Formalismo y escepticismo

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Universidad Autónoma de Ciudad Juárez
Instituto de Ciencias Sociales y Administración
Departamento de ciencias jurídicas
Concepto de derecho: Formalismo y escepticismo ante las reglas 
Reporte de lectura
Ayerim Ortiz Holguín
Matrícula: 161892
Filosofía del derecho
Jesús Antonio Camarillo Hinojosa
15 de octubre del 2021
Básicamente se menciona en el capítulo siete que en cualquier grupo grande, la principal herramienta de control social debe consistir en reglas, pautas o criterios de comportamiento y principios generales, más que pautas específicas. Por tanto, la ley debe relacionarse principalmente con clases de personas, actos y cosas, y su funcionamiento efectivo depende de la existencia de una capacidad generalizada de ver en los actos, cosas y circunstancias particulares de las clasificaciones generales que hace la ley. Se han utilizado dos recursos principales para comunicar tales reglas generales de conducta antes de las situaciones aplicables: El uso mínimo hace referencia a los precedentes y el uso máximo hace referencia a la legislación, «esto es lo que debe hacerse en ciertas situaciones». El uso jurídico del precedente es la comunicación ejemplar, aunque vaya acompañada de instrucciones verbales de alcance general, puede dejar abiertas posibilidades y por tanto dudas. Si comprende el ejemplo, algunos aspectos se pueden arreglar mejor que otros. La comunicación de pautas o criterios generales de comportamiento a través de formas generales explícitas de lenguaje parece clara, segura y verdadera. Hay una descripción verbal disponible que se puede utilizar para decidir qué se debe hacer en el futuro y qué opciones hay. Asimismo, al aplicar reglas generales formuladas oralmente en casos individuales concretos, pueden surgir dudas sobre el comportamiento requerido por usted. Habrá casos obvios en los que los términos generales se apliquen claramente y otros en los que no. El cañón de interpretación no puede eliminar estas incertidumbres, pero las puede reducir. Independientemente de la técnica, precedente o legislación elegida para comunicar pautas o criterios de comportamiento, su aplicación en algún momento será cuestionada y las pautas son indefinidos porque tienen lo que se conoce como una "textura abierta". La falta de seguridad en la franja es el precio a pagar por utilizar las condiciones generales de calificación. En todos los casos en los que se desee regular un área de comportamiento de forma clara y anticipada utilizando criterios o pautas generales que se aplicarán en casos individuales sin nuevas órdenes oficiales, nuestros esfuerzos encuentran dos obstáculos interrelacionados: El desconocimiento relativo de la hechos. Si lo supiéramos todo, podríamos formular disposiciones para cada posibilidad de antemano. Podríamos elaborar reglas cuya aplicación a casos específicos nunca requeriría una nueva elección. Dado que no se conocen todas las circunstancias posibles, esto da como resultado una falta de propósito. Al formular una regla general, el lenguaje utilizado en este contexto define las condiciones necesarias que debe cumplir cada objeto para ser incluido en la regla. Pero a menos que relacionemos el propósito general con los casos que inicialmente no consideramos o quizás no pudimos considerar, el propósito es indefinido. No se resolvió porque el problema planteado por el caso ignorado no estaba previsto. Ahora, si surge el caso ignorado, el problema puede resolverse eligiendo entre intereses en conflicto de la manera más satisfactoria. Hay varios sistemas legales que pueden ignorar o reconocer la necesidad de un mayor ejercicio de elección al aplicar las reglas generales a casos particulares. El vicio conocido en la teoría jurídica como "formalismo o conceptualismo" consiste en una actitud hacia las reglas formuladas verbalmente que busca encubrir y minimizar la necesidad de tal elección.
Una forma de hacer esto es congelar el significado de la regla, de modo que sus términos generales deben tener el mismo significado en todos los casos en los que esté involucrada su aplicación. Hacer esto significa garantizar un cierto grado de certeza al precio de prejuzgar ciegamente lo que se debe hacer en un campo de casos futuros. Hart dice que esto nos obligará a incluir como parte de una regla los casos que nos gustaría excluir para lograr ciertos propósitos sociales y qué términos de tejido abierto nos hubieran permitido excluir si los hubiéramos definido libremente. "Paraíso de conceptos": Cuando un término general recibe el mismo significado no solo en todas las aplicaciones de una norma, sino en todas partes aparece en cualquier norma del sistema jurídico. Todos los sistemas tienen dos necesidades sociales de diferentes maneras: La necesidad de ciertas reglas que se puedan aplicar con seguridad a sí mismos en relación con amplias áreas de comportamiento por parte de los individuos sin nuevas pautas oficiales y la necesidad de tener preguntas que solo puedan evaluarse y resolverse adecuadamente si surgen en un caso particular, a través de una elección oficial, para dejarlas abiertas a una nueva solución.
La teoría jurídica es propensa a ignorar (Formalismo) o a exagerar (realismo-escepticismo) el carácter indeterminado de las reglas jurídicas. Hart dice que es menester recordar la incapacidad humana para anticipar el futuro. Esta, varía en grados según los diferentes campos de conducta, y es así que los sistemas jurídicos proveen a esta incapacidad mediante una correspondiente variedad de técnicas: El área a controlar es un campo en el que las características de los casos individuales varían hasta tal punto que el legislador no puede formular con anterioridad reglas generales útiles, por lo tanto, para regular esta área, el legislador establece pautas muy generales y delega en una administrativa creativa, cuerpo de reglas, familiaridad con los diversos tipos de casos y la tarea de modelar reglas adaptadas a las necesidades de estos. (Los ejemplos establecen estándares para la aplicación de sanciones a las empresas, y el cuerpo administrativo dicta reglas especificando que se entiende por "precio justo"). Cabe señalar que la autoridad que desarrolla la regla última actúa de manera discrecional y que no es posible tratar el problema creado por los casos únicos como si hubiera una sola respuesta. Ante la imposibilidad de crear una regla simple, dado que en el área a controlar no es posible identificar una clase de acciones específicas que uniformemente deben ser realizadas u omitidas, los individuos quedan sujetos a corrección por parte del juez. Éste tendrá la tarea de evaluar los reclamos sociales que surgen de diversas formas inesperadas y de obtener un equilibrio entre ellos. En este caso, se les exige que se ajusten a un estándar variable antes de que se haya definido oficialmente, y puede ser que solo se enteren ex post, a través de un tribunal de justicia, y cuando ya lo hayan violado, que es el estándar que deben observar. (El ejemplo del "debido cuidado" en casos de negligencia o falta) Cuando las decisiones judiciales se consideran precedentes: el ejercicio se asemeja a la primera técnica. La consideración de estas dos técnicas subraya las propiedades de esas amplias áreas de comportamiento que son controladas satisfactoriamente desde el principio no por un estándar variable, sino por reglas que requieren acciones específicas y que solo representan una periferia abierta y estructurada. 
Es importante señalar que el estado dominante de un acto, evento o estado de cosas fácilmente identificable puede ser en cierto sentido convencional o artificial y no se debe a su significado natural para nosotros. Es muy importante que exista un procedimiento uniforme y fácilmente identificable y que esté claramente definido lo que es correcto y lo que está mal en los distintos puntos. La transmisión de reglas generales a través de ejemplos autorizados (precedentes) trae consigo incertidumbres de naturaleza más compleja. El reconocimiento del precedente como criterio de validez jurídicasignifica cosas diferentes en diferentes sistemas. (El área de textura abierta y la actividad legal creativa en ella). En cualquier sistema legal existe un campo importante y amplio que está abierto a la discreción de los tribunales y otros funcionarios. Sin embargo, las actividades que realizan no deben ocultar el hecho de que tanto la estructura en la que se desarrollan como su principal producto final son normas generales. Reglas, cuya aplicación puede ser llevada a cabo individualmente, caso por caso, sin recurrir a instrucciones ni a la discreción oficial. Ahora, si bien parece extraño que se haya cuestionado la afirmación de que las reglas juegan un papel central en la estructura de un sistema legal, ha surgido "escepticismo acerca de las reglas" entre los profesionales del derecho. Señala que hablar de reglas es un pretexto que esconde la verdad de que la ley es simplemente las decisiones de los tribunales y su predicción. Cualquier descripción honesta del uso del precedente en la ley debe tener en cuenta los siguientes pares de hechos opuestos. 
· No existe un método para determinar la norma sobre la cual un precedente particular reconocido como autoridad es autoridad. (En el caos decidido hay muy pocas dudas).
· Ninguna formulación de una regla que deba extraerse de la anterior puede pretender ser la única correcta. (Aunque las interpretaciones son múltiples, generalmente existe un consenso generalizado en el sentido de que una determinada formulación es la correcta).
· Cualquiera sea el status de 
· Cualquiera que sea el rango de autoridad de una norma extraída de la anterior, es compatible con el ejercicio por los tribunales de dos tipos de actividades creativas o legislativas:
Cualquiera sea el status de autoridad de una regla extraída por el precedente pueda tener, es compatible 
con el ejercicio por los tribunales de dos tipos de actividades creadoras o legislativas: 
1. Los tribunales que resuelven un caso posterior pueden llegar a la decisión opuesta a la de un anterior acotando la regla extraída de él y aceptando una excepción no considerada previamente. 
2. Distinga el caso anterior y encuentre una diferencia legalmente relevante. Siguiendo un precedente, el juez puede anular la coacción que aparece en la ley tal y como se formuló en el caso anterior, ya que no lo exige una ley o precedente. Expande la regla.
Y finalmente la estructura abierta de la ley significa que hay áreas de comportamiento en las que mucho se deja en manos de los tribunales o los funcionarios. La vida de la ley, sin embargo, consiste en gran medida en orientar o guiar tanto a los funcionarios como a las personas a través de reglas específicas que, a diferencia de la aplicación de estándares variables, no requieren una reevaluación de ellos caso por caso. Esto también se aplica si existe incertidumbre sobre la aplicabilidad de una regla a un caso específico. Los tribunales desempeñan un papel generador de reglas en el área marginal del conjunto de reglas y en áreas donde las teorías de precedencia son abiertas, cuyas autoridades administrativas juegan un papel central en la creación de estándares variables. 
La primera forma de escepticismo es la primera versión extrema que niega en forma absoluta que haya reglas. Entienden las nociones de decisión y predicción pero no la de regla. Tampoco puede reemplazarse con la T del hábito de obediencia y crítica que no puede ser combinada con la afirmación de que hay decisiones de los tribunales ya que la existencia de un tribunal implica la existencia de reglas secundarias que confieran potestad jurisdiccional. La versión moderada se concede que para que haya tribunales tiene que haber reglas jurídicas que los constituyan, y estas no son predicciones de las decisiones de los tribunales. Pero luego afirma que las leyes no son derecho sino fuentes derecho mientras no sean aplicadas por los tribunales. Tiene dos críticas: Por un lado es incompatible que solo existan reglas para constituir los tribunales ya que tiene que haber también reglas secundarias que confieren potestades legislativas cambiantes de individuos. Y por otro lado, no puede ponerse en duda que dentro de un estado moderno, los individuos exhiben toda la gama de conducta y actitudes que hemos llamado el punto de vista interno. Las reglas jurídicas funcionan como guía o como pautas de conducta. Sin duda son reglas c textura abierta y que en los puntos en los que la textura es abierta los individuos solo pueden predecir como decidirán los tribunales y ajustar su conducta a ello. La tercera variante de carácter abierto de las normas es el conceder las recientes objeciones, la teoría dice que en lo que concierne a los tribunales, nada hay que circunscriba el área de textura abierta. Nada hay que los tribunales consideren como pauta o criterio de conducta judicial correcta. Las reglas únicamente son importantes en la medida en que ayudan a predecir lo que harán los jueces (El escéptico desilusionado por su ideal de regla inalcanzable). Su crítica es que argumentar de esta manera es pasar por alto lo que las reglas son efectivamente en cualquier esfera de la vida real. Sugiere que nos encontramos ante el dile “O las reglas son lo que serían en el paraíso formalista o bien no hay reglas sino únicamente decisiones predecibles”. Del hecho de que las reglas tengan excepciones No susceptibles de un enunciado exhaustivo, no se sigue que en todos los supuestos quedamos librados a nuestra discreción y que nunca nos hallamos obligados a cumplir una promesa.
La cuarta variante del carácter intuitivo de las decisiones niega la existencia de reglas obligatorias para los tribunales. Establece que los jueces toman su decisión en forma intuitiva o por pálpitos y luego se limitan a elegir entre un catálogo de reglas jurídicas que según su modo de ver se parezcan más al caso ocurrente y su crítica es que, si bien algunas decisiones judiciales pueden ser dictadas en la forma que establece la variable, es evidente que la mayoría son obtenidas mediante el esfuerzo genuino para ajustarse a reglas conscientemente aceptadas como pautas o criterios orientadores de decisiones. Por último, la quinta variante se funda en el hecho de que la decisión de un tribunal ocupa una posición única como algo que posee autoridad, y si se trata de tribunales supremos, autoridad final y esto da como resultado la definitividad e infabilidad de la decisión judicial.