LISTA UNIDAD 2 - Función Preventiva - Morena Caparrós (more) (5)

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UNIDAD 2: FUNCIÓN PREVENTIVA
1- Deber de prevención: Constitución Nacional; Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1710 del CCyC.).
Función preventiva: busca actuar con anterioridad a que el perjuicio se produzca, o que, si ya se ha producido, no se agrave. Es del derecho moderno, esta comienza a surgir a partir de la reforma de la CN de 1994, con el art.43 a partir de la incorporación de la acción de amparo: “Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”. 
Procede frente a una amenaza inminente de lesión (se busca evitar el daño). También surge a partir del derecho ambiental, previniendo los daños futuros que no se pueden indemnizar ya que nunca se volverá al estado anterior a nivel ambiental. 
ARTICULO 1708.- Funciones de la responsabilidad. “Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación”.
REQUISITOS: ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado; (hay daños justificados que no hay que prevenirlos, ejemplo legítima defensa, cumplimiento de una obligación legal). 
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo”. (ej. lesión en una pierna, se le coloca el yeso al sujeto, que no se lo saque con un martillo). 
Para el autor del perjuicio el deber de actuar en la prevención del daño es indudable, para los terceros únicamente estarán obligados a ello si la posibilidad de evitar la producción del nocimiento —sin sufrir daños ni pérdidas— está en su esfera de actuación, pues en caso contrario el deber previsto en el art. 1710 CCyC no le incumbirá. Sin embargo, incurrirá en una infracción al deber contenido en dicha disposición si, pese a poder evitar el perjuicio, cuando podía hacerlo, omite realizar dicha conducta.
(BRUN) Toda persona debe:
· Evitar causar un daño no justificado
· Adoptar medidas razonables para evitar o disminuir la magnitud del daño
· No agravar el daño
2.- Acción preventiva, requisitos (art. 1711 CCyC). 
ARTICULO 1711.- Acción preventiva. “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.
Requisitos: - Acción u omisión antijurídica; - Probabilidad de producción de daño; - Factor de atribución, NO; 
El CC centraba la responsabilidad en el resarcimiento del daño ocasionado por el hecho ilícito. Pero había normas que cumplían una función preventiva en algunos supuestos específicos. Ej, en el CC, la acción por daño temido (art. 2499 CC), o la acción negatoria, consideradas las acciones inhibitorias clásicas. Leyes mas modernas como, la Ley General del Ambiente (25.675) que consagra la acción de amparo tendiente a obtener la cesación de las actividades generadoras del daño ambiental colectivo, y legitima para promoverla a toda persona, sea esta pública o privada (art. 30) O la Ley de Defensa del Consumidor que consagra, en su art. 52, la acción judicial tendiente a prevenir los daños que pueda sufrir la parte débil de la relación de consumo, cuando sus intereses se encuentren “amenazados”. 
Esta acción AHORA procede frente a cualquier acción u omisión antijurídica. Se debe prescindir de toda valoración en cuanto a la reprochabilidad de la conducta del agente que ocasionó el perjuicio. Además para que proceda la acción debe ser previsible la producción o el agravamiento del daño, basta la amenaza para que resulte procedente la tutela preventiva. Es preciso que sea causalmente previsible (y no meramente subjetivo) que el accionar del agente ocasionará un perjuicio a la víctima. El demandante deberá aportar elementos ajenos a su mera subjetividad que permitan tener por acreditado que existe un riesgo cierto de que el daño se produzca. Por ejemplo, si una persona construye un local bailable sin cumplir con las normas de insonorización vigentes, fácilmente puede presumirse que el funcionamiento de dicho comercio afecte a los vecinos colindantes. Las reglas de la teoría de la causalidad adecuada (lo que resulta previsible según el curso normal y ordinario de las cosas) son importantes para apreciar la probabilidad de que el perjuicio se produzca. 
Y lo que la diferencia sustancialmente del proceso resarcitorio clásico es que no es necesario que se encuentre configurado un factor de atribución. Porque la pretensión se dirige a detener una conducta que aún no ha comenzado a realizarse, por lo que es difícil establecer si el factor de atribución se encuentra presente. Es importante tenerlo presente al factor de atribución cuando el accionar del agente, para que surja el deber de resarcir el daño ya ocasionado, requiere la configuración de un FA subjetivo (dolo o culpa).
Legitimación activa (art. 1712 CCyC.) 
1712: “Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.” Acreditar un interés razonable en la prevención del daño. Prevé una regla amplia, y sujeta a la interpretación en cada caso particular. Esto trae ciertos conflictos, a causa de la amplitud que da lugar el articulo para la legitimación, ya que podrá suceder que el demandado alegue que quien demanda no está legitimado, se formará un incidente, lo cual demorará el proceso, y así el daño se producirá de todas formas. En la acción preventiva debe demostrarse que quien acciona es titular de un derecho subjetivo o un interés legítimo, o que cuenta con legitimación suficiente para tutelar un interés difuso determinado, como así también que existe una amenaza cierta de que se produzca un daño ilegítimo.
No es suficiente para justificar la promoción de la acción inhibitoria el mero creer subjetivo de la víctima, sino que es preciso que sea causalmente previsible que el accionar del agente ocasionará un perjuicio a la víctima. Desde el aspecto probatorio, el demandante deberá aportar elementos ajenos a su subjetividad que permitan tener por acreditado que existe un riesgo cierto de que el daño se produzca. 
3.- Sentencia, contenido (art, 1713 CCyC.).- 
ARTICULO 1713.- Sentencia. “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”.
El juez debe disponer: obligaciones de hacer, no hacer, o de dar. Con un criterio de menor restricción posible, y el medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. Las medidas dictadas son de oficio o a petición de parte; provisorias o definitivas. 
4.- Los daños punitivos: 
a) Orígenes; antecedentes extranjeros: Derecho Anglosajón; 
Orígenes: es una institución del derecho anglosajón. Estos aparecen realmente en la edad media, en el derecho inglés, que pasan en el siglo 17 al derecho americano, al revés de nuestro sistema, solo se aplican cuando existe responsabilidad extracontractual, no se aplican por incumplimiento contractual. 
En nuestro sistema, solo se aplican para los supuestos contemplados en la ley de defensa del consumidor, o sea cuando hay una relación de consumo, que generalmente se manifiesta a través de un contrato de consumo, por lo tanto: incumplimientodel contrato por parte del proveedor. No se pueden aplicar a los demás supuestos (estaban previstos en el Anteproyecto, pero fueron sacados). 
b)- Antecedentes nacionales: Antecedentes nacionales: Art. 1587 Proy. Código Civil 1998; Art. 1714 ante Proy CCyC 2012; Art. 25 del Proy. de Ley Nacional de Acceso a la Justicia de Consumidores, Trabajadores; El Medio Ambiente y los Derechos de Incidencia Colectiva (2018). 
Art. 1587 del Proyecto de Código Civil de 1998: 
Multa civil. El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada.
Arts. 1708 y 1715 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012;
ARTÍCULO 1708.- Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva.
ARTÍCULO 1715.- Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.
Art. 25 del Proyecto de Ley Nacional de Acceso a la Justicia de Consumidores, Trabajadores.
Artículo 25.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva así como en casos de ilícitos lucrativos. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos y el juez determinará su entrega a favor del representante de grupo, los representados, su utilización para fines específicos que beneficien al colectivo afectado, mediante los mecanismos del arts. 34 y 35, o su entrega directa al Fondo generado en el art. 34 para el cumplimiento de sus finalidades. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.
El Medio Ambiente y los Derechos de Incidencia Colectiva (2018). 
(PDF de brun)
Con fecha 19 de noviembre de 2015, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, dicta un fallo, confirmando parcialmente una sentencia de Primera Instancia, en una causa donde se reclamaba el cese de daño ambiental (que afectaba principalmente al agua y al aire) y recomposición del mismo, condenando a la empresa demandada (que utiliza el maíz para la elaboración de ingredientes), a arbitrar y ejecutar todas las medidas que sean conducentes para cesar definitivamente en la producción de todo daño al ambiente y acompañar, en el plazo de 45 días, un plan unificado y totalizador de remediación y adecuación de sus instalaciones. Lo novedoso del fallo, es que el tribunal aplica una sanción punitiva a la demandada. Lo es por dos aspectos: a)- Porque se aplican “daños punitivos” en una cuestión absolutamente ajena a cualquier relación de consumo, haciéndolo la Cámara “por analogía” con lo normado en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361); y b)- Porque, apartándose del citado art. 52 bis, ordena destinar el monto de la multa ($ 5.000.000.-) a la Municipalidad de la ciudad de Chacabuco, para que entregue a las Salas de Primeros Auxilios barriales los insumos e instrumentales básicos de funcionamiento. Brun NO está de acuerdo en la solución del fallo.
El “problema” ambiental: Había un compromiso no solo en tratar y resolver las cuestiones judiciales sinó también en que la solución se cumpla efectivamente. Y esto es porque se tomo conciencia que no hay daño mas grave que el producido al ambiente. La aspiración de los expertos reunidos en diciembre de 2015 en París, en la Cumbre del Clima de la ONU, es llegar a un acuerdo para contener el aumento de la temperatura a no más de dos grados centígrados de aquí a finales de siglo. Reconocen, además, que el alza de enfermedades respiratorias, cardiovasculares e incluso mentales está vinculada con la polución y fenómenos extremos.
El fallo: Un grupo de vecinos del barrio la Construcción de la ciudad de Chacabuco, demanda a la empresa “Productos de Maiz SA. –Ingredion Argentina SA.-, por cese de daño ambiental, remediación, resarcimiento de daños: Daño al ambiente en sí mismo, daño moral y daño por obstrucción al proceso, solicitando finalmente se apliquen daños punitivos En Primera Instancia se hace lugar parcialmente a la demanda condenándose a la demandada a arbitrar y ejecutar todas las medidas conducentes para cesar definitivamente en la producción de todo daño al ambiente y allegar en el plazo de 45 días un plan unificado y totalizador de remediación y adecuación de instalaciones. Asimismo, condenó a aportar al Municipio de la Ciudad de Chacabuco la suma de $7.200.000, destinada a satisfacer a las Salas de Primeros Auxilios barriales de los insumos e instrumentales básicos de funcionamiento. Impuso las costas a la demandada, no haciendo lugar al reclamo de indemnización por los daños a la propiedad, salud, moral, etc. La Cámara, confirma la sentencia, pero reduce la sanción punitiva a $5.000.000, que deberán abonarse de contado, o en 36 cuotas con más los intereses (bla bla). Condena a la demandada a abonar daños punitivos, aplicando analógicamente la figura prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240.
Las Funciones de la Responsabilidad Civil: resarcitoria, preventiva y sancionatoria art 1708 CCyC. 
La sancionatoria Zavala de González expresa que “el DH de Daños debe satisfacer no solo los intereses privados de las víctimas, sino también las exigencias comunitarias...mediante mecanismos disuasorios de actividades o conductas injustamente perjudiciales y, eventualmente, a través de técnicas con matices sancionatorios”. En el Dh privado se habla de pena privada: existe cuando, por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas mediante la imposición al responsable de una suma de dinero a favor de la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, destinada al propio estado o a otros terceros (ligas de consumidores, organizaciones de tutela del ambiente, entidades de bien público, etcétera)”. Además de infringir un castigo al autor de un ilícito particularmente grave, posibilitan el total desmantelamiento de los efectos de tal ilícito; por ejemplo en los llamados ilícitos lucrativos (el que daña para enriquecerse), mediante la imposición de una pena privada se le priva al autor del enriquecimiento injusto obtenido mediante la causación del daño.
La preventiva no es ajena a la teoría de la responsabilidad civil, por ej art 2242 (quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares); art. 1973 inmisiones (en caso de turbación a los vecinos, los jueces están facultados para disponer la cesación de tales molestias); art. 42 ley 24.240 de Defensa del Consumidor que admite medidas preventivas en sede administrativa; art. 52 ley citada, que concede acciones judiciales cuando los intereses de los consumidores o usuarios resulten afectados o amenazados”. Hoy, el fundamento jurídico de la prevención del daño lo encontramos directamente en el art. 43 de la CN porque prevé la acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegenal ambiente, a la competencia, al usuario, y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. Procede no solo cuando hay lesión a un derecho o garantía constitucional, sino también cuando “…en forma actual o inminente…” se “…lesione, restrinja, altere o amenace…” derechos y garantías reconocidos por la CN, los tratados o las leyes. En la CADH art 13, luego de establecer la prohibición de la censura previa, que garantiza la libertad de expresión y pensamiento, en el inc. 4, como excepción, establece: “Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia”.
Los puntos centrales en este aspecto del fallo son los siguientes: 
a)- Se aplican daños punitivos en una cuestión ajena a una relación de consumo por analogía: la analogía es procedente cuando el juez no halla una solución legal para el caso concreto, pudiendo, entonces recurrir a normas semejantes pero distintas y II. No procede esta institución, cuando nos encontramos con normas cuya interpretación es restrictiva. En el caso en análisis, no existe ningún vacío legal que autorice al juez a recurrir a una ley análoga. Si la pretensión del tribunal era “garantizarse” que la demandada diera cumplimiento con el proceso de recomposición ambiental ordenado, hubiera podido recurrir a la aplicación de condenas conminatorias, legisladas como principio aplicable a cualquier supuesto, en los arts. 804 del CCyC y 37 del CPCC de la Prov. Bs. As. Aplicando, sobre todo la posibilidad de la “progresividad” que prevé la norma citada en último término. Los daños punitivos son una institución de carácter excepcional, porque restringen el ejercicio de los derechos (nada menos que el de propiedad), lo que impide que los mismos puedan ser aplicados por analogía, por lo que solo son procedentes en los casos que su regulación específica determine.
b)- El fallo considera que el juez ambiental puede aplicar daños punitivos, aun de oficio: el magistrado preopinante indica que en materia ambiental el juez puede adoptar medidas no solicitadas por las partes, realizando una profusa justificación de su decisorio, encontrando fundamento en el art. 32 de la Ley General del Ambiente. Son medidas procesales que hacen a la prueba de lo debatido en la causa, y no implican facultades para aplicar sanciones como la analizada en el presente, que pertenecen al derecho de fondo. El juez ha aplicado daños punitivos de oficio, apartándose y con escasa justificación, de lo normado por el art. 52 bis de la ley 24.240 (aplicada por el tribunal por analogía) que claramente dispone “…a instancia del damnificado…”.
c)- No exigió que existiera un damnificado: no hubo damnificado. La causación de un daño es ineludible para la aplicación de daños punitivos.
d)- El monto es destinado a una persona distinta de los actores: La ley de Defensa del Consumidor (utilizada por analogía) dispone que el destino de la multa sea a favor del consumidor; en cambio, la sentencia en comentario dispone que la multa sea destinada al Municipio de la Ciudad de Chacabuco para satisfacer a las Salas de Primeros Auxilios barriales de los insumos e instrumentales básicos de funcionamiento. Siempre hemos criticado (Brun) la norma del art. 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor; entendemos que en todos los casos debe imperar el sistema mixto: una parte a quien lo reclama y otra parte a un fin social. La ley 24.240 prefirió la tesis individualista a la solidarista.
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Anteproyecto de ley de Defensa del Consumidor (art. 118) ARTÍCULO 118. Sanción punitiva por grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. El juez tiene atribuciones para aplicar una sanción pecuniaria al proveedor que actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Se aplican las siguientes reglas:
1. Pueden pedir el consumidor y el Ministerio Público Fiscal. En las acciones colectivas, puede solicitar la sanción punitiva cualquiera de los legitimados activos para promoverlas. Sin perjuicio de ello, el juez puede también imponer la sanción de oficio. A tal efecto, la resolución que dispone correr traslado de la demanda debe advertir al demandado acerca del posible ejercicio de esta facultad;
2. El monto de la sanción se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial, la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. El importe de la multa no puede ser superior al doble del máximo previsto para la sanción de multa por el art 157 inc.2 o al décuplo del importe total de la ganancia obtenida por el proveedor como consecuencia del hecho ilícito, si este último resultado mayor
3. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.
4. Si dos o más proveedores son autores de la conducta que ha dado lugar a la sanción punitiva, su responsabilidad es solidaria.
5. La obligación de pagar la sanción punitiva no es asegurable.
• Grave menosprecio a los derechos del consumidor (ver 1124 CCyC). • Acciones individuales y colectivas. • A petición de: Consumidor; Ministerio Público Fiscal; Juez de oficio. • Monto máximo: 10.000 salarios mínimos vitales y móviles (10.000 x 16.875 = 168.750.000) u$s 2.766.393; 10 x total de la ganancia ilícita si fuere mayor; • Destino: lo fija el juez (ver art. 27). • No asegurable. 
c)- Concepto; funciones, caracteres; 
Concepto: multas privadas impuestas por jurados civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia (definición de la Corte Norteamericana). En nuestro país se agrega una función más, ya que solo son aplicables en la responsabilidad contractual y en los contratos de consumo, la finalidad es castigar al proveedor incumplidor, disuadir futuras conductas reprochables y eliminar la ganancia obtenida, en caso de haberla obtenido. El instituto parte de la premisa de que la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, en particular cuando quien daña a otro infringiendo el ordenamiento jurídico, lo hace deliberadamente con el propósito de obtener un rédito o beneficio de tal proceder o al menos un grave menosprecio para los derechos de terceros, con una negligencia o descuido craso. Si el resarcimiento persigue volver la situación de la víctima al momento anterior al hecho lesivo, eliminando el perjuicio injusto, debe del mismo modo retrotraer la situación fáctica del responsable, quitándole el beneficio que obtuvo injustamente. 
Concepto de Brun en PDF: es un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños. Tienen un propósito netamente sancionador, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños. Tienen el carácter de una sanción materialmente penal (una multa), de lo que se deriva que son extraños al ámbito del derecho de daños. Por otra parte, el art. 52 bis de la LDC es inconstitucional, por cuanto desconoce los principios de legalidad, de culpabilidad y de igualdad ante la ley, así como las garantías mínimas que deben regir en un proceso tendiente a la imposición de una pena. La postura de la doctrina mayoritaria, intentó salvar la norma, acudiendo a una "reinterpretación" de ella que implica, su completa reescritura. Allí donde el artículo se refiere al "incumplimiento" de las "obligaciones legales o contractuales" del proveedor, se añade que, no bastaría con ese solo incumplimiento, sino que él debería ser doloso o gravemente culposo. De ese modo, el texto del artículo queda, reemplazado por otro, de exclusivacreación doctrinal,, que intenta acercar el instituto a los cánones que reviste en general en el derecho comparado.
Funciones: Sancionar (la indemnización punitiva opera como una pena civil cuyo importe debe destinarse a la víctima, a semejanza de las astreintes, la cláusula penal, y de los intereses sancionatorios); Disuadir (función preventiva, que permitiría acudir a diversas vías para impedir la producción de daños inminentes, o hacer cesar los que se están produciendo); Desbaratar beneficios ilícitos (función de "minimización de los costos sociales", mediante la reducción de la cantidad y gravedad de los accidentes, el empleo de mecanismos de "socialización" de los daños, como el seguro o los fondos de garantía, y la reducción de los costos administrativos). 
Diferencia con la responsabilidad civil. Derecho de daños es entendido como un género que comprende, como una de sus especies, a la responsabilidad civil. La prevención y el resarcimiento del daño producido en la sociedad se encuentra regulado por un conjunto de normas que conforman un subsistema incluido en el sistema jurídico general. A este subsistema normativo se le denomina derecho de daños. Dentro de este subsistema de derecho de daños se insertan dos subsistemas. Uno de ellos despliega la función preventiva, mientras que el otro desarrolla la función reparatoria. El derecho de daños es el sector de la dogmática jurídica que se ocupa del estudio de las normas que regulan la prevención de los daños que aún no han sido ocasionados, o del cese de los que ya se están produciendo, y la reparación de los ya causados como consecuencia de un hecho (en principio) ilícito. Por extensión, también puede denominarse de esa manera a las propias normas que conforman el objeto de estudio de aquella disciplina.
Similitudes con otras penas de carácter privado; jurisprudencia.
La cláusula penal, al igual que los intereses punitorios, tienen ante todo una función de valuación anticipada del daño, y sólo en segundo plano presentan un carácter coercitivo. De hecho, si bien es innegable que ambos institutos relevan al acreedor de probar la existencia y el monto del daño, y no pueden reducirse, aún si se probara que el perjuicio efectivamente sufrido es menor, también es concebible la situación inversa, porque tampoco podría el acreedor pretender un plus si acreditara que ha sufrido un nacimiento de mayor cuantía. Según los casos, el accipiens podría llegar a cobrar, un importe menor al valor de los daños efectivamente sufridos. Si a ello se agrega la posibilidad de que la cláusula penal, o los intereses punitorios, sean de todos modos reducidos por el juez en casos de abuso, el supuesto carácter de "pena" que se les atribuye queda ciertamente desdibujado.
En cuanto a las astreintes, su finalidad no es la de sancionar al responsable de hechos gravemente lesivos, sino la de asegurar el cumplimiento de deberes impuestos en una resolución judicial, excede la responsabilidad civil. Una vez firmes y liquidadas, pueden ser ejecutadas contra el obligado y entran en el patrimonio del acreedor, ello no le quita su carácter de instrumentos procesales dirigidos a sancionar el incumplimiento de un mandato judicial, y no a castigar quien cause un daño.
d)- Legislación Argentina: Art. 52 bis Ley 24.240; Art. 64 ley de Defensa de la Competencia; 
Ley 24.240 ARTICULO 52 bis: Daño Punitivo. “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
-SOLO a pedido de partes, no podrá aplicar el juez daño punitivos de oficio “a instancias del damnificado”. 
-Se exige que además del requisito objeto (incumplimiento de la ley, o del contrato de consumo), se pruebe una conducta reprochable en el proveedor. 
“A instancia del damnificado”: algunos sostienen que los daños punitivos son una condenación suplementaria de la indemnización de los daños; hay quienes sostienen que no, que pueden reclamarse a pesar de no haber sufrido un daño por la víctima. Sin embargo, creemos que se deberá demostrar un daño, ya que sostiene “damnificado”, la jurisprudencia en los casos donde no ha habido un daño rechazó la demanda por daños punitivos. 
“A favor del consumidor”, destino de la multa: a favor del consumidor; esto podría generar una causal de enriquecimiento sin causa. El proyecto de reforma de la ley del consumidor establece que ira al destino que el juez designe. 
-Si son varios los demandados, todos será responsables solidarios por el pago de la multa. 
-Art.47 inc. b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000).
Ley de Defensa de la Competencia: Art. 64.- “Las personas que incumplan las normas de la presente ley, a instancia del damnificado, serán pasibles de una multa civil a favor del damnificado que será determinada por el juez competente y que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.
e) Punición excesiva: Art. 1714 del CCyC.; su ubicación; ámbito de aplicación.
Punición excesiva: ARTICULO 1714.- Punición excesiva. “Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto”.
ARTICULO 1715.- Facultades del juez. “En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida”.
· Discusiones actuales:
-Si el criterio para su aplicación exige un reproche en la conducta del agente dañador, o si es suficiente con que el proveedor incumpla “la ley o el contrato”, tal como escuetamente indica el art. 52 bis de la ley 24.240; 
-Si es una sanción penal y por lo tanto deben respetarse las garantías constitucionales del debido proceso penal, o es simplemente una multa civil que no exige el cumplimiento de aquellas garantías;
-Si su finalidad principal es el castigo (sanción) a quien ha obrado con temerario desinterés por los derechos ajenos, o también la disuasión (prevención) para evitar graves inconductas similares en el futuro; para Brun también la disuasión.
-Si es necesario una norma determinada que los recepte en el Ordenamiento Jurídico, o pueden considerarse implícitos, o aplicables por analogía; para Brun ES NECESARIO. 
-Si es necesario que haya habido daño resarcible o se pueden demandar en forma autónoma; QUE HAYA DAÑO. 
-Si solo son aplicables a instancia de parte o también puede aplicarlos el juez de oficio; solo instancia de parte. 
-Si la ley debe contemplar montos máximos y mínimos o es el Juez quien tiene absoluta discrecionalidad para su graduación; 
-Si el monto aplicado debe guardar relación con el monto del daño resarcitorio o no; 
-Si el destino de la multa debe ser el “bolsillo” del consumidor, o una entidad de bien público, o una alternativa mixta, o se le debe otorgar al juez amplias atribuciones para que decida en cada caso; 
-Si son procedentes en las acciones colectivas o solo en las individuales;