se hallan vinculados jurídicamente con el Estado y los extranjeros son todas las personas físicas que de manera transitoria, temporaria o permanente se encuentran en el territorio de otro Estado sin pertenecer a él, o bien, las personas físicas que salen del territorio de su Estado para dirigirse y entrar en otro Estado; Grocio, los consideraba subditus temporarius, porque en la Edad Media rara vez salían de su territorio y cuando lo hacían generalmente era de manera temporaria.[footnoteRef:2] [2: PODESTA COSTA, L.A, y RUDA, José María, Derecho Internacional Público, T.1, Tea, Buenos Aires, 1985, p.410.] 
Los nacionales
La cuestión de la nacionalidad (adquisición, pérdida, etc.) forma parte del “dominio reservado” de los Estados, que tiene su basamento en el principio de soberanía e independencia, es un tema de derecho interno, no de derecho internacional en principio, por lo que le corresponde a cada Estado legislar respecto de quiénes serán considerados como nacionales, en ese sentido se pronunció la Corte Permanente de Justicia Internacional en su opinión consultiva en el caso de los “Decretos de Nacionalidad en Túnez y en Marruecos”, entre Francia y Gran Bretaña.[footnoteRef:3] [3: Conf. BARBOZA, Julio, Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 2004, pp. 610/611.] 
No obstante debe hacerse una distinción entre los efectos jurídicos en el orden del derecho doméstico y en el derecho internacional, porque puede ocurrir que la concesión de la nacionalidad a un individuo sea válida para un Estado y sin embargo carezca de eficacia para otro Estado en el escenario internacional, en la medida que no se demuestre una relación genuina entre la persona y el Estado.[footnoteRef:4] [4: SORENSEN, Max, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 1978, p.454. ] 
En el famoso caso Nottebohm, entre Liechtenstein y Guatemala, se discutía si ésta última estaba obligada a reconocer la nacionalidad adquirida de Liechtenstein por parte del Sr. Nottebohm, hecho negado por Guatemala que lo seguía considerando alemán. En la sentencia la Corte Internacional de Justicia, falló a favor de Guatemala en razón de que si bien los Estados tienen el derecho de disponer sobre la nacionalidad, para que sea reconocida internacionalmente ésta debe surgir de una relación de enraizamiento entre el Estado y la persona, una relación auténtica, un hecho social, una conexión genuina de existencia, intereses y sentimientos, situación que no se daba con el Sr. Nottebohm, ya que solamente había vivido en Liechtenstein unos pocos meses y adoptado dicha nacionalidad.[footnoteRef:5] [5: El Sr. Nottebohm era alemán de nacimiento; ya adulto se radicó en Guatemala y allí estableció el centro de sus actividades comerciales durante 34 años. Apenas comenzada la 2 Guerra Mundial en 1939, se trasladó a Liechtenstein y en pocos meses obtuvo la nacionalidad de dicho Principado (Estado neutral) y regresó a Guatemala hasta que en 1943 se le confiscaron sus bienes y se lo expulsó por considerarlo nacional de un Estado enemigo, como era Alemania. “Caso Nottebohm (Segunda Fase). Fallo de 6 de abril de 1955”, en “Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia, 1948—1991”, Corte Internacional de Justicia, Naciones Unidas, Nueva York, 1992, pp.46/47, http://www.icj-cij.org/homepage/sp/files/sum_1948-1991.pdf ] 
	Cabe aclarar que la nacionalidad no debe confundirse con la ciudadanía, ya que ésta última comprende a un grupo de los nacionales que se encuentran calificados para ejercer los derechos políticos.
	La nacionalidad puede ser “originaria” o “adquirida”.
	Hay dos sistemas para determinar la nacionalidad “originaria” de las personas; una el derecho del suelo o jus soli, que consiste en considerar nacional a la persona que nace en el territorio del Estado independientemente de la nacionalidad de los padres y la otra es el derecho de la sangre o jus sanguinis, en virtud del cual una persona es nacional del Estado de la nacionalidad de los padres, independientemente del territorio donde hubiera nacido. 
A su vez, la nacionalidad de origen se divide en “nativos” o “por opción”, siendo aplicable el segundo supuesto el caso de una persona que pudiera tener dos o más nacionalidades de origen.
En la Argentina el sistema es mixto porque se admite tanto el jus soli como el jus sanguinis por opción conforme a la Constitución Nacional 1853, reformada en 1994, art.75, inc.12 y la ley 23.059.
Ahora bien, la nacionalidad “adquirida” implica que una persona que tenía otra nacionalidad de origen, decide adoptar una nueva nacionalidad, obteniéndola por naturalización. Para ello normalmente la ley interna establece ciertos requisitos y condiciones como residencia durante unos años, mayoría de edad, conocimiento del idioma, antecedentes de buena conducta y trabajo, juramento de fidelidad al nuevo Estado, etc. Algunos países también exigen la pérdida de la nacionalidad anterior, que no es el caso de Argentina.
 El procedimiento para el otorgamiento de la nacionalidad por naturalización puede ser por vía administrativa o judicial. En nuestro país son competentes para ello la Justicia Federal. 
	La nacionalidad confiere derechos y obligaciones recíprocos que no tienen los extranjeros y que varían según los Estados de acuerdo a sus leyes internas; generalmente habilita a ejercer cargos públicos o profesionales, acceder al pasaporte, la asistencia consular y la protección diplomática, a determinada edad el ejercicio de los derechos políticos y obligaciones militares; en algunos países es importante también a los efectos de que se le aplique la ley de su nacionalidad en cuestiones civiles (estado civil, familia, capacidad, familia, sucesorio, etc.), que se denomina “sistema de la nacionalidad”, como ocurre en Francia, España, Italia, Costa Rica, etc., a diferencia del “sistema de domicilio”, donde se aplica la ley del lugar de los actos jurídicos, como en Argentina, Brasil, Estados Unidos, Inglaterra, etc.[footnoteRef:6] [6: Conf. PODESTA COSTA, L.A, y RUDA, José María, ob. cit., pp.383/384.] 
	Toda persona humana tiene derecho a tener una nacionalidad y esto ha sido consagrado como uno de los derechos humanos; en ese entendimiento el art.15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, indica “1.Toda persona tiene derecho a una nacionalidad; 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad”; por su parte el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 de la ONU, señala en el art.24, inc.3 que “todo niño tiene derecho a una nacionalidad” y el art.20 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969, dispone que “toda persona tiene el derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si no tuviere el derecho a otra”. 
No obstante, suele suceder que las personas físicas tengan más de una nacionalidad o que no tengan ninguna.
	La primera situación nos encontramos con la doble o múltiple nacionalidad, por ejemplo el caso común de que una persona nace en el territorio de un Estado que siga el jus soli y que sea hijo o hija de padres son nacionales de un país que tomó el jus sanguinis, o por matrimonio, etc.. Esto genera problemas ya que una persona no puede ejercer derechos, ni cumplir obligaciones en varios Estados al mismo tiempo, generando incongruencias jurídicas y políticas, por ejemplo respecto de las obligaciones militares y la proteccióndiplomática. Para remediar estos inconvenientes generalmente los Estados suscriben tratados bilaterales donde se establece que la residencia o el domicilio permanente de la persona física en uno de los Estados determina el ejercicio de los derechos y deberes de la nacionalidad, suspendiéndose la del otro.
	Un problema de las personas físicas es que no tengan o no puedan acreditar una nacionalidad, por lo que nos encontramos con la apatridia. En ese escenario legal la persona humana carece de un Estado que le pueda brindar protección diplomática, asistencia consular o expedirle pasaporte, por lo que no tiene Estado alguno que lo cobije, por ello pasa a ser un verdadero paria. 
Para remediar esta circunstancia se aprobó la Convención del Apátrida en Nueva York en 1954, que define que el apátrida es el individuo que no es considerado como nacional por ningún Estado, es decir no hay Estado que lo proteja. Por eso ésta Convención prescribe que todos los Estados que la ratifiquen, se comprometen a conceder a las personas que se hallen en esa condición a gozar de los derechos esenciales de los seres humanos y facilitarles la naturalización.
Nacionalidad de las personas jurídicas
Otro abordaje sobre la nacionalidad se refiere al tratamiento que se les otorga a las personas jurídicas (sociedades comerciales o civiles, asociaciones con o sin fines de lucro, etc.); es decir si a las personas morales les cabe o no la aplicación del concepto de nacionalidad.
Este debate tiene su importancia práctica, ya que si se estima que las personas jurídicas tienen una nacionalidad, es de aceptar que el Estado de la nacionalidad esté habilitado legalmente para ejercer en el exterior la protección diplomática de la misma; caso contrario no.
Tanto en la doctrina como en precedentes judiciales hay dos posiciones al respecto. Algunos consideran que las personas jurídicas no tienen nacionalidad y por lo tanto, los actos jurídicos y administrativos que realizan o le son imputables, se rigen por la ley del lugar donde se han constituido, es decir el domicilio. 
Un ejemplo de este criterio fue la respuesta que el entonces Ministro de Relaciones Exteriores de la Argentina, Bernardo de Yrigoyen, en 1876, le dio a Gran Bretaña, al negarle la concesión de la protección diplomática que el gobierno británico quiso brindarle al Banco de Londres en Rosario, por medidas adoptadas por la Provincia de Santa Fe (una acción penal, un embargo de 50.600 pesos oro y liquidación de la sucursal por no haber cumplido una ley provincial que ordenaba la conversión en oro de las emisiones de papel moneda autorizado por el gobierno de Santa Fe) aduciendo que “las personas morales deben su existencia a la ley del país que las autoriza y por consiguiente ellas no son ni nacionales ni extranjeras, no tienen derecho a la protección diplomática…”.[footnoteRef:7] [7: Citado por DÍAZ CISNEROS, César, Derecho Internacional Público, T.1,Tea, Buenos Aires, 1966, pp.107/108.] 
La otra visión es la que asemeja las personas físicas con las personas morales y siendo así las personas jurídicas se les debe reconocer una nacionalidad, por lo que estarían cubiertas en el ámbito internacional.[footnoteRef:8] [8: Julio Barboza, está de acuerdo con esta posición, en BARBOZA, Julio, ob. cit., p.617.] 
En estos casos hay que determinar qué elementos se deben tener en cuenta para reconocerle una nacionalidad, uno o varios, tales la sede social; el domicilio legal; el país de constitución; el control financiero; el interés de los beneficiario; etc.
En Argentina la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1948 aplicó este criterio en la causa “Merck Química Argentina C/Gobierno Nacional”, al desapoderar los bienes de dicha empresa, retirarle la personería jurídica y proceder ulteriormente a la liquidación de la ella, por ser una sociedad, propiedad de súbditos enemigos, habida cuenta la declaración de guerra de la Argentina contra Alemania y Japón por Decreto-ley 6945/45.[footnoteRef:9] [9: CSJN (Fallos:211:162)] 
En el ámbito internacional, la Corte Internacional de Justicia se expidió en el asunto Barcelona Traction (Bélgica c/España) en 1970,[footnoteRef:10] donde rechazó la pretensión de Bélgica de ejercer la protección diplomática respecto de la empresa Barcelona Traction, Power & Light Co. que ésta reclamaba entendiendo que los accionistas mayoritarios eran belgas. [10: “Caso relativo a la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Segunda Fase), Fallo de 5 de febrero de 1970”, en Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia, 1948—1991, Corte Internacional de Justicia, Naciones Unidas, Nueva York, 1992, pp.104/106, http://www.icj-cij.org/homepage/sp/files/sum_1948-1991.pdf] 
Los hechos eran que la empresa Barcelona Traction se había constituido en Toronto, Canadá en 1911 y tenía como objetivo empresario participar de licitaciones públicas internacionales en el rubro energético. Así obtuvo un contrato en Cataluña, España y fijó allí varias filiales por muchos años, hasta que por circunstancias económicas es declarada en quiebra por los tribunales españoles en 1948, al tiempo que la mayoría de los accionistas eran de nacionalidad belga. Como los tribunales españoles no informaron del proceso judicial a las autoridades de Bélgica, como hubiera correspondido conforme al derecho consular por estar en trámite un procedimiento judicial que pudiera afectar a un extranjero; Bélgica se consideró agraviada y reclamó al Estado español, por los daños y perjuicios sufridos por los accionistas belgas. 
La Corte resolvió que Bélgica carecía de jus standi, para ejercitar la protección diplomática de los accionistas de una sociedad canadiense en relación a las medidas adoptadas contra esa sociedad en España.
Efectivamente la Corte señaló que no se puso en discusión que la sociedad fue constituida en Canadá y que allí tenía su domicilio social y que su nacionalidad canadiense había sido generalmente reconocida y que por ello el Gobierno de Canadá ejerció la protección de la Barcelona Traction durante varios años hasta 1955 en que dejó de hacerlo.
La Corte también hizo el distingo entre la personería jurídica de una sociedad y de los accionistas, entendiendo que sólo la sociedad podía actuar en cuestiones de carácter societario y si bien los daños causados a la sociedad frecuentemente perjudicaban a sus accionistas, eso no obstante no implicaba que ambos tuvieran derecho a reclamar una indemnización.
	Los extranjeros
	La entrada, permanencia, tránsito y expulsión de los extranjeros son competencia exclusiva del Estado territorial, por ello el Estado por razones de orden público, seguridad, salubridad (que no sean una carga social o que produzcan un desequilibrio social), tiene derecho a impedir el ingreso de personas inhabilitados legalmente (con antecedentes penales o que fueron expulsados con anterioridad, etc.) o con enfermedades infectocontagiosas, etc, y también a expulsarlos; pero lo que no debería suceder es que los Estados dictaran normas internas que sean discriminatorias para los extranjeros por motivos de raza, religión, etc.
Que los extranjeros visiten transitoria o temporariamente otros países no ha sido un inconveniente o preocupación de los Estados, más aún en la mayoría de los casos ha sido alentado por razones económicas, como el turismo, los negocios, el estudio, etc., porque son extranjeros que están de paso; sin embargo otra cuestión es cuando los extranjeros buscan asentarse en otro Estado de manera definitiva, que quieren quedarse; en este aspecto ha habido y hay países más abierto u hospitalarios para recibirlos que otros.[footnoteRef:11] [11: Conf. SORENSEN, Max, ob. cit., p.461] 
Con el transcurso del tiempo, el desplazamiento de los extranjeros por los distintos Estados de la comunidad internacional, se fue incrementando en razón del mejoramiento de las comunicaciones por vía marítima, terrestre y posteriormente aérea. 
Desde mediados del siglo XIX, los movimientos migratorios(voluntarios o forzosos) en forma masiva o individual, fueron aumentando significativamente, por diferentes motivos, como persecución política o racial, hambrunas, guerras internacionales o civiles, crisis económicas, etcétera, buscando siempre los migrantes mejores condiciones de vida. 
Ya en el siglo XX, en 1924, la Conferencia de Emigración e Inmigración de Roma, definió al emigrante como al que sale de su país con el fin de hallar trabajo o el de acompañar a su cónyuge, ascendientes o descendientes y también hermanos y hermanas, tíos o tías, sobrinos o sobrinas o sus cónyuges respectivos o va a reunirse con ellos, emigrados ya, con el mismo fin o regresa en las mismas condiciones al país en donde ya hubiera emigrado anteriormente.[footnoteRef:12] [12: BARBOZA, Julio, ob. cit., p.624.] 
El migrante se encuentra expuesto a las normas internas del país donde se halla y si bien cada vez más el standard minimum[footnoteRef:13] de derechos esenciales o básicos -tales el respeto a la vida e integridad física, acceso a la justicia, derechos de familia, propiedad, etc.-, que se les reconocen se amplían, en razón del reconocimiento cada vez más aceptado de la condición y la dignidad de los seres humanos, afianzado por la evolución positiva de la protección internacional de los derechos humanos[footnoteRef:14]; sin embargo, no acceden a los derechos políticos o por razones de seguridad nacional se les restringe la adquisición de inmuebles en zonas fronterizas o los empleos públicos; a su vez, los derechos de establecimiento o permanencia y de trabajar, se ven más restringido habida cuenta que los Estados, tratan de preservar, principalmente, para sus nacionales el ingreso a los empleos, en razón de que la problemática del “desempleo”, es una preocupación constante y creciente de los Estados ya que afecta a la “paz social” interna. [13: DIEZ DE VELAZCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 1997, pp.498/499.] [14: Conf. PASTOR RIDRUEJO, José A., Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 1992, p.251] 
Ahora bien, los derechos que el Estado territorial le reconoce a los extranjeros deben ser efectivos; es insuficiente la existencia de una ley si ésta no se cumple por inaplicabilidad o desconocimiento de las autoridades públicas, o tomar una actitud pasiva ante ataques xenófobos y luego de los hechos si son conocidos los responsables se omite castigarlos, etc.; por eso el Estado debe poner la debida diligencia para garantizar a los extranjeros el respeto de sus derechos en cada caso que se presente; porque puede llegar a constituir una violación internacional si al extranjero se le da un tratamiento ultrajante o de mala fe que cualquier persona razonable e imparcial pueda reconocerlo y si eso acontece le corresponde al Estado de la nacionalidad del agraviado ejercer la protección diplomática.
La Ley de Migraciones nº25.871/10
En la Argentina rige la ley de migraciones nº25.871 del año 2010[footnoteRef:15], donde se regula la admisión, el ingreso, la permanencia y el egreso de los extranjeros en nuestro país de acuerdo al art.1, tanto desde el punto de vista del derecho sustancial como los procedimientos administrativos y judiciales pertinentes. [15: Ley de Migraciones nº25871, Infoleg. Información Legislativa, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación, en www.servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=92016 ] 
En el art.2, se define al “inmigrante” como todo aquel extranjero que desee ingresar, transitar, residir o establecerse definitiva, temporaria o transitoriamente en el país. 
Por el art.20, se califica a los inmigrantes en tres categorías de residencia, “permanente”, “temporaria” y “transitoria” y se agrega una categoría provisoria llamada “precaria” que se otorga hasta tanto se formalice el trámite correspondiente, que tiene una validez de 180 días corridos, renovable hasta la resolución de la admisión solicitada y habilita para permanecer, salir e ingresar al territorio nacional, trabajar y estudiar.
Los “residentes permanentes”, son los que obtienen la admisión en forma definitiva (art.22).
Las “residencias temporarias”, son las que se les conceden la admisión por un tiempo: de tres (3) años prorrogables para: a) trabajadores migrantes, b) rentistas, c) pensionados, d) inversionistas, e) científicos y personal especializado, f) deportistas y artistas y g) religiosos. De dos (2) años para a) estudiantes, b) asilados y refugiados, c) nacionales del MERCOSUR. De un (1) año para académicos. También se contempla la admisión por razones humanitarias y especiales (art.23).
Los “residentes transitorios”, son los que están de paso: turistas, pasajeros en tránsito, tránsito fronterizo, académicos, transportistas internacionales, tratamiento médico, trabajadores estacionales (art.24). 
En general se les garantiza a los inmigrantes los mismos derechos que a los nacionales, en particular a los servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social (art.6).
En el art.28 hace referencia a los residentes habitantes del MERCOSUR y de los argentinos en el exterior en el art.102.
Se afirma el cumplimiento con todo lo establecido en las convenciones internacionales por el art.12, lo cual reafirma la sujeción del derecho argentino a los tratados internacionales en general y de los tratados de derechos humanos en particular de conformidad al art.75, inc.22 de la Constitución Nacional y en este sentido ubica a la Argentina como un país muy abierto y hospitalario a los extranjeros.
La protección diplomática
	Una institución ligada esencialmente a la protección de los extranjeros en el derecho internacional es la “protección diplomática”. 
	Histórica y generalmente se da cuando un Estado en el ámbito internacional, efectúa una reclamación por el daño ocasionado a un nacional suyo por la violación de una norma imputable al Estado reclamado; pero teniendo en cuenta la evolución de la subjetividad internacional en razón de la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justica en el caso “Reparaciones por Daños Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas”, en 1949,[footnoteRef:16] actualmente se debería entender a la protección diplomática, como toda acción de reclamación que ejerce un sujeto de derecho internacional, respecto de otro sujeto de derecho internacional en favor de personas que tienen vínculos legales con él.[footnoteRef:17] [16: Ante la pregunta de la Asamblea General de la ONU, sobre si tenía competencia para entablar una reclamación internacional contra el gobierno de jure o de facto responsable, a fin de obtener la reparación por los daños causados, por el asesinato de un agente de esa Organización Internacional en Palestina; la Corte Internacional de Justicia opinó que la ONU es una entidad dotada de personalidad internacional objetiva y por lo tanto la respuesta fue afirmativa. “Reparaciones por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas”, en “Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia, 1948—1991”, Corte Internacional de Justicia, Naciones Unidas, Nueva York, 1992, ps.10/11, http://www.icj-cij.org/homepage/sp/files/sum_1948-1991.pdf] [17: DIEZ DE VELAZCO, Manuel, ob. cit., p.722.] 
	En el derecho internacional general se considera que los daños a los nacionales de un Estado, es un perjuicio que se causa a la persona misma del Estado, por tanto, al poner en movimiento la protección diplomática, el Estado hace valer el derecho que tiene a que se respete en la persona de sus súbditos el derecho internacional.[footnoteRef:18] [18: PASTOR RIDRUEJO, José A., ob.cit., p.263.] 
	Tiene una naturaleza política y se ejerce de Estado a Estado, y por eso el reclamo lo hace el Estado por derecho propio sobre la base del daño producido a su nacional.
 	A pesar que la reclamación es política y por lo tanto facultativa o potestativa del Estado de la nacionalidad del ofendido,por lo que un Estado puede o no ejercerla, es necesario que se cumplan con ciertos requisitos para que se habilite el instituto conforme a derecho, a saber: El particular damnificado debe agotar los recursos jurisdiccionales internos y que estos hayan sido infructuosos generándose lo que se considera como “denegación de justicia”, como sería por ejemplo que ante un reclamo la autoridad administrativa no la reciba, o que haya retraso infundado e injustificado en el proceso judicial o ante una sentencia absolutamente absurda y arbitraria, que no dé lugar a dudas, quedando excluido el caso del simple error judicial.
	El perjudicado debe ser nacional del Estado que otorga la protección al tiempo del hecho, mantener la nacionalidad al momento del reclamo e incluso hasta que se dicte sentencia. 
No se acepta la protección diplomática si la persona agraviada tiene doble nacionalidad, tanto del Estado reclamante como del Estado reclamado, como en el conocido reclamo de Italia a Perú en relación a Rafael Canevaro, en el que el país reclamado lo rechazó por ser considerado como peruano.[footnoteRef:19] En caso de las personas jurídicas se aceptará en el supuesto que se admita a las personas morales con la teoría de la nacionalidad, no con la del domicilio. [19: El Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya, resolvió en 1912, rechazar el reclamo o protección diplomática de Italia contra el Perú, por los daños ocasionados -falta de pagos de algunos libramientos- a Rafael Canevaro, que no obstante que era italiano por la leyes de Italia (hijo de italiano), también era peruano por las leyes de Perú (nacido en Perú), consideró que éste se había comportado como peruano en varias oportunidades como ser candidato a Senador en ese país o haber solicitado permiso al gobierno peruano para aceptar el cargo de Cónsul General de los Países Bajos. Citado por PUIG, Juan Carlos, Derecho de la Comunidad Internacional, Volumen I, Parte General, Depalma, Buenos Aires, 1986, p.281 y PODESTA COSTA, L.A, y RUDA, José María, ob. cit., p.440. ] 
	Se discute en doctrina si la conducta de la persona ofendida debe estar encuadrada como un obrar correcto, “manos limpias” o clean hands, es decir que no haya contribuido con su actuar al daño recibido[footnoteRef:20]; por ejemplo si realizó una conducta ilegal, como participar de una insurrección, si cometió fraude en la demanda, o reclamo tardío como haber pasado más de 10 años del hecho.[footnoteRef:21] [20: DIEZ DE VELAZCO, Manuel, ob. cit., pp.730/731.] [21: HALAJCZUK, Bohdan T y MOYA DOMÍNGUEZ, María Teresa; Derecho Internacional Público, Ediar, Buenos Aires, 1999, pp.482/483.] 
	Como este instituto tiene naturaleza política el Estado de la nacionalidad del damnificado puede ejercitarlo o no ante el Estado incumplidor o desistir del reclamo en cualquier momento, o llegar a un acuerdo transaccional independientemente de la voluntad del nacional afectado, porque pueden ponerse en juego superiores intereses políticos.
La inmigración en los acuerdos de integración regional
En las integraciones regionales como lo que se busca es ir acordando acciones conjuntas convergentes en cuestiones económicas, sociales y hasta políticas de manera gradual y progresiva entre los Estados partes; el tema de la libre circulación y establecimiento de sus nacionales en el espacio integrado, es una situación importante a resolver sobre todo en las sociedades integrativas profundas como en un “mercado común” o una “unión económica”.
Actualmente, en la Unión Europea la libre circulación y residencia de las personas, se encuentra regulado en el art.3, ap.2, del Tratado de la Unión Europea[footnoteRef:22] y en el art.21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea[footnoteRef:23], como también en la Directiva 2004/38/CE[footnoteRef:24], así como, la libre circulación de los trabajadores en los arts.45 a 48 y la libertad de establecimiento en los arts.49 a 55, ambos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.[footnoteRef:25] [22: “La Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas…”, Art.3 Ap.2 del Tratado de la Unión Europea en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX:12012M/... y “Parlamento Europeo. Fichas Temáticas sobre la Unión Europea, “La libre circulación de personas”, en www.europarl.europa.eu/factsheets/es/sheet/147/la-libre-circulacion-de-personas.] [23: “1. Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. 2.Cuando una acción de la Unión resulte necesaria para alcanzar este objetivo y a menos que los tratados hayan previsto los poderes de acción al respecto, el Parlamento Europeo y el Consejo podrán adoptar, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, disposiciones destinadas a facilitar el ejercicio de los derechos contemplados en el apartado 1…” Art.21, Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri... ] [24: “La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia…” Art.3.1, Directiva 2004/38/CE, en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri... y “Parlamento Europeo. Fichas Temáticas sobre la Unión Europea, “La libre circulación de personas”, en www.europarl.europa.eu/factsheets/es/sheet/147/la-libre-circulacion-de-personas. ] [25: “1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión…” Art.45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. “En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro…” Art.49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri... y Parlamento Europeo. Fichas Temáticas sobre la Unión Europea “La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios”, en www.europarl-europa.eu/.../la-libertad-de-establecimiento-y-la-libre-prestacion-de-servicios ] 
El Tratado de Asunción
En nuestro MERCOSUR, los Estados Partes tomaron la decisión de avanzar en un proyecto de integración de los llamados profundos, siendo el elegido el “mercado común”, el cual consiste en la reducción de las tarifas arancelarias a 0%, el arancel externo común y la libre circulación de los bienes, servicios y factores productivos entre las Partes.
En ese sentido el art.1 del Tratado de Asunción textualmente dispone “…la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente. El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económicos-comerciales regionales e internacionales. La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transporte y comunicaciones y otras que se acuerden a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes. El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración”. 
La expresión relativa a la “libre circulación de los factores productivos”, se entiende que se refiere a la circulación de los capitales y del trabajo, y más concretamente en lo que hace a la libre circulación del trabajo, implica -enun emprendimiento de esta característica-, la libertad del ingreso y establecimiento, para lo cual se deben generar las medidas necesarias para facilitar la radicación de las personas físicas y jurídicas de los Estados Partes.
En esa perspectiva, se inscriben los Acuerdos sobre Regularización Migratoria Interna de Ciudadanos del Mercosur, Bolivia y Chile y la Residencia para los nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile adoptados en el año 2002, por Decisión nº28/02[footnoteRef:26]. [26: Decisión CMC nº28/02, Página Oficial del MERCOSUR, en https://www.mercosur.int/documentos-y-normativa/normativa ] 
Antecedentes de los Acuerdos sobre Regularización Migratoria Interna y Residencia
Conforme al art.8, inc.VI, del Protocolo de Ouro Preto, se le ha dotado al Consejo Mercado Común con facultades para crear Reuniones de Ministros y pronunciarse sobre los Acuerdos que estos les remitan.
Una de esas creaciones ha sido la Reunión de Ministros del Interior a través de la Decisión nº07/96[footnoteRef:27], en el XI encuentro del Consejo, que se realizó en Fortaleza en diciembre de 1996, a instancias de la Reunión de los Ministros de Justicia, por Acta nº2 de ese mismo año. [27: Decisión CMC nº07/96, Reunión de Ministros del Interior, MERCOSUR, en https://www.mercosur.int/documentos-y-normativa/69310_DEC_007-1996_ES_RMIS_Actualizada ] 
En el año 2002, en la XII Reunión de Ministros del Interior del MERCOSUR, Bolivia y Chile, entre otros se aprobaron los Acuerdos nº11/02 sobre Regularización Migratoria Interna de Ciudadanos del MERCOSUR y nº12/02, sobre Regularización Migratoria Interna de Ciudadanos del MERCOSUR, Chile y Bolivia y los Acuerdos nº13/02 sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR y nº14/02, Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile.
Los Acuerdos sobre Regularización Migratoria Interna, todavía no se encuentran en vigencia porque faltan las ratificaciones de la Argentina y Bolivia, en cambio los Acuerdos sobre la Residencia, sí se hallan en vigor desde el 28/7/2009[footnoteRef:28]. La Argentina los ratificó en el año 2004, por Leyes nº25.903[footnoteRef:29] y 25.902[footnoteRef:30]. [28: Página Oficial del MERCOSUR, Tratados, Protocolos y Acuerdos Depositados en Paraguay, en www.mre.gov.py/tratados/public_web/ConsultaMercosur.aspx] [29: Infoleg. Información. Acuerdos -Jus.gob.ar. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación, en www.servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/95000-99999/96650/norma.htm ] [30: Infoleg. Información. Acuerdos -Jus.gob.ar. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación, en www.servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/95000-99999/96649/norma.htm ] 
Acuerdos sobre Regularización Migratoria Interna
Con estas normativas, se pretende facilitar los trámites que los nacionales de un Estado Parte que ya se encuentran viviendo en alguno de los otros países miembros tienen que efectuar, para obtener la residencia temporaria o permanente, sin necesidad de tener que salir de dicho territorio y con independencia de la categoría con la cual ingresaron.
Así se ha dispuesto que los Estados Partes podrán conceder la residencia temporaria o permanente de conformidad con las categorías migratorias previstas en sus legislaciones internas; por ende estas disposiciones remiten a las legislaciones domésticas respectivas para su aplicación. 
Ahora bien, es de observar que conforme al verbo utilizado la normativa habilita pero no impone una conducta estatal, toda vez que dice que “podrán” y no que “deberán”, con lo que nos encontramos con una cláusula facultativa no imperativa. 
Asimismo, en el art.4, se aclara que la finalidad es estrictamente migratoria, por lo que se excluye la regularización de los eventuales bienes y valores que se hubieran ingresado en el territorio.
Finalmente, las controversias que se susciten por la aplicación, interpretación y alcance de estos Acuerdos, se deben solucionar conforme al mecanismo que se halle vigente, consensuado entre las partes al momento de presentarse el conflicto.
Acuerdos sobre Residencia
En los Considerandos del Acuerdo, se hace alusión a la profundización de la cooperación y al fortalecimiento del emprendimiento asociativo regulando este aspecto determinante si se cumplimenta acabadamente.
Por ello es de aplicación a los nacionales de una Parte que quieran ir a establecerse en el territorio de la otra o que ya estando en la otra Parte, deseen establecerse; en el primer supuesto el procedimiento consiste en que se deben presentar en la sede consular del Estado donde van a radicarse con la petición del ingreso y en el otro caso se debe acudir a la oficina de migraciones con la solicitud de regularización (art.3).
Las residencias que se concedan pueden tener el carácter de ser temporaria de hasta 2 años o permanente.
Residencia temporaria:
Para obtener la residencia temporaria se requiere la presentación de la siguiente documentación: a) pasaporte válido y vigente o cédula de identidad o certificado de nacionalidad expedido por la agencia consular del país del peticionante, acreditada ante el país de recepción; b) partida de nacimiento; c) estado civil; d) certificado de buena conducta (carencia de antecedentes judiciales y/o penales y/o policiales, en el país de origen o en los que hubiera residido el peticionante durante los cinco años anteriores a su arribo al país de recepción; e) declaración jurada de carencia de antecedentes internacionales penales o policiales; f) certificado de buena conducta en el país de recepción (carencia de antecedentes judiciales y/o penales y/o policiales; g) certificado de buena salud psicofísica (expedido por autoridad médica migratoria u sanitaria oficial del país de origen o recepción) y h) pago de la tasa retributiva de servicios. 
Residencia permanente:
La residencia permanente puede solicitarse dentro de los 90 días anteriores al vencimiento de la residencia temporaria; para lo cual se debe presentar ante la autoridad migratoria con la siguiente documentación: a) constancia de residencia temporaria; b) pasaporte válido y vigente o cédula de identidad o certificado de nacionalidad expedido por la agencia consular del país de origen del solicitante; c) certificado de buena conducta (carencia de antecedentes judiciales y/o penales y/o policiales; d) acreditación de trabajos lícitos que permitan sus subsistencia y la del grupo familiar conviviente y e) pago de la tasa de servicios correspondientes.
Si el residente temporario no solicitó la residencia permanente en el plazo antes mencionado queda sometido a la legislación migratoria interna de cada Estado Parte (art.6)
Derechos:
Conforme al art.8, las personas que hayan obtenido la residencia tendrán derecho a entrar, salir, circular y permanecer libremente en el territorio, salvo los lugares restringidos por razones de orden público y seguridad pública y acceder a cualquier actividad tanto por cuenta propia o ajena en las mismas condiciones que los nacionales del Estado receptor. 
En el art.9 se especifica sobre: a) La igualdad de derecho civiles por los cuales se gozará de los mismos derechos y libertades civiles, sociales, culturales y económicas de los nacionales del país receptor, en particular el derecho a trabajar y ejercer toda actividad lícita en las condiciones que disponen las leyes, peticionar, asociarse con fines lícitos y profesar libremente su culto. b) La reunión familiar que consiste en que los miembros de la familia que no detenten la nacionalidad de uno de los Estados Partes, se le expedirá la residencia de idéntica vigencia de aquella que posee la persona de la cual dependan; c) El trato igualitario con nacionales, que importa que los inmigrantes tendrán un trato no menos favorable que el que reciben los nacionales del país de recepción; d) La transferencia de remesas, o sea transferir libremente sus ingresos y ahorros personales a su país de origen e) El derecho de los hijos de los inmigrantesde acceder a la educación en condiciones de igualdad con los nacionales del país receptor, incluso el acceso a la enseñanza preescolar y primaria públicas no se les podrá denegar o limitar a causa de la circunstancial situación de irregularidad de la permanencia de los padres. Asimismo, los hijos que hubieran nacido en el territorio de una de las Partes tendrán el derecho a tener la nacionalidad de conformidad a las legislaciones internas. f) El compromiso en materia previsional de que las partes analizarán la factibilidad de suscribir convenios de reciprocidad sobre ésta temática.
No se incluyen dentro de los derechos la regularización de eventuales bienes y valores que los inmigrantes hayan ingresado provisoriamente en el territorio de los Estados Partes (art.12).
El art.11, agrega que este Acuerdo se aplica sin perjuicio de la existencia de normas internas de cada Estado que sean más favorable a los inmigrantes, por lo que en ese caso serán de aplicación las últimas. 
Para evitar el abuso del empleo ilegal de los inmigrantes, las partes establecerán mecanismos de cooperación permanente con los organismos de inspección migratoria y laboral destinados a la detección y sanción del empleo ilegal del inmigrante, como también adoptar sanciones efectivas contra las personas físicas o jurídicas que empleen extranjeros en condiciones ilegales y la penalización a aquellos que lucren con los movimientos ilegales o clandestinos de trabajadores inmigrantes, cuyo objetivo sea el ingreso, la permanencia o el trabajo en condiciones abusivas de estas personas y sus familiares.
A modo de conclusión
Todo lo relativo a la cuestión de la libre circulación de las personas en un proceso de integración profundo es sumamente importante, porque justamente es lo que caracteriza a un “mercado común”, de ahí la relevancia de estos Acuerdos.
Se ve como positivo y se considera un avance en nuestro esquema de integración, la posibilidad de residir y trabajar legalmente y sin restricciones por razones de nacionalidad en cualquiera de los países miembros del MERCOSUR, por los habitantes de los Estados Partes.
En el art.23 de la ley de migraciones nº25.871[footnoteRef:31] prescribe que se considerarán “residentes temporarios” entre otros a los extranjeros que ingresen al país que sean ciudadanos nativos de Estados Partes del MERCOSUR, Chile y Bolivia, con permiso para permanecer en el país por dos (2) años, prorrogables, y en el art.28 agrega, que los extranjeros incluidos en Acuerdos o Convenios de Migraciones se regirán por los mismos y por la ley, el que sea más favorable para la persona del migrante, priorizando las medidas necesarias para el logro del objetivo final de la libre circulación de personas en el MERCOSUR. [31: Ley de Migraciones nº25.871, en Infoleg. Información Informativa, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación, en www.servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=92016] 
Según un estudio de la Oficina Regional para América del Sur, de la Organización Internacional para las Migraciones de la ONU, la Argentina es el país de mayor atracción migratoria en el marco de los Acuerdos en la actualidad.[footnoteRef:32] [32: BELTRAND, Diego, “Acuerdo de Residencia para los Estados Partes” en Reunión Regional sobre Migración y Políticas Migratorias en América Latina y el Caribe, 2018, en Lima Perú, SELA- Comunidad Andina, Caracas, 2018, en www.sela.org/media/2757652/acuerdo-de-residencia-del-mercosur.pdf ] 
El conocimiento de la aplicación efectiva de los Acuerdos de Residencia en los distintos ámbitos es todavía limitado[footnoteRef:33], por lo que sería conveniente que se dé mayor publicidad y difusión, para que los funcionarios y las fuerzas vivas de los diferentes niveles y actividades, sepan de estas normativas y las instrumenten debidamente, no obstante “existe consenso generalizado de que la implementación del Acuerdo ha facilitado la tramitación y reducido los tiempos de gestión, por lo que el número de residencias creció de manera notable.[footnoteRef:34] [33: “Evaluación del Acuerdo de Residencia del MERCOSUR y su incidencia en el acceso a derechos de los migrantes”, Cuadernos Migratorios Nº9, Organización Internacional para las Migraciones, Oficina Regional para América del Sur, ONU, 2018, p.20, en https://robuenosaires.IOM.int/sites/default/ files/ publicaciones/ Cuaderno_9-Evaluacion_del_Acuerdo_de_Residencia_del_MERCOSUR.pdf ] [34: 34“Evaluación del Acuerdo de Residencia del MERCOSUR y su incidencia en el acceso a derechos de los migrantes”, ob.cit., p.144.] 
Entre algunas de las dificultades que se perciben son los costos de los aranceles en algunos países como Paraguay que es de U$S 200 y en Brasil que se pide U$S 100 para residencia temporaria y U$S 120 para residencia permanente; en nuestro país las tarifas vigentes son de $ 3.000 para cada tipo de residencia[footnoteRef:35]; como también la acreditación de medios lícitos de vida, como por ejemplo en Paraguay y Brasil, teniendo en cuenta que en los países del MERCOSUR el trabajo informal es elevado.[footnoteRef:36] [35: Dirección Nacional de Migraciones en www.migraciones.gov.ar ] [36: 36“Evaluación del Acuerdo de Residencia del MERCOSUR y su incidencia en el acceso a derechos de los migrantes”, ob. cit., pp.48/50.] 
Es de esperar que nuestro país y Bolivia ratifiquen los Acuerdos de Regularización Migratoria.
Sin considerar las preocupantes declaraciones del gobierno brasileño post PASO de la Argentina;[footnoteRef:37] no se puede desconocer el debate político actual respecto del grado de profundidad de integración que debe tener el MERCOSUR, entre el sostenimiento del proyecto de un “mercado común” o que se limite a una “zona de libre comercio”[footnoteRef:38], cualquiera sea lo que los Estados Partes resuelvan en definitiva, estas normativas deberían preservarse como “acervo societario”, del Mercado Común del Sur. [37: “Bolsonaro respaldó la amenaza de salir del Mercosur si ganara Alberto Fernández”, Diario La Nación, Buenos Aires, 16/8/2019, en http://www.lanacion.com.ar ] [38: “Astori: el Mercosur “ni siquiera” ha logrado una zona de libre comercio”, en Diario El País, Montevideo, 23/11/2016, en http://www.elpais.com.uy . “Para el futuro ministro de Hacienda de Bolsonaro “el Mercosur no es prioridad”, Diario Perfil, Buenos Aires, 29/10/2018 en https://www,perfil.com ]