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TÍTULO IX PROHIBICIÓN DEL TRABAJO INFANTIL Y PROTECCIÓN DEL TRABAJO ADOLESCENTE POR JULIO CÉSAR MIRANDA1 Y CANDELA POWELL2 Capítulo I - Edad mínima de admisión al empleo o trabajo Artículo 54 — Prohibición del trabajo infantil. Queda prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años en todas sus formas, exista o no relación de empleo, y sea aquél remunerado o no. La inspección del trabajo deberá ejercer las funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición. Texto anterior: Art. 107 (ley nº 22.248) 1ª parte: Queda prohibido el trabajo de menores de catorce (14) años, cualquiera fuere la índole de las tareas que se pretendiere asignarles... Texto anterior: Art. 107 (ley nº 22.248, reformada por la nº 26.390) 1ª parte: Queda prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años, cualquiera fuere la índole de las tareas que se pretendiere asignarles... La actual norma tiene incorporadas las modificaciones hechas en su momento por la ley 26.3903 (Adla, LXVIII-C, 2284)4. Podemos decir, con Nápoli5, que “se apunta fundamentalmente en el ámbito de trabajo rural, a la prohibición del trabajo infantil, la conclusión de los distintos niveles de escolaridad y educación general; de igual modo a la unidad y protección de la familia trabajadora”, como así también la adecuación a normativas internacionales en la materia. Es más protectora que el texto original, ya que incrementa el mínimo de la edad a partir de la cual se prohíbe el trabajo infantil: antes 14 años actualmente 16 años. Esta prohibición de trabajo a los menores de 16 años del RNTA, en cualquier forma jurídica, modifica cualquier ley, decreto, resolución, convenio colectivo de trabajo que fije otra edad mínima. La segunda parte de este artículo coloca en cabeza de la autoridad administrativa —Secretaría de Trabajo y/o Ministerio de Trabajo— la obligación de velar por el cumplimiento de la ley. Entendemos que muchas de estas autoridades administrativas carecen de la infraestructura necesaria para cumplir la norma, limitando su intervención ante una denuncia concreta. 1 Fallecido. Fue abogado, docente universitario en UAI, UNR, Instituto Superior Parque de España. Mediador y Árbitro. Miembro del Instituto de Derecho Agrario del Colegio de Abogados de Rosario. (Comentario a los artículos 54 a 64). 2 Abogada, Contadora Pública. Docente Ayudante de 1ra. Categoría en la Cátedra A de Derecho Agrario de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Juez Subrogante de 1° instancia de Circuito de Gálvez. (Comentario a la reglamentación del artículo 64). 3 BO 25/06/08 4 Que también modificó las Leyes Nº 20.744, 22.248 (Régimen de Trabajo Agrario), 23.551 (Asociaciones Sindicales), 25.013 (Ley de Reforma Laboral) y del Decreto Ley Nº 326/56 (Estatuto del Servicio Doméstico). 5 NÁPOLI, R., art. cit. Según la Organización Internacional de Trabajo (OIT) el trabajo infantil6 es un grave problema a nivel mundial. En lo referente al sector agropecuario, puntualiza que los mayores inconvenientes se presentan en África y en Asia Meridional “donde deberá librarse la batalla determinante contra el trabajo infantil ya que allí se halla el mayor número de niños que trabajan”.7 Se indica que “en muchos países el trabajo infantil es principalmente un problema agrícola. En todo el mundo, el 60 por ciento de todos los niños trabajadores con una edad comprendida entre los 5 y los 17 años trabajan en la agricultura (incluidos el cultivo, la pesca, la acuicultura, la silvicultura y la ganadería) lo que equivale a más de 129 millones de niñas y niños. La mayoría de estos niños trabajadores (el 67,5 por ciento) son miembros de la familia que no cobran ninguna retribución”.8 El mismo informe puntualiza que “la participación en algunas actividades agrícolas debe diferenciarse del trabajo infantil. Unas tareas adaptadas a la edad del niño que conlleven riesgos menores y que no representen un obstáculo a la escolarización y al disfrute del tiempo libre pueden perfectamente formar parte de una infancia normal en un contexto rural... pues favorece la transferencia de conocimientos entre generaciones y la seguridad alimentaria de los niños en especial en los cultivos familiares, la pesca a pequeña escala y la ganadería..., en función de las horas y de las condiciones de trabajo, la edad del niño, las actividades realizadas y los riesgos que implica”.9 En nuestro país, la realidad de muchas provincias nos muestra que, si bien sin la masividad de los casos señalados en el informe de la OIT, ante situaciones de pobreza lamentablemente muchos niños trabajan. La FAO y la OIT designaron el 12 de junio como el Día Mundial de Lucha contra el Trabajo Infantil. En el año 2007 ese día y los actos celebratorios fueron dedicados al trabajo infantil en la agricultura, resaltándose la magnitud social y el coste económico de las peores modalidades del trabajo infantil en la agricultura.10 Es de aplicación también la Convención sobre los Derechos del Niño11, que en su art. 112 da el concepto de niño y en el art. 32 - 1º13 establece la prohibición de trabajar. Otras leyes aplicables son la 24.65014 que ratifica el Convenio Nº 138 de la OIT y que pretende la abolición del trabajo infantil; la 25.21215 que hace lo propio con el “Pacto Federal del Trabajo” que establece como anexo IV el “Programa Nacional de Acción en Materia de Trabajo Infantil”; la 25.25516 por la cual se aprueba el Convenio 182 OIT sobre la “Prohibición de las Peores Formas de Trabajo 6 Disponible online 10-4-12, http://www.ilo.org/ipec/areas/Agriculture/lang--es/index.htm. 7 Informe global sobre trabajo infantil 2010 de la OIT. “Intensificar la lucha contra el trabajo infantil”, pág. XV, disponible online 10-4-12 en http://www.ilo.org/ipecinfo/product/viewProduct.do?productId=13338. 8 Idem. 9 Idem. 10 http://www.fao.org/sard/es/init/964/2687/2875/index.html 11 Asamblea de las Naciones Unidas, NY, 20/11/1989, aprobada por la República Argentina por Ley Nº 23.849, BO 22/10/90 12 Art 1º: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. 13 Art. 32 – 1: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social”. 14 BO 01/07/96. 15 BO 06/01/00. 16 BO 26/07/00. http://www.ilo.org/ipec/areas/Agriculture/lang--es/index.htm http://www.ilo.org/ipecinfo/product/viewProduct.do?productId=13338 Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación”17 y la 26.06118, que crea el Sistema de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Cabe señalar que en la ley nº 22.248 se trataba el tema del “Trabajo de mujeres y menores” conjuntamente en el Capítulo IV del Título III (“Disposiciones generales”). Nos parece positivo y más acorde a las actuales corrientes el tratamiento de la prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente en un capítulo específico.19 Capítulo II — Regulación del trabajo adolescente Artículo 55 —Trabajo adolescente. Las personas desde los dieciséis (16) años y hasta los dieciocho (18) años pueden celebrar contrato de trabajo con autorización de sus padres, responsables o tutores, conforme lo determine la reglamentación que en consecuencia se dicte. Si el adolescente vive independientemente de sus padres se presumirá la autorización. Texto anterior: Art. 108 (ley nº 22.248): Los menores desde los catorce (14) añosy hasta los dieciocho (18) años de edad, que con conocimiento de sus padres o tutores vivieren independientemente de ellos podrán celebrar contrato de trabajo agrario, presumiéndose la autorización pertinente para todos los actos concernientes al mismo. Los menores, desde los dieciocho (18) años de edad, tendrán la libre administración y disposición del producido del trabajo que ejecutaren y de los bienes que adquirieren con ello, estando asimismo habilitados para el otorgamiento de todos los actos que se requieren para la adquisición, modificación o transmisión de derechos sobre los mismos. Texto anterior: Art. 108 (ley nº 22.248, reformada por la nº 26.390): Las personas desde los dieciséis (16) años y hasta los dieciocho (18) años de edad, que con conocimiento de sus padres, responsables o tutores vivieren independientemente de ellos, podrán celebrar contrato de trabajo agrario, presumiéndose la autorización pertinente para todos los actos concernientes al mismo. Texto anterior: Art. 109 (ley nº 22.248, reformada por la nº 26.390): Las personas desde los dieciséis (16) años estarán facultadas para estar en juicio laboral, en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para otorgar los poderes necesarios a efectos de hacerse representar judicial o administrativamente mediante los instrumentos otorgados en la forma que previeren las leyes procesales locales, debiéndose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas 17 En su artículo 3 el Convenio l82 OIT establece que “las peores formas de trabajo infantil” comprenden: “a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes; d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños”. 18 BO 26/10/05. 19 Las disposiciones sobre trabajo de las mujeres contenidas en los artículos 112 a 118 de la 22.248 se remiten por el art. 50 de la nueva ley a la LCT (lo referido a Jornadas de trabajo de ambos sexos) y existe un artículo específico, el 51, a cuyos comentarios nos remitimos. de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos establecidos por el artículo 27 de la Ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Como vemos, en el actual sistema el trabajo adolescente (16 años en adelante) es el permitido y el trabajo infantil (menores de 16 años) es el prohibido. La norma hace referencia a que el adolescente de 16/17 años puede celebrar un contrato de trabajo con autorización de sus padres. Si el adolescente en cuestión no vive con sus padres la autorización de éstos se presume, lo que es lógico ya que si vive solo, por ejemplo en otra provincia o ciudad, y económicamente se autoabastece. Si la comparamos con la norma anterior es más flexible, ya que ahora no se exige que el adolescente viva solo, ni tampoco que sea con el conocimiento de los padres. Llama la atención que el nuevo RNTA no contenga una norma similar al anterior art. 109, que facultaba a los adolescentes a comparecer en juicio laboral, ahora con las salvaguardas de la ley nº 26.061 que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Artículo 56 — Certificado de aptitud física. El empleador, al contratar trabajadores adolescentes, deberá exigir de los mismos o de sus representantes legales, un certificado médico extendido por un servicio de salud pública que acredite su aptitud para el trabajo, y someterlos a los reconocimientos médicos periódicos que prevean las reglamentaciones respectivas. El presente artículo es un adelanto con respecto al régimen anterior, que nada decía sobre el particular. Esta exigencia es buena para el trabajador adolescente, ya que si se le detecta algún inconveniente con su salud puede comenzar a tratarse; recordamos que esto (análisis médico) no es algo habitual entre los adolescentes de 16/17 años. Debe hacerse estudios periódicos mediante la ART para verificar su estado de salud y aptitud para el trabajo. Artículo 57 — Certificado de escolaridad. El empleador, al contratar al trabajador adolescente, deberá solicitarle a él o a sus representantes legales el certificado de escolaridad previsto en el artículo 29 de la ley 26.206. Recordamos que la escolaridad secundaria es obligatoria por la ley nº 26.20620m cuyo art. 29 dice que “la educación secundaria es obligatoria y constituye una unidad pedagógica y organizativa destinada a los/as adolescentes y jóvenes que hayan cumplido con el nivel de Educación Primaria”.21 Fernando Brebbia, al analizar las diferencias entre la LCT y la 22.248 decía que “la diferencia en la regulación del trabajo del menor en uno y otro régimen legal y la omisión de la exigencia de los certificados de 20 BO 28/12/06. 21 Ver http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/120000-124999/123542/norma.htm salud y escolaridad indispensables para salvaguardar los valores salud y educación de los menores”.22 La reforma ha receptado la inquietud de Brebbia y Malanos. Artículo 58 — Trabajo en empresa de familia. Las personas mayores de catorce (14) años y menores de dieciséis (16) años de edad podrán ser ocupados en explotaciones cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La explotación cuyo titular sea el padre, la madre o el tutor del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la explotación cuya titularidad sea del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma. Texto anterior: Art. 107 (ley nº 22.248) 2º parte: ... La prohibición precedente no regirá cuando el menor, siendo miembro de la familia del titular de la explotación, integrare con aquella el grupo de trabajo y el horario de labor permitiere su regular asistencia a la instrucción primaria, en caso de no haber completado dichos estudios. Texto anterior: Art. 107 (ley nº 22.248, reformada por la nº 26.390) 2ª parte: ...Las personas mayores de catorce (14) años y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en explotaciones cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La explotación cuyo titular sea el padre, la madre o el tutor del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto,o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la explotación cuyo titular sea del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma. El sistema actual mejora el original de la ley nº 22.248, pero es réplica del art. 107 de la misma reformado por la ley nº 26.390. Estamos ante el caso de un menor de 14/15 años que quiera trabajar en la empresa de la familia (padre, madre, tutor). En principio puede hacerlo con una jornada de hasta 3 horas diarias y 15 semanales. Son requisitos para su procedencia: • El titular de la empresa familiar debe pedir autorización a la autoridad administrativa (Secretaría de Trabajo y/o Ministerio de Trabajo). • No podrá obtener la autorización establecida en esta norma si la empresa familiar es respecto a otra empresa: 22 BREBBIA F. P. y MALANOS N., 1997, Derecho Agrario, Ed. Astrea, pág. 791. — subordinada económicamente; — contratista; — proveedora. Habrá que ver cómo se implementa en cada jurisdicción (provincia). Coincidimos con Luparia cuando dice que “este artículo reconoce la excepción cuando el menor sea miembro de la familia del titular de la explotación e integre con ella el grupo de trabajo”.23 Si bien este comentario lo hacía en referencia al artículo derogado 107 original, es aplicable al presente análisis. Por último debe tenerse en cuenta lo que dispone el artículo 1924 de la ley bajo anális, respecto del trabajo por equipo o cuadrilla familiar prohibiendo que las conformen menores de 16 años. Artículo 59 — Jornada. Trabajo nocturno. La jornada de trabajo prevista para el trabajo adolescente deberá realizarse exclusivamente en horario matutino o vespertino y no podrá ser superior a seis (6) horas diarias y a treinta y dos (32) horas semanales. La distribución desigual de las horas laborales no podrá superar las siete (7) horas diarias. La autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción podrá extender la duración de la jornada de tareas hasta ocho (8) horas diarias y hasta cuarenta y cuatro (44) horas semanales cuando razones excepcionales lo justifiquen, debiendo considerar en cada caso que la eventual extensión horaria no afecte el derecho a la educación del trabajador adolescente. No se podrá ocupar a personas menores de dieciocho (18) años en trabajos nocturnos entendiéndose como tal el comprendido entre las veinte (20) horas y las cinco (5) horas del día siguiente. Texto anterior: Art. 110 (ley nº 22.248): La jornada de labor del menor de hasta dieciséis (16) años deber realizarse exclusivamente en horario matutino o vespertino. La autoridad de aplicación poda extender la duración de dicha jornada considerando las circunstancias de cada caso. Queda prohibido ocupar menores de dieciséis (16) años en tareas nocturnas, entendiéndose por tales las que se realizaren entre las veinte (20) horas de un día y las seis (6) horas del día siguiente. Texto anterior: Art. 110 (ley nº 22.248, reformada por la nº 26.390): La jornada de labor de la persona de hasta dieciséis (16) años deberá realizarse exclusivamente en horario matutino o vespertino. La autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción podrá extender la duración. No se podrá ocupar a personas menores de dieciocho (18) años en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales el intervalo comprendido entre las veinte (20) y las seis (6) horas del día siguiente. • Jornada de trabajo — El nuevo artículo es más completo que el derogado, si bien en ambos hay una protección en el trabajo del menor. La nueva norma establece horarios: 6 horas diarias que pueden ser elevadas a 7 y en forma excepcional a 8 con sus respectivos topes semanales. Recordamos que en cualquiera de los supuestos se hace referencia al adolescente (16 años en adelante) ya que el trabajo infantil (hasta los 16 años) es el prohibido. 23 LUPARIA, Carlos H., Régimen del trabajo rural. Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, pág. 138. 24 Ver supra el comentario correspondiente. • Limitación a la cantidad de horas — No puede afectar el derecho a la educación del trabajador adolescente. Si cursa la escuela primaria el tiempo diario en la escuela es de 4 horas y media y si fuera la secundaria 5 horas y media diarias, a estas horas se le debe sumar el tiempo para ir y regresar, y también, el tiempo para estudiar, el tiempo para repasar, para fijar los contenidos. En virtud de ello nos inclinamos a pensar que la jornada diaria de trabajo debería ser de 6 horas. • Trabajo nocturno — Los únicos que pueden trabajar son los mayores de edad, es decir los que tienen ya 18 años. Entiende por jornada nocturna la que va desde las 20 horas a las 5 horas, una menos que el régimen anterior. • En cuanto al incremento en horas de la jornada de trabajo del adolescente coincidimos con el pensamiento del Profesor Maiztegui Martínez cuando sostiene que “se habilita a la autoridad de aplicación para extender la duración de la jornada por las circunstancias del caso, por lo cual aumenta la inseguridad del menor”.25 Artículo 60 — Prohibición de abonar salarios inferiores. Por ninguna causa podrán abonarse al trabajador adolescente salarios inferiores a los que se fijen para el resto de los trabajadores agrarios, con excepción de las reducciones que correspondan en razón de la duración de la jornada. Texto anterior (ley nº 22.248): Artículo 111: Las remuneraciones que se fijaren de acuerdo a lo establecido en esta ley, podrán incluir los salarios que deberán abonarse al trabajador menor. Cuando se tratare de tareas a destajo, las unidades remunerativas no reconocerán diferencias por razones de edad. Se pone fin a una etapa de injusticia. La presente norma es igualitaria, siendo la única excepción la jornada de trabajo disminuida. Desaparece la referencia por las tareas a destajo atento que la igualdad de remuneración impuesta por la norma la hace innecesaria. Artículo 61 — Licencias. Los trabajadores menores de dieciocho (18) años tendrán derecho al goce de todas las licencias previstas en el Título VIII de la presente ley, en las condiciones allí establecidas. La norma fija una equiparación en cuanto a las licencias entre el trabajador adolescente y los mayores de edad, lo cual es completamente justo. Artículo 62 — Prohibición de trabajos peligrosos, penosos e insalubres. Queda prohibido ocupar menores de dieciocho (18) años en los trabajos que revistieren carácter 25 MAIZTEGUI MARTÍNEZ, H, 2005, El Trabajo Rural, Rubinzal Culzoni, pág. 278. penoso, peligroso o insalubre, conforme lo determinado por la reglamentación y las normas específicas en materia de trabajo infantil y adolescente peligroso. Texto anterior: Artículo 112 (ley 22.248): Queda prohibido ocupar mujeres y menores de dieciocho (18) años en los trabajos que revistieren carácter penoso, peligroso o insalubre, conforme determinare la reglamentación. La norma prácticamente se repite, ampliando la mención de la aplicación de “las normas específicas en materia de trabajo infantil y adolescente peligroso”. Por desgracia muchas de estas tareas peligrosas son realizadas por menores. Coincidimos con lo sostenido por Maiztegui Martínez al decir que la realidad muestra familias enteras recorriendo el país ocupándose en distintas tareas agrícolas y que “la situación es particularmente compleja y se presenta en los cinturones frutihortícolas de las grandes urbes. Allí las irregularidades en la incorporación de peones para levantar la cosecha es una de las formas más frecuentes de absorción de mano de obra”.26 Es función de la autoridadde aplicación el control estricto del cumplimiento de esta norma. Artículo 63 — Accidente o enfermedad profesional. En caso de accidente de trabajo o de enfermedad profesional de un trabajador adolescente, si se comprueba que su causa fuera alguna de las tareas prohibidas a su respecto o efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, en los términos del artículo 1072 y concordantes del Código Civil, sin admitirse prueba en contrario. Si el accidente o enfermedad profesional obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, éste podrá probar su falta de responsabilidad. Texto anterior: Art. 106 (ley nº 22.248) Los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales se regirán por las normas de la Ley 9.688, sus modificatorias o sustituyentes. El texto anterior, en realidad referido a todos los trabajadores agrarios, remitía a la ley nº 968827, modificatorias o sustituyentes, luego derogada por la ley nº 24.02828. Maiztegui Martínez29 hacía referencia a la vigencia de la ley nº 24.557 de Riesgos del Trabajo y al decreto 617/97 que reglamentó la Higiene y Seguridad en la Actividad Agraria30 El nuevo RNTA trae este artículo específicamente referido a los accidentes y enfermedades profesionales de los trabajadores agrarios adolescentes. La primera parte del artículo es clara: si en el momento del accidente el menor se encontraba realizando tareas que lo exceden en cuanto a su edad o conocimiento, sin lugar a dudas responde el empleador. La remisión al art. 1072 del Código Civil 26 MAIZTEGUI MARTÍNEZ, H., 2005, El Trabajo Rural, cit., pág. 279. 27 BO 21/10/1915. 28 BO 17/12/91. 29 Idem, pág. 272. 30 BO 11/07/97. debe buscarse ahora en el art. 1724 del Código Civil y Comercial, que es la norma que prevé la responsabilidad civil subjetiva, por dolo o culpa31. La segunda parte brinda la excusa absolutoria que buscan todas las compañías de seguro. El accidente o enfermedad profesional es por culpa del mismo trabajador, ya que al encontrarse en un lugar donde no debería estar, un lugar donde tiene prohibida su presencia (la palabra ilícita debería ser eliminada), le es imputable al menor, ya que con su accionar genera el hecho dañoso. El análisis anterior corresponde a los accidentes; con respecto a las enfermedades profesionales el análisis es otro, ya que el trabajador se puede enfermar esté o no en un lugar prohibido; las enfermedades las van a contraer el productor agropecuario, el veterinario y el ingeniero agrónomo. • Patologías de la agricultura — Algunas plantas tienen tóxicos, llegan al ser humano por contacto, inhalación de polvillos o fibras que los contienen, y pueden llegar a producir alergias. Los problemas más serios están relacionados con la tarea de cosecha, se puede citar por ejemplo la del algodón, que produce dermatitis y otras reacciones alérgicas. La semilla del ricino es altamente tóxica, produce vómitos, diarrea y cólicos abdominales (de la semilla se extrae un aceite usado como purgante o lubricante)32. • Patologías de la ganadería — Carbunclo, tuberculosis, fiebre hemorrágica argentina, rabia, hidatidosis, tétano, paludismo o malaria, mal de Chagas y brucelosis. Actividades en las cuales se pueden contraer: esquila, ordeñe, descornado, castrado, marcación, aplicación de vacunas, aplicación de desparasitantes, antibióticos ya sean bucales o inyectables, tacto rectal, inseminación artificial, atención en el parto, herrado de caballos, doma, etc.33 Entendemos que el caso de enfermedades profesionales nunca puede ser imputado al menor. Capítulo III — Prevención del trabajo infantil. Espacios de contención para niños y niñas Artículo 64 — Espacios de cuidado y contención. En las explotaciones agrarias, cualquiera sea la modalidad de contratación, el empleador deberá habilitar espacios de cuidado y contención adecuados a fin de atender a los niños y niñas a cargo del trabajador, durante todo el tiempo que dure la jornada laboral y poner al frente de los mismos a personal calificado y/o con experiencia en el cuidado de la infancia. Este servicio deberá atender a los niños y niñas que aún no han cumplido la edad escolar y también, en contra turno, a los que asisten a la escuela hasta cubrir la jornada laboral de los adultos a cuyo cargo se encuentren. La reglamentación establecerá los requisitos mínimos que deberán cumplir los espacios de contención para niños y niñas, así como la cantidad de trabajadores a partir de la cual se exigirá a los empleadores la obligación establecida en el párrafo primero, teniendo en cuenta las particularidades locales y regionales y las peculiaridades de la actividad agraria respectiva. 31 Código Civil y Comercial, Articulo 1724 “Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”. 32 GIUFRE, L., 2003, Impacto ambiental en agrosistemas, Ed. Facultad de Agronomía Universidad de Buenos Aires, pág. 215 33 GIUFRE, L., op. cit., págs. 215-216. Decreto Reglamentario 301/13 – Anexo Art. 15 (Reglamentación del artículo 64): El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL podrá suscribir convenios con gobiernos provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, municipales, con asociaciones sindicales de trabajadores de cada sector o rama de actividad y/o instituciones públicas o privadas sin fines de lucro, a efectos de cofinanciar la construcción, mejora, ampliación y/o funcionamiento de los espacios de cuidado y contención que resulten necesarios para garantizar la efectiva prohibición del trabajo infantil, en tanto estos centros resulten públicos, gratuitos y abiertos a la comunidad, y para asistir financieramente a pequeños productores que desarrollen tareas contempladas por la Ley Nº 26.727, para la contratación del transporte de los niños y las niñas desde y hacia los Espacios de Cuidado y Contención, como así también los demás gastos de cuidado, de materiales didácticos y de alimentación. Atendiendo al nombre del capítulo y al del artículo, entendemos que el objetivo de esta norma es evitar el trabajo infantil por el método indirecto de evitar a su vez que los hijos de padres trabajadores, agrarios en este caso, queden solos en sus hogares y puedan “ganar” la calle. Dicho esto, intentaremos efectuar una interpretación armoniosa de esta nueva obligación para el dueño del campo. Entendemos que se trata de todos los niños y niñas, estén o no en la escolaridad primaria. • Primero: la norma habla de espacios, cuando entendemos que en singular, espacio, también se cumple el objetivo de la tutela. • Segundo: a fin de “atender... mientras dure la jornada de trabajo”. En esto se intenta equiparar al trabajador rural con el trabajador urbano, cabe preguntarse: el dueño del campo ¿debe instalar una guardería?, ¿un jardín maternal?, ¿un jardín con salas para niños/as de 2, 3, 4 años? • Tercero: “atendido por personal calificado”, esto es: una maestra jardinera, una nueva salida laboral para las mismas que no les dará puntaje para el escalafón. Desde ya que en el campo es preferible un trabajador casado que uno soltero y que viva allí con su familia. ¿Cómo se solucionaban estos aparentes problemassin esta norma? Veamos: el niño/a que tiene edad para ir a la escuela primaria, concurre a ella, se lo lleva y se lo va a buscar; si es en el nivel secundario se busca una escuela agrotécnica donde ingresa el lunes y sale el viernes al mediodía. En ambos casos, al estar en el campo juegan y luego hacen la tarea. Si los niños/as no tienen la edad para concurrir a la escuela, quien se encarga de su cuidado y atención es la madre. Como es sabido, actualmente el campo no es demandante de mano de obra como lo fue a mediados del siglo XX, no existiendo la cantidad de trabajadores que existía en cada establecimiento, los que fueron desplazados por la tecnología y las nuevas formas de producción. Además muchos trabajadores tienen su familia en el pueblo y por ello se desplazan diariamente a su lugar de trabajo. Se esperaba que la reglamentación solucionara las dudas que plantea el texto de la ley y que reglamentara lo que el artículo 64 de la ley le deriva expresamente. Entendemos que no ha cumplido con ninguno de los dos objetivos. La ley dice que la reglamentación establecería los “requisitos mínimos que deberán cumplir los espacios de contención para niños y niñas” esto es, qué características deben tener dichos espacios. En este sentido, podría haber hecho referencia a la infraestructura, a la calidad o título del personal calificado que identifica en el primer párrafo, entre algunos aspectos a destacar. Nada ha dicho. La ley pide además, que la reglamentación estipule “la cantidad de trabajadores a partir de la cual se exigirá a los empleadores la obligación establecida en el párrafo primero, teniendo en cuenta las particularidades locales y regionales y las peculiaridades de la actividad agraria respectiva”. El texto de la ley, da la pauta, de que no se apuntaría a exigir estos espacios a todos los empleadores agrarios, sino que tendría que determinarse a partir de cuantos empleados resultaría exigible. Ejemplificando mediante un caso extremo: un empleador que tiene dos empleados, con un hijo cada uno, ¿tiene que habilitar este espacio de contención? Ciertamente que la solución de la ley aparece más enfocada a los casos de la contratación de varios trabajadores rurales o de cuadrillas compuestas por familias enteras, con muchos trabajadores con niños y no para el ejemplo planteado en primer lugar. Lo cierto es que la reglamentación no cumple con lo que la ley le mandaba hacer y nada dice al respecto de las cuestiones recientemente detalladas. Por el contrario, el decreto reglamentario en el artículo 15 de su Anexo que comentamos, se ocupa de otro aspecto. Dice que la “construcción, mejora, ampliación y/o funcionamiento de los espacios de cuidado y contención que resulten necesarios para garantizar la efectiva prohibición del trabajo infantil,” podrán ser co-financiados entre el Ministerio de trabajo empleo y seguridad social y los gobiernos locales, las asociaciones sindicales de trabajadores de cada sector o rama de actividad o también con las instituciones públicas o privadas sin fines de lucro. El requisito que exige para que estos convenios puedan celebrarse es que los centros a crearse “resulten públicos, gratuitos y abiertos a la comunidad”. También habilita a celebrar convenios “para asistir financieramente a pequeños productores que desarrollen tareas contempladas por la Ley Nº 26.727”, a los fines de concretar la “contratación del transporte de los niños y las niñas desde y hacia los Espacios de Cuidado y Contención, como así también los demás gastos de cuidado, de materiales didácticos y de alimentación.” Respecto de este artículo valen algunas consideraciones. En primer lugar consideramos que la obligación de la creación de estos espacios, más allá de la cantidad de trabajadores empleados con que cuente el establecimiento agrario, sólo debería ser exigible en el caso que tanto padre y madre, o el único padre existente en su caso, fueran contratados por el empleador agrario. En caso contrario, en el que la madre se encuentre en el hogar, ya sea en el campo o en el pueblo, dicha tutela debe estar a su cargo y de ninguna manera del empleador del padre. Obviamente que la misma conclusión sería en el caso inverso, pero no es una situación común en el ámbito rural. Sostener lo contrario trae varias consecuencias disvaliosas: - Saca a los hijos de la tutela de sus padres, exigiendo una especie de doble escolaridad o símil, cuando son éstos, legítimos detentadores de la patria potestad, quienes deben decidir qué tipo de educación les quieren dar. - Pone en pie de desigualdad al resto de los trabajadores del país, no agrarios, quienes basados en el principio constitucional de igualdad podrían exigir lo mismo que dispone este artículo para los empleadores no agrarios. De hecho, en la ciudad son mayoría los casos en que padre y madre trabajan fuera de la casa y no conocemos la existencia de normativas que exijan a ningún empleador la constitución de “Espacios de contención”. - Pone en pie de desigualdad también al empleador agrario con el resto de los empresarios del país que no tienen esta obligación. - Crea una enorme dificultad cuando padre y madre trabajan para distintos empleadores. En tal caso, ¿a que “espacio de contención” deberían concurrir? En segundo lugar consideramos que toda la normativa de este artículo 64, la que su decreto reglamentario, desde alguna interpretación, parece morigerar, pone en cabeza del productor- empleador cuestiones sociales que son a cargo del Estado. De hecho, la reglamentación lo reconoce, al estipular la posibilidad de celebrar convenios entre el Ministerio de Trabajo y las provincias y municipios (entre otros), para la puesta en marcha de estos espacios. Consideramos enfáticamente que si el Estado detecta este tipo de necesidades, la de que niños y niñas que requieran espacios de cuidado y contención atento que ambos progenitores deben trabajar, debe arbitrar los medios para ponerlos en marcha34. En último lugar, consideramos que la reglamentación crea una nueva obligación para el empleador no existente en la ley ni en el artículo bajo análisis ni en los dedicados a transporte35, como es la de “transportar a los niños y niñas desde y hacia los Espacios de Cuidado y Contención como así también los demás gastos de cuidado, de materiales didácticos y de alimentación”. Atento que esta parte de la norma no reglamenta, sino que legisla al respecto, consideramos que la misma podrá ser tachada de inconstitucional. Nótese lo absurdo del tema: un señor es empleado agrario, tiene esposa e hijos y vive en el pueblo cercano al establecimiento rural. El empleador debería, según una interpretación literal, ir a buscar a los menores a su casa, sacarlos de la tutela materna y dejarlos (ida y vuelta) en el “Espacio de contención”. En otro orden de cosas cabe señalar que, una interpretación favorable al pequeño productor puede surgir a partir del texto del decreto reglamentario, en tanto parece circunscribir las obligaciones de éste al transporte de los niños y las niñas desde y hacia los Espacios de Cuidado y Contención. Quedará definir, en caso de conflicto, qué se entiende por pequeño productor, pero consideramos esta interpretación respetuosa de la realidad del pequeño productor a quien le resulta no menos que imposible poner en marcha y sostener los ya mencionados “Espacios de Cuidado y Contención”. Como conclusión, creemos que la implementación de este sistema, tal como está planteado, no sólo resulta inviable para muy buena parte de los destinatarios de la norma, sino que además es injusto. Creemos que hubiese sido mucho más coherente que la norma ponga en cabeza de las autoridades locales, las que conocen sus producciones y pueden acercarse a las familias agrarias y cotejar sus necesidades, la constitución de estos espacios y que, como bien propone, estos sean públicos, gratuitosy abiertos a la comunidad. 34 Como, por ejemplo, el centro de contención comunitario para niños y adolescentes creado recientemente en Reconquista por la Municipalidad, dentro del proyecto “Prevención y erradicación del trabajo infantil y las peores formas del trabajo adolescente en Reconquista”. 35 Ver comentarios artículos 30 y 31.
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