Análisis interpretativo del conflicto entre leyes - Daza, Gonzalez, Lizarazo Rivera

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Análisis interpretativo del conflicto entre leyes: una mirada desde el orden público, la excepción, caracteres 
y efectos en derecho internacional privado. 
 
Paula Valentina Daza Carreño 
Mayra Camila Gonzalez Cuellar 
Valentina Lizarazo Barbosa 
Dennis Mariana Rivera Suarez 
 
Facultad de Derecho, Universidad Libre de Colombia 
 
Sede la Candelaria 
 
Derecho Internacional Privado 
 
* José Manuel Gual Acosta 
 
20 de abril de 2023 
 
 
 
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1. ¿En qué consiste el orden público internacional y como se aplica? 
Inicialmente, es primordial comprender lo que se entiende por orden público como un instrumento encaminado a la 
protección de la homogeneidad de cada sistema jurídico nacional, en especial de sus valores y principios 
considerados en su mayoría universales (Carrillo, 1985). De esta manera, se limita la aplicación de la ley extranjera, 
respecto a las disposiciones normativas que sean incompatibles con los principios esenciales de la ley del foro, 
quienes deben restituirse de competencia como función esencial del orden público, logrando de esta forma regular 
las materias que deberían estar sometidas a una ley extranjera. Igualmente, se aplica como herramienta funcional 
para proteger los elementos e intereses de los negocios jurídicos internacionales, principalmente para proteger la 
sociedad nacional, su orden social y su legitimidad. Para entender este concepto, podemos decir que el orden público 
que estamos estudiando no es un verdadero orden público internacional (que es común a todos los países), sino un 
orden público de foro derivado del local, es decir, de las fuentes internas. 
Surge así la paradoja del orden público internacional, mediante el cual, parece que el contenido es mayoritariamente 
nacional (doméstico). Por lo tanto, en lugar de orden público internacional, es más fácil hablar de orden público en 
el sentido de derecho internacional privado. En definitiva, dejando a un lado las diferencias terminológicas, el orden 
público es un mecanismo de defensa eficaz, que Marín López (1968) describe como “un mecanismo de defensa 
judicial electoral frente a países extranjeros utilizando sus propias reglas. Modelado según sus propias reglas 
contradictorias” (p. 208). Finalmente, es esencial conceptualizar en el marco del orden público la definición de 
política pública, la cual es, esencialmente negativa, es decir, cuando se presenta un caso se activan sus mecanismos 
de defensa; tal situación es tan inevitable que es imposible dar un orden general positivo y progresivo. A pesar de 
esta situación, se propuso enumerar (categóricamente) las normas que podrían conformar su contenido, tema que a 
nuestro juicio tiene más valor teórico que práctico. El jurista francés Antoine Pillet enumeró así ocho categorías de 
normas que en general podrían formar su contenido: a) normas de orden público, b) normas de seguridad personal, 
c) normas de crédito público, d) derecho a procedimientos injustificados, derecho tributario, f) derecho moral y g) 
derecho del orden público. 
2. ¿En qué consiste la excepción de orden público? 
Como punto de partida, es importante señalar que el orden público goza tanto de carácter defensivo como de un 
funcionamiento excepcional. Dicha función excepcional tiene especial estudio en materia internacional, 
considerando que, fue enunciada por primera vez en el Convenio de Bruselas de 1968, la cual consigno en su título 
III – artículo 26 las excepciones al reconocimiento de las resoluciones con especial énfasis en la contrariedad al 
orden público del Estado requerido. Igualmente, en el artículo 112 del Estatuto Arbitral colombiano consagró que 
esta excepción sólo operaría cuando la ejecución del laudo resulte contraria “al orden público internacional de 
Colombia”, en consonancia con lo establecido en el artículo 5.2 B de la convención de Nueva York. Con lo anterior, 
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el contenido del orden público sustancial no estaría únicamente formado por aquellas resoluciones cuyo 
reconocimiento suponga un atentado contra los principios fundamentales de justicia, moralidad o que signifique 
una quiebra en cuestiones de política económica del foro, sino también habrá una excepción al orden público cuando 
afectara a la homogeneidad jurídica que debe prevalecer en cualquier ordenamiento jurídico. Con ello, dada la 
presencia de extranjeros residentes con diversas cultural, costumbres y prácticas hace que el principio de orden 
público se conciba como un instrumento eficaz para evitar excepcionalmente situaciones que supongan una lesión 
a los valores o principios rectores de la sociedad acogida. 
De esta forma, se activa el mecanismo de excepcionalidad del orden público quien ha considerado que, en 
sustitución de la ley debe aplicarse el Derecho material del foro como recurso último, es decir, que al caso se aplicara 
la ley de la nacionalidad del juez que conoce del asunto -la ley de su Estado-. Lo previamente enunciado, se le 
conoce como efecto sustitutivo o positivo del orden público, constituida como la más razonable bajo los argumentos 
de existencia de una competencia subsidiaria del Derecho del foro para regir las situaciones en que el Derecho 
extranjero no puede ser aplicado. En consecuencia, los casos derivados del conflicto de incompatibilidad de una 
norma extranjera en relación con el orden público de un Estado tienen que apreciarse en el caso concreto, mediante 
el cual, se le otorga como papel fundamental al juez competente la contrariedad normativa para determinar la 
incompatibilidad de está con el ordenamiento jurídico interno del lugar. Sin embargo, para que se active su 
mecanismo se tienen tres presupuestos necesarios para la sustitución de normativa extranjera: (i) actuación de una 
regla de conflicto; (ii) que la regla de conflicto atribuya competencia a una ley exógena; (iii) ley consagre principios 
absolutamente inaceptables para la lex fori en su aplicación. 
Finalmente, se hace hincapié en la apreciación de la excepción del orden público desde su dimensión nacional e 
internacional, en relación con la primera dimensión se da claridad que una ley extranjera puede ser contraria al 
orden público, sin que su aplicación lesione dicho orden, por ende, lo importante es el resultado derivado de la 
aplicación del contenido normativo y no en si el contenido de la ley extranjera. Con base en ello, el funcionamiento 
de la excepción del orden público dependerá si se trata de: (i) crear un derecho en el país; (ii) reconocer los efectos 
de una situación concreta en dicho país. Por último, en cuanto a la segunda dimensión es imperante señalar que en 
el marco de las convenciones se integran derechos fundamentales proclamados por estos textos, en los cuales, se ha 
hecho claridad de la imposibilidad de invocar el orden público como medio para suprimir un derecho garantizado 
por la convención o privarlo de contenido real, puesto que, se estaría desequilibrando los intereses y necesidades 
del objeto junto al fin de la norma extranjera. 
3. ¿Cuáles son las características del orden público y explíquelas? 
Entendiendo el orden público como sujeto de cambios y con su carácter más predominante que es la imprecisión, a 
continuación, se explicitaran los caracteres de mayor predominio: 
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 Característica Explicación 
Singularidad Cada Estado tiene la facultad de establecer su ordenamiento jurídico; la anterior facultad lleva consigo de hacer 
una comparación de una solución extranjera. 
Relatividad en 
el tiempo 
El orden público está sometido a diversos factores circunstanciales que son proporcionales con los avances en 
el tiempo; por lo que la definición del orden público puede ser cambiante de un día a otro; dependiente de las 
concepciones esenciales de los textos; donde no necesariamente no cambia el texto. 
Relatividad en 
el espacio 
Se piensa ideológicamente en la cooperación de Estados donde se pueda llegar a formaruna sociedad 
internacional donde no se suprima la independencia de cada Estado, pero sí garantizar vida, dignidad humana, 
seguridad, bienestar y estabilidad a quienes son parte de los mismos acuerdos. No obstante esto por las 
caracterizaciones por parte de los Estados tienen diferentes sujetos de derecho que toman decisiones de acuerdo 
a concepciones que son fundamentales en el territorio junto con valores y principios adheridos a estas; por lo 
que en ejemplo que un agente del Estado invocará un límite para excluir una norma ejemplo poligamia en otro 
Estado seguramente lo aceptarían; en concordancia a lo anterior el invocar un orden público limitado 
estandarizado en donde voluntariamente y sin constreñimiento aceptarán los Estados es un imposible de 
acuerdo a sus concepciones arraigadas, su manejo de autoridad, lo anterior conjunto a sus costumbres, valores 
y principios fundamentales. 
Carácter 
Flexible 
 El orden público tiene el carácter de ser controvertido y por lo mismo está sujeto a la decisión de un juez 
incluyendo sus apropiaciones; las anteriores frente a situaciones que recaen sobre el orden público; ahora bien 
al encuadrar el orden público como un situación está susceptible a excepciones en el caso presente son el 
criterio de los derechos que una vez se adquirieron en consideración a otro orden público establecidos; a lo 
cual debe este orden público actual debe tener en cuenta y respetar ese derecho Inter temporal. 
Excepcionalidad Como bien se mencionó anteriormente el orden público es una situación que puede tener excepciones, su 
aplicación se explica como una excepción con específicos criterios presentes en donde la ley tiene “ razones 
de manifiesta injusticia, grave perturbación e indispensable defensa” ( Monroy, p. 131), por lo que debe hacerse 
un analizar que examine las principios esenciales del ordenamiento jurídico en donde la ley extranjera este 
haciendo un daño directo a estos en su finalidad y acción; de no ser así no se podría aplicar la excepcionalidad 
como carácter del orden público. 
 
4. ¿En qué consiste el efecto positivo y negativo reflejo del orden público, explique los 4 conceptos? 
Efecto negativo y positivo: El efecto general del orden público de Derecho Internacional Privado radica en la no 
aplicación del Derecho extranjero normalmente competente (efecto negativo) y su sustitución por el Derecho del 
foro (efecto positivo). Se admite generalmente que el orden público internacional tiene un efecto negativo que 
consiste en la exclusión de la ley extranjera normalmente competente, tal efecto consiste en declarar inaplicable la 
ley extranjera dispuesta por la norma conflictual o en negarle eficacia a la sentencia extranjera cuyo reconocimiento 
y ejecución se solicita, según se trate de la aplicación directa o indirecta de la ley extranjera, respectivamente. En 
concordancia, surge la necesidad de colmar ese vacío de regulación, se logra mediante la sustitución de la ley 
excluida por la ley material del foro, que es el aspecto positivo de la cuestión. Consiste en aplicar el Derecho 
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material del foro (lex civilis fori) en reemplazo de la norma material extranjera rechazada (ex civilis causae). La 
lógica que se sigue en la aplicación de la excepción del orden público es muy simple: por razones de defensa del 
orden jurídico del Estado sentenciador, se prescinde del derecho designado por la norma de conflicto cuando el 
contenido de ese derecho es inadmisible. 
Reflejo del orden público: El mecanismo del orden público no actúa de la misma manera y con la misma 
intensidad frente a la ley extranjera incompatible con los principios y valores fundamentales del Derecho del 
foro. La jurisprudencia de algunos países muestra cómo sus efectos se atenúan o flexibilizan en atención a los 
derechos previamente adquiridos válidamente en el extranjero con arreglo a la norma competente. Se entiende 
que el orden público sólo puede intervenir en los casos en los que exista un contacto suficiente entre la situación 
y el foro, ya que esta intervención es más o menos exigente según la mayor o menor intensidad de dicho contacto. 
Los efectos de la excepción del orden público pueden manifestarse con diferentes efectos. 
Efecto atenuado: Consiste en descartar solo la norma jurídica cuya aplicación en el caso específico viola los 
principios fundamentales del foro y resuelve la controversia de acuerdo con los demás preceptos del ordenamiento 
jurídico extranjero. Se interpreta en que el orden público no oponerse a los efectos en el foro de un derecho adquirido 
conforme al Derecho extranjero, sí se opondría a la adquisición de ese derecho. La excepción del orden público 
debe estrictamente surtir efecto de preservación y defensa del orden jurídico, de no ser así se consigna rechazo por 
el derecho extranjero; resultando la facultad de aplicar otras reglas del mismo ordenamiento extranjero, alcanzando 
a satisfacer tanto los intereses del Estado sentenciador como las exigencias del Derecho Internacional Privado 
representadas en soluciones de justicia material. Acá, la misión del juez está orientada hacia la aplicación de las 
disposiciones de la ley extranjera que estén exentas de todo matiz violatorio. En ejemplo del efecto atenuado, está 
el foro de un divorcio obtenido en el extranjero por una causa no reconocida por el Derecho del foro o aquellos que 
se producen en relación con el matrimonio poligámico, explicando que al ser imposible constituirse en país europeo 
un matrimonio poligámico a razón del orden público, pueda, reconocerse en él sus efectos. 
El efecto reflejo: Plantea la cuestión del valor de un derecho adquirido en el extranjero en virtud del orden público 
local. Fue planteada por el privatista francés Etienne Bartin, que partía de la jurisprudencia belga. Consiste en una 
excepción al carácter territorial del orden público, supone la posibilidad de tomar en cuenta un orden público distinto 
al existente en el foro. Se presenta cuando un Estado extranjero del lugar de formación de un acto o de adquisición 
de una situación acciona su propio mecanismo de orden público para encontrarse y coincidir con una ley extranjera 
normalmente aplicable. El ejemplo es el que se planteó entre los ordenamientos jurídicos de Francia, Bélgica y 
Polonia ante la jurisdicción francesa. 
 
 
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Referencias: 
Abarca, P. (1994). La excepción de orden público en el convenio de Bruselas de 1968. BFD: Boletín de la Facultad 
de Derecho de la UNED, (6), 13-30. 
Aljure Salame, A. A., & García Matamoros, L. V. (2016). Teoría general del derecho internacional privado 
(Primera edición). Legis Editores: Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. 
Marín López, A. (1968). Derecho Internacional Privado, parte general. 5ta ed., Granada.