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CURSO ONLINE | DETERMINACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DE DAÑOS EN EL CÓDIGO 
CIVIL Y COMERCIAL 
 
Clase III 
Determinación y cuantificación del daño extrapatrimonial: Satisfacciones sustitutivas y 
compensatorias. 
Determinación y cuantificación de la multa civil o daño punitivo: Formula "Testa". 
 
 El daño moral o extrapatrimonial en el CCC 
El CCC incorpora el siguiente criterio de cuantificación para indemnizar las consecuencias no 
patrimoniales: 
 
Art. 1741: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas 
y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.” 
 
Como puede apreciarse, el CCC establece expresamente el carácter “resarcitorio” de la 
indemnización del daño moral o extrapatrimonial (no es para sancionar al autor del daño sino 
para indemnizar a la victima) y determina un parámetro de cuantificación: 
“El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y 
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.” 
Se adopta la teoría de la satisfacción sustitutiva que propone compensar el displacer sufrido con 
un placer equivalente. 
 
 
 Legitimación activa para reclamar indemnización por daño extrapatrimonial 
 
El CCC lo trata en el siguiente artículo: 
ARTÍCULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para 
reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del 
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, 
según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con 
aquél recibiendo trato familiar ostensible. 
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. 
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y 
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.” (la negrita es nuestra) 
Comparemos este texto con el derogado art. 1078 del Código Civil: 
“Art. 1.078. La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de 
la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. 
La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho 
hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.” 
Puede observarse una legitimación activa más amplia en el CCC, en sintonía con la moderna 
doctrina y jurisprudencia. En caso de muerte podrán reclamar no solo los herederos 
forzosos, sino quienes convivían con el fallecido recibiendo trato familiar ostensible (vgr. 
concubinos). 
Además, si no se produce el fallecimiento, a diferencia del Código derogado, donde solo puede 
reclamar el damnificado directo, el CCC establece que “los ascendientes, los descendientes, el 
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible” pueden reclamar 
daño extrapatrimonial por derecho propio en caso de gran discapacidad de la víctima. 
¿Cuándo hay gran discapacidad y cuando no?: Queda librado al criterio judicial. 
 
 Determinación y cuantificación de la multa civil o daño punitivo: formula "Testa" 
 
Función disuasoria. Los daños punitivos. Su utilidad en el Derecho del Consumidor. 
 
En nuestro Derecho de Daños, es clara la función resarcitoria de la condena. Cuando se condena a 
indemnizar, justamente, se condena a “dejar sin daño” (indemne) a la víctima. 
 
Sin perjuicio de lo anterior, desde hace años se propugnó por incluir en nuestro ordenamiento 
jurídico a los daños punitivos o “multa civil”, a fin de castigar pecuniariamente a quienes actuaron, 
por ejemplo, en forma dolosa o con grave negligencia. 
 
Muchas veces, los montos indemnizatorios, por lo bajos, “invitan” al responsable a seguir 
persistiendo en su actitud. Por dar un ejemplo burdo: Si al empresario de ferrocarriles le cuesta 
$4.000.000 hacer un paso sobre o bajo nivel, y en los últimos 10 años pagó indemnizaciones por 
$500.000 por accidentes en el paso a nivel que tendría que cambiar, puede llegar a la conclusión 
de que le sale “más barato” seguir pagando indemnizaciones que hacer el referido paso sobre o 
bajo nivel. 
 
En otras ocasiones, el responsable sabe que como el daño que causa es por un monto 
insignificante (vgr. el emisor que cobra por un cargo indebido 10 pesos por mes a cada usuario de 
la tarjeta de crédito), los damnificados difícilmente intentarán un reclamo individual y, en todo 
caso, si 500 de los 10.000 damnificados reclaman, se indemniza a esos 500 e igual “hay ganancia”. 
 
La multa civil busca desalentar esas conductas. 
 
El actual texto de la LDC trata el tema de la siguiente manera: 
 
“Artículo 52 bis.- Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o 
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil 
a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás 
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando 
más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante 
el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se 
imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de 
esta ley.” (la negrita es nuestra) 
 
El citado artículo 47, inciso b) estipula un monto máximo de cinco millones de pesos. Aunque 
parezca elevado, lo consideramos escaso para desalentar algunas conductas, como la del ejemplo 
del paso a nivel. 
 
Piénsese en el caso de “Grimshaw vs. Ford Motor Company”1. 
Allí se impuso una sanción punitiva de 125 millones de dólares para que la empresa automotriz 
procediera a reparar un defecto de fabricación del automóvil Ford Pinto, que tenía dos problemas 
de seguridad: 1) el depósito de combustible estaba ubicado detrás del eje trasero, por lo cual cada 
cierta cantidad de unidades, alguna necesariamente explotaba con mucha facilidad en caso de 
colisión; 2) Por otra parte, la carrocería era muy endeble, lo que motivaba que en caso de colisión 
el vehículo dejaba atrapados a sus ocupantes a causa del bloqueo de sus puertas. 
 
Ford detectó los defectos y estimó que si retiraba y reparaba los autos ya colocados en el mercado 
los costos iban a ser muy altos y que le convenía esperar y afrontar los pedidos de 
indemnizaciones particulares de todos los posibles damnificados. 
 
En el caso mencionado se discutió la muerte de una mujer que, acompañada por su hijo 
adolescente había conducido un Ford Pinto siendo chocada por otro vehículo. Esto produjo que el 
aludido defecto en el tanque de nafta produjera un incendio y posterior explosión, matando a la 
mujer e hiriendo gravemente al joven. Para evitar futuras muertes y lesiones, el juez resolvió 
aplicar una sanción por daño punitivo que pudiera interferir en la ecuación empresarial costo–
beneficio, fijando el monto en la suma de 125 millones de dólares. 
 
 
1 Cort of Appeal of California, Fourth Appellate District, division two. 119 Cal App 3 D. 757; 174 Cal RPTR 348. 
En Internet: http://online.ceb.com/calcases/CA3/119CA3d757.htm 
 ¿Daño punitivo o multa civil? 
 
Preferimos, por menos confusa, la expresión multa civil a daño punitivo, traducción desafortunada 
pero popular de “penalty damages”. La palabra multa indica claramente su naturaleza 
sancionatoria. Aquí se busca castigar al que con su conducta causó o pudo causar un daño 2 y, al 
mismo tiempo, mandar un mensaje disuasivo y ejemplificador al resto de la comunidad. Con la 
multa civil no se indemniza ningún daño. Los daños serán indemnizados con otros montos que 
fije el juez. 
Ahora bien, si los daños serán indemnizados con otros montosque fije el juez, ¿a quién va el 
dinero de la multa civil? 
 
La LDC establece que la multa civil es a favor del consumidor3. 
 
Nos preguntamos ¿a qué título? Es claro que no a título resarcitorio porque, repetimos una vez 
más, los daños serán indemnizados con otros montos que fije el juez. 
 
La indemnización, sabemos, busca dejar a la víctima sin daño, y no ser fuente de enriquecimiento. 
Pensamos que solo se justifica que el monto de la multa o parte de ella sea recibido por el autor a 
título de “premio”, incentivo o estimulo, por haber iniciado la demanda, asumiendo el riesgo, costo 
y tiempo que implica todo juicio4. 
 
2
 La aplicación de una multa civil no requiere la efectiva producción de un daño, sino que basta con una 
conducta potencialmente dañosa del demandado. Esta postura amplia es la que surge de los arts. 1559 y 
1587 del Proyecto de Código Civil de 1998 (versiones de la Cámara de Diputados y de la Comisión creada por 
Decreto 685/95, respectivamente). En cambio, la ley 26.361 parece inclinarse por una postura restrictiva, al 
utilizar en su art. art. 52 bis la expresión “damnificado”. Pensamos que se trata de una defectuosa técnica de 
redacción, que va en contra del espíritu que inspira la reforma y del moderno Derecho de Daños, los que 
buscan dotar al Poder Judicial de herramientas para la prevención de daños. 
3 Originalmente, junto con el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, que incluía expresamente la 
función disuasoria en el art. 1714, se había proyectado modificar el art. 52 bis de la LDC por el siguiente 
texto: 
“Artículo 52 bis.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, 
con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del 
consumidor. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en 
especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo 
obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras 
sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. 
Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho, 
provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este 
artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.” 
 
 La fórmula “Testa” 
Respecto de la cuantificación de la multa civil, una fórmula a utilizar es la denominada fórmula 
“Testa” (por su creador, el Dr. Matías Irigoyen Testa. 
 
Veamos un caso concreto5: 
Para cuantificar, el camarista decidió utilizar “la fórmula aritmética propuesta por el… brillante 
académico bahiense Matías Irigoyen Testa…quien mejoró la fórmula tradicional propuesta en los 
Estados Unidos de Norteamérica para calcular daños punitivos (Cooter, Robert D., “Punitive 
Damages for Deterrence: When and How Much?”, 40 Ala. L. Rev. 1143 1988-1989), en la que se 
tiene en cuenta el resarcimiento por daños reparables que corresponden a la víctima (en este 
caso los $20.000 propuestos por daño moral pues la nulificación de la apertura de la cuenta 
corriente carece de consecuencias indemnizatorias) y la probabilidad de que un damnificado 
decida transitar todo el periplo necesario y logre una condena resarcitoria por los padecimientos 
infligidos, que incluya daños punitivos. Nótese que estamos ante un doble condicionamiento: por 
un lado, debe tenerse en cuenta la probabilidad de que la víctima decida iniciar un proceso 
judicial y obtenga éxito en él, a lo que debe agregarse que bajo ese contexto el dañador sea 
condenado a pagar daños punitivos.” (la negrita es nuestra) 
 
“La fórmula a aplicar, ponderando que la cuenta indemnizatoria se integra con daños 
estrictamente reparables en el sentido que he dado a esta expresión, es la siguiente: 
D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)] 
En ella: 
“D” = daño punitivo a determinar; 
“C” = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados; 
 
4 Como veremos en este Capítulo, la formula "Testa", que sirve para cuantificar el daño punitivo, tiene en 
cuenta, entre otros factores para fijar el monto de la multa, la probabilidad de que un damnificado decida 
transitar todo el camino procesal y logre una condena resarcitoria por los padecimientos infligidos, que 
incluya daños punitivos 
5 En “CASTELLI, MARÍA CECILIA CONTRA BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. SOBRE NULIDAD DE ACTO 
JURÍDICO”, la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca condenó al Banco de 
Galicia y Buenos Aires S.A. a indemnizar a la actora con $20.000 en concepto de daño moral y le aplicó la 
sanción de daños punitivos por $1000.000, más interés y costas. Así lo resolvió la Sala II, el 28 de agosto de 
2014. 
“Pc” = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños 
provocados; 
Pd = probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una 
condena por resarcimiento compensatorio. 
La constatación de las probabilidades que constituyen dos de las variables de la fórmula (“Pc” y 
“Pd”) es un problema de gran dificultad, aunque no concierne a la técnica de cálculo sino a la 
engorrosa acreditación de la cuestión de hecho que constituye su presupuesto; es un problema 
jurídico y no matemático que, en el caso, consiste en determinar la probabilidad de que un banco 
sea sentenciado a resarcir los daños provocados a los clientes a través de actitudes antijurídicas 
como la constatada en autos (que producen daños económicos individualmente irrisorios pero en 
conjunto generan ganancias suculentas), a lo que se suma la probabilidad de que en esa resolución 
se añada la condena accesoria a pagar daños punitivos.” (la negrita es nuestra) 
 
“Con fórmula matemática o sin ella, no existe otra alternativa que acudir a presunciones hominis 
derivadas del sentido común y la experiencia del juzgador (arg. art. 165 del Código Procesal Civil y 
Comercial), derrotero en el cual encuentro que en las actuales circunstancias de tiempo y lugar, 
como máximo un consumidor entre cincuenta que se encuentren en situación análoga a la de la 
actora obtendrán una efectiva condena judicial a que se le resarzan los daños y perjuicios 
ocasionados por conductas como las que se ventilan en autos (en realidad, pienso que serían 
muchos menos, pero la ausencia de parámetros que lo demuestren debe jugar a favor del 
demandado -arg. arts. 375 del Código Procesal Civil y Comercial y 218 inc. 7° del Código 
de Comercio-). Opuestamente, obtenida la condena, es tan grotesca la situación por la que la 
actora tuvo que transitar hasta llegar a la condena y tan evidente la gravísima negligencia del 
banco -cercana al dolo-, que la probabilidad de que a la condena principal se agregue otra por 
daño punitivo cabe estimarla en un 98% (no digo 100% porque ante la novedad del instituto y la 
escasez de precedentes existe un mínimo de probabilidad razonable -que cuantifico en el 2%- de 
que algún tribunal se abstenga de fijar un daño punitivo en circunstancias análogas).” (la negrita 
es nuestra) 
 
Aplicando esos datos “y partiendo de la única indemnización fijada en autos con carácter 
resarcitorio ($20.000 en concepto de daño moral) se llega a un daño punitivo de $1.000.000 
(un millón de pesos), cifra con la que propongo sancionar al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. en 
los términos del art. 52 bis de la ley 24.240. 
El cálculo para cuantificar “D” (daño punitivo) es el siguiente: 
D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)] 
D = 20.000 x [(1-0,02) / (0.02 x 0,98)] 
D = 20.000x [0,98 / 0,0196] 
D = 20.000 x 50 
D = 1.000.000” (la negrita es nuestra) 
“Por supuesto que esta condena, cuando se haga pública, habrá de producir un impacto 
suficiente como para incentivar la promoción de acciones análogas, pero he aquí otra virtud de 
la utilización de la fórmula aritmética: una vez ejecutoriada esta sentencia, ya por quedar firme 
o por ser confirmada en instancias superiores, la probabilidad de una condena análoga 
aumentará y, proporcionalmente, la sanción por daños punitivos deberá disminuir debido al 
cambio de las variables funcionales. Esa tendencia se proyectará al infinito con un daño punitivo 
final igual a “cero”, al que se llegaría en la teórica situación en que exista un cien por ciento de 
probabilidad de que las víctimas de conductas análogas obtengan una reparación integral con los 
accesorios que correspondieren.” (la negrita es nuestra) 
En el material complementario se encuentra el fallo completo. 
Pensamos que la formula Testa, sin ser perfecta, cumple con la función de exteriorizar la 
información que tuvo en cuenta el juzgador al momento de cuantificar en el caso concreto. Por 
ejemplo, en lugar de generalidades, el juez expresa “en este caso considero que solo el 50% de los 
damnificados iniciaría juicio y lograría una condena por la indemnización compensatoria de daños 
provocados”. Ese argumento del juez puede ser compartido o refutado con el aporte de datos que 
muestren que, por ejemplo, solo el 20 % de los damnificados iniciaría juicio y lograría una condena 
por la indemnización compensatoria de daños provocados6. En cambio, ¿Cómo se puede refutar 
un argumento del tenor de “en virtud de las circunstancias y particularidades del caso, la gravedad 
 
6
 El desarrollo de bases de datos de consulta pública por parte del Poder Judicial (nacional y provincial), 
donde se pueda consultar el inicio de causas, discriminado por temas y la finalización de las mismas, así 
como los montos otorgados en concepto de indemnización y/o multa civil, facilitarán la utilización de estas 
fórmulas y limitarán aún más la discrecionalidad de los operadores judiciales (abogados en sus demandas y 
contestaciones y jueces en sus sentencias). Lo mismo, respecto de bases de datos de los Registros de 
Infractores a la Ley de Defensa del Consumidor. 
de la falta y las condiciones personales de las partes, juzgo prudente fijar en concepto de daño 
punitivo la suma de $50.000”? 
 
Esperamos que sigan produciéndose avances en los métodos de cuantificación y que los mismos 
sean adoptados por los “operadores jurídicos” (jueces y abogados). 
Pensamos que el debate ya no puede pasar por si hay que aplicar o no fórmulas matemáticas para 
obtener un resultado numérico, sino por cómo mejorar dichas fórmulas. La previsibilidad y la 
seguridad jurídica estarán agradecidas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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