PARTE I - Manual de Derecho Constitucional - Toricelli-1

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MAXIMILIANO ITORlCELLI
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Manual
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derecho. "
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..cónstitucional
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Organización del pC!der
ASTREA
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• •
XXIV [Horca GENERAL
el RELACIONES INTERPROVINCIALES
!l 135. Objetivos de la regulación constitucional.:..................... 422
!l 136. Reconocimiento de actos públicos y procedimientos judi-
ciales 0....... 423
!l 137. Extradición de criminales 424
!l 138. Convenios interprovinciales 424
a) Materias involucradas :...................................... 425
b) Conocimiento al Congreso .: : :........................... 425
c) Fonoa db los convenins :.......... 426
d) Orden jerárquico del deecho interprovincial 426
D) LA REGIÓN
!l 139.' Introducción :: 427
!l 140. Experiencias nacjonales ..........................•..................... 427
!l 141. El marco constitucional ;.................. 430
E) EL MUNICIPIO
!l 142. NaturaJezá. 0 ••••••••••••••• 0 •••••••• ,........... •••••••••••••••••••••••••••••• 431
~ 143. El debate con ;";'terioridad a 1994................................. 432
!l 144. El nuevo articulo 123 de la Constitución nacional 433
. I •a) El concepto de autonomía .......................•................ 433
b) La operátividad del artículo .123............................... 434
e) Considetaciones finales ......•............•........................ 436
~ 145. Principales funciones ...............................•.................... 436
a) Facultades tributadas 437
b) Acuerdos intermunicipales ..................•.................... 438
..) Policía de seguridad ..,............................................. 439
.•F) LA CIUDw AUTÓNOMA DE B1!ENOS' AmEs .
...
~ 146.. Introducción 440
!l 147. El estatus de la Ciudad de Buenos Aires :............... 442
~ 148. Las competencias locales 444
!l 149. El estatuto organizativo 447
~ 150. El estatos en caso de traslado de la Capital 448
Bibliogrrrfía .................•...............•................ , .......•........•...•..• :... 451
PARTEPRIME~
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN ,1
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CAPÍTULO PRThtimo, I
EL CONSTIrUCIONALISMO
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. A) ~ODUCCIÓN "
~ 1. UNA Al',J!OXlMACIÓÑ¡AL CONSTITUCIONAUSMO. - A partir de la
base de que !la eXiste acuer~o laún. respecto del objeto de la ciencia
jurídica, todas las disciplinas con ella relacionadas iocUIf!rán en el
mismo defecto. . El constituciohalismo no es ajeno a esta situación.
di. l. ¡ 'ó d d I b'Aun cuan o eXISte constituc! n es e e momento en que hn o
, & cualquier clase dd orgaltizacióp politica, por más precaria qne ella
i sea, el fenómeno que nos interesa estuCliar es precisamente la organi-
.~ zación actual de fa sociedadl ofcidental. meClian!e una norma sUp're-
~ ma que cumple aba funciód liriiitai:lora Clel'poder. que proclama el
.-- imperio de la leyly ;¡segurallds beneficios de la libertad. Bajo tal
concepción, "los antecedente4 de este moyimiento son resumidos en
el tiempo. . I 1 I '
~ 2. ANTECEDENTES. - 41 ¡dar una definición mínima de "deme>'
cracia" y afinnaf ~ue "se puede decir .que en una sociedad, en la que
quienes tienen derecho al vo¡P¡son los ciudadanos varones mayores'
de edad, es más demoCrática ~ue aquella en la que solamente votaJi ~
los propietarios y~a su vez, \osImenos democrática que aquella en la ~
que tienen derecho al voto también las mujeres", Bobbio nos quiere :¡:
demostrar que nol se puede ,mtasillar a la historia de las institucio- .
nes en números binarios. I I .
Es indudable ¡que las cO\lSideraciones que expresa el autor italia-
no son plenamente aplicableS ~ analizar los antecedentes del consti-
tucionalismo, que/son fnito -¡¡¿.lañas oe experiencias P?liticas. lucb",
po~ el poder, elurbraciOn¡ 1telectualeS y productos de necesida-
'! ' •...-
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4 TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN EL. CONSTITUCIONALISMO 5
o oS hUID3.11' Solamente se relatarán aquí los principales movimie.u-
tos que han dado paso al origen y evolución actual del constituciona-
lismo.
El orioen del constitucionalismo liberal de la primera etapa ha
tenido su d~sarrollo principal en Inglaterra, Estados Unidos de Amé-
rica y Francia.
Juan Sin Tierra, en 1215, otorgó la Carta Magna en la que se
instrument6 un catálogo de derechos como el reconocimiento de la
libertad corporal, de circulaci6n. el debido proceso, un adecuado ser-
vicio de justicia. imposibilidad de requerir servicios personajes e im-
puestos sin el cumplimiento de eiertas condiciones previas (también
los fueros españoles -como los fueros de Aragón de 1283- se inscri- .
ben en estos antecedentes porque, si bien eran derechos que recono-
cfa el rey, lo obligaban también a él, y resultaba nula toda decisión
adoptada en contra de ellos). Sin embargo, los antecedentes más
inmediatos y semejantes los constituyen el Agreement al the People
(contrato popular) y el Instrument al Govemnit!nt (instrumento de
gobierno).
El contrato popular, de 1647, se declaró superior a la ley del
parlamento y .contenía una declaración de derechos, pero no fue con-
validado por la Cámara de los Comunes.
El instrumento de gobierno, de 1653, organizó el poder (un lord
protector, un consejo compuesto por trece a veintiún personas, un.
parlamento unicameral) y reconoció lihertad de conciencia (aunque
con ciertas restricciones), pero no fue admitido por el primer Parla-
mento convocado, por la posición de debilidad en que se encontraba.
En 1688 se produjo el Bill of Rights (declaración de derechos),
que prohibió al rey suspender o dispensar el cumplimiento de las le-
yes, instituir tribunales especiales, cobrar impuestos o establecer ejér-
citos sin, consentimiento del Parlamento, crear multas o castigos
exagerados; reconoció, además, libertad de elección a los parlamen-
.. tarios, el. derecho de petición y libertad de expresión, entre otras
concesiones.
Otros instrumentos posteriores fueron el Habeas Corpus Amend-
ment Act de 1679, el Act al Setl/ement (acla de estahlecimiento) de
1701, el Parliament Act de 1911 (ley orgánica del Parlamento), que
conformaron el constilucionalismo inorgánico del derecho inglés, el
cual, aunque no cuente -en apariencia- con rigidez formal, la tiene a
causa de la práctica, dado que se realiza elección de renovación de
Parlamento antes de cualquier modificación.
En los Estados Unidos de América, Virginia redactó, cl 12 de
junio de 1776, su declaración de derechos y a los pocos días sancio-
nÓsu Constitución (con división tripartita del gobierno). Le siguie-
ron otras colonias.
En 1787 se dictó la Constitución federal en Filadelfia, que tuvo
entre sus más. influyentes teóricos a Montesquieu y Locke.
Esta escueta Constitución (de sólo siete artícuios) fijó su supre-
macía sobre las demás normas y. autoridades; no contuvo UDa dew
elaraci6n de d.erechos. pero ofKaniz6 un parlamento bieameral,
producto de la puja de Estados chicos con Estados grandes; donde
en una de las cámaras todos los Estados contaban con igual repre-
sentación, y en la otra los representantes eran elegidos en propor-
ción a su población; También reguló un presidente. designado por
colegio electoral y un Poder Judicial independiente. El plexo de
derechos fue cubierto sólo a partir de 1791, por el sistema de en-
miendas. '
En Francia, por el contrario, ia burguesfa triunfant~ obtu.vo la
Declaración de los Derechos del Hombre y .del Ciudadan<¡'l'que reco-
noció, entre otros derechos, la igualdad formal -"ptre todos los hom-
bres, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resist<;nciaa la opre-
sión, el debido proceso, el principio de inocencia y "la Iihertad de
opinión. . .
Se concretó, así, una p~era etapa del constitucionalismo, que
fue seguida por los distintos pafses de Occidente y que se caracteri-
zó.por el dictado de cartas maguas rígidas (con procedimi,mtos más
agravados de reformas que las leyes comunes) y supremas,..que esta-
blecieron el imperio .de la ley, organizaron y dividier.on el poder
como garantía de los ciudadanos frente a los abusos deJas autorida-
des y ree'onoderon Un plexo dederechos. .
Este ¡-lexo de derechos, entendidos como naturales ,y fundamen-
tales, respondió principalmente. a las inquietudes del grupo social as-
cendente, la burguesía. Se garantizó. la inviolabilidad de la propie-
dad, el libre mercado y la igualdad formal de todos los ciudadanos
como ejes fundamentales.
No puede negarse el avance de esa situación sohre la existen-
cia de una sociedad desigualitaria, que reconocía clases privilegiadas
(como la nobleza y el clero) y que excluía a las principales fuerzas
del progreso de la vida política. Sin embargo, estos avances verían
su insuficiencia en ..poco tiempo.
~ 3. ETAPAS. - Configurada, entonces, la plimera etapa del cons-
titucionalismo liberal, se generaron controversias con el otro gran
sector excluido, el asalariado. El libre mercado trajo aparejadas si-
tuaciones de extrema injusticia.
Todos los \>eneficios de la libertad no fueron recibidos por la
clase trabajadora, que debía desarrollar sus labores en jornadas inter-,
minables, con condiciones indignas y por remuneraciones que mu~
chas veces no alcanzaban siquiera para la subsisten~ia.
Los derechos reconocidos en la primera etapa implicaban una
abstención del Estado en cuanto a afectar las esferas de libertad
(concepción negativa de la libertad), por lo que. no se comprometía
en asistir a los más necesitados.
Así, el asalariado no tenía posibilidad de educarse (no contaba
ni con el tiempo ni con los medios económicos para acceder), la li-
bertad de contralar lo peLjudicaba, dado que era la parte más débil
de la negociación,. y el derecho de propiedad le resultaba una ilu-
sión de imposible concreción.
También fue: exciuido de la vida política, pues los derechos po-
líticos sólo fueron .reconocidos a los propietarios o a quienes osten-
taran un cierto g;.ado de instrucción. Esta realidad social generó
profundas transformaciones en el constitucionalismo.
Una de ca'ráct~r positivo, por medio de la inclusión de los dere;
chos sociales o' de segunda generación. Otra desvaliosa, por un im-
portante proceso. de desconstitucionaIización, con la aparición de re-
gímenes totalitarios (como lo ocurrido en la Unión Soviética). 1
.En esta etapa, el concepto de libertad tuvo una profunda trans-
formación. puesto que no era suficiente que ahora el Estado dejara
. hacer; sino que se comenzaro~ a exigir prestaciones concretas; a fin
de remover los obstáculos que le impedían a las personas materiali-
zar sus derechos.
La propiedad Se cuteúdi6 eil funci6n sücial y la- iguaitlaJ ~c
transformó de formal (en beneficio directo del naturalmente más há-
bil o fuerte) en real (el Estado debía intervenir para garantizar no ya
el punto de partida, sino fundamentalmente el punto de llegada).
Se les reconoció a los trabajadores los derechos políticos; se les
permitió agrentiarse, ejercer el derecho de huelga y gozar de condi-
ciones dignas de trabajo. La justicia social fue una de las metas a
alcanzar.
Entre los principales instrumentos en que se plasmó esta segun-
da etapa del constitucionalismo puede~ mencionarse la Constitución
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I II EL C?NSTITUCIONALISMO 7
mexicana de 19iv, la alemdnd de.1919, la de Estonia de 1920 y la
polaca de 1923. I i /. .
La tercera etapa del constitucionalismo se encuentra actualmen-
te en desarrollo, lo que hace ,huy, difícil precisarla. .
Como caractbrísticas rdás/ salientes pueden remarcarse la apari-
ción de órganos ¿statales, ajenos a los tres clásicos poderes, y el re-
conocimiento de huevos derechos. .
El defensor del pueblo,! eq Ministerio Público, las auditonas, los
consejos de seletción y destitución de magistrados son algunos de
los nuevos órgan6s, muchasivbces con funciones auxiliares y.princi- ..
palmente de conttol de los iddicionales poderes del Estado.I I I ..En cuanto a] plexo de derechos, aparecen contenidos nuevos en
derechos 'viejos ~ especialID.ehte surge el reconocimiento de otros
que no se titulafizan en c~bbza de una persona en exclusividad,
sino que Son corhpartidos p-o~Un conjunto indeterminado de indivi-
duos, tales comd el derecho al medio ambiente, los del usuario y
consuntidor o la preservación de los patrimonios culturales, artísticos
o urbanísticos. i , I
I " . >,e.I •
~ 4.. EL COlYSTITUClONAUSI"0 EN LA ARGENTINA. _ Nuestros prime-
ros antecedentes ide Constitución se encuentran en la Asamblea del
año xm. Se presentaron allí :cuatro proyectos; uno por parte ae la
Contisión Oficial', otro de la Sociedad Patriótica, una sfutesis de los
dos anteriores -~odos éstos' db carácter unitario- y uno presentado
por los diputados! de la Bandaloriental -de orientación netamente fe-
deral-. Ningnno tuvo concrebi6n .
En '1819 se ~resentó u~ huevo proyecto de Constitución unita-
ria, con sustentoj en la divisidn de poderes, pero donde convivía un
Poder Ejecutivo ,unipersonal bon ingredientes monárquicos, un Po-
der Legislativo bicameral, .coJ un Senado compuesto por un senador
por provincia, trfs militares, En obispo, tres eclesiásticos, un sena-
dor por cada uniyersidad y e.1rairector de Estado saliente, y el Poder
Judicial. Contaba, además, con una declaración de derechos.
Este proyecto, '\'unque jura~o por, el director, no entró en vigencia e
inspiró la segunda constituCión unitaria, de 1826. que tampoco tuvo
vigencia efectiva! ; I .
Más. allá d~ los antecedentes reseñados. nue~tra Constitución
nació en 1853 y ¡¡esde su com1enzo adntitió su no vigencia. No fue
aceptada por la provincia de Buenos Aires, pero igualmente declaró
a la ciudad de B,uenos Aires tomo Capital Federal. . :.I I .
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TEOIÚA DE LA CONSTITUCIÓN6
•
s TEORlA DE LA CONSTITUCiÓN EL CONSTlTUCIONALlSMO 9
••
I
Pese a 1" convulsionada estructura de poder imperante, previó
su no modificación por diez años. Claro está, tal exigencia no se
pudo respetar. La necesidad de unir al país provocó que, ea 1860,
se reformara la carta magna. aceptando las enmiendas propuestas
por Buenos Aires para permitir así su incorporación al Estado ar-
gentino.
Aun cuando esta reforma fue positiva. porque sentó las bases de
un Estado federal (le quitó al Congreso nacional la facultad de revi-
sar las constituciones provinciales. circunscribió las causales de in-
tervención federal, eliminó la jurisdicción federal en los conflictos
de poderes locales, permitió la aplicación de. los códigos de fondo
por las provincias e incorporó la cláusula de los derechos implíci-
tos), no puede negarse que fue hecha al margen de sus previsiones.
El arl. 30 de la carta magna es contundente en cuanto al modo
de efectuar la reforma: declaración de necesidad por parte del Con-
greso nacional y. n;lOdificaci6n por parte de una convenci6n convoca-
da al efecto.
Pese a .estas.estipulaciones, la reforma fue el fruto del Pacto de
San José de Flores (del 11 de noviembre de 1859) y del Convenio
Complement(lrio (del 6 de junio de 1860), celebrados entre la Confe-
deración Argentina y el Gobierno de Bueoos Aires.
El Pacto previó que Buenos Aires convocara una convención lo-
cal a los fines de examinar la Constitución de 1853 y que, en caso
de proponer modificaciones -como sucedió-, el Congreso nacional
debía convocar una convención constituyente en la que participarían
los diputados por Buenos Aires.
Es más, la ley 234 de la anterior numeración (las leyes en la
Argentina comenzaron su numeración en tres oportunidades distin-
tas; la primera numeración tuvo lugar cuando la Convención Cons-
tituyente de 1853 continuó trabajandn como legislatura hasta la ins-
talación del Congreso nacional; la segunda arrancó con las leyes
dictadas por el Congreso, hasta la inc.orporación de Buenos Aires en
1860, donde comenzó la numeración definitiva, que se continúa ac-
tualmente), que convocó a la Convención, también fue realizada al
margen de las previsiones constitucionales, dado que el art .51 (redac-
ción de 1853) exigía que fuera el Senado la Cámara de origen y la
mencionada normativa tuvo comienzo por la Cámara de Diputados.
La reforma de 1860 sinceró ambas cláusulas, al q!'itar la irre-
formabilidad pordiez años del arl. 30 y suprimir al Senado como
cámara de origen para la iniciativa de reformas constitucionales.
Hasta el 15 de enero de 1863, la Constitución careció de plena
vigencia, pues uno de los poderes del Estado, la Corte Suprema, no
estaba instalado. .
Con motivo del triunfo de Buenos Aires en la bat.Ua de Pavón
(17 de septiembre de 1861), on'ce provincias le encomendaron a Mi-
tre, gobernador de Buenos Aires, la dirección de los asuntos de la
Nación, refrendandá esa designación el Congreso mediante la ley 1
(del 3/6/1862). Mitre sólo pasó a ser gobernante de iure el '12 de
octubre de 1862. La Corte convalidó este primer golpe de Estado
en "Martínez, Baldomero, y otro"; de 1865 (Fallos, 2:127).
En 1866. la Constitución fue nuevamente modificada, en su arto
4°, referente al Tesoro, y en el antiguo art. 67,' inc. 11, autorizando
los derechos de exportación para la Nación por tiempo ilimitado .
En 1898 se modificó el número de ministerios (antiguo arto 87)
y la base poblacional para la Cámara de Diputados (antiguo arto37).
Entre ambas reformas estuvo la convocatoria de 1880, que no Uegó a
concretarse porque la legislatuta de Buenos Aires cedió el temtorio
para la Capital Federal.
. Esta Constitución, hecba para pocos, fue aplicada'mientras la éli-
te dominante permaneció en el poder. Cuando las elecciones modi-
ficaron el eje del poder, accediendo a él clases tradicionalmente no
gobernantes, las irrupciones al orden constitucional fueron constantes.
En 1930, el gobierno de Irigoyen fue derrocado por el general
Uriburu y, aun cuando en 1932 se retornó a los gobiernos civiles, las
proscripciones y el fraude electoral caracterizaroñ este período, al
que se conoció como la "década infame".
Un nuevo golpe a cargo de Ranaírez, en 1943, llevó a los milita-
res a tomar el gobierno por la fuerza hasta 1946, donde se produjo
electoralmente el ascenso de Perón a la presidencia de la Nación.
Se reimplilntó la Cons:'::ución de 1853, pero con ciertás restric-
ciones en el plexo de derechos.
En 1949 se produjo una modificación sustancial que cambió su
fisonomía. El peronismo logró imponer su mayoría y efectuó las
reformas sin participación de las fuerzas políticas minoritarias.
Mediante ley 13.233, de agosto de 1948, el Congreso nacional
declaró la necesidad de revisar y reformar la Constitución, "a los
efectos de suprimir, modificar, agregar y corregir sus disposiciones
para la mejor defensa de los derechos del pueblo y del bienestar de
la Nación" (art. l°).
Esta convocatoria" amplia. que permitió una reforma total, fue
llevada adelante con dos tercios de los miembros presentes.
Aun c'uando sólo en 1898 los dos tercios fueron contados sobrc
los miembros totales, la minoría propugnó la nulidad de la convo-
catoria y de los actos electorales realizados en virtud de la ley re-
ferida, por considerar que se había violado el arlo 30 de la carta
magna.
Al ser rechazada su propuesta, los convencionales por la mino-
ría_se.¥retiraron de.la Convenci6n, que siguió sesionando s610 con la
fuerza política mayoritaria, .
En 1955, mediante ley 14.404, se llamó a una nueva reforma,
esta vez' parcial, con el objeto de modificar las relaciones entre la
Iglesia y el Estado para "asegurar la efectiva libertad e igualdad de
cultos frente a la ley". Esta reforma no llegó a concretarse, debido.
al golpe de Estado producido ese mismo año.
La autodenominada "Revolución Libertadora" derrocó el gobier-
no de PerÓn' y .rein;¡plantó, mediante proclama del 27 de abril de
1956, la Constitución de 1853, "con las reformas de 1860, 1866,
.1898 y'exclusión de la de 1949, sin perjuicio de los actos y procedi'
mientas que hubiesen quedado definitivamente concluidos con ante-
rioridad al 16. de. septiembre de 1955 •...
Cl;"o que'su vigencia era nonrlnal, puesto que no se respetó la
parte orgánica, m tampoco la dogmática. También se omitió el me-
canismo de reforma previsto en la Constitución (tanto según el texto
de 1949 como 'el de 1853), haciéndose la reinstalación en ejercicio de
los poderes urevolucionarios".
En 1957, sin la presencia del Congreso nacional y con el partido
polltico mayoritario proscripto, se reformó la Constitución de 1853,
incorporándose los derechos sociales por' medio del arto 14 bis.
También esta modificación fue claramente inconstitucional, pues
no cumplía las formas establecidas en el arto 3ú ni. respt::iaua la yO-o
luntad popular, al' retacear la participación polltica.
La reforma fue convocada mediante el decr. 3838/57, que esta-
bleció Un amplio 'número de modificaciones.
La Convención sólo alcanzó a reatirrllar la vigencia de la Cons-
titución de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898, excluyen-
do la de 1949, e incorporó los derechos sociales en el arto 14 bis, a
la vez que adecuó el arto 67, inc. 11, reconociendo al Congreso la fa- .
. cultad de dictar los códigos de trabajo y seguridad social. '
JO TEORiA DE LA CONSTITUCIÓN
;::'
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I
EL CONSTITIlCJONAUSMO 11, . I
Terminadas esas modificaciones, el retiro masivo de Jos Conven-
cionales dejó al cuerpo sin ~l Iquorum mínimo, debiendo disolverse
sus sesiones.. l.. ~.
Los gobIernos CIvIles que ascendIeron gracias a la proscripción
del peronismo se Isucedían Gon gobiernos de facto, que tomaban la
modalidad de dictar estatutos cohsiderados superiores a la propia Cons~
titución. j,. 1../ .
En su gran mayona, SI bien se proclamaron estatutos snperiores
a la Constitución,1 sólo estuvieton destinados a regir durante el pro-
pio gobierno de tacto. l'I .
EI'denominaqo "Estatuto Fundamental de 1972", en el que par-
ticiparon los más[ destacado~. tons"titucionalistas del momento aun, , '
cuando dio a las 1)uevas cláusUlas un contenido plausible, es tributa-o
rio de los más serios reprochesl por su pretensión de regir los gobier-
nos democráticos,l pese a suiorigen autocrático.
Una junta de/comandan!es se arrogó 'el'ejercicio del poder c~ns-
tituyente y modificó la parte orgáiúca de la Constitución, pero lo
más llamativo fud que lo hizo precisamente para regular los futuros
gobiernos democráticos. . "
Estas modifi¿aciones, a~emás de ser transitorias (dado que pre-
vieron su propia 6aducidad, 'all no ser adoptadas por una COnvención
constituyente), corivivieron de modo paralelo con la propia carta mag-
na, generando indertidumbre' ep la normativa aplicable. I
Aun antes d~ su autoderogación, ei Estatuto dejó de tener vigen-
cia efectiva y fue sepultado' definitivamente por el Estatnto para el
Proceso de Reor~anización :¡<~ciOnal,que ni siquiera lo mencionó.
Este nefasto Igolpe de Estado nuevamente erigió un estatuto so-
bre la Constitución nacional, ~ue sólo fue recuperada en 1983, can
el retomo de un tobierno dfmocrático al poder. .'
Con la vuel/a a la del)1obracia se institucionalizó el país, co-
~~~~~(,¡~~~~al;~gJ~Ci~9;;.c;n¡Jtituci6nde 1853, ~"n!., refnnn.< de
El peronism~, que ya en 973 había claudicado de la idea de re-
tornar a las modificaciones de 1949, admitió la vigencia de la Cons-
titución de 1853j En 1994, fUediante la ley 24.309, se declaró la
necesidad de la reforma. Dicha ley declarativa no estuvo exenta de
vicios formales. I I .
El proyecto, ¡aprobado por Diputados, no coincidió exactamente
con el de Senadores, pero, coba los tiempos electorales tornaban in-'
.1 ' I . •
;
12 TEoRíA DE LA CONSTITUCIÓN EL CONSTnuCIONALISMO 13 , I
viable una vueILaa la Cámara de origen, la ley 24.309 fue promulga-
da en esas condiciones.
El planteo judicial efectuado por el diputado Polino fue recha-
zado, porque la Corte Suprema consideró que carecía de legitima-
ción activa.
La reforma fue el fruto del Pacto de Olivos, llevado adelante
por el entonces presidente Menem y el ex presidente Alfonsín, quie-
nes tenfan el poder dentro de los dos partidos políticos dominantes.
La clánsula que babilitaba la reelección presidencial fue, sin duda, el
motivo principal del partido gobernante para producir'la mentada re-
forma.
Las modificaciones no podran ser impuestas. El peronismo no
quería pagar el alto costo que llevó el proceso reformadorde 1949.
Logró declarar la necesidad de reforma en el Senado, con dos tercios
de los miembros totales, pero la Cámara baja fue un escollo dificil de
superar. ,
A fin de poder; doblegar la voluntad del radicalismo, convocó,
mediante dccreto, a una consulta popular no vinculante. Si bien la
decisión no obligaba, a los diputados a aprobar la ley declarativa de
la necesidad, el cdsto polftico de negarse a la voluntad popular era
un precio demasiado alto para pagar. Como consecuencia de ello;
Alfonsín negoci6 la reforma con :h:ienem.
Las desconfianzas recfprocas provocaron que se ""eara un Nd-
cleo de Coincidencias Básicas, que debía votarse in totum por el sí o
por el no, no pudiéndose discntir las clánsulas de manera indepen-
diente (an. 2. de la ley 24.309).
Por su parte, el an. 3. habiÍitó una serie de temas que podran
ser abienamente disentidos por los constituyentc.s.
El núcleo cerrado avasallaba la autonomía de la Asamblea Cons-
tituyente, en cuanto a la facultad de tratar cada uno de los temas en
forma separada. Ello llevó al cuestionamiento de los convenciona-
les no pactistas.
Todo se resolvió cuando la COIivencióndecidió incorporar el Nú-
cleo dentro del arto 127 del reglamento, con lo que cumplió el man-
dato del Congreso nacional, pero sin reconocer la facultad de éste
para imponer el tratamiento de los temas en conjunto,' reafirmando
así su autonomfa. '
Dentro del seno de la Asamblea Constituyente se aprobó como
an. 68 bis una cláusula que impuso una mayoría agravada para roo-
,dificar todo proyecto de ley referente al régimen electoral y de parti-
dos polfticos. ,
Cuando la Convención ordenó y sancionó el texto constitucional
omitió la incorporación de este artfculo, que fue posteriormente agre-
gado por ley del Congreso (24-.430), ordenando la publicación de un
nuevo texto con este agregado en la parte 2' del arto 77 de la cana
magna, efectuando incluso otras modificaciones en la puntuacióu.
Esta reforma, como veremos a lo largo de esta obra, cuenta con
aspectos altamente positivos y otros que dificultan una seria institu-
cionalización del pars.
~ 5. TlPOLOG1AS DE lAS CONSTITUCIONES. - Encuadrar la realidad
en una tipologfa determinada resulta una tarea harto complicada y
muchas veces imprecisa. .
Los tipos surgen de generalizaciones que no pueden captar la
realidad en todas sus dimensiones; sin embargo, aun a costa de per-
der precisión, se gana en claridad. ,
Básicamente se ha clasificado a las constitucioues en tres tipos:
racional normativo, historicista y sociológico. "
, ',El tipo !:"c!o.nal, nomiatl't!! ve a la Constitoción co~o un con-
junto de norñias escritas y codificadas. Cree que las normas pue-
den modificar una re¡üidad existente, por 10que se elabora la Consti-
tución como una planificación racional"
El :tipo hist6i;i,cista, en cambio, entiende que cada Constitución
es frUto'de una cierta tradición en una sociedad dada, que se prOyec-
ta desde el pasado y se consolida 'en el presente. No participa de
constituciones con validez general a todos los tiempos y Estados,
sino que ve en ellas un producto individua.! y concreto. .
A diferencia del modelo historicista,~ei socio16giCo'se ocupa del
funcionamiento actual de la sociedad. También la ve como un pro-
ducto individual y concreto, fruto del medio social en el que se de-
senvuelve.
~ 6. EL" MODELO DH NUESTRA CONSI1TUCJÓN. - Para 8DSHzar el en-
cuadre de nuestra carta magOa es imponante distinguir diferentes
momentos: la Constitución originaria. el texto modificado de 1949 y
el de 1994.
a) LA CONSTlTUClaN ORIGINÁRJA. En su esencia, la Constitución
de' 1853 es del tipo raciona1.,normativo. Trató de inflnit sobre la
realidad 'y modificarla. Es más, fue una Constitución prevista' no .
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sólo para una realidad distinta de la imperante, sino para gente dis-'
tinta de la existente.
El proyecto de Alberdi era :claro: una Constitución liberal que
facilitara, fundamentalmente, el! libre comercio. Y una población
distinta para llevarlo adelante.
La Constitución proyectada tenía .todos los caracteres de la ideo-
logía liberal .. Se basó en una concepción negativa de la libertad, es-
tructurada sobre un i.ndividualismo incondicionado. Reconoció una
amplísima zona de libre juego de la actividad individual, linútándose
la actividad del Estado.
El derecho de propiedad se consagró negativamente, prohibién-
dose su privación; el de seguridad se formuló como el derecho a no
ser acusado, detenido ni juzgado sino en los casos previstos en "la
ley, y la lib:rtad se.entendió .como el derecho a no hacer lo que la ley
no oraena;-}c:óil .Jos líniites' a ella de prohibir s610 las acciones noci-
vas á la sociedad.
. La igualdad er~ .meramente! formal y existía el reconocimiento
de libertad de expresión, de rewiión, aSociacióñj trabajo, entendido
como la obligación de los terceros, principalmente el Estado, de no
obstruir su desarrollo. En el orden econónúco, esta ideología' se
tradujo en la libre competencia.
Esta COIisti¡;;~ión, disociada Con la población existente, logró
perdurar porque estaba hecha a medida de la clase gobernante. No
fue democrática, ni pretendió serlo. Y no sólo porque en su aplica-
ción las leyes electorales eran selectas,. sino porque incluso en los
requisitos para alcanzar las principales magistraturas se pedía un in-
greso de dos mil pesos fuertes, provenientes de r~ntas.
Para ser senador, presidente de la Nación o ministro de la Corte
Suprema (también para ser diputado, en el proyecto de Alberdi), se
nr.hfR ."p.r tihI1:tI de grandes pos~~sil)!!esde tkrras (única fO!TIl.!!.. én
esa época, de obtener la mencionada renta). .
La Constitución estaba reservada a unos pocos yesos pocos
coincidían en el núsmo modelo. Por eso su perdurabilidad (aun con
las pujas e incumplinúentos que hemos visto en el ~ 4).
En definitiva, pese al divorcio que presentaba con la población,
perduró por su armonía con los titulares del poder.
b) RÚORMA DE 1949. La Constitución de 1949 tuvo un mode-
lo distinto del anteriormente descripto. Fue del tipo sociológico,
pues describió la realidad imperante durante su actoación.
Esta Constitubión p[eseI~'t6"los rasgos del denominado "régimen
de servicio". I ; .
En .pJimer .1?F~porqu~ .If !,,:nciona.da carta magna tuvo una
concepción pOSllIva:de la hpertad (especialmente en los reconoci_. I . I '
mlent~s ~el Capín¡lo ID ~obr~ ~osderechos del trabajador, la familia,
la anclamdad, la educaCIón y la cultura). Si bien el régimen tuv.o
.Ea~gosdel corpodtiyismo~ a.!rIjivel.constitucional ,..e!,rS£E~qc~e~to.
de 'derechos se ddenvolvió dentro de las variantes del Estado 'di bie-
rtestar, con fu.eit.~~pro6ÚlI~ia?i9nes, de d:~c::c~~s"s'oCiaIes, inu~h;s-de
los-cuaIeswobtu.vleron una concreta.efectiVJZaC16n. Hubo una activa
intervención del Estado en la ilirecci6n ~conómica no sólo planifil-I . I .1
cándola sino incl'1so adquiriendo empresas para explotación estatal.
, A. diferenCia/de la cart~ ¿'agnade 1853,' esta org:iniz~aón se
adecuó más a las necesidad~s ¡de la m~yoría de la ¡Íoblaci6ii. Sin
embargo, presentaba UDdefecto que slgnaría su corta existencia
pues.representaba/el mOdelo/d9l p~do político?~pe"qptey.exéiirí~
a qmenes se encontraban en 'una posición. diferente. Aunquc"los,ex-
cluidos ,!'ueranpnlporcioriiilnieJie menos que los de la anterior .carta
magna, representabán a las cldes más influyentes del p-arsy'cÚaildo'l_ - ~ . . ~ t
lOgraron recupc:r.ar el poder, intentaron desarticular el ré'''gimen que
les había retaceado la particip'¡ción. .,.. ""'"
. Por ello, l~ s~~rte ~e la:cbnstltuc~óo_<!.e..~949.fue e.~erá'y~s'
r~aliza.do~esren.UDpIarona to~.alrecuperaci~n?e;!llj;'ií1i'if'cuanoo vol-
Vieron a mstalarse en' el gobl(¡rno,años más tarde. Dejó la impor-
tante lección de que la' Argentina no iba. a adnútii la imposiCioñ de
una carta magna, ¡ésta tendiia !lue ser corisensuada.' .
En 'ambas' éljÍpM.-~o'nstitubiomlies-tanto .en la originaria como
en esta modificación- ~ubo IU~aspecto en .común: se pJ:i!:!.fi¿ó: Se
Pl'nsó un modelo pe pars,y,gUite o no eLrumbo trazado, existían 'ob-
jetivos hacia donde dirigirse'. .
l.: .
Esta previsiór no se repi~ó en la reforma de 1994.
c) MODlFICAtroNES DE J~94. Esta, reforma fue considerable.
Al decir de Sagüés, tuvo un incremento' del 33% en nwnero de aro
tícul.os: pero "..onlreferencia ~ la extensión toW:'del doc"@i~o ..el
crecI!'Uento fue del 70%. A ello hay que sumarle el plexo de dere.
chos que, con jetarquía constitucional', se incorporaron' m;;-di,m't~'ia
adnúsión de trata~os intern~cirnales (art. 75, lnc. 22).
A diferencia 'de los modelos anteriormente descriptos, esta Cons-
tituci6n mantienel üna serie !d~contradicciones' y ~o responde a nin-
guna de las tipolomas descriptas. . .
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EL CONSTITUCJONALISMO
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TEORtA DE LA CONSTITUCIÓN14
B)DERECHO CONSTITUCIONAL
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17EL CONSTITUCIONALlSMO
. - Desde sus comieiizás;-en,énsiítuciOilaIíSiñO-se-éiicargó de la
organización'del-poder-estatal.-Porel1o integran el derecho consti-
tucional los órganos que componen el poder, estatal, su creaci6n.
funcione.s, ~~mpet~nci,!-sy..!~laciones_ También se ocupó d~1reco-
nocimiento de un plexo de derechos que el hombre puede hacer va-
ler frente al Estado, sea de manera pasiva, en una primera etapa (im-
pidiendo que aquél avance sobre las libertades individuales), sea de
manera más activa, en una segunda etapa (sumándole, a la pririritiva
abstención, la obligación de remover los obstáculos y otorgar las
prestaciones-necesarias .para poder efectivizar los derechos). En WJa
evolución posterior, el derecho éonstitucional hizo extensible Cse
plexo de derechos del hombre no sólo frente al Estado, sino también
frente:""a~o~tr~o~~r'Jíómli~s.--- '-
El derecho constitucional está compuesto, entonces, por una paro.
te orgánica -también conocida como "derecho constitucional del po"-
der"- y una parte dogmática.
TEORÍA DE LA CONSTITUCiÓN16
. ~ 7. ComENIDo. - Si entendemos que el mundo jurídico está
compuesto por normas, conductas y valores, también debemos afir-
mar que el derecha constitucional ostenta esta tridimensión. Lo que
debemos indagar es qué normas, comportamientos 'y valores son los
que integran el derecho constitucional.
En lal sentido, abandona el régimen aristocrático del modelo
originario, .Tanto el presidente de la Nación como los' senadores
sonelegicÍos por voto directo, cuenta con mecanismos de democracia
senúdirecta, prevé la defensa del orden democrático y reconoce el
1derecho'al sufragio con carácter igualitario y universal.
Sin embargo, ,no' se deroga el requisito de contar con dos.núl
pesos fuertes de rentas para acceder a cieitos cargos públicos (presi-
dente, s~nador y núnistro de la Corte Suprema), aun cuando ,en la
praxis estas exigencias no son cumplidas, y se mantiene la prohibi-
ción del pueblo de deliberar sino por medio de sus representantes.
A su vez, se inchiyeñ nu~yosrecoJ;locimientos sociales, así como
la existencia'de derechos de tercera generación; cláuSw/ÍS'que coñvi-
~en.con'los derecliospropios -del liberalismo individualista previstos
'eitía~prlmera párte dé la carta magna.
- or otra parte, se estahlecen prohibiciones a las faéUltades l¿gis-
'lativlis dei'presiden,te (arts. 76 Y99, inc. 3"), p~o en laSmismas ñ(~.r-
mas se~pr¿vén'excepCiones que contradicen la regla sentada.
• . Éso sí, existe una opinión generalizada sobr;, la legitimidad de
esta reforma, froto del consenso político. En el seno de la Conven-
ción no hubo remo masivo de ninguna fuerza política. y todas, en
mayor o menor medida, según la representatividad, participaron en el
armado del texto constitUcional. 'Ese núsmo consenso, sumado a
las desconfianzas existentes, fue'el que generó algunas de las impre-
.. cisiones señaladas. . 'f'':: i
:Acaso~i~ayor reproche de"C"q"'ti"'e"'I'~u-~'de,s.!r,tribD,~i~es/i..refJt.
n¡.a~o,constituya la fal~ de sinceramientó que existe en muchas. de
\ sus cláusulas, al no cerrar los institutos creados, trasladando al Con-
greso nacionai esa núsión, o redactando normas de manera ambigua,
que dejan en los operadores jurídicos una aplicación no carente de
contradicciones. . .
F•••
de los poderes ejecutivos y tratados -eotre otras normas- también le'
dao forma al derecho constitucional.
1). Constitui:i6ri. Como adelantamos, es la fuente normativa~ . . - -."- -más importan e qne tiene el der~cho constitnclODaI.' Los caracteres
qu~le otorgan precisamente esa trascendencia son la supremacía, Y' la
rigidez. .
~ supremacfa implic~, por; lo menos eD su cODcepción actnal,
que la ConstituciÓD es ordenadora, por lo que fija la prelación entre
los diferentes tipos. de normas que existen en un país (ver !i 112).
La rigidez trae como con~ecnencja que, para cualqllier. m~difi£'!.ci~n
que se desee realizar, se deberá contar con mayorí~sespeCiales y"pro-
cedimientos más gravosos que para reformar 'cualquier otra JJ?,!!!a,
Las normas .coostitncionales son suceptibles de diversas clasifi-
caciones. La que reviste mayor importancia, en pos de efectivizar
el control constitucional, es la que tiene en miras su aplicación. Se-
. - --- .-olf''' ~'''f'; ... , ";'gún este criterio;.ellas pueden clasificarse en:'operallvas¡ j¡rogram.J1:
'» - ., ~- ••• -- ~. ~ ~ - .casti~;;~~a:J!_~~y _P~~SlVí!.S. __ o _ _ ~_~ ....,
!_ S'L~.'!\lsa'¡lor noññáS" operatiwLS ~quellas.que r~ult!UI a'!tg"a.1l,'
ficrentes ().Jautoaplic~tivas, es decir; .~~ ue.;Por llI!,(itUffie?:a:' _ or
mÍ11acl6nSon ecta'e inmediatamente ap 'cali es, sinnecesl aa de
reglamentliC1ón 14guna; aUD.CUanaOp!,edalJ serió.
Las nom,as prog~amaticas son las que' proponen unprograma.
por enae, .son 'imcompletas, dado que requieren una reglamentaci6n
ulterior que' les ~rmillC desenvolverse. Aunque el programa pro-
puesto no se encuentre "completa, la dirección señalada, tanto para los
poderes públicos como para los particulares, es de cumplimiento ine-
ludible.
.Las normas pueden resultar programáticas porque. de.,do propia
redacción surgen sus carencias (p.ej., el arto 114, Cons!. nácional,. en
cuanto establece pautas generales, pero deja sujeta a. la ley l~ forma
específica de su regulaci6n) o porque reconoce un dere~~?, 'p~ro"s,!-
je~dolc ::.la ley que 10 reg!2..!!1e!lte (t¡:¡J 1"'_<: Pol ca.';;odel derecho de
rectificación o respuesta, reconocido por el art. 14 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en tanto esiablece que será
ejercido "en las condiciones que establezca la ley"). }-I,ynaremo,s .a
las primeras "normas programáticas por naturaleza" ya las segundas
"normas programáticas por disposición normativa".
Las noima.i-aeclarativ~ son' aquellas que se agotan en una mera
proclanlaciÓñ; las cuale;, si bien DO se reducen a una mera expresión
de deseo, tampoco implican el reconocimiento de derechos a los par-
~
(
e
c'
4[
(:.
(:
f"
(:
(:"
f:
t:
).
t .J
-,.a;
};.
)1
. ... I ~J-~"o ."
tlculares DI lmpoIlcn deberes, eppecíficos -como el de normar- a los
órganos del. Esta90' Solam~n,te fijan. un camino que no puede ser
desandado por los operador~s del derecho (tal el caso de la cláusula
tr~:itoria p~~erf' inc?rpo~a~a por la ref~rma de 1994, que expre-
sa. La NaclOn Argentina rl(Jtifieasu leg(tlma e imprescriptible so-
beran(a sobre las! iS.lasMalyinas, Oeorgias del Sur y Sandwich d 1
Sur"). J .: I e
L:" normá~.p~;:"'~;ivdl~o:n aquellas que no imponen un marco
de accl6n específico, SlOO.qoe loan opci6n para desenvolverse de una
manera o de otra! Esa lIbertad no puede ser obstruida porque1.. .i I - • en-tonces se configuEana una vrolaci6n de la norma constitncional
1 'ó 1 - - l' - , peroen a opel n de tomar por ~gt!no de los caminos posibles o I
• • r 1 J . . , no e c-
.gil mnguno, no sf afecta la¡s iPremacía. .Encontramos ejemplos de
estas cláusulas en el arto 64 de la Constitnción en cuanto expr
u ..! . I • esa
que un numero ."fenor podrá compeler a los miembros ausentes a que
conc.urra~ a .las fe:i~nesn. lb bn el arto 20, al decir que "obtienen
nacLO~alzzacl6nrrsldzendo ~o),~añO$continuos en la Naci6n; pero la
autorzdadpuede acortar este ¿nnino". Lo que caracteriza a e t
ti. d 'l"" sepo e normas e~ a utllizac,,~n del verbo "poder", confiriendo así
una competencia tle uso potestativo. ..,.. .
. Al redactars~ una constÍtn6i6n; el legislador debe cuidarse de no
,:"er.en ciertos vicios que perjjrdicim el desarrollo del' derecho cons-
lltncl?nal. ~ntrel.l?s prin~p~es ~efecto-"en:ijue suele,inc . e
onsti~ ente, Sa~:sha :IDenc~pn~?,;~treotros,~~~.Utolsmo, e ga
opar s O" . e ' .. smo' .el detalliSmo .
.utopzsmo se pro e reconocende~~Chos'''-imposi_
.I;>lesde cumplir. I ! I . ,
.,...Por su p~e,~I. gatoP#"!:o.,consiste. eE redactu- norin"as_que
~establecen mOdifiraClOnes, P?fY ...CllYOoojetivo es, precisamente, man-
t;ner un statu quo anterior al cambio:
~ . Hay ~lagio cpando .se trarlsPOrlan institnciones propias de otros
slstema~sm eval~ar.su nnpact,o en la realidad lnca.l; n sin h;tcer lag
cqrrecclones necesanas para' su eficacia.
El vicio del +UltifOrmi~t se presenta cuando, por falta de con,
sens?_ total, una n?~a ~e..red~cta de una' manera ambigua, y de sus
térmmos resultanllOterpretaCiones dispares.
Por último, uno de los vi~os en que se ha incurrido últimamen-
te en la rt:,dacció~ de constidrciones modernas es el excesiv(l detallis-
mo, que lOcorpor!, en las cartÁs magnas cláusulas propias del dere-
cho común. Elló dificulta su/mOdificación y hace tan extensas susI i
. I I: I. ,
.,
TEORfA DE LA CONSTITUCiÓN18
normas que imposibilita e1.~!,ocimiento de los derechos reconoci-
dos por parte de sus destinatarios.. .
, Todos estos defectos apuntados atentan considerablemente con-
tra la fuerza normativa de la Constitución. .
2) Tratados internacionales. Estos.instrumentos se han,conver'
, tiao en la actualidad en una importante fuente de aerecho consti u-
~ional, en tanto regulan competencias o reconocen derechos funda-
mentales de la persona. .
Cientos de tratados bUaterales.o .multilaterales se ocupan de nor-
mar .atribuciones de los poderes del Estado. Como 'ejemplo pode-
mos señalar la Convención de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos, que invalida toda norma de derecho interno que se opon?a a la
cláusula de un tratado, o el Pacto de San José de Costa Ric~, en
cuanto permite revisar decisiones a~opta~aspor tribunales naCiona-
les. en el seno de la Corte Interarnencana 'de Derechos Humanos.
El tema ha tomado un desarrollo mucho mayor con los tratados
de integraCión',que. regulan organismos internacionales a los q<:eles
otorga competencias que las constitucio~es nacionales, confenan a
algunos de los poderes por ella creados. En nuestro PalS, e~tos.tra-
tados están. contemplados en el art. 75, inc. 24, de la ConstitucIón.
Es importante. señalar que la revalorización que ha logrado el
derecho' interoacional durante las últimas décadas trajo como conse-
cuencia que, en el plano normativo,. s'e>tomara¡UD e}l¡e.i;1~ete,clid
constitucioniiI deprjr¡¡er orden, aad' qu",.a' mnchos de estos.pactos
se Jes suele, rec~;ocer jerarquía. cqnstitiléI<?'n~~o~andotj':1n~ent~
,£oñla Constitución el hloque de.constitncionalidad,-es aecir, e1eon-
. t ae normas éjtie se encuentran: .en el vértice ili! la pirámide juri-
ca. Ello es 10 que ocurre con nuestro arL 75, ine. 22, en cuanto
reconoce dicha jerarquía no sólo a los tratados enunciados por el
constituyente, sino a todos los tratados de derechos humanos qu,: sean
jerarquizados por ellegislad9r, de acuerdo con las pautas allí lijadas .
3) Leyes. ~Q!'!.otta.:fuen arma 'va .u:' o¡:tan' d!,do que
s!!éleh a operatividad' a muchas cláusulas'conStltuClonales,al.n;~a-
mentar as, Podemos mencionar, entre otras tantas, las leyes orgánicas
el Poder Judicial, del Consejo de la Magistraturay el CódigoElectoral.
staS' s, por gozar de una jerarquía infe~o~, d ben..adapt~se
a las normas>tonstitucion es y, en su,caso a los trata os mteroacI
ales. ..
4) Otras nonnas. iRay otras muchasónormativas .que regul'!!l
materia constitu~¡onal; OlUOlos reglamentos internos de las propias
;.-_._--
b) FUEmES SOCIOLÓGICAS. Otra de las fuentes del derecho es la
costumbre. Es importante remarcar que, en el derecho constitucio-
nal, la costumbre estará lijada fundamentalmente por los operadores
políticos, otás que por las prácticas ciudadanas; au:n cuando éstas
también tengan una participaci6n decisiva en ella, sea aceptándola o
rechazándola. .
Tenemos entonces que los principales operadores son los tres
poderes. La manera en que se declara la necesidad de la .reforroa
(ley y no simple declaración del Congreso), Oen que el Poder Ejecu-
. tivo emite un veto (decret,,), forman "costumbre". Pero, en materia
constitucional, la jurisprudencia, especialmente de la Corte Supt~ma,
tiene una incidencia mayúscula como fuente.
El mayor problema con respe~to a' la costumbre como fuente
consiste en determinar cuándo a un comportamiento se lo considera
tal y, como ~onsecuencia. fuente de derecho. .~
Una importante corriente doctrinai entiende que hay costumbre
generadora de derecho cuando existe una conciencia sobre su obliga-
toriedad. Por ello, au:n cuando la existencia de un primitivo com-
portamiento puede ser su:liciente, dicha conciencia se genera funda-
mentalmente mediante una reiteración de conductas.
1;a costumbre ha sido clasificada en secundum que es aquella
que se desenvuelve en concordancia con la normativa; prlZter, que
comple!Denta a la normativa, llenando sus vacíos (entre otros mu-
chos ejemplos podemos mencionar la creación pretoriana del control
de constitucionalidad o del amparo, o la regulación de la elección de
conve':'cionales cpnstituyente), y contra constitu';onem, que se opone
al texto expreso de la normativa (p.ej., el no Otorgamientode paten-
tes de corso previsto en el antiguo arto 67, inc. 22, de la Constitu-
ción, o la no exigencia de los doS mil pesos fuertes de rentas para
oC~I'.49.f:.t,o.!.•~~~?s. públicos,,_d.e.~llrt; 55). ., ..! ..lliPna discusiónlque sigue actualmente vigente es si puede "~nsi-
derarse que la costumbre contra 1constitutiont!m deroga la norma'
opuesta y si resulta fuente de derecho. En cuanto al primer aspec-
to, por el paralelismo de formas, es indudable que la costnmhre no
deroga la norma, aunque en la práctica hopone su no eficacia. La
norma seguirá siendo válida (hasta' que un poder constituyente la de-
I
21EL CONSTITUCIONAUSMO
TEO~fA DE LA CONS1TTI1CION20
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. EL CONS¡ífITUCIONALrSMO 23! .
En la ~ctuali~ad se e~cde9tran superada; las posiciones que han
entendido mneceS8na la mterpretación -como lo sostuviera. en. su
momento, la escu~la de la eiégesis.~, dado que la comprensión neceo.
sita de aquelIa. La tarea de ilJter¡iretación, como ha advertido Kel-
sen. no conduce á. una solu~i6h única sino que otorga un marco de
posibilidades, milime cuando bxisten distintos posicionamientos so-
hre los métodos d aplicar. ; l. '. .
En primer lUkar, el intérprete deberá desentrañar el sentido lite-
ral de las palabraS, mediante Id interpretaci6n gramatical. Lelos de
fiali Uí'.' ,n zar a su laIea, corresp0r.de que acuda a la volnntad del autor
de l~ norma. . Es/cierto que ~alinte!pretaci6n vo/untarista no es tarea
sencilla, máxtme cuando se, trata de normas que han sido votadas
por cue;pos colegIad."s, d~ndell?s dis?"tos integrantes no han tenido
necesanamente l~ IIllsma m!enclón ID .han comprendido el texto re-
dactado de la mi~ma manera.¡ Sin embargo, a fin de buscar su es-
clarecimiento se debe acudir;a los informes presentados en los dictá-
menes de mayorfá y de minorías, a las discnsiones dadas tanto en el
seno de los plenarios como ~n~ascomisiones respectivas, así como a
todo documento que sea indj~~tivo del objetivo bnscado Ji'0rel legis-
lador al momentd de su sanCIón. ':
.El prob!<;malse suscit"; chando la utilización de ambos méto-
dos, en lngar de aclarar el serltido de la norma, genera criterios en-
frentados. I ,l..
Aquí debe prevalecer la expreSIón literal, dadas las dificnltades
de enc."ntrar el Sfntido d~ ~a roluntad de¡ legisladqr. ¿Puede a~-s." declfS~ que toaos los cO(1vencionalesvotaronla norma por adhe-
SIón al .dictamenIde maYOrfa?/ Seguramente. que no, pero sí puéde
afirmarse que t040s los convencionales votaron la literalidad de Jas
expresi~nes. I ! l. "
Es mdudable que el método litera! le otorga al intérprete más Se-
~Jridad jurfdica que la difícil tÍrreade recurrir a la voluntad del cons-
tituyente. Pese ~ ello,irnpoHtes voces sostienen,lapostura contraria.
Complement¡m los métpdps descriptos ciertas pantas o dirC;Ctrl-
ces qu~ deben guiar la tare,a pel intérprete de la Constitución.'! En
tal se~tid.o,.se de~e recordar que ella trasunta valores, qne junto l:on
sus pnnclplos. for¡manla filoso;rray el espíritu que alimentan ,las nor-= que la>componen. Existen, 'además, comportamientos' de los .
operadores políticos (funcidmlrios, jueces, abogados, juristas y ~iu-
dadanos). TOdO.Iello, suma.dd a las normas que la integran forma• I J ,
un SIstema, y el intérprete ,debe armonizar sus partes para mostrar
una coherencia aceptable entrl: los distintos enunciados. . .I i I .
l'
'..;
r;".
. TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN22
rogue), pero no eficaz (dado que los operadores del derecho harán
una aplicación contraria a ella). . . f. .,
Con respecto al carácter de fuente de derecho, es iniportante d~-
teaninar si la costumbre contraria a la Constitución es acorde con
los valores de la sociedad (como sucedía con la conversión de los
"iIidios" al catolicismo, prevista 'en el antiguo arto 67, inc. 15), en
cuyo caso es fuente de derecho por tornarse inválida la norma por su
carencia axiológica, o si -por e¡' contrario- la costumbre opuesta a
la nonnativa, lo es también a los. valores, supuesto en el que, aun
cuando ~ea aplicada, no puede donsiderarse fuente de derecho sino
un mero hecho de fuerza (p.ej., un golpe de Estado, en donde se de-
rrocan las autoridades democráticamente constituidas y se suspeude
la vigencia de las instituciones).
c) FUENTES AXIOWGICAS. Los valores en el derecho constitu-
cional no escapan a los valores en el mundo jurídico.
Aun c.uando'esta concepción no es pacífica, entendemos que el
valor es objetivo y: traScendente, no está creado por el hombre en
consonancia soCial, sino que éste los descubre y COuoce.
El derecho. constitucional tiene un plexo de valores entre los
que encontramos el valor justicia, la libertad, la seguridad, el poder,
el orden y la' ~olidaridad, entre otros. . /
Estos valores califican -o descalifican, cuando realizan un des-
valor- normas y conductas.
d) OTRAS 'FUENTES. Además de las fuentes analizadas, cabe
mencionar al derecho extranjero y a la doctrina.
En realidad, tanto la una COmael otro son fuente¡; de las ante-
riores, dado que se aplican para interpretar o integrar una norma,
para generar o fundamentar una costumbre o bien para reconocer
una valoración. Por ello pueden considerarse subsumidas en las
fuentes anteriormente mencionadas.
Al intérpn::le le corresponde evaluar la trascendencia soci~l de
su resultado, la cual le permitirá optar, entre las posibilidades exis-
tentes. por aquella que traiga consigo las consecuencias menoS perjudi-
ciales para el conjlwto social, siempre que no se violente la Consti-
tuciÓn, puesto que ello constituye un limite infranqueable. Como
las constituciones son proyectos de Estado, destinados a regir por
largo tiempo. a fin de evitar que se tornen en vallas al progreso, es
necesario hacer una interpretación dinámica de sus normas, claro
que con el límite de no desvirtuar su espíritu.
Hay ciertos principios correctores que deben tenerse en cuenta
cuando entran en juego la aplicación de los derechos humanos .
El más importante de ellos es el principio pro homine, el cuai
se complementa con el pro libertatis, que le imponen al operador
aplicar la norma más favorable para la persona humana y su liber-
tad. Este principio se torna incluso corrector de la supremacía cons-
titucional, dado que la hace ceder en pos de la norma más garantía
(ver ~ 17).
Otros. dos prin'cipios importantes, y que tienen un especial de-
senvolvimiento ~n el campo de acceso a la justicia, son el principio
pro actione. y el favor debilis.
El principio .de ellos, aunque no elimina el análisis de viabilidad
en todo proc'eso: le impone al juez estar principalmente por la posi-
bilidad de acceso a la justicia, sin mezquindades en rechazos limina-
res o incumplimientos de requisitos formales que no extrañen a la
sustancia del derecho en juego. así como una mayor apertura en tor.
no a la legitimaci4n activa.
El principio favor debilis intenta proteger a quien se encuentra
en una situación de debilidad en cuanto a su derecho, con las dificul-
tades de acceso a.la justicia que ello trae aparejado, los problemas
probatorios por estar en inferior. Jad de condiciones para demostrar
lo afirmado y la precariedad de su condición' en cuanto al derecho en
sí. Entre otros ciuchos ejemplos podemos encontrar la situación
del.trahajador, del; consumidor y, especialmente en la actualidad, las
atenciones de salud.
Cuando lo que se interpretan son normas no ya "de" la Consti-
tución, sino "desde" ella, el operador debe tener en cuenta otras pau-
tas fundamentales, tales como optimizar la fuerza normativa de aqué-
lla, es decir, preferir su aplicación por sobre las normativas de rango
inferior, teniendo en cuenta el principio de unidad del ordenamiento
jurídico. Esto implica interpretar la norma inferior de manera acor-
D) SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
~ 11. CONCEPTO DE SUPRBMAC/A. - Uno de los rasgos fundamen-
tales y pilares sobre los que se asienta el constitucionalismo es el de
reconocer la supremacía de sus normas. Su concepto se encuentra
íntimamente ligado al de soberanfa.
Se atribuye fundamentalmente a Bodin el desarrollo doctrinal de
la soberanfa (en su obra Six Iivres de la république -de 1576-), en-
tendida como un poder supremo ejercido sin restricciones legales.
de a la constitucional, tratando de salvaguardarla en cuanto sea posi-
ble, y así se debe tomar como última opción su declaración de in-
constitucionalidad (cuando su contradicción aparezca insalvahle).
Debe tenerse presente que uno de los fines del Preámbulo que
fija la Constitución es, precisamente, el de afianzar la Ujusticia" .
Este valor justicia impregna toda interpretación; por ello, siempre
que una interpretación tome injusta la normativa analizada debe ser
desechada, por su incompatibilidad con los valores que persioue la
.' opropIa carta magna .
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25El CONSTl1lJCIONALlSMO
~ 10. INTEGRACIÓN. - Cuando ninguna norma jurídica resuelve
una situación, sea por su ausencia o por su contradicción con los va-
lores constitucionales, en especial el valor justicia, se produce una
Ulaguna". La función integradora ~onsiste, precisamente, en llenar
esas lagunas, mediante la elaboración de la norma fa!tante. .
La integración puede ser llevada adelante por autointegración o
hetera integración. .
Hay autointegraci6n cuando el vacío normativo se llena por el
nUsmo ordenamiento. Se vale de la anal.ogía y de los pripcipios ge-
nerales que surgen del propio derecho constitUcionaL E"h cuanto a
la analogía, es necesario que entre las situaciones a regular exista
una semejanza relevantc¡ y ella estará presente cuando ambos casos
-el regulado y el no regulado- tengan en común la ratio legis.
La heterointegraci6n se lleva a cabo recurriendo a ordenamien-
tos o fuentes distintas. Se"vale aquf de los principios generales del
derecho, del derecho natural y del comparado.
En la actualidad, el derecho internacional, especialmente el in-
ternacional de los derechos humanos, da aportes significativos a la
integración.
TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN24
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Los caracte.res de este poder soberano darán justificación a las
monarquías absolutistas. Sin embargo, la amplitud e imprecisión
del concepto desarrollado por Bodin permitirán su transformación,
atribuyendo su titularidad al pueblo (Rousseau), es decir, el conjunto
de ciudadanos reunidos que bace la ley, o a la nación. (Sieyes),com-
pliesta por todos los habitantes que hacen la ley por medio de sus
representantes. La flexibilidad de esta concepción ha perrn.i;tidoabar-
car tanto regímenes tiránicos como democráticos. ConcepclOnes pos-
teriores le dieron al término un tinte impersonal. recayendo la sobera-
nía sobre el Estado y, más precisamente, sobre su Constitución.
Independientemente de .su titularidad, este poder soberano impli-
caba que no exisüa autoridad interior ni exterior sobre él. Así, con-
secuencia lógica de un Estado soberano es la existencia de una Consti-
tución suprema. Por ello, se entendía por supremac(a constitucional
que toda norma, sea proveniente de fuente interna o internacional,
debía subordinarse a la Constitucióo. Esta situación ha cambiado
en la actu.alidarl: El concepto de "soberanía" ha sufrido importantes
recortes. La comuirirlad internacional no permite que los Estados
puedan incumplir obligaciones internacionales escudándose en dis-
posiciones' internas, según lo estipula la Convención de Viena sobre
el Derecho. de los Tratados. Tampoco se admite una idea de sobera-
nía tan férrea cuando un Estado se integra en una comunidad regio-
nal, dándole prevalecencia al derecho comunitario por sobre el dere-
cbo interno. Un elaro ejemplo de ello lo encontramos en la Unión
Europea.
Como consecuencia de esta necesidad de integración, muchos
ordenamientos reconocen al derecho internacional o regional por so~
bre la Constitución, lo que ha puesto en tela de juicio que las cartas
magnas sigan siendo supremas. Púo, aun así, estos conceptos no
han desaparecido.
.El Estado nacional sigue siendo el núeleo de la organizaCión
política y, mientras ello suceda, seguirá manteniendo un poder sobe-
úUlü, -éii.mque limitado- y una Constitución suprema. Nlientras siga
siendo la Constitución la que decida cómo graduar jerárqilicamenl~
las normas, qué clase de derechos se admiten y por qué procedi-
mientos, quién rige los destinos del Estado y bajo qué competencias,
es indudable que seguirá siendo suprema, no tanto porque todo el or-
denamiento tenga que adecuarse a ella, sino -fundamentalmente-
por .mantener el carácter de ordenadora.
Por ello, podemos decir que actualmente una Constitución es
suprema porque establece la relación jerárquica de las distintas nor-
26 TEORiA DE LA CONSTITUCIÓN
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I EL CONSTITUCIONALISMO 27
I ! I .
mas que se aplicab a un Estado y porque fija los procedimientos de
su incorporación.¡ '., I . . .. .
S 12. LA. SU'jREMAClA EN¡0 ARGENTINA ANTES DE 1994. - En nues-
u:o P?ís,especi.al'i'-ente hasta !a ~efor,ma de 1994, hubo divergen-
CIas Lnterpretat]v~s sobre la frelacl~n Jerárquica existente entre los
tratad~s internac~pnales y 1*s Inormas de derecho interno. Antes
de la mcorporaclón del nue;.ooart. 75, inc, 22, las principales nOr-
mas que referían bIas relaciopes jerárquic~s eran los arts. 31, 27
Y 28.. ¡ . ,i. '
.Medlante el Humero de ,ellos se establece la supremacía del or-
denamiento feder;.} (compuesto
1
1por la Constitución nacional las le-I _. ,
yes del Co~greso r l~s :ratado con potencias ~xtranjeras) por sobre
el ordenamiento provIncial. IEl art. 28 subordma las leyes naciona-
les a los principiok constituc,i06ales, y el art. 27 subordina los trata-
dos internacionalek, exigiendo Bue sean firmados siempre que es'tén
de acuerdo con lok principiok de derecho público de nuestra Consti-
tución. I I ' .
Lo que estos arúculos n,o regulan es la relación jerárQuica entre
las leyes y los tranados. Por ello, se acudía, por vía interPretativa, a
lt'dli' .'1as eanas ua stas y momstas, aun cuando la teona dualista no se
refiere a un probl~ma de su~rdmacía, sino de validez de normas.
En efect.o, ell ~ua~i~moe~~~nde que trata~o y ley son parte de
dos ordenannentos Junclicos IdlSuntos, con ámbItos de aplicación di-
< " , •Lerentes, que cuando mucho! se rozan pero no se superponen. En
consecuencia, un ¡tratado debel ser convertido en nO(lD.a de derecho
interno para que tenga validez en el ámbito estatal.
Por su parte, Iel monism~licue dos po'siciones; si bien reconoce
que se tratará siempre de un .solo ordenamiento jurídico, nos dice que
puede existir una!' rimada dl:l'derecho interno sobre el internacional. , I
o vIceversa. Est teoría sí reconoce el tratado y la ley, pues entien-
de que ambos tie¿en el mis~ci ámbito de aplicación.
En la teoría ~Onista .ha!p{ev,aJecido la corriente que entiende la
supremacía. del derecho mtemaclOnal por sobre el derecho interno
(la posición con~aria con1l9v,( al aniquilamiento del derecho inter-
nacional, dado que permite fuc~mplir nn tratado por la sola voluntad
• J I 1
de cualquIera de Jos firmantes).
L .. di. d 1 'c' .a Junspru encla e a orte Suprema de nuestro país evolUCIO-
nó de una postura! dualista a luda monista, pero con distintos alcances
en la jerarquía d~ los tratad!:>scon respecto a la Constitución.
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28 TEORIA DE LA CONSTI11JCIÓN EL CONSTITUCIONAUSMO 29
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S 13. 1"" JURlSPRUDENClA. DE U CORTE SUPREM,l ANTES DE 0 RE-
FORMA DE 1994. - Desde sus comienzos hasta 1992, la jurisprudencia
de nuestro máximo tribunal fue prácticamente uniforme. Los casos
testigos (o leading cases) han sido los fallos "SA Martín y Cía.
Ltda. clNación" (Fallos, 257:99) y "Esso SA Petrolera Argentina
clNación Argentina" (Fallos, 271:7).
Allí se afirmó que no hay prelación o superioridad de los trata-
dos con potencias extranjeras respecto de las leyes y que ambos son
igualmente' calificados como ley suprema de la Nación, de modo que
rige respecto de ambas clases de normas el principio con arreglo al
cual las posterior~s derogan a las anteriores.
El punto de, inflexión estuvo expresado en el polémico fallo
"Merk Química Argentina clNación Argentina SA" (Fallos, 211:162,
de 1948), donde la Corte Suprema manifestó que la postura dualista
debe sostenerse sólo míentras se mantenga el estado de paz, al igual
que el art. 27 de la carta magna, pero que los poderes de guerra lo
dejaban sin efecto, siendo los tratados con potencias extranjeras su-
periores a la propia Constitución.
En definitiva, el criterio' del alto tribunal, por lo menoS en tiem-
pos de paz, era tributario de un fuerte concepto de soberanía, por lo
que, al adherirse a una postura dualista, no reconocía al tratado como
ral, sino que' le daba rango de ley' (dado que en su proceso de trans-
formación, cuando el Congreso lo aprueba, lo bace por este procedi-
miento) y por.ello entendía que la ley posterior derogaba al trata-
do anterior y,el tratado posterior a la ley anterior (en resumen, el
tratado no era más que una ley, donde rige el criterio que la poste-
rior deroga a la anterior).
Esta postura sigilosamente comenzó a modiñcarse en 1983, en
el caso "Washington Cabrera" (Fallos, 302:2150), donde se sentó
una posición mnnista, al establecer que los tratadns son autoejecuti-
vos o autoejecutorios, sin necesidad de ser incorporadns por una ley.
Lo que aquí no se resolvió fue la cuestión de la primacía entre el
tratado y la ley. En junio de 1992, la Corte Suprema dictó el pre-
cedente "Ekmekdjian c/Sofovich" (Fallos, 315:1492), donde definiti-
vamente abandonó la postura dualista y sentó las nuevas bases de la
relación jerárquica entre el tratado internacional y las normas de
derecho interno.
Afirmó que el tratado es un acto orgánicamente federal, donde
intervienen Poder Ejecutivo y Congreso nacional, y que "la deroga-
ción de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la
distribución de competencias impuesra por la misma Constitución
nacional, porque median:e una ley se ~odría derogar el acto comple-
jo federal de la celebraCIón de un tratado". Se estableció, además,
que es el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados el que da fundamento normativo para sostener que el trata-
do es superior a la ley (que dice que "una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumpli-
miento de un tratado").
Al invocar esta Convención se alzaron voces sobre la superiori-dad del tratado, incluso respecto de'la propia Constitución, aun cuan-
do el fallo nada decía al' respecto.
A fines de aclarar esta 'postura, en junio de 1993 la Corte Su-
prema reiter6 el criterio sentado. esta vez, en la ~ausa "Fibracalt
(Fallos, 316:1669); pero agregó que los tratados debían ser de con-
formidad a los principios constitucionales.' Así, con fundamento en
el art. 27 de nuestra carta magna, le reconoció jerarquía supraleg'aJ,
pero iofraconstitucional.
Ya vigente el nuevo texto constitucional, pero sin su aplicación
por tratarse de una causa anterior, el alto tribunal se expidió nueva-
mente sobre el tema en los autos "Cafés La Virginia" (Fallos, 317:
1282).
Este fallo no fue una mera reiteración de la posición sentada en
las causas de los años anteriores, sino que aportó un nuevo argumen-
to normativo, al decir que la superior jerarquía del tratado respecto
de la ley, respetando los principios de derecho público, no sólo en-
cuentra fundamento en el art. 27 de la Convención de Viena, sino en
el propio arto 31 de la Constitución. Los pronunciamientos poste-
riores hicieron aplicación de la Constitución reformada.
. ~ 14. REFORMA DE 1994. - Ést~ ha incorporado, dentro de las
atribnciones del Congreso, dos ine.oos que, acompañando los crite-
rios ya referidos de la Corte Suprema, han provocado indudabable-
mente una importante modiñcación en la concepción de soberanía
que fuera plasmada por el constituyente de 1853.
Sin duda, la modllcación más innovadora en este aspecto la
presenta el inc. 24 del art. 75, en cuanto incorpora el derecho de
integración. Sin embargo, por el poco desenvolvimiento que ha te-
nido este derecho en nuestro país (el Mercosur sigue siendo un or-
ganismo regional primitivo, muy lejano al desarrollo institucional
alcanzado por la Unión Europea), esta cláusula no tuvo el po.rmeno-
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":Cánstituci6n.ccimol de los.tr¿ta1os,.ninguna.norma deroga a otra y,
en-caso.de aparente conflicto! existe una obligaci6n de armonizarlos,
con un' sentido finAlista y busCardO1a mayor protecci6n' de los dere.
.clios humanos. Eha inte:rpr~taci6n cuenta con respaldo doctrinal, y
es la postura imperante en l~ j?risprudencia de nuestro máximo tri-
bunal (Fallos, 317¡1I95; 319:3148; 319:3241, entre otros). Se sus-
tenta también en l~ primera pan]1e del dictamen de mayoría expuesto
por el convencion.(¡ Barra. !
Otra comentd interpretati ,a e';'tiende que los tratados cuentan
con una jerarquía ¿onstitucional relativa, que deben complementar la
e "6 1 d . Ionstltucl n y que ayu an a,lIl,terpretarla, pero que en caso de opo-
sici6n deben prev.(¡ecer los artículos de esta última. En esta línea
de pensamiento, IJs tratadosjerl.umerados tienen una jerarquía supe.
rior no sólo a las Ileyes, sino t!unbién al .resto de los tratados, pero
inferior a lo~ ar~cIW~s~e la ¡CtnStituci6~: . . . ~
Una tesIS ID.1Dj0n~at aunque sostemda por prestigIosos Juristas
como Sagüés y Bidegain, ha: ibte,.pretado que estos tratados se en-
1.1 d' .1 P' Pcuenlran en as mIsmas Con IClonesque la nmera arte de la Cons-
tituci6n, pero en ~uperioridad Jerárquica con los arlículoif de la Se-
gunda Parte. I i I . .
Aun C\Iando Jntendemos que en la actualidad se aplica el crite-
rio de la igual~adl entre tod"¡Sf~normas, y la obligaci6n del intér-
prete de armomzarlas, es convemente hacer algunas aclaraciones.
En. 1 I , Ipnmer ugar, que estos tratados no forman parte de la Cons-
tituci6n. Como 90nsecuencia (le ello, si los tratados pierden vigen-
cia c?mo tales, n?l es necesaqa funa 'reforma ,constitucional para dejar-
los Slll efecto. Sus cláusulas fO son independientes de los tratado.
mismos; s610tien¿n una jerar'lj1\fasuperio~en tanto sean válido,;.como
tratados. I ! I .
. En segundo lpgar, ~stos¡tratados son co~plementarios en la me.
dida en que no e<¡>ntradigan~alparte dogmática de nuestra Constitu-
ci6n y, en ese cas?, tienen s~ misma jerarqula. Pero cabe pregunw-
se qué sucede enlla hip6tesis tie que resulte imposible al intérprete
armonizar las cláusulas de ~n Fatado y de la Constituci6n.
En este sup~esto, prevalecerán estas últimas. La respuesta no
se encuentra en la existencia de la relaci6n jerárquica, sino en' la
competencia de la Convenci~ para incorporar estos tratados.
N9 quedan lUdas de que os convencionales estaban facultados
en tal sentido 00 establecía 11aley.24.309 en sn arl. 3°, inc. 1), pero
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TEOR1A DE LA CONSTITUCIÓN30
rizado análisis, ni doctrinal ni jurisprudencial, que ha presentado ~I
inc. 22 del art. 75.
Ambos incisos son los pilares de una inserci6n de la Argentina
en el contexto internacional.
~ 15. EL INCISO 22 DEL ARTIcULO 75. - Esta norma merece los
mayores elogios en cuanto a su contenido, pero importantes. reparos
por su técnica legislativa. ,Dice que corresponde al Congreso "apro.
bar o desechar tratados concluidos ca'; las demas.naciones y con las
'organizaciones.internacionales y~losconcordatos con la Santa S~de.
Los tratados y concordatos tienen jerarqu(a superior a las leyes".
Al enumerar los tratados con jerarquía constitucional expresa
que "la Declaraci6n Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convenci6n
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de De-
rechos Econ6micos, Sociales y Culturales; el Pacto Intemacional.de .
.Derechos Civillis y Pd/(ticos y su Protocolo Facultativo; la Conven.
ci6n sobre la' Prevenci6n y la Sanci6n del Delito de Genocidio; la
Convenci6n intem~cional sobre .la Eliminaci6n de todas las Formas
de Discriminaci6n Racial; la Convenci6n sobre la Eliminaci6n .de
todas 'las Formas 'de Discriminaci6n contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos O De.
gradantes; la Convenci6n sobre los Derechos del Niño; en las condi.
ciones de su' vigencia, tienen jerarqu(a constitucional. no derogan
articulo alguno de la Primera Parte de esta Constituci6n y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantfas por ella '"re.
conocidos. S6lo podrán ser denunciados, en su caso, por el' Poder
Ejecutivo nacional, previa aprobaci6n de las dos terceras partes 'de
la totalidad de los miembros de cada Cámara. •
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de la jerarqufa cOnStitueionaf'.
La primera parte de la cl4usula, en cnanto establece la jerarquía
infraconstitucional pero supralegal de los tratados, no presenta difi.
cultades interpretativas.
Sí ha generado discusiones la segunda parte, la cual -luego de
enumerar una serie de tratados- sostiene que, "en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarqufa constitucional, no derogan artfculo
alguno de la Primera' Parte de esta Constituci6n y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantfas por ella reconocidos".
•
\
nunca para.contradecir los artículos no habilitados para su modifica~
ción. Así lo plasmó el arto 6° de la ley 24.309, que declara "nulas
de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agrega-
dos que' realice la Convención Constituyente apartándose de la com-
petencia establecida en los arts. 2° y 3° de la presente ley de decla-
ración", criterio que fue recepcionado por la Corte Suprema en el
precedente "Fayt". .
En cuanto a los demás tratados de derechos humanos, su jerar-
quización requiere un doble paso. En primer .lugar se incorpora el
tratado al derecho inierno, en donde el Congreso da su aprobación,
siendo suficiente la mayoría simple. El tratado así admitido tiene je-
rarquía superiora las leyes. Con posterioridad, el Congreso aprueba su
jerarquía constitucional con dos tercios de la totalidad delos miem-
bros; ea este etapa.es innecesaria la participación del Poder Ejecutivo.
El Congreso je~arquizó tres tratados, mediante el procedimiento
de ley, por lo que le dio 'participación al Poder Ejecutivo por me-
dio de la. promiIlgación.' El primero de ellos fue la Convención
Interamericana snhrC Desaparición Fnrzada de Personas (aprobada
por ley 24.556 y jerarquizada por ley 24.820), el segundo la Conven-
ción sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa:'Hnmanidad (aprobada por ley 24.584 y jerarquizl!-
da por .ley 25.778) y el tercero la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (aprobada por ley '26.378 y jerarqui-
zada por ley 27.044).
a) LA. EXPRESldN ¡'m LAS CONnICIONES DE SU VIGENCIA JI.. El agre-
gado "en las condiciones de su vigencia" busc6 que-los tratados fue-
ran jerarquizados iaI como la Argentina los suscribió. Así lo expli-
có el convencional informante Barra.
Sin embargo, .los criterios jurisprudenciales de nuestro máximo
tribunal le dierr"n un alcance distinto, entendiendo que la expresión
referida signli.~a "tal como la Convención citada efectivamente rige
en el ámbito internacional y considerando particúlarmente su efecti-
va aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales com-
petentes para su interpretación y aplicación" (Fallos, 318:514).
En "Bramajo" (Fallos, 319:1840), el alto tribunal incluso hizo
extensivos lns principios sentados en "Giroldi" a las decisiones que
tome la Comisiónt: pero este criterio sufrió un retroceso en "~costa"
(Fallos, 321:3555) y "Felicetli" (Fallos, 323:4130).
A partir del cambio de composición, la Corte revalorizó nueva-
mente los instrumentos internacionales, jerarquizándolos incluso por
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33EL CONSTIT1JCIONALlSMO
sobre la' ¡iropü¡' Constíiuc16ñ~"ESi,,'irñe.:¡;ü,,'d,,"óbsúvarse en los
precedentes uArancibia Clavel". uSim9D" y uMuzeo". En el pri-
mero (Fallos, 327:3294) se discutía la prescripción de delitos de ¡esa
humanidad. Se entendió, en el voto mayoritario, que la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crí-
menes de Lesa Humanidad, actunImente con jerarquía constitucional,
era posterior a la comisión de los delitos, pero que igunImente no
afectaba el principio de legalidad reconocido en el arL 18 de la Consl
nacional, puesto que el principio de la imprescriptibilidad en esta
clase de hechos pertenece al ius cogen>, siendo, portanto, anterjor a
la comisión de los hechos.
Por su parte, en los votos en disidencia de los doctores Belluscio,
Fayt y Vázquez se trasunta la primacía de las normas constituciona-_
les por sobre los tratados. .'
En "Simón" (Fallos, 328:2056) se jerarquizaron los. trata<!os •
internacionales constitucionalizados por sobre las cláusulas, se agre.
gó la cosa juzgada y la facultad de indultar, remarcando la primacía
del derecho, internacional consuetudinario (ilis cogens).
En "Mazzeo" (Fallos, 330:3248) se avanzó otro paso"dado que,
además de los principios constitucionales involncrados en "Simón",
se agregó la cosa juzgada y la facultad de indultar, remarcando la
primacía del d=ho internacional consuetudinario (ius cagens).
También se confirmó la obligación de seguir la jurisprudencia
de la Corte Interamericana.
La doctora Argibay, en su voto en disidencia, aun cuando dejó
en claro el disgusto que le ocasionaba el sobreseimiento oportuna-
mente dictado por los magistrados de la causa, entendió que no se
cumplían, en el caso, las condiciones para hablar de cosa juzgada
úrita. " .
b) BREVES CONSIDERACIONES. Podemos ver entonces que el arto
75, inc. 22, ha traído grandes divergencias mterpretativas, no sólo
por su cO\Ú1JSaredacción, sino también porqne la revalorización de
los tratados internacionales trae aparejadas fuertes controversias ideo-
lógicas, máxime en un país como el nuestro, donde se han cometido
enormes atrocidades. '
Para los partidarios de una mayor defensa de la soberanía esta-
tal, los instrumentos internacionales estarán subórdinados a la carta
magna; .para los internacionalistas, primarán las convenciones e, in-'
cluso, el derecho de gentes.
TEOR1A DE LA CONSTITUCiÓN32
La Corte Suprema ha venido revalorizando el 'derecho interna:
cional desde 1992, pero desde el cambio de composición oper~do.a
partir de 2004, esta revalorización fue llevada a sus ?un.tos máx.lll:os,
por sobre los principios consagrados de nuestra COnStituC1~n.Es c.ler-
to que en las causas en que se efectuarnn tales consagracIOncs la JUs-
ticia de la solución arribada. abnna tal doctrina. Pero no es menos
cierto que el alto tribunal está fijando pautas que deberán ser segui-
das en el futuro.
Más allá de la revalorización que la Corte Suprema hace del de-
recho internacional cuando se trata de juzgar delitos de-lesa'humani-
dad, entendemos que el art. 75, inc. 22, no tiene tal alcance.
Si el constituyente hubiese querido plasmar la primacía del dere-
cho internacional por sobre el derecho interno, así lo hubiese ~ec~o.
Pero, por el contrario, mantuvo la primacía del derecho conStltucIO-'
nal,. sólo que reconoció, en igualdad de jerarquía, a los tratados ~e
derechos humanQs que enumeró, así como también a los qu~ el legIS-
lador quiera reconoqer .en el futuro (como, de hecho, ya hizo).
Cuando se. inierpretan cláusulas de la Constitución y cláusulas
de los tratados jerarquizados, es!labor del intérprete, dentro de todas
las posibili!lades que la hermen~utica otorga, intentar armonizarlos.
Sin embarg~; cuando esta labor no resulta posible, prevalecerán
los principio's. di: 'nuestra Constitución, porque así lo quiso el pre-
constituyente' al sancionar con nulidad toda norma que vulnerara la ha-
bilitación concc;dida (art. 7°, ley 24.309) y, en especial, a los artículos
conteuidos en. la Primera Parte de la Constitución (art. 6°), entre
los que se encuentra el art. 27, que sólo admite los tratados c~yos.prin-
cipios de derecho público sean acordes a los de nuestra ConstltucIón.
~ 16. EL INCISO 24' DEL. ARTicuLO 75. - La necesidad de fijar
mecanismos constitucionales que nos permitan integramos regional-
mente trajo consigo el dictado de este nuevo inciso dentro. de las
atribuciones del Congreso. •
Allf se expresa que corresponde al Congreso "aprobar trata.
dos de integración que deleguen competencias y jurisdicción a orga-
nizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e -igual.
dad y que respeten el arden democrática y las derechas humanas.
Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior
a las leyes.
La aprobaci6n de estas tratadas can Estadas de Latinoamérica
requerirá la mayor(a absoluta de la totalidad de los miembros'de
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EL CONsrruCIONALISMO 35.
cada Cámara. 1! ~l' c';'o d~ !rotadas can otras Estadas, el Con-
greso de la Nacl6n, con la maror(a apsoluta de las miembros pre.
sentes de cada CáJ,ara, decldrará la conveniencia de la aprobaci6n
del tratada y s610podrá ser dpl¡abado can el vota de la mayorla ab-
soluta de la totalidad de las iniembros de cada Cámara, después de
ciento veinte d(as ael acto dec¡)zrativo.
La denuncia 'de las tratddJs referidos a este inciso, exigirá la
previa' aprobación) de la ma:J,of(a absoluta de la totalidad de los
miembros de cada C~ara",.. I " ..
Esta-norma- hacterndo'unj setrtido-más que pOSItlVO,dado 'que le
permite a nuestro liaís integrarsclCan el resto del mundo resguardim-
r '1 I . I
do como aspectos fundamentares el respeto a los derechos humanos
y que la integraci6n se realice bn condiciones de igualdad y no de
inferioridad (inferiOridad que ~ctualmenie se mantiene' en ciertos
organismos intema1:ionales, donae existen países .con verdaderos pri-
vilegios --como el) derecho a' vbtar temas a. considerar- que no se
conceden a otros). Sin emba'rgb, su técuica, así como ciertos requi-
sitos, merecen objeciones. ~ I ' .
En primer lug~, en Cl1llIÍt9a la relación jerárquica. di¡ normas,'
porque establece qne las dictad,s como consecuencia de los tratados
de integración