La técnica de la prueba en el proceso penal

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LA TÉCNICA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
LA TÉCNICA 
DE LA PRUEBA 
EN EL PROCESO 
PENAL
LA TÉCNICA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
© Víctor Jimmy Arbulú Martínez
© Gaceta Jurídica S.A.
Primera edición: abril 2019
2340 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 
2019-03782
ISBN: 978-612-311-622-4
Registro de proyecto editorial 
31501221900290
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Lucy Morillo Olivera
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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. 
San Alberto Nº 201, Surquillo 
Lima - Perú
Abril 2019
Publicado: mayo 2019
Gaceta Jurídica S.A.
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INTRODUCCIÓN
En las facultades de Derecho se capacita a los futuros abogados en 
Derecho probatorio y en proceso penal, reglas que al final de cuentas sirven 
para introducir hechos históricos de naturaleza penal y que deben ser incor-
porados para la resolución de una controversia. Estos hechos, por lo general, 
van a devenir de la investigación que realicen los sujetos procesales, desde 
el Ministerio Público con auxilio de la Policía Nacional, hasta el imputado, 
la defensa, la víctima y los terceros civilmente responsables.
El primer cimiento de cualquier caso se elabora a partir de la recons-
trucción histórica de los hechos, siendo así, si estamos ante un homicidio, la 
Criminalística es la que nos va a dar luces para establecer si en este evento 
hay un comportamiento contra la norma o no; esto es, si se puede cons-
truir un caso de delito de homicidio y atribuirse este resultado a un autor o 
coautores, si han intervenido cómplices y la forma en la que sucedió. Todo 
implica la concatenación de hechos que van a permitir la reconstrucción 
de un hecho principal que, desde la postura de la fiscalía, sustenta una 
imputación. Dentro del principio de igualdad de armas, la defensa también 
tiene el derecho de reconstruir sus propios hechos para contrarrestar, descar-
tar o rechazar los de su contraparte.
En ese sentido, en este trabajo abordaremos aspectos que están referi-
dos a los hechos generadores de algunos delitos y cómo es que se fijan las 
estrategias para la búsqueda de la información necesaria para reconstruirlos. 
Con ese fin hemos empleado como marco teórico el sustento elaborado por 
don Muñoz Sabaté, quien ha delineado una disciplina denominada Probá-
tica, la que asumimos críticamente desde sus aportes, pero sin dejar de lado 
las discrepancias con la misma respecto a su no aplicabilidad en un sistema 
jurídico como el nuestro que se encuentra rodeado de garantías establecidas 
desde el Derecho probatorio.
Víctor Jimmy ARBULÚ MARTÍNEZ
CAPÍTULO I
Aspectos fundamentales 
sobre la prueba en 
el proceso penal
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CAPÍTULO I
ASPECTOS FUNDAMENTALES 
SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
I. ASPECTOS GENERALES SOBRE PROBÁTICA
1. Delimitación conceptual
En cuanto a la técnica de la prueba denominada “Probática”, podríamos 
conceptualizarla como:
“[A]quella disciplina destinada a explorar el trance del hecho, desde su naci-
miento (o antes) hasta su representación y reconstrucción en el Pretorio. Vi-
sión a la vez teórica y práctica, porque junto a una metodología general se 
añade el intento de confeccionar una serie muy amplia de protocolos de prue-
ba destinados a descubrir y enseñar lo que hay detrás de cada thema probandi 
que se presenta en la praxis judicial”(1).
Bajo esta premisa, esta disciplina estudia el trance del hecho, esto es, des-
de una perspectiva dialéctica o dinámica, desde su génesis hasta su fijación en la 
realidad. Ese trance va a recorrer su representación y luego su reconstrucción en 
el proceso penal a través de la prueba. Esto nos trae a colación esa propuesta teó-
rica de la dicotomía o metamorfosis de la prueba sostenida en la doctrina proce-
sal(2); por lo que, en cuanto a su finalidad, se puede decir que:
“[E]nseña cómo probar pero a la vez observa, describe, define y clasifi-
ca los hechos y fenómenos que maneja señalando a la vez los puntos débi-
les del Derecho probatorio. Se la podría considerar en el grupo de las ciencias 
(1) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Curso de Probática judicial. La Ley, Madrid, 2009, p. 9.
(2) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. La dicotomía de la prueba en el proceso penal. (El 
problema del valor de los actos de investigación en el juicio oral). Bedel, Caracas, 2011, 
p. 29.
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Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
ideográficas en donde se asimilan tanto ella como la historiografía y la clínica 
diagnóstica con las que comparte una hipotetización y búsqueda de las fuen-
tes y una selección y táctica de los medios a emplear”(3).
La finalidad es la reconstrucción de los hechos usando el método cientí-
fico, proponer hipótesis y someterlas a verificación, es decir, hacer investiga-
ción, lo cual es parte de la estrategia que emplearán las partes en litigio(4) para 
acreditar sus teorías dentro de un proceso penal. De ahí que tiene sentido esta 
afirmación:
“[E]l elemento común con otras ciencias es la idea de que su papel es relacio-
nar datos para sentar hipótesis a través del razonamiento inferencial”(5).
Los destinatarios de las técnicas de la prueba en un proceso penal son abo-
gados y fiscales, siendo los jueces quienes tienen que dar por probado un deter-
minado hecho(6). Siendo así, nosotros añadiremos que la Policía también debe 
tener en su bagaje de conocimientos estas técnicas, no es que no las conozcan 
por su formación, sino que deben engarzarse en el marco de su finalidad consti-
tucional de persecución del delito como apoyo al Ministerio Público.
2. La relación entre Probática y Derecho probatorio
Hay un elemento esencial en la investigación del delito, y es que para el 
recojo de evidencias(7) debe respetarse el método científico, pero la paradoja es 
que la investigación penal tiene que hacerse, además, conforme a las regulacio-
nes legales para extraer la información. 
Recordemos esa película de Orson Welles llamada Touch of evil o Sed del 
mal, en la que este gran cineasta y actor encarna a un rudo y obeso policía de 
nombre Hank Quinlan, quien a un sospechoso mexicano le coloca dos dinami-
tas para incriminarlo por la muerte de dos personas, del padre de su novia con 
una amante ocasional, ello como resultado de la explosión del automóvil que 
los transportaba y que había traspasado la frontera de México hacia Estados 
Unidos, que es donde se produce el crimen. 
(3) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 14.
(4) Litigio significa etimológicamente “fijar los hechos”, y la realidad de los hechos acaecidos 
es la principal controversia en sede judicial, pero no la única. Véase: MADRID DÁVILA, 
Enrique. “Estrategia Probática de investigación privada”. En: Iuris, 2011, p. 1. Disponible 
en: <https://www.esade.edu/itemsweb/research/ipdp/165ProbaticaEdeMadrid.pdf>.
(5) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 15.
(6) Ibídem, p. 14.
(7) La palabra evidencia viene del latín indictum, que significa signo aparente y probable de 
que existe alguna cosa. Véase: Ibídem, p. 9.
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Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal
Hank Quinlan logra extraerle información a un sospechoso mexicano que 
confiesa que tiene una relación con la hija de la víctima que es norteamericana, 
relación a la que el padre se oponía. Logra informarse que en una empresa cer-
cana se ha sustraído dinamita y con estos elementos construye una hipótesis de 
culpabilidad del sospechoso, y convencido de su culpabilidad le coloca la dina-
mita en una caja que ya había sido vista vacía por un policía mexicano de nom-
bre Mike Vargas, representado por Charlton Heston. Es así como Hank Quin-
lan y Mike Vargas seenfrentan por el uso de esa metodología entre lo legal y lo 
ético. Hank Quinlan, siempre convencido por esos métodos para hallar la verdad, 
muere acribillado luego de varios incidentes por un policía que había trabajado 
con él, quien estaba cansado de la forma en la que este resolvía sus casos.
Al final, el sospechoso incriminado confesó ante el fiscal la forma en la 
que había asesinado al padre de su novia. Es decir, Hank Quinlan tenía razón, 
con su método vedado legalmente había logrado obtener algo que, sin duda, 
desde los sistemas procesales se ha buscado para bien o para mal: la verdad. 
Esta reflexión nos trae, pues, que se hayan construido garantías para regular el 
recojo de información para reconstruir hechos.
El Derecho probatorio pone límites a la investigación, fija un sendero a he-
chos que se han dado en uso de la libertad. Para entendernos mejor, si alguien 
mata a otra persona lo hace desplegando actos que le dan un resultado, pero las 
consecuencias jurídicas las va a tener siempre y cuando se logre determinar su 
autoría.
Siendo así, como lo define Sentis Melendo, el Derecho probatorio podría 
ser definido como la rama del Derecho que se ocupa de las pruebas jurídica-
mente contempladas, por lo que abarca todo el conjunto normativo que regula la 
prueba de los hechos en el proceso y, básicamente, se descompone en reglas de 
admisibilidad, ejecutoriedad y valoración.
En consecuencia, el Derecho probatorio propiamente no enseña a probar 
cosas, que como acabamos de ver es el objeto de la Probática, sino que regla-
menta el hacerlo desde una perspectiva eminentemente judicial. Por lo que se 
entiende por actividad Probática el proceso operativo, físico o mental que desa-
rrolla cualquier sujeto institucionalizado, ya sea abogado, fiscal o policía, con la 
finalidad de investigar y o probar un hecho de interés para un proceso judicial 
en preparación o ya activado(8).
El Derecho probatorio no fija pautas para probar, sino fija las reglas ju-
diciales para hacerlo, de tal forma que los actos de recolección de informa-
ción o actos de investigación pasen por filtros de legalidad y constitucionalidad. 
(8) Ibídem, p. 32.
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Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
De aquí es que tiene sentido sostener que, materialmente, la técnica de la prue-
ba todo lo que prueba es prueba aunque no sea prueba. Esta suerte de prin-
cipio es: 
“(…) como una especie de rebelión contra el Derecho probatorio, pero para 
poder explicarlo nos bastará tener en cuenta que en el mundo de la física, las 
huellas que plasma el hecho histórico pueden, variada y extensamente, dise-
minarse y esparcirse en un ámbito material en donde no siempre resulte fá-
cil o disciplinado poder captarlas, trasladarlas y reproducirlas en el proceso de 
un modo virtuosamente legal a través de los medios de prueba establecidos”(9).
El Derecho probatorio implica regulación, mientras que la investigación es 
libre, por lo que se da una contradicción entre ambos que debe solucionarse de 
la manera más edificante.
“De estas reflexiones surge un importante corolario: cuantas menos trabas 
formales opongamos a la prueba, más fácilmente nos acercaremos a la verdad 
o evidencia de los hechos. Ello pudiera ilustrar el brocado probationes non 
sunt coartandae, [que] a la vez permite constatar una inevitable experiencia: 
el peor enemigo de la Probática es el Derecho probatorio. No dudo que este 
apotegma constituye una hipérbole que solo tiene un alcance mayormente his-
toriológico, que no jurídico. Es evidente que la Probática necesita del Derecho 
probatorio para no hacer descarrilar el proceso. Pero el apotegma pudiera ser-
vir de aviso para evitar ciertos abusos hiperformalistas e hipergarantistas”(10).
Esa es la paradoja, pues el Derecho probatorio puede ir en contra de la ta-
rea investigativa, pero si no pone reglas, en tal caso se justificaría extraer la ver-
dad en la tortura y la violación de derechos fundamentales, retornando con ello 
a los tiempos y prácticas de la Santa Inquisición.
3. La Probática y las habilidades del investigador
En la obra de Conan Doyle(11), entre sus personajes Sherlock Holmes y John 
H. Watson, este último narra en sus memorias la impresión que le dio Sherlock 
cuando en su primer encuentro adivinó que venía de tierras afganas. Watson era 
militar y médico. Sherlock había publicado un artículo que a Watson le pareció una 
extraña mescolanza de agudeza y disparate, en el que sostenía que podía aden-
trarse guiado de señales tan someras como un gesto, el estremecimiento de un 
músculo o la mirada de unos ojos en los más escondidos pensamientos de un 
(9) Ibídem, p. 45.
(10) Ibídem, p. 34, citando a R. DEKKERS. “Le facit et le droit”. En: Dialéctica. Vol. 15, N° 3-4. 
1961, p. 345.
(11) CONAN DOYLE, Arthur. Sherlock Holmes. Edicion electrónica Kindle.
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Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal
hombre, y que el engaño o la simulación resultaban impracticables delante de un 
individuo avezado en el análisis y la observación. 
Como Watson dudaba de las reglas de Sherlock, le dijo que el hecho de 
acertar que venía de Afganistán era porque alguien se lo había dicho, a lo que 
Sherlock retrucó y le da a conocer cómo razonó al verlo: 
“Hay delante de mí un individuo con aspecto de médico y militar a un tiempo. 
Luego se trata de un médico militar a un tiempo. Acaba de llegar del trópico, 
porque la tez de su cara es oscura y ese no es el color suyo natural, como se ve 
por la piel de sus muñecas. Según lo pregona su macilento rostro, ha experi-
mentado sufrimiento y enfermedades. Le han herido en el brazo izquierdo. Lo 
mantiene de rígido y de manera forzada (…) ¿en qué lugar del trópico es posi-
ble que haya sufrido un médico militar semejantes contrariedades, recibiendo 
además una herida en el brazo? Evidentemente en Afganistán”. 
Las virtudes de un buen investigador también las tenemos en ese perso-
naje creado por Edgar Alan Poe, monsieur Auguste Dupin, que en su cuento 
Los crímenes de la calle Morgue reflexiona de este modo sobre la capacidad 
analítica: 
“Las condiciones mentales que suelen considerarse como analíticas son, en 
sí mismas, poco susceptibles de análisis. Las consideramos tan solo por sus 
efectos. De ellas sabemos, entre otras cosas, que son siempre, para el que las 
posee, cuando se poseen en grado extraordinario, una fuente de vivísimos go-
ces. Del mismo modo que el hombre fuerte disfruta con su habilidad física, 
deleitándose en ciertos ejercicios que ponen sus músculos en acción, el ana-
lista goza con esa actividad intelectual que se ejerce en el hecho de desentra-
ñar. Consigue satisfacción hasta de las más triviales ocupaciones que ponen 
en juego su talento. Se desvive por los enigmas, acertijos y jeroglíficos, y 
en cada una de las soluciones muestra un sentido de agudeza que parece al 
vulgo una penetración sobrenatural. Los resultados, obtenidos por un solo es-
píritu y la esencia del método, adquieren realmente la apariencia total de una 
intuición”(12).
La capacidad analítica de Dupin lo llevó a desentrañar los crímenes de la 
calle Morgue, ya que en el cuarto piso de una casa madame L’Espanaye y su 
hija, mademoiselle Camille L’Espanaye fueron encontradas muertas, la prime-
ra hallada en la parte posterior del edificio con el cuello cortado, por lo que su 
cabeza se desprendió del tronco al levantar el cuerpo. El cuerpo de la hija se en-
contró con escoriaciones, arañazos y dentro de la chimenea. 
(12) ALLAN POE, Edgar. Los crímenes de la calle Morgue. Obras clásicas de siempre. 
Disponible en: <http://bibliotecadigital.ilce.edu.mx/Colecciones/ObrasClasicas/_docs/Cri-
menesCalleMorgue.pdf>, p. 1. 
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Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
Todo el lugar estaba revuelto por la violencia desplegada, y al formular 
una hipótesis Dupin fue descartando una a una, había un sospechoso encarce-
lado, Le Bon, y llegó a una primera conclusión: que no podíaser un humano el 
autor de los atroces crímenes, lo que le llevó a formular la hipótesis de que se 
trataba de un orangután que se había escapado de un marinero por lo que puso 
un aviso por periódico afirmando haber encontrado un orangután de Borneo, 
logrando que apareciera el dueño, quien no tuvo más remedio que confesar que 
el animal que se le había escapado fue quien mató a las dos señoras. Esta capa-
cidad de análisis y de hacer deducciones son las que distinguían a este persona-
je Auguste Dupin. 
El investigador debe tener habilidades para el levantamiento de informa-
ción y hacer deducciones sobre la misma. Por eso se afirma que:
“[S]on cuatro las habilidades que primordialmente deben adornar la función 
del probatorista: observación, capacidad de realizar inferencias, conocimiento 
de las cosas y coherencia narrativa”(13).
Además, en la aptitud del investigador debe existir la paciencia, que es un 
elemento valioso para obtener resultados, por ello se dice que: 
“(…) el control emocional es importante en los buscadores de evidencia, 
y su actitud debe ser metódica empleando adecuadamente el tiempo y los 
esfuerzos”(14).
Cabe resaltar que el recojo de la información o la evidencia para desen-
trañar el delito, que como generalidad es realizado o en la clandestinidad o en 
el ocultamiento de los autores para evitar su identificación, se afinca en la cri-
minalística que busca conectar el hecho delictivo a un presunto autor o autores. 
Por eso es válida la siguiente afirmación: 
“Este ocultismo, tan idiosincrásico en el ilícito penal, otorga una especial re-
levancia a la investigación por encima de la prueba, y de ahí que la mayoría 
de los avances en las ciencias naturales en materia de investigación y prue-
ba se hayan pensado para el Derecho Penal, el cual las recoge a través de la 
criminalística”(15).
Desde la perspectiva de la criminalística, esta maneja conceptos diferen-
ciados entre indicios y evidencia, puesto que los indicios son datos que pue-
den mediante inferencia conectar con circunstancias desconocidas del crimen, 
mientras que las evidencias siguen siendo datos pero que tienen una relación de 
(13) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 32.
(14) GUZMÁN, Carlos. Manual de Criminalística. La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 40.
(15) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 32.
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Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal
causa-efecto con un resultado lesivo. Por ejemplo, el arma de donde provinieron 
las balas que mataron a la víctima. Esta evidencia que trasmite información ge-
neralmente es objetiva, de modo que: 
“[L]a evidencia física es normalmente inanimada y provee realidades o he-
chos imparciales y se le reconoce como testigo mudo del evento”(16).
Las técnicas para el recojo de evidencia nos las da la criminalística, que 
es definida como la disciplina auxiliar del Derecho Penal que aplica los conoci-
mientos, métodos y técnicas de investigación de las ciencias naturales en el exa-
men del material sensible significativo relacionado con un presunto hecho delic-
tivo, con el fin de determinar su existencia, o bien reconstruirlo para señalar y 
precisar la intervención de uno o varios sujetos, llegando así a la verdad históri-
ca del hecho(17).
En la averiguación de la verdad, la criminalística realiza inferencia lógica 
en base a los indicios o evidencias obtenidas en la escena del delito, y se susten-
ta en los siguientes principios:
a) Principio de intercambio o de transferencia.- En 1910 el criminólo-
go francés Edmund Locard observó que todo criminal deja una parte 
de sí en la escena del delito y se lleva algo consigo, deliberada o inad-
vertidamente. También descubrió que dichos indicios pueden con-
ducir a la identidad del autor; siendo así, el razonamiento lógico de 
Locard se considera como la piedra angular de la investigación cien-
tífica de los crímenes.
b) Principio de correspondencia.- Establece la relación de los indicios 
con el autor del hecho delictuoso, por ejemplo, si dos huellas dactila-
res corresponden a la misma persona, si dos proyectiles fueron dispa-
rados por la misma arma, etc.
c) Principio de reconstrucción de hechos.- Permite inferir a partir de 
los indicios localizados en el lugar de los hechos, en qué forma ocu-
rrieron estos.
d) Principio de probabilidad.- Supone establecer la posibilidad o im-
posibilidad de un fenómeno con base en el número de características 
verificadas durante un cotejo(18).
(16) GUZMAN, Carlos. Ob. cit., p. 40.
(17) CORIA MONTER, Paulo Roberto. “Introducción a la Criminalística de campo y de 
laboratorio. Ciencia forense”. En: Revista on-line de criminalística del Departamento de 
Historia de la Universidad Católica Argentina. Instituto de Ciencias Forenses, 2008, p. 1. 
(18) Ibídem, p. 3.
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Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
II. LA HEURÍSTICA O INVESTIGACIÓN Y LA PRUEBA
1. Aspectos generales
No es lo mismo investigación y prueba, la primera es base de la segun-
da, la futura prueba, pero no todo lo que se recoja va a ser trasladado al proceso 
penal, sino que el Derecho probatorio va a fijar regulaciones o filtros para que 
la información llegue sin haber afectado derechos constitucionales. De allí que 
tiene sentido hacer esta diferenciación:
“Tal vez valga este ejemplo para la distinción, en modo alguno categórica, en-
tre investigación y prueba. Investigar es como abrir una puerta para descubrir 
lo que hay dentro. Probar es afirmar lo que hay dentro para juzgar si resul-
ta de interés abrir esa puerta. De alguna manera podría decirse que prime-
ro viene el descubrir y luego el probar. Por eso se ha sostenido que ‘prueba es 
lo ya sabido’. Con otras palabras, lo afirmaba Carnelutti, si bien referido ma-
yormente a la prueba civil: ‘No pertenece a la prueba el procedimiento me-
diante el cual se descubre una verdad no afirmada, sino por el contrario, aquel 
mediante el cual se demuestra o se halla una verdad afirmada’. Estas conside-
raciones tomadas rígidamente vienen a significar que en el proceso civil no 
solo no caben pruebas pesquisatorias, sino que ni siquiera debiera admitirse 
una prueba encaminada a verificar una afirmación presentada en forma suma-
mente inconcreta o hipotética, ya que en ambos casos se le estaría pidiendo al 
juez que practicase una investigación y no que se atuviera al resultado de una 
prueba”(19).
Un defecto de la investigación fiscal es llevar a juicio oral actos de inves-
tigación como aparentes actos de prueba, convirtiendo al juez en investigador 
y distorsionando la naturaleza del juicio oral. La idea principal es que en juicio 
se someten a verificación las afirmaciones de las partes con la actuación de los 
medios de prueba, por lo que es razonable que se sostenga que:
“[E]sta diferenciación no se puede presentar de un modo tan rígidamente di-
cotómico. Cierto que la investigación equivale a la búsqueda de conocimien-
tos acerca de cómo ocurrió determinado hecho, mientras que la prueba equi-
vale al desarrollo y empleo de los medios pertinentes para trasladar tales 
conocimientos al proceso. Pero téngase en cuenta que no se trata de dos ope-
rativas aisladas, sino que guardan una completa sinergia y prácticamente a ve-
ces una palpable confusión. 
En el más expresivo sentido de la palabra, investigar significa para nosotros 
buscar y hallar huellas del hecho real que figura en la norma jurídica como 
presupuesto (heurística), las cuales, una vez halladas, habrán de someterse a 
(19) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 37.
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Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal
un proceso de verificación judicial (prueba) que permita la retrodicción o 
representación de lo realmente sucedido. 
Cuanto más simple sea esa verificación, más acercamiento se dará entre in-
vestigación y prueba, hasta llegar incluso, como acabamos de decir, a con-
fundirse. Cuanto más compleja, mayor distanciamiento entre la una y la otra. 
Por ejemplo, cuando en un proceso se solicita como ‘prueba’ un informea la 
Agencia Tributaria acerca de los ingresos o estado de fortuna del alimentista 
para poder fijar así la pensión que le corresponde pagar al alimentario, la in-
vestigación será prueba o la prueba será investigación. Es evidente que en ca-
sos como este resulta superfluo distinguir entre fuente y medio de prueba.
Si en cambio lo que se trata es de una posible violación, se habrán de practi-
car una serie de operaciones encaminadas a las fuentes, que pueden consistir 
en la búsqueda y hallazgo de una prenda de vestir con manchas de semen, y 
el análisis de su ADN para compararlo con el de una o varias personas hasta 
identificar a su portador. Esto es pura heurística o investigación que permitirá 
luego en el juicio oral sentar la afirmación de que M violó a S y probarlo me-
diante el uso de los medios testificales y periciales que muchas veces ya ha-
brán intervenido en la propia investigación.
Tal vez la más desenfadada distinción entre investigación y prueba se aloja en 
aquel consejo según el cual ‘nunca propongas una prueba cuyo resultado no 
puedas prever’”(20).
Esta reflexión nos hace recordar lo que se aconseja en litigación oral, que 
los sujetos procesales, cuando ofrecen y piden actuar una prueba, deben tener 
una idea de lo que van a decir ante los jueces, lo otro es cometer el error de ir 
de pesca, pues no se sabe si hay pescados y si los hay de qué tamaño son. Por lo 
que:
“Este afán diferenciador puede cobrar empero un giro inesperado si al referir-
nos a la prueba nos valemos del primero de los tres conceptos que dábamos al 
comienzo de esta obra. La prueba como resultado. Es decir, el juez adquiere 
evidencia, o lo que es lo mismo, el juez da por probado. Si esto es así, la prue-
ba nace en este preciso momento y no antes. El camino seguido para dar por 
probado sería haber investigado”(21).
2. Delimitación conceptual sobre la prueba
La prueba es un instrumento sustancial dentro de un proceso penal, en el 
que las partes, en el juicio oral y contradictorio, enfrentan hipótesis fácticas con 
calificaciones jurídicas sujetas a verificación y que constituyen elementos de sus 
(20) Ibídem, p. 38.
(21) Ibídem, p. 39.
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Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
teorías del caso. Los procedimientos legales para acreditar los hechos son los 
medios de prueba.
¿Qué es la prueba? se interrogaba Jeremías Bentham, y contestaba que en 
el sentido más extenso que puede darse a esa palabra, se entiende por prueba a 
un hecho que se da por supuesto como verdadero y que se considera debe servir 
de motivo de credibilidad acerca de la existencia o no de un hecho(22).
Maier, por su parte, considera que la prueba es todo aquello que en el pro-
cedimiento, representa el esfuerzo por incorporar los rastros o señales que con-
ducen al conocimiento cierto o probable de su objeto(23). Estos rastros o señales 
son los hechos del proceso que permitirán probar o no responsabilidad penal. 
Levene, a su turno, ve a la prueba como “el conjunto de actividades des-
tinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispen-
sables para la decisión del litigio sometido a proceso”(24). Aquí se conceptúa la 
prueba en cuanto a su finalidad, esto es, que el juez decida sobre la controver-
sia sometida a su conocimiento. Aquí tiene sentido la definición de probar que, 
según Roxin, significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un 
hecho(25), siendo la prueba todo aquello que puede servir al descubrimiento de 
la verdad acerca de los hechos que en el proceso son investigados y respecto de 
los cuales se pretende actuar la ley sustantiva(26).
El procesalista Cafferata Nores señala que la prueba, históricamente, tuvo 
dos momentos definidos: el primero, que ponía a cargo de la divinidad el seña-
lamiento del culpable, limitándose los tribunales a practicar los actos para que 
esa verdad se manifestara en el juicio de Dios, las ordalías. En el segundo mo-
mento se impuso la obligación a los jueces a formarse por sí mismos del con-
vencimiento de la culpabilidad del acusado mediante la utilización de su capa-
cidad intelectual; es en este momento en el que aparece la prueba(27). La primera 
dejaba a elementos externos para que estos establecieran la responsabilidad, lo 
cual pasó en los casos más graves vinculados, por ejemplo, a asuntos de fe y al 
uso de la tortura. Recordemos que el Tribunal del Santo Oficio tenía facultades, 
(22) BENTHAM, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales, elaborado de sus manuscritos 
por Esteban Dumont. Traducido por José Gómez de Castro. Imprenta de Don Gómez 
Jordán, Madrid, 1835, p. 23.
(23) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores del Puerto, Argentina, 
1999, p. 860.
(24) LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II. 2ª edición. Depalma, 
Buenos Aires, 1993, p. 565.
(25) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185.
(26) CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. 4ª edición. Depalma, Buenos 
Aires, 2000, p. 4.
(27) Ídem.
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Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal
incluso, de ejecutar a un imputado, estando como telón de fondo, el irracionalismo 
imperante. En el segundo, aparecen criterios de valoración basados en el racio-
cinio que es la que predomina hasta ahora.
En el sistema del common law, a la prueba como medio se le aplica la de-
nominación de evidence, y el resultado es singularizado con el vocablo proof. 
La actividad probatoria o recepción de la prueba para nosotros, se vincula con 
el término litigation, que designa el procedimiento formal al que debe suje-
tarse una acción judicial(28). En esta aproximación a los conceptos del com-
mon law, se puede admitir que la prueba judicial se presenta como todo aquello 
que permite acreditar o desacreditar la existencia de un hecho alegado en una 
causa. Evidence, es lo que tiende a probar o refutar la existencia de un hecho 
alegado, y que cuando se presenta a la mente, está destinada a producir una per-
suasión (afirmativa o negativa) acerca de la existencia de alguna otra cuestión 
de hecho(29).
En el proceso penal se prueban hechos, por eso, para Lino Palacio no exis-
ten, en materia penal, las denominadas “causas de puro derecho” −con el al-
cance que a esta modalidad se asigna en el proceso civil−, puesto que no se les 
permite a las partes la disposición del objeto procesal y, además, no son vinculan-
tes para el órgano judicial la admisión de los hechos formulados por el imputado, 
por lo que resulta imprescindible el cumplimiento de una actividad destinada a 
comprobar la realidad de esos hechos y de las circunstancias que los rodearon, 
y en esa actividad es que consiste la prueba(30).
En una definición más genérica e instrumental, se considera a la prueba 
penal como el conjunto de actos procesales cumplidos con el auxilio de los me-
dios previstos o implícitamente autorizados por la ley, y encaminados a gene-
rar la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia, la veracidad o 
la falsedad, de los hechos sobre los cuales versa la imputación(31), esto es, de las 
proposiciones fácticas que sustentan los cargos contra el imputado.
El destinatario de la prueba es el juez, y las partes buscan convencerlo de 
que sus afirmaciones son verdaderas, lo que plantea que estos desarrollen estra-
tegias para lograr la persuasión, planteándose un conjunto de interrogantes:
“Cuando un justiciable litiga, siempre le surge la misma pregunta: ¿qué canti-
dad de prueba se precisa en un determinado caso para convencer al juzgador 
(28) MENESES PACHECO, Claudio. “Fuentes de prueba y medios de prueba en el proceso 
civil”. En: Et Praxis. Vol. 14, N° 2. Universidad de Talca, Chile, 2008, p. 4.
(29) Ídem.
(30) PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 
2000, p. 11.
(31) Ibídem, p. 12.
20
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
sobre la verdadde una afirmación de hecho controvertida? La pregunta aún se 
puede formular de manera más precisa: ¿con qué cantidad de evidencia alcan-
zará el juzgador el convencimiento de que determinada afirmación de hecho 
es verdadera? Al umbral en el que el juez, sobre determinada dosis de eviden-
cia, supera la duda y anida en su mente la certeza, es a lo que se denomina 
técnicamente estándar de prueba”(32).
En la historia procesal se menciona, y a veces los abogados lo hacen, que 
el juez tiene un criterio discrecional que de forma mal entendida puede llevar a 
la arbitrariedad, por lo que el antídoto para esto es que el juez actúe con base a 
las leyes de la lógica correctamente aplicadas, exentas de las llamadas falacias 
en sus versiones de sofismas o paralogismos, de allí que se sostenga que el juez 
puede deformar la prueba. La siguiente frase refleja esta apreciación “algunas 
veces los hechos no son lo que son, sino lo que los jueces quieren que sean”.
Sobre esta deformación de la prueba en la que se aplican criterios subjeti-
vos impregnados de prejuicios, se alerta en la doctrina:
“Debo el sentido de esta frase al juez norteamericano Jerome Frank no en 
vano el más destacado adalid del facts skeptic movimiento, y aunque no debe-
mos resignarnos a ella, montando para ello estrategias resistentes en su con-
tra, la solución no es demasiado fácil. Si el mensaje que transmite la huella del 
hecho histórico estuviese codificado como perteneciente a un sistema conven-
cional de señales, no habría excesiva pérdida de información. Pero las huellas 
son ambiguas, las palabras también y el receptor del mensaje no es ninguna 
computadora, sino el juez. Son precisamente estas circunstancias las que posi-
bilitan el riesgo de que el mensaje sea a la postre descodificado por el juez de 
una manera falsa y tendenciosa, pero que no le hace correr ningún serio peli-
gro. Es decir y conviene remarcarlo: el juez puede intencionadamente modi-
ficar la prueba sin apenas controles superiores, porque además no hace falta 
que la alteración sea ostentosa, burda o como se acostumbra a decir hoy día, 
esperpéntica. Le bastará simplemente en muchos casos manipular una dimi-
nuta molécula factual. Módica circunstancia facti, ius variat.
Manipular el concepto para acomodarlo al hecho es una operación de meto-
dología jurídica que han seguido los jueces y abogados a lo largo de los si-
glos, consagrada al fin a través de distintas etiquetas ‘científicas’: jurispru-
dencia de conceptos, jurisprudencia de intereses, jurisprudencia de valores y 
jurisprudencia alternativa. Pero manipular el hecho para acomodarlo al con-
cepto es solo una mala práctica sin valedores científicos de solvencia. Aun-
que los libros de sociología jurídica cuentan que a veces los jueces falsean 
los hechos para aplicar el Derecho, estimo como una cuestión de principios 
(32) DE MIRANDA VÁSQUEZ, Carlos. “El estándar de prueba en el proceso penal”. En: 
Diario la Ley. Especial Cuadernos de Probática, N° 9. España, 2012, p. 12.
21
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal
que la Probática no debe ni puede consagrar esta metodología. Todo lo con-
trario, como ya señalara rotundamente Larenz, al juez que está vinculado a la 
ley, no le está permitido, para hacer que parezca ‘fundamentado’ el resultado 
que él considera justo, ‘enderezar’ el supuesto de hecho legal o subsumirlo in-
correctamente. Si desea aplicar una solución justa y queda un mínimo espacio 
libre al juicio, que lo haga, y descubra libremente (valientemente) su valora-
ción, pero que no lo haga pasar por una subsunción.
Un poco más flexible se muestra Perelman aunque sin abdicar de los prin-
cipios. ‘Nuestro Derecho −dice− admite la existencia de situaciones en las 
cuales valores distintos de la verdad se consideran más importantes que esta 
última, y ello incluso en el caso de que la decisión justa dependa de un cono-
cimiento objetivo de los hechos. Sin embargo, aunque nuestros análisis en tor-
no a la ficción judicial tratan de subrayar que el recurso a este tipo de técnica 
puede constituir el único medio para evitar una decisión inocua, hay que in-
sistir también en los peligros de esta técnica, que puede transformar la admi-
nistración de justicia en una irrisión, que desprecia la verdad en nombre de 
consideraciones inconfesables’. No se trata, por supuesto, de satanizar a los 
jueces. Esa manipulación suele surgir bajo el reclamo de una intención tuitiva 
en áreas generalmente específicas (derecho de daños, consumo, arrendamien-
tos urbanos, laboral, familia) y aunque perversa desde el punto de vista de la 
Probática solo cabe combatirla eficazmente perfeccionando la técnica proba-
toria de manera que haga difícil o arriesgada una motivación de la prueba acor-
de con el designio tuitivo pero probáticamente incorrecto”(33).
La corrección en la apreciación de la prueba implica que el juez aplique 
adecuadamente las leyes de la naturaleza, la lógica y las reglas de las llamadas 
máximas de la experiencia, de tal forma que la argumentación, esto es las razo-
nes de su decisión se acerquen a la realidad y las partes, incluso la vencida, pue-
da concluir que la decisión es justa.
3. Delimitación conceptual de la investigación
Implica la búsqueda de información o de conocimiento, conectándonos su 
sentido más abstracto con la epistemología, por lo que nos recuerda aquellas re-
glas que deben ser de aplicación por parte del investigador, y que tiene raigam-
bre cartesiana como las siguientes:
a) La regla de evidencia.- No admitir como verdadera cosa alguna, 
evitar la precipitación y no comprender en mis juicios nada más que 
lo que se presente claro al espíritu y que no pueda ponerse en duda.
(33) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., pp. 57-59.
22
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
b) La regla del análisis.- Dividir cada una de las dificultades en cuan-
tas partes fuese posible y en cuantas requiriese su mejor solución.
c) La regla de la síntesis.- Conducir ordenadamente mis pensamien-
tos empezando por los objetos más simples y más fáciles de conocer 
para ascender gradualmente hasta el conocimiento de los más com-
puestos, incluso suponiendo un orden entre los que no se preceden 
naturalmente.
d) La regla de enumeración.- Hacer en todos unos recuentos tan in-
tegrales y revisiones tan generales que llegase a estar seguro de no 
omitir nada(34).
Hay un experto que realiza investigación, pero no necesariamente pue-
de ser la Policía, sino la Fiscalía con el auxilio de la anterior, y la defensa 
legal del imputado que también debe premunirse de expertos que apoyen su 
estrategia.
“En la investigación hay siempre un especializado ‘buscador de huellas’ si-
tuado en primera línea del frente. Predominantemente en el proceso penal es 
la Policía y en el proceso civil puede llegar a ser el detective, pero así como la 
Policía es un operador prácticamente necesario y harto conocido, el detective 
no ha visto reconocida oficialmente su utilidad en el proceso hasta la promul-
gación de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 (artículo 265.5) si bien 
continúa con escaso aprovechamiento en muchas áreas requeridas de investi-
gación aparte de las reticencias que algunas o muchas veces provoca el hecho 
de su ‘impropia’ dependencia con el cliente. No se cae en la cuenta de que el 
detective, sobre el cual puede intentar cebarse la contraparte recurriendo por 
similitud a una tacha testifical, no siempre agota su trabajo como testigo, sino 
que como ‘buscador de huellas’ su mejor receptador es el abogado para que 
este pueda elaborar sus alegaciones y posteriormente la fórmula probática, ya 
que lo investigado por aquel es lo que más preciosamente pone en marcha la 
toma de decisiones en la Probática”(35).
El investigador debe emplear las herramientas científicas necesarias para 
acopiar la información, emplear una metodología, de tal forma que la búsqueda 
tenga un cierto orden que le permita esclarecer sobre hechosdesconocidos de 
relevancia penal. Vemos el procedimiento que propone el autor de la Probática:
“La investigación utiliza todo tipo de procedimientos e instrumentos para 
el hallazgo. La prueba, en cambio, es traslado de ese hallazgo al proceso y 
(34) DESCARTES, Rene. El discurso del método. Traducido por Manuel García Morente. 
Colección Austral Espasa Calpe, Madrid, 2010, pp. 47-48.
(35) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 40.
23
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal
básicamente argumentación científica o vulgar de su consistencia y de los re-
sultados que nos revela.
El método científico se funda estrictamente en las técnicas experimentales, 
las operaciones lógicas y la imaginación. También la actividad indagatoria, 
cualquiera que sea el agente que la practique, debiera acercarse a esta metodo-
logía cuyos rasgos más sobresalientes, aparte del dominio de la materia por el 
operador, son los siguientes:
1. Se trata de un método frecuentemente informal, salvo los pocos casos en 
que la ley regula de alguna manera el método de investigación.
2. Empieza con una hipótesis, y a medida que progresa, suelen aparecer so-
bre la marcha otras microhipótesis. Nada impide, pues, el rumor o la 
mera sospecha como desencadenante.
3. Su rumbo es imprevisible, ya que el investigador no puede prever to-
das las posibles variables que vaya surgiendo en su camino. Como decía 
Skinner la ciencia es un proceso continuo y, con frecuencia, desordena-
do y accidental.
4. Es autocorrectivo. El método se desarrolla mediante aproximaciones su-
cesivas. Los nuevos datos que se van obteniendo pueden obligar a mo-
dificar el conocimiento disponible, ya que en ningún caso deben adap-
tarse los nuevos datos al conocimiento existente, sino este último a los 
primeros.
5. Es acumulativo. Se suman las experiencias obtenidas antes por otros in-
vestigadores, cosa que optimiza el trabajo a realizar por el nuevo investi-
gador. En la investigación penal ello se da más que en la civil.
6. Sus resultados siempre son positivos, ya que los negativos, al des-
truir las hipótesis, impiden repeticiones inútiles y mueven a una 
reorientación.
7. El valor de sus datos básicos depende de los medios con que fueron ob-
tenidos (se nota aquí la interferencia del Derecho probatorio).
8. Puede no siempre coincidir con las deducciones del sentido común. El 
principio de normalidad obviamente no es apodíctico.
9. Interesa ir en busca de los detalles menores, que solo suelen llamar la 
atención de los más entendidos.
10. Si se nos permite una metáfora, al igual que la minería, cuya simi-
litud con la prueba ya hemos tenido ocasión de comentar, a medi-
da que se avanza en la investigación, pueden abrirse o hallarse pozos 
24
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
y galerías colaterales que tal vez permitan localizar otros elementos 
significativos”(36).
Observamos pues que el investigador emplea un método, fija estrategias 
investigativas, formula hipótesis o soluciones provisionales a los problemas 
planteados, analiza la información acopiada. El lugar donde se realizará la in-
vestigación puede resumirse de la siguiente forma:
“Las áreas de la investigación en el escenario del delito, se resumen en colec-
ción o acopio de evidencias físicas, reconstrucción del hecho, identificación y 
eslabonamiento del sujeto con el escenario del suceso y establecimiento de la 
causa probable del arresto”(37).
Además, para resolver la reconstrucción del hecho, se pueden emplear los 
órganos de prueba, con la confesión, y la declaración de testigos, sin perjuicio 
de la información obtenida de la evidencia física(38).
4. Estrategias de investigación
Una investigación de un hecho criminal va a ser enfocado desde las pers-
pectivas de las partes que intervendrán en un proceso penal, que deberán prepa-
rarse para el litigio, el contradictorio, por lo que en el acopio de información de-
berán desarrollar estrategias que les pueden garantizar el éxito en la tarea. De 
allí que es importante tomar en cuenta algunas recomendaciones que se toman 
del Arte de la guerra(39) de Sun Tzu como las siguientes:
“- Nunca se debe atacar con cólera y con prisas. Es aconsejable tomarse 
tiempo en la planificación y coordinación del plan.
- Solo cuando conoces cada detalle de la condición del terreno puedes ma-
niobrar y luchar.
- El general que gana la batalla hace muchos cálculos antes de pelear. El 
general que pierde hace pocos cálculos.
- Conoce a tu enemigo y conócete a ti mismo y podrás pelear en cien ba-
tallas sin un desastre.
- Por tanto, lo que es de suprema importancia en la guerra es atacar la es-
trategia del enemigo.
(36) Ibídem, p. 41.
(37) GUZMAN, Carlos. Ob. cit., p. 39
(38) Ídem.
(39) Véase: <https://frasesdelavida.com/frases-de-el-arte-de-la-guerra-sun-tzu/>.
25
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal
- Estrategia sin tácticas es el camino más lento hacia la victoria. Tácticas 
sin estrategia es el sonido que precede a la derrota”.
No es que vayamos a una guerra, pero tiene que existir estrategias, planes, 
coordinación, elaboración de hipótesis, verificación, y todo lo necesario para la 
eficacia de la tarea investigativa y el planteamiento de un futuro escenario de 
contradicción como lo es el proceso penal. 
Es fundamental tener clara la importancia de esto, puesto que posibili-
tará a que el investigador se plantee un conjunto de cuestiones que deben ser 
resueltas en el camino del descubrimiento de los hechos, tal como se señala a 
continuación:
“Estrategia significa etimológicamente ‘arte de dirigir ejércitos’, y su acepción 
actual es la del arte de gobierno para la gestión de conflictos. Es decir, ¿dónde 
quiero la batalla y en qué condiciones? Es un análisis de fuerzas y vulnerabili-
dades propias con las del adversario.
¿La investigación del contrario localizará y aportará los hechos que van en 
mi contra? ¿Qué teoría de referencia para la explicación de los hechos apor-
tará? ¿Se podrá contrarrestar? ¿Cuáles son los medios de prueba contrarios? 
¿Cuáles son los medios de prueba propios? ¿Son pertinentes, idóneos y líci-
tos? ¿Qué puntos débiles tienen? Claramente hay hechos que nos van a favor 
y hay hechos que nos van en contra. Por tanto, desde el punto de vista de es-
trategia probática, se busca localizar y amplificar los hechos a favor, y evitar 
y minimizar los hechos que nos van en contra. ¿Mi investigación localizará y 
aportará los hechos que van a mi favor? ¿Cuán robusta es la teoría de referen-
cia? ¿Cómo puede ser atacada? ¿Qué puntos débiles tiene?”(40).
Esta serie de cuestionamientos pueden desarrollarse a través de herramien-
tas de modelización como el espectro factual hipotético o el heurigrama(41), y en 
un enfoque dialéctico analizar la estrategia de aportación de los hechos propios 
al proceso, la estrategia de aportación del contrario. La necesaria evaluación de 
puntos de fuerza y de debilidad propios y de nuestros contrarios. La elección de 
la estrategia de ataque y defensa. Las debilidades en el proceso de localización, 
estampación, traslado y reproducción de las huellas que han dejado los hechos. 
(40) Estos criterios son aportados por DE MADRID DÁVILA, Enrique. Ob. cit., p. 2.
(41) “El espectro factual hipotético (HMH) es un diseño consistente en la descomposición 
o atomización del hecho que se pretende probar en un relato imaginario integrado por 
una cadena de hechos simples que pueden operar como hipótesis de trabajo y ofrecer 
sugerencias e intuiciones. El heurigrama es una plantilla de trabajo dividida en diversos 
compartimentos con asignación de funciones probáticas para cada uno donde se registran 
por medio de símbolos las pruebas que vayan a proponerse o se hayan practicado ya de un 
determinado thema probandi (Muñoz Sabaté, 2009)”. Citado por DE MADRID DÁVILA, 
Enrique. Ob. cit., p. 2.
26
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
La credibilidad e interéscontrarios de las fuentes de información que contienen 
las huellas o que son referencia de ellas. La independencia e imparcialidad de la 
fuente para que sea creíble y aceptado por el destinario final de la prueba como 
es el juez(42).
Sostenemos que la técnica de la prueba puede ser empleada por las partes 
de un proceso penal de acuerdo con sus pretensiones, podemos enfocarlo desde 
la parte de la Policía y el Ministerio Público como instituciones de la persecu-
ción penal obligadas legalmente a establecer protocolos conjuntos para la efica-
cia de la investigación(43).
Es el fiscal el que decide la estrategia de investigación adecuada al caso, 
programa y coordina con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, técni-
cas y medios indispensables para la eficacia de esta. La Policía Nacional brinda 
sus recomendaciones a tal efecto, garantiza el derecho de defensa del imputado 
y sus demás derechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias 
correspondientes, (artículo 65 del Código Procesal Penal).
Una investigación debe proponer un conjunto de objetivos que deben al-
canzarse para su éxito y eficacia como los siguientes:
- Fortalecer los medios probatorios útiles y pertinentes para llegar a 
probar tanto la existencia del delito como la responsabilidad de los 
imputados.
- Contribuir a una eficiente participación de la Policía y Fiscalía en la 
investigación como en el juicio, mostrando un registro histórico de la 
actividad investigativa. 
- Optimizar la aplicación de salidas alternativas.
- Realizar la investigación dentro de los plazos establecidos, con un 
manejo adecuado de los recursos humanos y logísticos.
- Fortalecer el trabajo en equipo de fiscales y policías.
- Consolidar la teoría del caso.
- Necesidades de personal.
(42) Ídem.
(43) Protocolo Específico de Articulación, Trabajo y Coordinación entre el Ministerio Público 
y la Policía Nacional del Perú. Aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2018-JUS, de 
fecha 25 de agosto de 2018.
27
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal
- Desarrollar una labor inicial cuyo motor principal es la obtención de 
información.
- Proceder a formular una hipótesis para establecer un hilo lógico de 
investigación. 
- Determinar un cronograma de actividades y tareas de investigación.
- Planear la investigación con la finalidad de identificar posibles 
involucrados.
- Las fuentes de dónde obtener la información que se necesita.
- Determinar los recursos con los que se cuenta.
- Definir las medidas de aseguramiento, preservación y custodia de los 
medios de convicción obtenidos.
- Mantener la comunicación y el control de gestión de la actividad in-
vestigativa mediante las reuniones de trabajo.
III. MEDIOS DE PRUEBA Y PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
1. Aspectos generales
El traslado de los hechos encontrados en las fuentes de prueba se trasla-
da al proceso con los medios de prueba. Este tránsito es expuesto de la siguien-
te manera:
“Desde que el hecho nace hasta que se representa en el proceso ocurren los si-
guientes fenómenos, naturales o jurídicos:
a) La estampación del hecho en el medio.
b) La búsqueda y hallazgo de dicha estampación (heurística).
c) El interés jurídico por el traslado de la estampación al proceso (juicio de 
admisibilidad de la prueba).
d) El traslado valiéndose de los ‘medios de prueba’.
e) La representación del hecho histórico mediante la decodificación del 
mensaje”(44).
(44) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 88.
28
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
Lo que se va a llevar al proceso es información que se encuentra en los he-
chos que tienen relevancia jurídica. El ingreso de esa información al proceso 
se materializa con los medios de prueba, tal como puede verse en el siguiente 
ejemplo en el caso del derecho español:
“Este traslado se realiza, aunque no exclusivamente, a través de los llamados 
medios de prueba, los cuales se encuentran inventariados con una fórmu-
la hoy día muy abierta en el artículo 299 LEC: 1. Interrogatorio de las partes, 
2. Documentos públicos, 3. Documentos privados, 4. Dictamen de peri-
tos, 5. Reconocimiento judicial, 6. Interrogatorio de testigos. A ello añade la 
LEC (párrafo 2) los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la ima-
gen, así como los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir 
palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines 
contables o de otra clase. El precepto acaba diciendo (párrafo 3) que cuando 
por cualquier otro medio, no expresamente previsto en los apartados anterio-
res pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia 
de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso 
resulten necesarias. Si bien la norma guarda una fidelidad histórica, no po-
demos dejar de denunciar que contiene un listado heterogéneo, pues mezcla 
medios con actividades (la llamada prueba pericial culmina siendo una ac-
tividad y no un medio) y por otro lado se olvida de guardar un sitio para las 
piezas. Todo este conjunto de medios y relaciones entre los mismos constitu-
ye un subsistema procesal”(45).
Una apreciación interesante de este tránsito del hecho al proceso judicial 
con los medios de prueba es la llamada transfiguración jurídica del hecho, 
cuyo sentido es el siguiente:
“Si en la naturaleza el hecho se estampa en el Derecho, el hecho se transfigu-
ra. Vamos, pues, ahora a enfocar nuestro objeto de análisis desde una pers-
pectiva jurídica, marcadamente procesal, fijando nuestra atención en dos mo-
mentos distintos de esa transfiguración del hecho: cuando se transfigura en 
descriptor, lo cual sucede independientemente de que haya o no proceso o liti-
gio, y cuando se transfigura en narrativa dentro ya de un proceso.
a) Primer estadio: el hecho dentro de la descripción normativa
 El hecho jurídico en estado puro es el que viene descrito en la nor-
ma como condición de aplicación de esta y que podríamos formular 
del modo siguiente: ‘si es H el resultado será C’. Quiero decir que 
debe tratarse, necesaria pero no exclusivamente, de un hecho que 
sea presupuesto de la norma jurídica (los alemanes, con una expre-
sión muy familiar ya entre nosotros lo denominan Tatbestand) que 
(45) Ibídem, p. 89.
29
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal
deba ser aplicada en el proceso y que viene descrito en la norma de 
un modo explícito o implícito, sincopado o extenso. El hecho yace a 
veces amagado. Hay un lenguaje material y un lenguaje formalizado 
para describir las cosas (…).
b) Segundo estadio: el hecho dentro de la narrativa procesal
 Cuando el hecho histórico se representa o reproduce en el proceso lo 
hace básicamente a través de una narrativa cuya natividad suele te-
ner aposento en la llamada fase de alegaciones por medio general-
mente de unos escritos denominados demanda y contestación. Ob-
viamente esta transfiguración no podrá nunca ser perfecta pues se 
trata de una alteración inevitable que experimentan todos los hechos 
al ser difundidos. Sucede lo que decía Heissenberg: no conocemos 
la realidad, sino tan solo la realidad sometida a nuestra manera de 
interrogarla”(46).
Advertimos que se confunde a veces prueba con medios de prueba, por 
lo que resulta necesario esclarecer esta situación. Cuando se hace referencia a 
medios de prueba se menciona a la prueba en sí, pero utilizada en un proceso 
judicial, esto es, cuando es ofrecida y admitida como tal(47). Plascencia Villa-
nueva hace una distinción entre fuente de prueba, medio de prueba y prueba, 
poniendo el caso de un testigo de un delito. Tenemos que al testigo le constan 
determinados hechos, y si está en una posición extraprocesal tiene la condi-
ción de fuente de prueba, cuando es ofrecido y admitido en el proceso adquie-
re la calidad de medio de prueba, y cuando es actuado y valorado se convier-
te en prueba. 
El procesalista César San Martín –citando a Clariá Olmedo– dice que sonprocedimientos destinados a poner el objeto de prueba –en rigor, el elemento de 
prueba– al alcance del juzgador. Se trata de elaboraciones legales destinadas a 
proporcionar garantía y eficacia para el descubrimiento de la verdad y constitu-
yen un punto de unión entre el objeto a probarse y el conocimiento que el juzga-
dor adquirirá sobre ese objeto(48). Considera la siguiente clasificación: 
“- Personales, también conocidos como órganos de prueba que correspon-
de entender, por tales, a las personas físicas que suministran el conoci-
miento de los hechos sobre los que versa el objeto de la prueba, y que 
(46) Ibídem, pp. 72-73.
(47) PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. Los medios de prueba en el proceso penal. Disponible 
en: <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3361/3890>, 
p. 715.
(48) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Grijley, Lima, 2001. 
p. 601. 
30
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
constituyen un elemento intermediario entre dicho objeto y el juez, y el 
dato que aportan al proceso pueden haberlo conocido accidentalmente, 
según ocurre con los testigos, o por encargo judicial, como acontece con 
los peritos(49). Aquí también están otras personas que proveen la informa-
ción en el juicio como el acusado, o el agraviado.
- Reales, que son aquellos medios que versan sobre cosas, objetos e ins-
trumentos de comisión del delito, o efectos de este”.
Ya Bentham había establecido esa clasificación como una primera división 
de medios de prueba: 
“La prueba personal es la que es suministrada por un ser humano y se le nom-
bra comúnmente testificación o testimonio. La prueba real es la que se deduce 
del estado de las cosas”(50).
Ramos Méndez sostiene que: son los instrumentos de que se valen las par-
tes para llevar al juicio las nuevas afirmaciones que han de corroborar las ver-
tidas en los escritos de alegaciones, y también el contenido que arrojan dichos 
instrumentos(51). Para Muñoz Sabaté, en términos generales, medio de prueba 
resulta: 
“El artificio que traslada o proyecta la estampación del hecho al proceso, ha-
ciendo la precisión que cuando se refiere a proyección, hay estampaciones que 
por su naturaleza no pueden trasladarse directamente y es necesario hacerlo 
mediante una ‘copia’ de las mismas”(52).
2. Requisitos de los medios de prueba
La admisión de los medios de prueba según el artículo 352, inciso 5, literal 
a) del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP), fija como requisitos de 
la petición probatoria, que contenga la especificación del probable aporte a ob-
tener para el mejor conocimiento del caso; y el artículo 352, inciso 5, literal b), 
que precisa que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. 
a) Pertinencia
 Que guarde relación con los hechos a probar, siendo así, lo que tra-
te de probar otro que no tiene conexión será descartado por imperti-
nente. Por ejemplo, en un caso de violación sexual de una mujer adul-
ta, tratar de probar que ya había tenido relaciones sexuales antes del 
(49) Ídem.
(50) BENTHAM, Jeremías. Ob. cit., pp. 49-50.
(51) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 89.
(52) Ídem.
31
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal
hecho en su agravio, resulta pertinente a lo que realmente debería 
probarse. Es impertinente el hecho totalmente ajeno a aquel que co-
rresponde probar, o sea, al que se cuestiona en el proceso, en un inci-
dente o en un artículo(53).
 El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 
N° 6712-2005-HC, del 17 de octubre de 2005, fundamento jurídico 
26, define la pertinencia como uno de los requisitos de la prueba de la 
siguiente manera: 
 “Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación di-
recta o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios 
probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente 
con el objeto del proceso”.
b) Conducencia
 Significa que la prueba tenga idoneidad legal para producir un resul-
tado. Esto tiene que ver con la legalidad de las pruebas.
 Es una cuestión de derecho, puesto que se trata de determinar si el 
medio utilizado presentado o solicitado es legalmente apto para pro-
bar el hecho. Ejemplo: solicitar la testimonial de un diplomático oral-
mente, cuando es por escrito, o el careo entre víctima de violación se-
xual de 14 años y la víctima(54).
 A ese respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en 
el Expediente N° 6712-2005-HC, fundamento jurídico 26, señala so-
bre este requisito: 
 “Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la ne-
cesidad de que determinados hechos deban ser probados a través 
de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idó-
neo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determi-
nada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado 
hecho”.
c) Utilidad o relevancia
 La petición probatoria debe especificar el probable aporte para cono-
cer mejor los hechos; esto en doctrina se conoce como utilidad. La re-
levancia se manifiesta como presunta utilidad del dato a obtener, se 
(53) CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Rubinzal-Culzoni, 
Argentina, 1996, p. 310.
(54) TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba. AMAG, Lima, 2009, p. 57. 
32
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
define por la importancia con relación al fin probatorio propuesto, por 
lo que el elemento pertinente debe servir a ese fin. De lo contrario, 
será irrelevante y no merece que se lo tenga en cuenta(55). Al respecto, 
en la sentencia recaída en el Expediente N° 6712-2005-HC, fundamen-
to jurídico 26, se dice sobre este requisito:
 “Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es obje-
to de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o cer-
teza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que 
presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, 
mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios 
destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de dere-
cho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar 
hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evi-
dencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juz-
gamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio pro-
batorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos 
que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen me-
dios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos me-
dios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la fi-
nalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de 
prueba ya se había actuado antes”. 
Admitido el medio de prueba con los requisitos de pertinencia, conducen-
cia y utilidad, el juez de la investigación preparatoria dispondrá de todo lo ne-
cesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el juicio. El pe-
dido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje, especificará el 
punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación 
especializada y el domicilio del testigo o del perito. Al respecto, la resolución 
que se dicte es inimpugnable.
3. Convenciones probatorias
Este instituto procesal lo encontramos en el Derecho comparado, y es su-
mamente importante porque nos exonera del contradictorio y ayuda en la cele-
ridad. El artículo 275 del CPP de Chile dice que los hechos no controvertidos 
son los que forman parte de las convenciones probatorias y, según Baytelman, 
por esa norma los hechos fijados en las convenciones probatorias no pueden 
ser objeto de debate en el juicio oral. Como excepción, la regla puede ser ate-
nuada según las circunstancias del caso concreto; pero, como regla general, la 
(55) CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 310.
33
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal
institución impone un principio fuertede hechos no controvertidos y, en conse-
cuencia, suprime la carga de la prueba(56).
En el CPP las partes pueden convenir que un hecho no se probará si am-
bas coinciden en su existencia y este, en el momento de la valoración, deberá te-
nerse como hecho notorio conforme el artículo 156, inciso 3 del CPP, debiendo 
dicha convención constar en acta. Por otro lado, también los sujetos procesales 
pueden convenir respecto de qué medios de prueba se deben actuar para probar 
determinado hecho, ello conforme lo establece el artículo 350, inciso 2 del CPP.
Estas convenciones no vincularán obligatoriamente al juez, quien debe 
exponer las razones para no tomarlas en cuenta, por lo que, de no hacerlo, su de-
cisión desestimatoria no tendrá ningún efecto. Si no es recurrible esta decisión 
del juez conforme al artículo 352, inciso 6 del CPP, ¿cómo se puede en ese caso 
lograr que estas convenciones tengan efecto? Consideramos que debe hacerse 
nuevamente la petición ya en juicio oral haciendo que el juez reexamine la deci-
sión del juez de la investigación preparatoria, concordándolo con el ofrecimiento 
de nueva prueba que regula el artículo 373, inciso 2 del CPP.
Un acercamiento a esta institución, lo tenemos en la Casación N° 12- 
2010-Huaura del 26 de abril de 2010, la cual respecto del artículo 350 del CPP, 
en su fundamento jurídico octavo, señala: 
“Que dicho precepto legal regula los acuerdos probatorios de los sujetos pro-
cesales referidos a los convenios de las partes sobre determinados hechos, 
siempre que no se acepte responsabilidad, pues si se admiten pactos sobre la 
ocurrencia del hecho punible y responsabilidad del imputado, involucraría 
aceptar preacuerdos con la finalidad de poner fin anticipadamente al proceso. 
De esta manera se sustrae la controversia, en cuanto a esos hechos aceptados, 
y el juez ya no realizará actividad probatoria al respecto, debiendo tenerlo por 
acreditado, siempre que se llegue al juicio oral –dentro de la audiencia preli-
minar de control de la acusación de conformidad con el inciso seis del artícu-
lo trescientos cincuenta y dos del Código Procesal Penal–, que es donde tiene 
aplicación.
Asimismo, esta disposición regula los acuerdos de las partes procesales res-
pecto a determinados medios probatorios para demostrar determinados he-
chos, lo que limitará la actuación probatoria en el contradictorio solo a la ac-
tuación de esas instrumentales”.
(56) BAYTELMAN A, Andrés y DUCE J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. 
Universidad Diego Portales, Chile, 2004, p. 233.
34
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
4. Prueba diabólica o difícil
¿Puede probarse que no existen extraterrestres en Plutón?, ¿puede probar-
se que el imputado no participó en el homicidio de la víctima?, ¿cómo probar un 
hecho inexistente? Esto sí es un problema complejo que directamente no se pue-
de probar y que es conocido como la prueba diabólica. ¿Habrá forma de pro-
bar que el hecho no existió? Si asumimos que lo que se prueba son enuncia-
dos fácticos referidos a sucesos acaecidos, para acreditar, por ejemplo, que Juan 
no estuvo presente en la escena del crimen, la única forma de arribar a esa con-
clusión es probando un hecho positivo, que Juan estuvo en otro lugar, y por in-
ferencia tenemos que Juan no pudo estar en dos sitios distintos a la vez, salvo 
que tenga el poder del desdoblamiento o tenga un gemelo. 
Otra posibilidad de resolver la dificultad de probar es el uso del indicio 
como se afirma en la Probática:
“Esto nos permite hablar de valencia probática de los indicios, que puede lle-
gar a ser suficiente (debido sobre todo al favor probationes) en los casos en 
que se trate de demostrar una materia difficilioris probationes y a la vez no 
existan informaciones [sic] dignas de consideración. La fórmula más perfecta 
para lograr esta valencia será si al indicio en cuestión se le añade algún indi-
cio endoprocesal y por ejemplo, alguna prueba testifical de sostén” (57).
En la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente 
N° 06135-2006-PA/TC, caso Hatuchay E.I.R.L. seguida contra el Indecopi, que 
tiene como antecedentes un procedimiento sancionatorio, en la que se precisan 
reglas probatorias clásicas tales como a quién corresponde la carga de la prue-
ba, y respecto a la prueba diabólica la conciben no como la prueba de un hecho 
inexistente, sino de algo difícil de probar. De este modo, en el fundamento jurí-
dico 6, se le describe en el sentido siguiente:
“En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrente en Indecopi re-
sulta que la parte denunciada debe probar que la parte denunciante carece del 
título del derecho que dice representar. Ahora bien, como es sabido, constitu-
ye principio procesal que la carga de la prueba corresponde a quien afirma un 
hecho. Si la sociedad colectiva denunciante afirma detentar la representación 
de determinadas obras, no resulta nada oneroso para ella exhibir el documen-
to que la acredita. Por el contrario, si es a la parte denunciada a quien se exige 
acreditar que la sociedad colectiva carece del título de representación, signifi-
ca ello una carga excesiva e intolerable. Esto es así debido a que mientras para 
la parte denunciante el acreditar la representación de la obra no significa car-
ga alguna, dado que tiene a disposición el archivo de documentos donde cons-
ta el otorgamiento de la representación, para el denunciado significa una carga 
(57) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 144.
35
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal
excesiva, de difícil acreditación, e incluso, para algún denunciado, de acre-
ditación prácticamente imposible. Tal exigencia constituye un típico caso de 
‘prueba diabólica’, dado que significa exigir al denunciado una prueba de di-
fícil e, incluso, imposible acreditación, pero ello no por su inexistencia, sino 
por el considerable grado de dificultad que implica su obtención”.
La exigencia probatoria de un hecho difícil de acreditar puede ser atentatoria 
al principio de igualdad de las partes. Así, en el fundamento jurídico 7 se señala:
“Esta situación tiene como consecuencia que el denunciado se encuentre en 
desventaja con respecto al denunciante, en relación con la posibilidad de pro-
bar (probar algo de difícil acreditación y que, por el contrario, puede efec-
tuarlo fácilmente el denunciante) y, con ello, con la posibilidad de defenderse 
de manera efectiva; dicho de otro modo, la disposición cuestionada coloca en 
desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio de su 
derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circunstancia es por sí mis-
ma lesiva del derecho de igualdad procesal”.
No puede obligarse al imputado a que pruebe su inocencia, esta es una res-
ponsabilidad del Ministerio Público, sin embargo, la defensa puede ofrecer una 
teoría de refutación y debe sustentarla en medios probatorios.
En la jurisprudencia española, la prueba diabólica está proscrita, así lo se-
ñala el Tribunal Supremo en la sentencia emitida por la Sala de lo Penal, Sec-
ción 1, Recurso N° 715/2006, Resolución N° 1200/2006, donde precisa que: 
“De todos es sabido, por así explicarlo nuestro Tribunal Constitucional, que la 
presunción de inocencia en el orden penal comporta: 
1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión pe-
nal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la 
defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 
(…)”.
El Tribunal Constitucional español, en la Sentencia N° 342/2006, de fecha 
11 de diciembre de 2006, al desarrollar en el ámbito laboral la actividad proba-
toria hace distinciones entre la prueba indiciaria y la prueba diabólica así:
“Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero, 
la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el 
acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prue-
baverosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. 
Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vul-
neración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que 
ha podido producirse. Solo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, 
recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo 
36
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como 
que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Dicho de 
otro modo, para que opere este desplazamiento de la carga probatoria no bas-
ta que el trabajador tache de discriminatoria la decisión empresarial, sino que 
ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, 
apariencia o presunción a favor de semejante alegato. Ahora bien, una vez 
producida esta prueba indiciaria, la empresa demandada asume ya la carga de 
probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin jus-
tificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio 
de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba diabólica 
de un hecho negativo −la no discriminación−, sino la de acreditar la razona-
bilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente 
ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Por este moti-
vo es exigible un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o 
panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha 
vehemente de la discriminación (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero, 
f. j. 3, 98/2003, de 2 de junio, f. j. 2, y 175/2005, de 4 de julio, f. j. 4). (El resal-
tado es nuestro).
En esta sentencia observamos que el Tribunal Constitucional español des-
carta la presencia de prueba diabólica en este caso, puesto que para generar una 
probanza sobre razonabilidad de la medida tomada por la empresa en contra del 
trabajador, bastaba que este último expresara datos indiciarios objetivos para 
trasladar la carga de la prueba a la empresa, la que reiteramos, coincidiendo con 
el TC español, no es prueba diabólica.
5. Contaminación de las fuentes de prueba
A modo de ejemplo, va el siguiente caso: un fiscal o un policía en la es-
cena de un homicidio recogen la evidencia, y entre ella, un cuchillo es cogido 
sin la debida diligencia y precaución, por lo que aparecen impregnadas las hue-
llas digitales de este agente en la misma. Al realizarse una pericia dactiloscópi-
ca se encontraron las huellas del presunto autor más la de los que cogieron sin 
la debida protección el cuchillo, habiéndose contaminado ya esta fuente, la cual 
pudo haber sido útil para los fines de la investigación. 
Cuando se participa en la investigación con conducción fiscal, se debe 
cuidar que se apliquen las técnicas y métodos de la disciplina criminalísti-
ca, lo que implica que todos los que participan deben saber cómo comportarse 
en el recojo de evidencias, porque puede darse el caso que se alteren o modi-
fiquen aquellas, por lo que se busca garantizar su autenticidad. En ese senti-
do, pueden reconocerse cuatro modalidades de modificación o alteración de la 
evidencia:
37
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal
a) Intencionales.- Cometida por los probables responsables o familiares 
de las víctimas con intereses varios. Aquí ya estamos ante la comi-
sión del delito de encubrimiento real, regulado en el artículo 405 del 
Código Penal.
b) No intencionales.- Suele ser cometida por personal de seguridad pú-
blica, policías auxiliares, servicios de emergencias, bomberos, fami-
liares, periodistas y curiosos.
c) Por causas naturales (lluvia, polvaredas, fuegos, inundaciones).
d) Por desconocimiento, impericia o inexperiencia del propio inves- 
tigador.
IV. LA PREDICCIÓN 
La proyección mental sobre el acontecer de un hecho futuro puede con-
tribuir en la investigación, colocándonos en una suerte de esfinges, agoreros o 
charlatanes, o capaces de tener un sexto sentido. Sin embargo, esta figura la em-
pleamos en el proceso penal cuando se hace la prognosis de pena, o el estableci-
miento del peligro en la demora para las medidas cautelares, o cuando se da una 
libertad condicional con la idea de que el sujeto no va a volver a delinquir. So-
bre esta predicción sostiene Muñoz Sabaté:
“La predicción o profecía de lo que puede ocurrir o pudiera haber ocurrido es 
algo que pese a ser calificado generalmente como prueba, no lo es, ya que en 
estos supuestos no se historifica ningún hecho pasado, sino algo virtual o fu-
turo. Aquí no se hace ningún juicio de verosimilitud, típico de la prueba, sino 
de previsibilidad. En la retórica aristotélica se trataría de un discurso delibe-
rativo. Tal ocurre por ejemplo con la apreciación del periculum in mora en 
las medidas cautelares o del lucrum cessans en la determinación de los da-
ños y perjuicios. Otro ejemplo pudiera ser la probabilidad de vida que le res-
ta al contratante de un contrato aleatorio a fin de valorar la desproporción o 
la ausencia de causa. También el cálculo de un riesgo. Claro que al revés del 
caso de los argumenta, aquí se suele trabajar con materiales (medios de prue-
ba) a los que les busca una proyección más allá del presente y de ahí lo arrai-
gada que se halla en la doctrina y jurisprudencia su calificación como prueba. 
Ex praeterites praesumitur circa futurum. En realidad lo único que identifica la 
predicción con la retrodicción es que se trata de una proposición que en el mo-
mento de enunciarse no se sabe si es verdadera o falsa pero que al revés de 
esta última no es posible ontológicamente comprobar a priori su certeza. De 
ahí que se la identifique con los llamados cursos causales no verificables”(58).
(58) Ibídem, pp. 54-55.
38
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal
Las proyecciones deben tener como base a datos previos, o premisas cla-
ras para fijar una verosimilitud sobre el futuro, lo cual resulta un poco com-
plicada; sin embargo, en el caso de Eugene Dupin, cuando este estimó que los 
crímenes de la Rue Morgue habían sido cometidos por un orangután puso el 
siguiente aviso:
“En el Bois de Boulogne se ha encontrado a primeras horas de la mañana del 
día (...) de los corrientes (la mañana del crimen), un enorme orangután de la 
especie de Borneo. Su propietario (que se sabe es un marino perteneciente a 
la tripulación de un navío maltés) podrá recuperar el animal, previa su identi-
ficación, pagando algunos pequeños gestos ocasionados por su captura y ma-
nutención. Dirigirse al número (...) de la Rue (...) Faubourg Saint-Germain (...) 
tercero”(59).
Esta predicción de que aparecería alguien a reclamar al orangután, fue 
construida a partir de todos los indicios que este encontró alrededor de la muer-
te de Madame L’Espanaye y su hija, Mademoiselle Camille L’Espanaye; efecti-
vamente, según lo había predicho, apareció el dueño del animal que era un ma-
rinero que lo había capturado en Borneo para venderlo.
V. EL HECHO Y EL OBJETO DEL PROCESO
1. Aspectos generales
En la doctrina se dice que el objeto del proceso es la afirmación de la con-
secuencia penal ante la existencia de una pretensión penal estatal de una situa-
ción de hecho determinada(60), aunque aquí más bien estaríamos ante la asimila-
ción al objeto como finalidad, pero desde una perspectiva más amplia, en el que 
la declaración de un derecho puede ser de una condena o una absolución. Esta 
última concepción tiene referentes en la jurisprudencia constitucional, como 
es el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 
N° 06111-2009-PA/TC, de fecha 7 de marzo de 2011, fundamento jurídico 59, 
que señala lo siguiente: 
“[A]un cuando puedan existir concepciones tradicionales para las que el pro-
ceso penal ha tenido por objeto la determinación de la responsabilidad crimi-