Igualdad - Art 16 CN con especial referencia al 75 inc 23

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Art. 16 CN con especial referencia al 75 inc. 23 
 
Por Martín Aldao, Liliana Ronconi, Laura Clérico 
 
I. Introducción 
La Constitución Nacional (en adelante, CN) reconoce desde sus orígenes el principio de 
igualdad, que se vio reforzo ampliamente en la reforma de 1994. Pasamos de la llamada 
igualdad ante la ley (igualdad forma, igualdad jurídico material)
1
 a la igualdad real de 
oportunidades que reconoce las desigualdades fácticas (multidimensionales) de ciertos grupos 
exigiendo la intervención estatal por medio de medidas positivas (de redistribución y de 
reconocimiento) para hacer efectiva la igualdad en el ejercicio de los derechos. Todo esto 
robustecido por el reconocimiento de jerarquía constitucional a Instrumentos Internacionales 
de Derechos Humanos que consagran la igualdad como principio no-discriminatorio como así 
también reconocen la desigualdad fáctica y estructural que requiere de los Estados el 
cumplimiento de las obligaciones de respetar, proteger y garantizar (entre otras, mediante 
acciones positivas) para lograr igualdad en aquellas situaciones de desigualdad estructural. 
En este comentario pretendemos indagar sobre las implicancias del principio de igualdad 
atendiendo a las diversas concepciones del mismo que se desprenden del art. 16 de la CN y 
otras normas constitucionales (art. 75 incs. 23 y 22 de la CN) y convencionales. Para esto, en 
primer lugar (II) indagaremos sobre los orígenes y fundamentos del art. 16 y como el mismo 
se ha visto reforzado o reformulado tanto con el derecho internacional de los derechos 
humanos como asimismo luego de la reforma constitucional del año 1994 en el propio texto 
constitucional. Luego, (III) trabajaremos sobre las herramientas argumentativas para la 
interpretación constitucional de la igualdad. Esto nos permitirá revisar distintas fórmulas o 
concepciones de igualdad: a) Igualdad ante la ley, en sus dos versiones, como a.1) mera 
igualdad ante la ley e a.2) igualdad jurídico material y b) Igualdad real de oportunidades, que 
pretende dar cuenta de situaciones de b.1) desigualdad multidimensional considerando 
acciones positivas de b.2) redistribución y b.3) reconocimiento. En todos los casos, el análisis 
de las herramientas argumentativas se realizará teniendo en cuenta los avances (y retrocesos) 
que tanto la CSJN como algunos tribunales locales o incluso regionales han desarrollado en la 
materia. De esta manera, y para concluir, (IV) pretendemos mostrar que el principio de 
igualdad no pude estar “desacoplado” de la paridad participativa. 
 
 
1
 V., entre otros, Garay, 1989. 
II. El art. 16 de la CN y la ampliación de la manda de igualdad por la reforma del 
año 1994 
Si bien el mandato de igualdad ya se encontraba reconocido en la Constitución desde 1853 es 
luego de la reforma del año 1994 que la igualdad garantizada en el art. 16 fue ampliada de 
modo explícito.
2
 Así es que en diversos artículos de la Constitución argentina se pueden 
encontrar enunciados normativos referidos a la igualdad: igualdad electoral y cuotas a favor 
de las mujeres (art. 37), igualdad de calidad de vida y oportunidades entre los habitantes de 
todas las provincias (incisos 2 y 19 del art. 75), en materia educativa (inciso 19 del artículo 
75), como mandato al legislador para aprobar medidas de acción positiva (inciso 23 del art. 
75), reforzados todos especialmente por la jerarquía constitucional de los instrumentos 
internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22) que contienen normas sobre igualdad 
(Dulitzky, 2007). Asimismo, encontramos cláusulas que diagnostican y apuntan a resolver 
desigualdades de hecho respecto, de los trabajadores en el art. 14bis; respecto de ciertos 
grupos como consumidores y usuarios en el art. 42, pueblos originarios en el inciso 17 del art. 
75, niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad en el inciso 23 del mismo artículo. 
La lectura en forma integral de estos artículos resulta necesaria si se tiene en cuenta que sobre 
el final del S. XX y la primera década del siguiente se gestan en la región una serie de 
procesos políticos populares que, a diferencia de los movimientos emancipatorios que se 
dieron entre los ´50 y los ´70, reemplazarán la vía de la revolución armada por una estrategia 
y un discurso que apuntan a traccionar sus demandas dentro del marco de los derechos. En 
aquellos países donde el proceso se dio de modo más radical, se llegó incluso a la reforma del 
texto constitucional, como fueron los casos de Venezuela, Ecuador y Bolivia
3
. En otros casos, 
como es el de nuestro país, con una reforma constitucional de los noventa, respecto de 
aquellos procesos políticos populares
4
, y dotada de un repertorio importante en materia de 
igualdad, estos impulsos emancipatorios se canalizarían a través de la argumentación y re-
argumentación constitucional, que se focalizó en cómo interpretar de modo integral y efectivo 
el conjunto de estándares reconocidos en el bloque de constitucionalidad. 
 
2
 De hecho, el mismo texto va a ser interpretado de modo formal (liberal) primero, y de modo material (social) 
más adelante. Este movimiento se verifica en la jurisprudencia de la CSJN. Desde su sanción y hasta casi la 
primera mitad del Siglo XX la garantía de igualdad va a ser invocada, fundamentalmente, en cuestiones 
tributarias y patrimoniales, y a partir de la entrada en vigencia del decreto 32.347 de 1944 (creación de tribunales 
del trabajo), comienzan a aparecer los primeros reclamos respecto de la constitucionalidad de la aplicación de un 
régimen especial para las relaciones laborales. Ver para el primer caso “Geddes Hnos. y otros c/ Provincia de 
Buenos Aires”, Fallos 95:327 (1902), para el segundo “García, Julio L. y otros c/ Nicora, Domingo”, Fallos 
205:68 (1946). 
3
 V. Viciano/ Martínez Dalmau, 2011; Pérez Flores/ Cunha Filho/ Coelho, 2010; Gargarella/ Courtis, 2009. 
4
 Si bien los niveles de movilización social en la Argentina van a comenzar a aumentar a mediados de la década 
del 90, sería recién para el año 2001 que alcanzarían su apogeo, momento para el cual la reforma constitucional 
tenía apenas 7 años de vigencia. Ver Delamata (2009), Svampa (2008), Cheresky (2006), Borón (2006) y 
Zibechi (2003). 
 
Sin embargo, el poderoso dispositivo igualitario dispuesto en la CN, no obstante su potencial 
permanecerá anestesiado durante al menos los primeros cinco años de vigencia del texto 
constitucional reformado. Para entender esto es preciso dar cuenta del marco desde el cual se 
definía en este período el sentido sustantivo del principio constitucional de igualdad. 
El marco de la reforma del año 1994 es complejo. Por un lado estuvo dado por una reforma 
motorizada con una sola y única finalidad: la reelección presidencial. Como respuesta a ese 
impulso unívoco, el principal partido de la entonces oposición, respondió en clave de “pacto”. 
El impulso re-eleccionario era tan fuerte, que la oposición por temor a los alcances 
potenciales de esa reforma accedió a un acuerdo previo para acordar los puntos de reforma. 
Este pacto conocido por el lugar en que se celebró como “Pacto de Olivos”, fue caracterizado 
por algunos como un pacto de desconfianza.
5
 Así se pactó dejar intacta en forma expresa la 
primera parte de la Constitución, la llamada Declaraciones, Derechos y Garantías, como así 
también el compromiso de votar en bloque un conjunto de temas en los que se especificaban 
el contenido de la reforma (cláusula cerrojo) y dejar abierta y “habilitada” para la discusión 
otros temas en el que no se especificaba en el pacto el contenido detallado ni la modalidad 
cerrojo de votación a cambio de asegurar la cláusula de la reelección presidencial. Así, los 
convencionales constituyentes del justicialismo y del radicalismo sacaron la mayor cantidad 
de votos; y en general, en elmomento constituyente, se respetó lo acordado en el Pacto de 
Olivos. Esto habla ya de la lógica de la reforma: fue pensada y acordada de arriba hacia abajo. 
En ese marco los artículos que ingresaron a la Constitución fueron “concesiones”, pero era 
claro que no existía la voluntad política ni las fuerzas políticas necesarias para que lo ganado 
en igualdad en el papel se hiciera efectivo en la práctica en el corto plazo. Por supuesto esto 
no quiere decir que las normas de igualdad cayeran en saco roto. Son exigibles. Lo que 
queremos decir es que no implicaron cambios estructurales en la distribución del poder 
económico, social, político, cultural, que emporedara a los grupos más desaventajados. En 
todo caso las normas sobre igualdad conformaron lo que se da en llamar “constitucionalismo 
aspiracional”.
6
 Para referirnos a la reforma de 1994, no obstante creemos que es más 
apropiado el término constitucionalismo interpelable. A diferencia del primero, que desde una 
perspectiva de arriba hacia abajo pone el foco en el constituyente, el segundo nos permite dar 
cuenta de un proceso de ida y vuelta, en el cual las interpelaciones al texto constitucional -los 
procesos de abajo hacia arriba - resultan esenciales para comprender el alcance efectivo de las 
 
5
 V. CSJN, “Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento”, considerando 10, sentencia 
del 19/08/1999. 
6 Este tipo de constitucionalismo “articula las nociones de constitución y progreso; prospera sobre todo en 
situaciones en las cuales existe una gran inconformidad con el presente y una fuerte creencia en las posibilidades 
de un futuro mejor.” Se suele utilizar el término “constitucionalismo aspiracional” (García Villegas, 2013) 
reformas introducidas. En esta línea, fueron las movilizaciones populares de fines de la 
década de los noventa y comienzos de la siguiente las que permitieron un “re-enmarcamiento” 
del texto constitucional reformado, es decir, desde el marco neoliberal esencialmente 
restrictivo de derechos, hacia un marco democrático emancipatorio que ha permitido 
desplegar, asimismo, a través del activismo judicial (Delamata, 2013) y la jurisprudencia el 
potencial igualitario contenido en la reforma. 
La segunda referencia al “marco” está dada por el momento económico en que ocurre la 
reforma. Este estuvo dado por fuertes políticas neoliberales recetadas desde los organismos de 
crédito internacional, léase, entre otros, FMI y Banco Mundial. Esas políticas se concretizaron 
a través de leyes y varios decretos de necesidad y urgencia sobre emergencia económica y, 
por el otro lado, la reforma del Estado. Estas normas tenían como trasfondo la reducción del 
aparato estatal, la privatización y desregulación de los servicios públicos, la descentralización 
del sistema de salud, la profundización de la descentralización del sistema de educación, la 
flexibilización laboral. En fin, los gobernantes de entonces aceptaron que el Estado perdiera 
en buena parte el poder regulatorio estatal (Bidart Campos, 1999; Vita, 2013). Para Pisarello 
(2011) la reforma de 1994 responde al modelo de constituciones que incluían una mayor 
contención del gasto público, la apuesta a las privatizaciones, por la liberación del comercio 
internacional, las inversiones extranjeras y la retirada de los controles públicos sobre los 
poderes del “mercado”. Así nos queda, apenas sancionada la reforma, un mapa amplio de la 
igualdad, que no obstante permanece encorsetado por un marco neoliberal y por ende, incapaz 
de desplegar todo su potencial. 
 
III. La interpretación constitucional de la igualdad: herramientas argumentativas. 
La mayor parte de las fórmulas de igualdad encierran en más o menos algún tipo de 
comparación entre dos personas, grupos de personas, situaciones. La comparación surge del 
reclamo de trato igualitario y en dos sentidos: 
(a) alguien que es tratado en forma diferente que otro quiere ser tratado de la misma manera 
porque considera que no hay razones para ser tratado en forma diferente; o bien 
(b) alguien que es tratado igual que otros considera que debe ser tratado en forma diferente 
porque hay una circunstancia relevante que justifica un trato diferenciado. 
Para examinar si el reclamo debe prosperar se requiere examinar cuáles razones hablan a 
favor o en contra del planteo igualitario. Justamente la evaluación de estas razones (o 
sinrazones) es el centro del examen de igualdad y el resultado dependerá de la fórmula y 
concepción de la igualdad que esté mejor justificada. 
a) La igualdad ante la ley 
Esta puede ser analizada en sus dos versiones: la igualdad formal y la igualdad como principio 
antidiscriminatorio. 
a.1) La igualdad formal 
Esta postula que no se viola el mandato de igualdad en tanto aquellos que pertenecen a la 
categoría surgida luego de la clasificación realizada por el legislador son tratados de igual 
forma (esto es, se les aplique las mismas consecuencias jurídicas). Esta fórmula dice: si la 
categoría alcanza a todas las x, entonces sólo se viola si una x no es tratada como una de las 
x de la categoría. Es decir, no examina si el criterio y la clasificación tienen justificación 
alguna; tampoco nos dice nada sobre la manera en que deben ser tratados qué individuos con 
qué propiedades. 
Este es el examen aplicado por la CSJN en el caso “Caille”.
7
 La Corte sostuvo que no era 
violatoria la clasificación realizada por el legislador de acuerdo a la fecha de nacimiento del 
joven varón obligado a enrolarse en el servicio militar. Lo cierto era que quienes habían 
nacido en el primer semestre tenían una cantidad de días menor a los que habían nacido en el 
segundo semestre para el reclutamiento. Caille nació en una fecha correspondiente al primer 
semestre, se enroló fuera de término y por eso fue sancionado. En cambio, si por azar Caille 
hubiese nacido en una fecha del segundo semestre no hubiese sido pasible de sanción porque 
al contar con mayor cantidad de días de inscripción hubiese caído en el período habilitado. La 
Corte se limitó a evaluar la igualdad formal: a Caille como a todos los nacidos en el primer 
semestre se le sigue la consecuencia de que tienen x cantidad de días para inscribirse, lo 
mismo ocurre con los jóvenes pertenecientes a la segunda categoría. En la medida en que a 
todos lo de la primera se le siga la misma consecuencia jurídica, no se viola la igualdad; y otro 
tanto con los jóvenes de la segunda categoría. 
Así, esta fórmula se encuentra detrás de la criticada - y con razón - fórmula de “separados 
pero iguales”. Bajo esta fórmula se sostuvieron las leyes racistas en los Estados Unidos de 
Norteamérica. Bajo esta misma fórmula hubiese sido imposible dictar el fallo “Brown vs. 
Board of Education”,
8
 en el que se decidió que la separación por “raza” en las escuelas 
públicas violaba el mandato de igualdad.
9
 
 
7
 CSJN, Fallo “Caille Ricardo s/infracción para enrolarse”, sentencia del 26 de Octubre de 1928 Fallos 153:67. 
8
 U.S.S.C. 347 U.S. 483 (1954). 
9
 Si bien, resulta cuestionable que alguien utilice en la actualidad esta fórmula de igualdad para sostener la 
discriminación, esta era la fórmula que sostuvieron algunos grupos que se oponían al matrimonio igualitario V. 
Aldao/ Clérico, 2010. Esta misma advertencia en el caso “Freyre Alejandro y otro c/ GCBA s/ Amparo (expte. N 
34292/0)”, Juzgado Nº15, Fuero CAyT, en el que se declaró la inconstitucionalidad del art. 172 del Código Civil 
argentino antes de la reforma de 2010 que no admitía el matrimonio igualitario. 
a.2) La Igualdad jurídica material: intensidades de control 
Por contraposición a la clásica fórmula de igualdad formal la igualdad jurídico material o 
igualdad como principio antidiscriminatorio se pregunta por la legitimidad del criterio de 
clasificación y las razonesde la selección. Esta fórmula dice que no se viola el mandato de 
igualdad si: a todos los que se encuentran en igualdad de circunstancias relevantes se los 
trata de igual forma. Es decir, si no hay ninguna razón suficiente para permitir un trato 
desigual, entonces está ordenado un trato igual. Así, es discriminatoria toda distinción que 
carezca de justificación objetiva y razonable.
10
 
Como herramienta argumentativa, la fórmula de igualdad material implica el desarrollo de 
tres sub-exámenes para determinar si existen razones suficientes o no para un trato 
desigualitario. Esos tres sub-exámenes son los de: idoneidad, medios alternativos menos 
lesivos y proporcionalidad en sentido estricto. La aplicación de la proporcionalidad en el 
examen de igualdad determina si el criterio de distinción que genera las categorías o grupos 
(medida estatal) tiene relación con las finalidades (razones) de la norma.
11
 Estos tres 
subexámenes de igualdad pueden ser aplicados con mayor o menor intensidad, esto depende 
de que tan exigente deba ser la evaluación de la relación entre la clasificación, el criterio de 
clasificación, sus efectos y las razones justificatorias.
 
Por ello, se suele hablar de tres 
escrutinios de igualdad jurídica material: un escrutinio leve o de mera racionalidad, un 
escrutinio intermedio y un escrutinio bien exigente.
12 
 
En el examen de igualdad de mera racionalidad se parte de la presunción de 
legitimidad/constitucionalidad de la clasificación realizada por el legislador. Esto significa 
que la carga de la argumentación la tiene quien realiza el reclamo igualitario y sólo se 
declarará la clasificación y sus efectos como arbitrarios si logra argumentar que no existe 
relación alguna entre medio y fin y que esa falta de relación justificatoria es evidente y 
manifiesta; de lo contrario se confirma la presunción a favor de la legitimidad de la 
clasificación. 
El escrutinio intermedio exige una relación más sustancial entre clasificación, criterio de 
clasificación, efectos de la clasificación y razones justificatorias. La relación tiene que ser 
 
10
 Cfr. Corte IDH, OC-18/03 (2003), párr. 89; OC-17/02 (2002), párr. 46; y OC-4/84 (1984), párr. 56. 
11
 El sub-examen de idoneidad se pregunta si el medio logra promover los fines estatales y si no los logra 
entonces ya tenemos una primera razón que habla en contra del trato desigualitario. El sub-examen de medios 
alternativos dice que las razones de la distinción no son suficientes si pudo haberse evitado el trato desigualitario 
a través de la implementación de algún otro medio alternativo (es decir, uno que evite esa clasificación). El sub-
examen de proporcionalidad en sentido estricto supone determinar la intensidad de restricción a la igualdad y a 
los derechos que produce la clasificación y, por el otro lado, determinar el peso de las razones que hablan a favor 
de la clasificación y de la promoción del fin estatal. Por ello, no hay razones suficientes para la distinción si la 
intensidad de restricción es mayor que el peso de las razones justificatorias. Sobre el examen de 
proporcionalidad, Clérico, 2009. Específicamente sobre igualdad, Clérico/ Aldao, 2012; Bernal Pulido, 2011. 
12
 Sobre el punto, v. Bianchi/ Gullco, 2001; Clérico/Schvartzman, 2007; Treacy, 2011. 
plausible, demostrarse una relación sustantiva entre clasificación y razones justificatorias y 
alegarse algún fin estatal importante que justifique la clasificación. 
Sin embargo, el más exigente de los exámenes es el estricto.
 
Esto implica: 
(a) partir de la presunción de la arbitrariedad de la distinción; 
(b) la carga de la argumentación se traslada en cabeza de aquellos que alegan la justificación 
de la clasificación, por lo general, el Estado; 
(c) una exigencia agravada de justificación, la arbitrariedad sólo puede ser revertida si quien 
tiene la carga de la argumentación logra alegar y justificar razones más que importantes, por 
ejemplo, un fin estatal imperioso más que urgente, 
(d) que no existía ningún otro medio alternativo que pudiera evitar la clasificación; 
(e) una regla epistémica, que dice que si persisten dudas al final de la argumentación, queda la 
clasificación y sus efectos como arbitraria. 
El examen de escrutinio estricto se aplica, por ejemplo, cuando desde el vamos del planteo de 
la cuestión igualitaria se “sospecha” que la exclusión huele a injustificada e inconstitucional 
porque afecta a un grupo de personas que históricamente ha sido discriminado y que las 
consecuencias perjudiciales para sus derechos persisten en la actualidad. Nos encontramos 
frente a una exclusión sospechosa (por ejemplo, discriminación basada en la “raza”, la etnia, 
la nacionalidad, la orientación sexual, entre otros) y quien no crea que esas personas no 
conformen un grupo de personas sistemáticamente discriminadas tiene la carga de la 
argumentación y debe justificar por qué no lo son al ser excluidas de lo que se le otorga a 
otros. 
Una lectura detallada del texto constitucional más los instrumentos internacionales de 
derechos humanos con jerarquía constitucional arroja como resultado la prohibición de 
distinción arbitraria por el uso de diversos criterios de clasificación, como así también, 
conforme veremos en el punto siguiente, la obligación estatal de remover obstáculos y 
aprobar medidas de acción positiva para empoderar a los grupos desaventajados. Las más 
comunes son las siguientes: 
 
Criterio de 
clasificación 
Tipo de discriminación Instrumentos jurídicos que se 
refieren a este tipo de discriminación 
Sexo/ género Discriminación contra las mujeres: frente a igual 
trabajo las mujeres suelen recibir un menor salario 
en comparación con el de los varones. Se les asigna 
papeles subalternos en distintos planos, se las 
limita a los roles decuidado familiar sin 
compensación alguna y se les niega el derecho a 
disponer libremente del propio cuerpo. 
Convención sobre Eliminación de todas 
las formas de discriminación contra la 
mujer; Art. 75, inc. 23, Art. 37 de la 
CN. 
Orientación 
sexual, 
identidad de 
género 
Todo tipo de exclusión y restricción de derechos 
fundada en la naturalización de la 
heteronormatividad (matrimonio, adopción, 
cambio de sexo registral, persecución policial) y en 
los roles asignados tradicionalmente a hombres y 
mujeres 
 
 
"cualquier otra condición social", 
artículo 1.1 de la CADH.
13
 
Edad Discriminación contra niños/as y ancianos: los/as 
niños/as fueron concebidos durante mucho tiempo 
como objetos de protección y no como sujetos de 
derechos. 
Convención sobre los Derechos del 
Niño; Art. 75, inc. 23. CN 
Etnia y Cultura Discriminación contra los pueblos indígenas: suele 
negarse su lengua propia que suele no coincidir con 
la lengua oficial del país en el que habitan. Se los 
discrimina si no se permite que sus niños aprendan 
en escuelas donde no sólo se enseñe la lengua 
oficial sino también la materna. Son expulsados de 
sus tierras, no se les reconocen derechos históricos 
basados en la costumbre y la tradición. 
Art. 75, incisos 17 y 19 CN. 
Religión Discriminación contra los creyentes de religiones 
no mayoritarias en una sociedad o contra quienes 
no profesan religión alguna. 
Art. 14 y 20 CN. 
 
Situación de 
discapacidad 
Discriminación a las personas con discapacidad en 
lo que respecta al acceso a la salud, educación, 
derechos laborales, entre otros 
Art. 75, inciso 23 CN, Convención 
sobre los derechos de las personas con 
Discapacidad 
Racial o étnica Discriminación a las personas que pertenecen a po-
blaciones no-blancas o no europeas (racismo, et-
nocentrismo): discriminación a los afroamericanos, 
discriminación a los pueblos indígenas. 
Convención Internacional sobre 
Eliminación de todas las Formas de 
Discriminación Racial; Art. 75, inciso 
17 de la CN 
Extranjeros, 
migrantesDiscriminación a las personas que proceden de otro 
país (xenofobia). 
Convención Americana de Derechos 
Humanos; Art. 20 CN 
Fuente: Elaboración propia. 
 
 
Sin embargo, la discriminación puede tomar muchas formas e incluso la situación de 
discriminación se puede dar por una combinación de motivos prohibidos, lo que provoca una 
discriminación interseccional. Esta surge de una combinación de elementos que ocasiona un 
tipo de discriminación diferente de cualquier otra basada en un solo factor. La pertinencia de 
la aplicación de este tipo de enfoque está dada por la atención que presta a los contextos 
históricos, sociales y políticos que generan estas discriminaciones, esto permitiría además 
encontrar soluciones adecuadas a las experiencias particulares de las personas discriminadas. 
Por ejemplo, mujeres mayores con discapacidad pertenecientes a pueblos originarios pueden 
sufrir discriminación en forma diferente que mujeres y varones con discapacidad que viven en 
zonas urbanas. Este tipo de discriminación se examina, entre otros, en el caso “Gónzalez Lluy 
contra Ecuador”, en donde la desigualdad en el acceso a la educación, salud, vivienda, trabajo 
 
13
 Conf. Corte IDH, “Atala Riffo y niñas vs. Chile”, sentencia del 24 de febrero de 2012, Serie C-239. 
de la madre de la actora está configurada por ser mujer, niña, por su condición social y por ser 
portadora de HIV.
14
 
 
 La interpretación constitucional de la igualdad como no discriminación: el caso 
paradigmático de la nacionalidad o condición de nacional. 
El contexto de América Latina y el Caribe presenta un panorama heterogéneo relacionado con 
la movilidad de personas por el territorio de los diversos Estados, léase personas 
“extranjeras”, personas “migrantes”. A fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX 
encontraban a Argentina, Uruguay, Brasil, Estados Unidos como países receptores de 
inmigración masiva. Los países receptores comenzaron en uso de su “soberanía” estatal a 
aprobar normas que restringían los derechos de las personas extranjeras que residían en sus 
territorios ––a pesar de que algunas de Constituciones de esos Estados proclamaban los 
mismos derechos a todas las personas extranjeras residentes en sus territorios (por ejemplo, 
art. 20 de la CN). En este contexto particular surgen en Argentina los reclamos de algunas 
personas extranjeras frente a situaciones puntuales de discriminación. 
Ya antes de la reforma de 1994, la Corte Suprema de Justicia en el caso “Repetto”
 15
 había 
declarado la inconstitucionalidad de una norma provincial que exigía la nacionalidad 
argentina para ejercer la docencia en un establecimiento privado con reconocimiento oficial 
de nivel inicial en el caso de una residente de los Estados Unidos que había estudiado en 
Argentina y tenía título habilitante para el ejercicio de esa profesión, sosteniendo que la 
clasificación de la norma no era proporcionada con el fin buscado. Esta jurisprudencia se 
reitera ––aunque con leves matices–– en el caso “Calvo y Pessini”
16
 cuando esa misma Corte 
declara la inconstitucionalidad de un artículo de una ley de la Provincia de Córdoba que 
exigía la nacionalidad argentina para ingresar como personal permanente al régimen del 
“equipo de salud humana” de un hospital público. Esta jurisprudencia vuelve a tener 
relevancia aunque con la impronta de un examen de igualdad más estructurado en el caso 
“Gottschau”
17
 sobre la (in)constitucionalidad de una norma de la Ciudad Autónoma de 
Buenos Aires que establecía el requisito de la nacionalidad argentina para la inscripción a un 
concurso público para acceder al cargo de secretario de primera instancia del Poder Judicial 
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Y se aplica, asimismo, para declarar la 
 
14
 Corte IDH, “Gonzalez Lluy Talía vs. Ecuador”, Sentencia de 1 de Septiembre de 2015 (Excepciones 
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C 298. Asimismo, v. sobre el derecho a la salud Góngora 
Mera, 2013. Sobre la situación de las mujeres afroamericanas v. Crenshaw, 1999; Muñóz Cabrera, 2011. 
15
 CSJN, “Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires s/ Acción de Inconstitucionalidad”, sentencia del 
08/11/1988, en Fallos: 311:2272. 
16
 CSJN, “Calvo y Pesini, Rocío v. Provincia de Córdoba”, sentencia del 24/02/1998, Fallos: 321:194/201. 
17
 CSJN, “Gottschau, Evelyn P. c/Consejos de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ 
amparo” sentencia del 08/08/2006. 
inconstitucionalidad de una norma provincial que requería la condición de argentino nativo o 
por opción (excluyendo a los argentinos “naturalizados”), para concursar para un cargo de 
camarista, imposibilitando la inscripción de un juez provincial de primera instancia argentino 
naturalizado dispuesto a concursar,
18
 entre otros.
19
 
Ahora bien, el perfil del reclamante cambia en otros casos, por ejemplo, en “Reyes 
Aguilera”
20
. Se trata de una niña residente en Argentina de nacionalidad boliviana con una 
discapacidad severa que le impedía la movilidad de sus miembros, comunicarse verbalmente 
y alimentarse por cuenta propia; y que además se encontraba en situación de pobreza. El caso 
se inicia frente a la denegación por la Administración de un pedido de pensión por invalidez 
porque el art. 1.e del Decreto n. 432/1997 establecía respecto de las personas extranjeras un 
plazo mínimo de residencia de 20 años, para el otorgamiento de la pensión. Si bien la Corte 
Argentina declaró que el recaudo de residencia era inconstitucional, cuando se encontraren 
reunidos los otros requisitos (invalidez y pobreza), los votos de los/as magistrados/as tuvieron 
un eje argumentativo vinculado con cada uno de estos supuestos de discriminación. Los 
jueces Fayt y Zaffaroni argumentaron que el requisito de veinte años de residencia implica un 
desconocimiento de la seguridad social, derecho que se encuentra íntimamente vinculado con 
la vida, “cuya garantía, mediante acciones positivas, resulta una obligación impostergable de 
las autoridades públicas” (cons. 7), más aún cuando se trata de la protección de los “más 
débiles”. En el caso, aun cuando los jueces no lo mencionan expresamente, la debilidad 
consistía en ser una niña con discapacidad y pobre (art. 75, inc. 23 de la ). Por otro lado, 
Petracchi y Argibay se apoyaron en el argumento de la igualdad. Sostuvieron la presunción de 
inconstitucionalidad de toda categoría que distingue sobre la base de criterios prohibidos, 
como la nacionalidad (art. 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos): 
establecieron que la norma solo sería válida si supera un test de escrutinio intenso, recayendo 
en cabeza del Estado la carga de justificar que no existían alternativas menos lesivas para los 
fines sustanciales que se intentaban alcanzar mediante la norma impugnada (con cita de 
Gottschau, cons. 11). En el caso, los argumentos brindados por el Estado Nacional “resultan 
ineficaces para revertir la presunción de inconstitucionalidad de la norma en cuestión” (cons. 
12). Por su parte, el juez Maqueda sostuvo si bien la diferencia de trato entre nacionales y 
extranjeros no está prohibida, esto no releva al legislador de establecer requisitos razonables, 
es decir que no impliquen desconocer el derecho. En el caso, es la desproporcionalidad de la 
 
18
 CSJN, “Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de 
inconstitucionalidad” del 16/11/2004 (Fallos 327:5118). 
19
 V. el desarrollo de esta línea jurisprudencial hasta la actualidad con inclusión de los recientes casos “Mantecón 
Valdes” y “Pérez Ortega”, en Treacy (2014) y Álvarez (2010). 
20
 CSJN "Reyes Aguilera s/amparo", sentencia del 4/09/2007. 
extensión del plazo lo que es inconstitucional. La irrazonabilidad del plazoconsignado 
importa en los hechos que la aplicación de tal norma se traduzca en una discriminación 
indirecta ya que por las consecuencias que irroga, en la práctica, el beneficio de la pensión por 
invalidez estaría vedado para los extranjeros con residencia acreditada en el territorio 
argentino.
 21
 
En general la Corte argentina aplica -en los casos en los que las normas o los actos clasifican 
en perjuicio de los derechos de los extranjeros, o cuando distingue en perjuicio de argentinos 
naturalizados- un examen de igualdad jurídica material de escrutinio estricto y declara la 
inconstitucionalidad de la norma atacada.
22
 Sin embargo, en ninguno de estos casos se deja 
vislumbrar un planteo de fondo de la situación fáctica de los extranjeros o migrantes
23
 en 
Argentina que suelen padecer situaciones de desigualdad estructural, con excepción del caso 
“Reyes Aguilera”. 
 
 Edad: criterio de clasificación que puede devenir sospechoso 
Es común ver que el/la legislador/a utilice la edad como criterio para establecer diferencias de 
trato, por ejemplo, para obtener la licencia de conducir automóviles, para votar, para ejercer 
cargos electivos. De esta manera, no surge a primera vista que la edad sea un criterio que nos 
haga sospechar de la clasificación que arroja la norma. Así, varias Cortes constitucionales han 
confirmado la constitucionalidad de normas que usan como criterio válido de selección la 
edad. En este sentido, alguna jurisprudencia interpreta que la edad no resulta por sí misma un 
criterio sospechoso, pero puede devenir en discriminatoria por los efectos que la clasificación 
produce en el ejercicio de un derecho.
24
 A su vez, la edad se torna relevante para identificar a 
grupos desaventajados: niños y niñas, por un lado, y personas de edad avanzada, por el otro. 
Es cierto que la situación de vulnerabilidad de estas personas es aún peor si además se 
encuentran en situación de pobreza, de discapacidad, pertenecen a una etnia discriminada, son 
 
21
 La minoría formada por la jueza Highton y el juez Lorenzetti sostuvo que la distinción era constitucional ya 
que el otorgamiento de una “pensión por Invalidez” constituye una facultad discrecional del Congreso, órgano 
que está facultado para imponer distintos requisitos y condiciones. Para un análisis crítico, v. Gargarella, 2007; 
Clérico, 2007 y Maurino, 2007. 
22
 V. aplicación de jurisprudencia nacional e interamericana en el fallo reciente de la Sala V de la Cám. Federal 
Contencioso Administrativo en el caso CELS y otros c. Estado Nacional DNM s/amparo en el que se declara la 
inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia que modifica la ley migratoria de 22 de marzo de 
2018. 
23
 Sobre la intersección entre pobreza y situación migrantoria, v. Com. Int. de Derechos Humanos, Derechos 
humanos de migrantes, refugiados, apátridas, víctimas de trata de personas y desplazados internos: Normas y 
Estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2015, párr. 9, entre otros. 
24
 Así, la Corte Constitucional Colombiana en la sentencia C-093-01 ha dicho que “[...] no todas las 
diferenciaciones por razón de la edad deben ser tratadas de la misma manera, ya que mientras no parece 
potencialmente discriminatorio que la ley exija edades mínimas para ciertos efectos”; por el contrario “resulta 
mucho más problemático que la ley establezca límites máximos a partir de los cuáles [sic] a una persona se le 
prohíbe realizar determinada actividad” (par.63). 
mujeres o niñas. En este sentido, debe resaltarse que tantos niños y niñas como personas 
ancianas fueron identificados por el constituyente argentino como colectivos que merecen una 
mayor protección, en clave de medidas de acción positiva para el ejercicio real de derechos en 
igualdad de condiciones (art. 75, inc. 23 CN).
25
 
La CSJN decidió casos en los que se atacaban normas en las que la edad era utilizada como 
un límite máximo para continuar en un trabajo. Estos casos fueron resueltos aplicando el 
principio de no-discriminación bajo utilización de un examen de igualdad entre leve e 
intermedio. En el caso “Domínguez, Alberto Roberto c/ U.N.R. s/ amparo” aplicó un examen 
de mera racionalidad y confirmó así la constitucionalidad de una norma que impone el cese de 
los docentes universitarios al cumplir 65 años de edad. Las razones se deben a que alcanza a 
“la generalidad unánime del claustro, sin atender a diferencias personales de especie alguna” 
y “no obedece a ánimo persecutorio de ninguna índole sino que está concebida al margen de 
su eventual grado de acierto, que no cabe aquí analizar, únicamente como una pauta no 
irrazonable de organización de la carrera docente universitaria”.
26
 Sin perjuicio de lo cual, en 
el caso “Franco”
27
, bajo aplicación de un examen de igualdad con tendencia a un nivel de 
exigencia intermedio, declaró la inconstitucionalidad de una norma provincial que ponía un 
límite de 75 años al ejercicio de la Escribanía en el territorio de la Provincia de Buenos 
Aires.
28 
Ahora bien, como advertimos sobre el comienzo, la desigualdad cuando se refiere a personas 
de edad avanzada requiere de especial consideración porque combinada con otras causales de 
opresión (situación de discapacidad, pobreza, género, etnia) constituye una especial situación 
de vulnerabilidad. Esto ha llevado a que los Estados implementen diversas medidas de acción 
positiva pero, muchas veces, éstas son aún insuficientes debido a la situación de partida de 
desventaja de varias personas de edad avanzada. Esta situación de protección que se les 
garantiza a las personas mayores se ve ampliada desde la sanción de la Convención 
Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores
29
 
Cuando la vejez es utilizada para empeorar la situación de los/as que están en peores 
condiciones, entonces, corresponde realizar un examen más cuidadoso de la clasificación. Dos 
casos de la Corte Constitucional Colombiana se plantean en este sentido, es decir, cuando el 
 
25
 Algunos ordenamientos locales incluyen a la edad como motivo especialmente prohibido de discriminación. 
Tal es el caso del art. 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El Tribunal Superior de 
Justicia de la Ciudad tuvo oportunidad de referirse a la edad, fijada como requisito restrictivo de derechos, en el 
caso “Salgado, Graciela B. c/ GCBA”, del 21/11/2001. Al respecto, v. Schvartzman, 2002. 
26
 CSJN, “Domínguez, Alberto Roberto c/ U.N.R. s/ amparo” Fallos 307:1963, del 15/10/1985. 
27
 CSJN, “Franco, Blanca Teodora c. Prov. de Buenos Aires”, del 22/11/2002. 
28
 V. comentario crítico al fallo en Clérico, 2003. 
29
 Entró en vigor el 11 de enero de 2017 y fue firmada por Argentina en 15 de agosto de 2015. 
tránsito hacia la vejez puede ser tomado como una imagen estereotipada de la persona que 
lleva a una discriminación arbitraria. Estos casos, parecen hablar de remover obstáculos 
normativos o interpretativos que tomen a la vejez como causal de discriminación. La 
sentencia SU-224 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara) se trataba de la petición de una 
madre comunitaria
30
 contra la decisión de la Administración que había decidido cerrar su 
hogar comunitario; la mujer se consideraba discriminada pues entendía que el cierre se debía 
entre otras cosas a que ella había superado los 55 años. Esta es la edad máxima prevista por 
un acuerdo de esa entidad para poder ser madre comunitaria. La sentencia no amparó a la 
peticionaria, ya que interpretó que no resultaba claro que la edad hubiera sido la verdadera 
razón del cierre del hogar comunitario. No obstante, la Corte advirtió que “si la única 
circunstancia para retirar a la demandante era la de haber llegado a la edad máxima de 55 
años, se hubiese podido configurar la violación delderecho a la igualdad, en el evento de que 
ello estuviese suficientemente acreditado por los medios legales pertinentes”. Este último 
criterio fue utilizado para justificar la sentencia T-394/99 (MP Martha Victoria Sáchica de 
Moncaleano). 
El otro grupo de personas que históricamente ha sufrido estados de sometimiento por su edad 
es el conformado por niños y niñas. Nuevamente la situación de desigualdad afecta con mayor 
intensidad y especialmente a niños y niñas en estado de indigencia o pobreza y/o en situación 
de discapacidad y/o afrodescendientes y/o de comunidades indígenas y que habitan zonas 
rurales, niños migrantes no acompañados.
31
 Argentina ha ratificado la Convención 
Internacional de los Derechos del Niño y cuenta en la Constitución y legislación con normas 
que especialmente hablan a favor de los derechos de niños y niñas. Algunos Estados han 
implementado medidas de acción positiva para la niñez (Asignación Familiar por Hijo, plan 
Bolsa, entre otras
32
). Sin embargo, estas acciones positivas son aún insuficientes para lograr 
igualdad real de condiciones. En este sentido, sigue retumbando en el trasfondo de la región 
las palabras pronunciadas en el caso paradigmático resuelto por la Corte IDH “Villagrán 
Morales” sobre niños de la calle en el que sostuvo que los derechos (en el caso específico, el 
derecho a la vida y a la integridad física) se violan no solo por omisión estatal sino también 
por incumplimiento de obligaciones positivas del Estado para generar condiciones de 
 
30
 Una madre comunitaria es aquella que se ocupa de cuidar los niños que, por alguna razón, han sido separados 
de sus familias por el Estado. 
31
 V. Corte IDH, Opinión consultiva Nro. 20. 
32
 Sobre el funcionamiento de la AUH v. Pautassi, L./Arcidiácono, P./Straschnoy, M. (2014) 
existencia digna, ya sea de niños, y luego agregó en otros casos, de personas detenidas, de 
personas internadas, de comunidades indígenas.
33
 
La situación de desigualdad basada en la niñez debe ser una circunstancia de especial 
consideración de los jueces y las juezas en los casos que se reclame por el derecho a la salud 
de niños y niñas, según la CSJN. Así decidió varios casos a favor del derecho a la salud de 
niños y niñas que no accedían a los tratamientos por su situación económica o social y, 
además, la situación se agravaba porque los/as niños/as se encontraban en estado de 
discapacidad. En la mayor parte de los casos el estado de salud de los/as niños/as era grave y 
la prestación requerida era de carácter urgente. Todos estos casos fueron resueltos a favor de 
los derechos de los/as niños/as. Para ello se realizaron consideraciones de igualdad; incluso el 
más alto tribunal alertó a los jueces/ las juezas inferiores que cuando está en juego el interés 
superior de un/a niño/a, los jueces/ las juezas deben dejar de lado los formalismos y buscar 
una solución urgente al problema.
34
 Sin embargo, la mayor parte de estos casos habla de 
soluciones puntuales. Así, la Corte no realiza consideraciones referidas a que la reiteración de 
estos reclamos devela insuficiencias estructurales del sistema de salud que implican 
desigualdad, entre otros, para niños y niñas. 
 
 Situación de Discapacidad 
En todo el mundo, las personas con discapacidad “tienen peores resultados sanitarios, peores 
resultados académicos, una menor participación económica y unas tasas de pobreza más altas 
que las personas sin discapacidad”.
35
 Las razones de esta desigualdad son conocidas: “los 
obstáculos que entorpecen el acceso de las personas con discapacidad a servicios que muchos 
de nosotros consideramos obvios, en particular la salud, la educación, el empleo, el transporte, 
o la información. Esas dificultades se exacerban en las comunidades menos favorecidas”.
36
 
Ante esta situación, la obligación en términos igualitarios es “emancipar a las personas que 
viven con alguna discapacidad y suprimir los obstáculos que les impiden participar en las 
comunidades, recibir una educación de calidad, encontrar un trabajo digno y lograr que sus 
voces sean escuchadas”.
37
 Al respecto, no se trata solo de aprobar medidas que remuevan 
obstáculos y medidas de acción positivas, se requiere también que éstas sean implementadas y 
cumplidas en forma continua y sistemática. 
 
33
 La Corte IDH ha señalado en su jurisprudencia constante la advertencia sobre como la falta o insuficiencia de 
acciones positivas implica desigualdad para los “niños de la calle” Al respecto, v. Beloff/ Clerico/ 2014. 
34
 CSJN, “Maldonado, Sergio Adrián s/ materia previsional s/ recurso de amparo.” del 23/11/2004, Fallos 
327:5210; “Lifschitz, Graciela B. y otros c. Estado nacional s/amparo” 15/6/2004, Fallos 327:2413. 
35
 OMS Informe Mundial sobre la Discapacidad, 2011. 
36
 OMS Informe Mundial sobre la Discapacidad, 2011. 
37
 OMS Informe Mundial sobre la Discapacidad, 2011. 
La CSJN se pronunció sobre el derecho a la educación de las personas con discapacidad en 
clave de obligaciones de prestación que debe realizar el Estado para garantizar igualdad de 
condiciones. En el caso “Lifschitz” la Corte ordenó al estado nacional otorgar un subsidio que 
permitiera solventar los gastos de educación y transporte de un niño discapacitado cuyos 
padres no contaban con recursos económicos suficientes y ante la falta de vacantes en las 
escuelas públicas y servicios de transportes especiales. La Corte sostuvo que era evidente que 
el sistema de transporte público no podía ser utilizado por quien no puede valerse por sí 
mismo y que era el Estado quien debía probar que había vacantes en los sistemas de 
educación pública. En consecuencia, resolvió que el Estado debía otorgar el subsidio hasta 
tanto demostrara que los padres del niño contaban con los medios económicos para sufragar 
estos gastos o que había vacantes en escuelas públicas especiales y un transporte público 
adecuado. La cuestión en el caso “Lifschitz” también presenta un tema de violación de la 
prohibición de discriminación porque todos los niños tienen derecho a acceder a la educación 
formal. Este niño se veía impedido de acceder a la educación por su situación de 
discapacidad. No había vacantes en las escuelas públicas cercanas y los medios de transporte 
no estaban preparados para que esta persona con discapacidad pudiera moverse por sus 
propios medios y así acceder a una escuela que responda adecuadamente a sus necesidades e 
intereses. Además, el niño se encontraba en desigualdad de condiciones de aquellos otros que 
poseían una obra social o subsidio estatal para la educación especial. En este caso, la 
discriminación se da por causa de su condición social sumado a que pertenece a un grupo 
vulnerable o desaventajado –personas con discapacidad (art. 75inc. 23 CN). 
Asimismo, y vinculado con el derecho a la educación del que gozan las personas con 
discapacidad es posible analizar el caso “Naranjo“.
38
 Un joven con discapacidad motriz 
solicitó a la Universidad Nacional de la Matanza (UNLAM) la inscripción en el Profesorado 
Universitario en Educación Física. El joven había cursado, y obtenido su título de Licenciado 
en Educación Física, en la misma universidad y se desempeñaba como docente ayudante en 
gimnasia deportiva en el Club Social y Deportivo Paso del Rey. Sin embargo, la universidad 
negó sistemáticamente su ingreso al profesorado universitario, argumentando que “no reunía 
las condiciones requeridas por el Plan de Estudios al que pretendía acceder”. Básicamente, 
sostenía que el Sr. Naranjo no podía desarrollar el aspecto práctico que tanto la aprobación de 
las materias como la profesión requieren. La Cámara ordenó la inscripción del Sr. Naranjo a 
la carrera de Profesor universitario de educación fisica, debiendo la universidad “revisar los38
 Cámara Federal de San Martín, Sala II “Naranjo Emiliano c/ UNLAM s/ amparo” sentencia del 17 de Marzo 
de 2014”. El 10 de noviembre de 2015 la CSJN rechazó el recurso de queja interpuesto por la Universidad 
demandada, dejando firme la sentencia de Cámara. 
métodos de examen en cuanto a los requerimientos físicos, con los “ajustes razonables” y 
acordes a las destrezas del actor para no resultar de imposible cumplimiento en contra de los 
antedichos principios de igualdad de oportunidades e inclusión académica y social” (cons. III 
in fine).
39
 
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia argentina posee una jurisprudencia copiosa 
referida al derecho a la salud. Varios de esos fallos encuentran como actores de la petición a 
personas con discapacidad (tratándose en la mayor parte de los casos de niños/as, ancianos o 
mujeres).
40
 En suma, la jurisprudencia sobre (des)igualdad de las personas con discapacidad, 
si bien habla de la prohibición de no-discriminación arbitraria, advierte sobre la importancia 
de las medidas de acción positiva. 
 
 Género/ sexo: una categoría avanzada 
 
La categoría “sexo” también a sido utilizada para realizar distinciones. En este sentido, puede 
leerse el caso “Fundación Mujeres en Igualda
d”.41
 La ONG Fundación Mujeres en Igualdad 
promovió una acción de amparo de incidencia colectiva para que se ordene al Instituto de 
Educación Física Nº 1 Doctor Romero Brest -dependiente de la Secretaría de Educación de la 
CABA- el cese de la práctica por la que se asignaba un mayor número de vacantes a los 
varones que a las mujeres en el turno noche, por entender que tal práctica violaba el deber de 
igualdad de trato entre ambos sexos. La práctica del Instituto de otorgar mayor cantidad de 
vacantes a los varones en el turno noche, se sustentaba en que en los años anteriores era 
mayor la cantidad de aspirantes varones en ese turno. El Tribunal estableció que la 
discriminación en razón del género estaba prohibida y que solo admitiría excepciones cuando 
razones probadas y objetivas justificaran el tratamiento diferente, lo cual no se verificó en este 
caso. Además, sostuvo que “el Gobierno de la Ciudad no solo debe abstenerse de incurrir en 
tratos discriminatorios, sino que está obligado, además, a desarrollar políticas activas 
tendientes a garantizar la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres, y a 
modificar los patrones socioculturales estereotipados respecto de los papeles de masculino y 
femenino en todas las formas de enseñanza”. De esta manera, reconoce la obligación estatal 
de remover, a través de acciones positivas, los obstáculos que impiden a las mujeres alcanzar 
la igualdad real de oportunidades para el acceso al Instituto. 
 
39
 Sobre las obligaciones del Estado en materia de educación respecto de las personas con discapacidad, v. 
Ronconi, 2016. 
40
 Al respecto, ver diversos trabajos publicados en Clérico/ Aldao/ Ronconi, 2013. 
41
 Cámara de Apelaciones en lo CAyT de la CABA, sala I, “Fundación Mujeres en Igualdad”, 12/12/2000. 
Por su parte, la CSJN tuvo oportunidad de expedirse sobre el punto en el caso “Gonzalez de 
Delgado”,
42
 sin embargo, dejó pasar la oportunidad. En este caso los padres y las madres de 
alumnos (varones) regulares del Colegio Nacional de Monserrat, dependiente de la 
Universidad Nacional de Córdoba, interpusieron una acción de amparo cuestionando la 
Resolución 2/97 del Consejo Superior de la citada Universidad por la cual se transformaría a 
dicho Colegio en un establecimiento de carácter mixto (principio de co-educación). Hasta ese 
entonces solo podrían ingresar en al establecimiento educativo varones, quedando excluidas 
las mujeres. Los padres alegaban su derecho a elegir la educación de sus hijos, quienes en ese 
momento se encontraban cursando 1º y 2º año.
43
 La Corte resolvió la cuestión argumentando 
sobre la legitimidad de la ordenanza 2/97 del Consejo Superior de la Universidad. En el voto 
conjunto (que toma la argumentación del Procurador) no se hace mención alguna al problema 
de igualdad que se planteaba en el caso. La pretensión de los padres/madres de los alumnos 
fue rechazada en base a fundamentos que no se vinculan con igualdad, sino con la autonomía 
de la Universidad para dictar e interpretar esa norma. En el voto (por separado) del Juez 
Petracchi es posible identificar un argumento que vincula el problema del caso con una 
cuestión de igualdad, la igualdad como no discriminación arbitraria. En su argumentación, el 
juez sostiene que “los actores no han mostrado (y mucho menos, demostrado) cuál sería el 
imperioso interés público que aconsejaría excluir a las jóvenes de los beneficios de la 
educación que brinda el Monserrat…”. Hasta aquí es claro que lo que intenta aplicar el juez 
Petracchi es un argumento de igualdad como no discriminación arbitraria, en una clara 
aplicación de un examen estricto, pues indica que son aquellos que pretenden negar la validez 
de la norma quien deben justificar el “interés imperioso del Estado” en la no inclusión de las 
mujeres en ese colegio. Existe además una inversión de la carga de la argumentación. Era los 
padres que pretendían impugnar la validez de la norma sobre quienes recaía la carga agravada 
de la prueba, lo que no lograron acercar al tribunal. 
Algo similar ocurre en el caso “Q. C.” en el cual pese a tratarse de la situación de 
vulnerabilidad de una mujer, migrante, desempleada, madre soltera y con un hijo con 
discapacidad la Corte no hace referencia a la especial situación de desventaja que su 
 
42
 CSJN, “González de Delgado C. c. Universidad Nacional de Córdoba”, sentencia del 12 de Septiembre de 
2000. 
43
 Adujeron que “optaron por el Colegio Monserrat ya que respondía a su ideario y a sus convicciones 
filosóficas, éticas y religiosas y a que su proyecto de enseñanza humanista orientada a varones era lo que mejor 
se adaptaba a la naturaleza y estructura de la personalidad de sus hijos. Su transformación en un establecimiento 
mixto importaría un cambio drástico de dicho proyecto y de la formación que otorga a sus alumnos, con perfil e 
identidad propios. Sostuvieron, además, que el Estado debe garantizar el ejercicio del derecho a la libertad de 
enseñanza, que abarca elegir el tipo, modalidad e institución pedagógica en la que delegar el derecho natural que 
tienen con relación a sus hijos”. 
condición de mujer imponía.
44
 Estas sentencias “miopes” en cuanto a las distinciones por 
sexo/ género parecen dejarse atrás con el caso “Sisnero”
45
. Aquí, lo que se cuestionaba era la 
práctica que impedía a las mujeres ingresar a un puesto de “chofer de colectivo”. Esta práctica 
no solo afectaba a la actora sino que las empresas de colectivos discriminan en forma 
sistemática a las mujeres en su contratación. La CSJN ordenó dictar una nueva sentencia 
considerando que las prácticas de las empresas de colectivos eran contrarias al “principio de 
igualdad” sin que existiera una razón imperiosa que permita dejar fuera a las mujeres de este 
ámbito de trabajo. En este entendimiento, la Corte Suprema de Salta (cumpliendo con los 
parámetros fijados por la CSJN) dictó un nuevo fallo
46
 estableciendo “acciones positivas” 
para lograr la igualdad real de oportunidades: condenado a las empresas de transporte a 
“incorporar dos mujeres por cada hombre, comenzando por mujeres, hasta alcanzar cada una 
de las empresas progresivamente, como mínimo, un 30% de mujeres en la composición de su 
planta de conductores”. Así confirma que no solo alcanza con reconocer la violación de 
principio de igualdad sino que además se requiere un actuar positivo concreto del Estado para 
garantizarla.
47
 
b) La insuficiencia el examen de igualdad como no discriminación y la garantía de 
igualdad real: la igualdad como no sometimiento o no dominaciónSi bien la intensidad estricta del examen de igualdad jurídica material es mucho más exigente 
que la de mera racionalidad o incluso del examen intermedio, nos preguntamos si es una 
herramienta argumentativa lo suficientemente potente para conmover un status quo 
fuertemente desigualitario. Es decir, un status quo en el que la discriminación no es sólo 
puntual o individual sino que responde a una práctica sistemática de discriminación
48
 cuyos 
efectos no pueden ser revertidos en forma individual por las personas afectadas por los efectos 
de esa discriminación. 
La fórmula planteada por la igualdad como no discriminación arbitraria muestra su 
insuficiencia ante diferentes circunstancias. Por ejemplo, las situaciones de trato desigualitario 
 
44
 CSJN, “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo”, de 24 de abril de 2012 . 
V. Cardinaux, N. (et. al) 2013. 
45
 CSJN, “Sisnero Mirta c/ Taldelva SRL y otros s/ amparo”, (sentencia del 20 de mayo de 2014). V. en este 
libro trabajo de XXX. 
46
 Corte Suprema de Salta, “Sisnero Mirtha Graciela vs. Ahyanarca SA, - Taldeva y otros s/ amparo”, 14 de 
Mayo de 2015. 
47
 Sobre la situación en la Corte IDH, v. Clérico, L./ Novelli, C., 2016 
48
 Al respecto es ilustrativa la reflexión que surge del Comité de DESC en la OG ro. 20 (2009), párr. 10: “El 
Comité ha constatado periódicamente que la discriminación contra algunos grupos subsiste, es omnipresente, 
está fuertemente arraigada en el comportamiento y la organización de la sociedad y a menudo implica actos de 
discriminación indirecta o no cuestionada. Esta discriminación sistémica puede consistir en normas legales, 
políticas, prácticas o actitudes culturales predominantes en el sector público o privado que generan desventajas 
comparativas para algunos grupos y privilegios para otros.” 
pueden devenir no solo de una discriminación directa dispuesta en una norma sino también de 
forma indirecta. Los casos sobre discriminación en razón del origen nacional tales como 
“Repetto”, “Calvo y Pessini”, “Gotschau” y “Reyes Aguilera” responden a supuestos de 
discriminación directa. Las normas aplicables distinguían entre nacionales y extranjeros, y en 
virtud de ellas las actoras, respectivamente, recibieron un trato menos favorable por una causa 
relacionada por un motivo de discriminación que debe ser evaluado en forma estricta. Sin 
embargo, aquí no se detienen los supuestos de discriminación. Esta puede aparecer en forma 
indirecta. Se trata de prácticas, normas, actos, que a primera vista parecen neutras, pero que, 
sin embargo, impactan fuertemente y en perjuicio de individuos o colectivos en razón de uno 
o algunos de los motivos que deben ser evaluados en forma estricta. En este sentido, un 
supuesto de discriminación indirecta se da en el caso del acceso de las mujeres que participan 
en política a cargos electorales. El art. 37 de la CN recoge esta situación de discriminación 
indirecta que hasta entonces producían las normas electorales que si bien no excluían 
expresamente a las mujeres, por ejemplo, de los lugares expectables en las listas; sí las excluía 
en los hechos. Así, pese a que no existía una norma que las excluyera en forma directa (que 
no pasaría el test de constitucionalidad antes desarrollado), la aparente neutralidad de la 
norma era perjudicial para las mujeres.
49
 
La Corte IDH viene desarrollando una copiosa jurisprudencia sobre el punto. La especial 
situación de vulnerabilidad de las mujeres es reconocida en diversos fallos y la concepción de 
desigualdad indirecta es aplicada en el caso “Artavia Murillo”.
50
 En el caso se cuestiona una 
sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, del 15 de marzo de 
2000, por la cual se declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S que autorizaba 
la práctica de la Fecundación In Vitro (en adelante, FIV) para parejas conyugales y regulaba 
su ejecución. La sentencia de la Sala Constitucional implicó que ya no se practicara la FIV en 
Costa Rica. Asimismo, dicha sentencia generó la interrupción del tratamiento médico que 
habían iniciado algunas de las presuntas víctimas del caso, mientras que otras se vieron 
obligadas a viajar a otros países para poder acceder a la FIV. Estos hechos constituyen una 
interferencia en la vida privada y familiar de las presuntas víctimas, quienes debieron 
modificar o variar las posibilidades de acceder a la FIV, lo cual constituía una decisión de las 
parejas respecto a los métodos o prácticas que deseaban intentar con el fin de procrear un hijo 
o hija biológicos.
51
 La Corte aplica el argumento de la igualdad, entre otros, a fin de resolver 
 
49
 En este sentido, Ley de Cupo Femenino (Nº 24.012), es anterior a la constitución (1991). Recientemente 
sancionada la Ley de Paridad (dic. 2017) Ley Nº 27412. 
50
 Caso “Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) Vs. Costa Rica”. Sentencia De 28 De Noviembre De 
2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones Y Costas). 
51
 Al respecto v. Dulitzky/ Zimmermman, 2013. 
este caso. Sostuvo que existió una interferencia severa como consecuencia de la 
discriminación indirecta por el impacto desproporcionado respecto a discapacidad, género y 
situación económica de las víctimas (cons. 287). La discriminación indirecta implica que “una 
norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una 
persona o grupo con unas características determinadas. Es posible que quien haya establecido 
esta norma o práctica no sea consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso, la 
intención de discriminar no es lo esencial y procede una inversión de la carga de la prueba” 
(cons. 286, la cursiva me pertenece). En el caso, teniendo en cuenta que la infertilidad es una 
enfermedad del sistema reproductivo “las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar 
las barreras generadas por la decisión de la Sala Constitucional, debían considerarse 
protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de 
acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. Dicha 
condición demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva” 
(cons. 293). Un argumento similar utiliza respecto a la discriminación por género. Reconoce 
que si bien la infertilidad puede darse tanto en varones como en mujeres, el rol social 
asignado a estas últimas de ser madres aumenta el dolor e inculpación que estas padecen. Más 
aún cuando esta técnica implica una utilización mayor del cuerpo de las mujeres (en muchos 
casos, la sentencia local implicó que se suspendieran tratamientos que ya estaban en curso). 
Finalmente, la prohibición de la FIV tuvo un impacto desproporcionado en las parejas 
infértiles que no contaban con los recursos económicos para practicarse la FIV en el 
extranjero. 
Así, y teniendo en cuenta, estas insuficiencias surge una nueva fórmula de igualdad: la 
igualdad real o igualdad como no sometimiento, que busca dar respuesta a las situaciones de 
desigualdad estructural. La CN (ya sea por la vía explícita del artículo 75 inciso 23 o por la 
vía indirecta del artículo 75 inciso 22 que reconoce jerarquía constitucional a algunos 
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos) identifica ciertos grupos desaventajados 
como mujeres, niños y niñas, ancianos, personas con discapacidad, migrantes, pueblos 
originarios, personas LGBTT, entre otros. 
Varios autores- con razón y con matices – sostienen la tesis que la reforma de 1994 garantiza 
la igualdad real (igualdad como so sometimiento, no dominación), tomando en cuenta la 
desigualdad estructural en la que se encuentran algunos grupos para el acceso o ejercicio de 
los derechos. Esto implica un cambio de mirada en cuanto al uso delos criterios que habilitan 
un examen estricto de igualdad – como fuera trabajado en el anterior apartado y en dos 
sentidos. Primero como examen de igualdad crítico: El artículo 75 inciso 23 de la 
Constitución Nacional junto con el inciso 17 identifica – en forma no-taxativa - a esos grupos 
desaventajados. Como explica Saba (2016), se trata entonces de someter a un análisis bien 
estricto a las normas y actos que pretenden justificar tratos diferentes para perpetuar la 
condición de exclusión de esos grupos. 
Segundo, como examen de igualdad constructivo, la desigualdad estructural no es natural, 
sino que surge como producto de una estructuración
52
 social dada. Para que estos grupos 
desaventajados puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad, se deben dictar 
medidas estatales de acción positiva para permitirles salir de la situación de sometimiento o 
de exclusión. Este mandato implica un empezar a hacer positivo, con lo que la norma se viola 
si el legislador: i) sigue omitiendo, ii) retrocede arbitrariamente sobre lo hecho, o si iii) lo 
hecho por acción es insuficiente o defectuoso, iv) si esas acciones no toman en cuenta el 
contexto y la situación de discriminación intersectorial que los diferentes grupos padecen. 
Así, esta exigencia de igualdad se presenta como una exigencia de no-dominación o no-
sometimiento e implica una mirada crítica sobre la igualdad interpretada como mera igualdad 
formal o jurídico-material. Esta mirada crítica a su vez invita a volver la mirada sobre los 
 
52
 A los efectos de este trabajo nos ayuda tener como imagen de trasfondo respecto del concepto de estructura la 
propuesta de Iris M. Young quien sostiene: "... la injusticia estructural existe cuando los procesos sociales sitúan 
a grandes grupos de personas bajo la amenaza sistemática del abuso o de la privación de los medios necesarios 
para desarrollar y ejercitar sus capacidades, al mismo tiempo que estos procesos capacitan a otros para abusar o 
tener un amplio espectro de oportunidades para desarrollar y ejercitar capacidades a su alcance. ... ". (Young 
2011: 69). Esto ha llevado a hablar del carácter relacional y contextual del concepto y, a su vez, ha conducido a 
la discusión de formas de responsabilidad colectiva (no sólo estatal) para dar respuestas transformadoras (y no 
sólo reformistas) a esas desigualdades. En forma reciente la Corte IDH aplicó la concepción de desigualdad 
estructural para resolver un caso sobre esclavitud y trata de personas en Brasil (Corte IDH, Hacienda Verde c. 
Brasil- 2016) El Juez Mac Gregor establece pautas para detectar un caso de desigualdad estructural, es decir, "si 
derivado del contexto o patrones colectivos o masivos estamos frente a una discriminación estructural", para eso 
considerar si se trata de: a) un grupo o grupos de personas que tienen características inmutables o inmodificables 
por la propia voluntad de la persona o bien que están relacionados a factores históricos de prácticas 
discriminatorias, pudiendo ser este grupo de personas minoría o mayoría; b) que estos grupos se han encontrado 
en una situación sistemática e histórica de exclusión, marginación o subordinación que les impiden acceder a 
condiciones básicas de desarrollo humano; c) que la situación de exclusión, marginación o subordinación se 
centra en una zona geográfica determinada o bien puede ser generalizada en todo el territorio de un Estado que 
en algunos casos puede ser intergeneracional, y d) que las personas pertenecientes a estos grupos, sin importar la 
intención de la norma, la neutralidad o la mención expresa de alguna distinción o restricción explícita basada en 
las enunciaciones e interpretaciones del artículo 1.1 de la Convención Americana, son víctimas de 
discriminación indirecta o bien de discriminación de facto, por las actuaciones o aplicación de medidas o 
acciones implementadas por el Estado. Entonces, si se da el supuesto de desigualdad estructural, el próximo paso 
es evaluar qué realizó el Estado para sacar a ese colectivo de ese lugar de subordinación, de opresión. Aquí, 
retomando trabajos académicos sobre desigualdad estructural en la región, Ferrer Mac Gregor, sostiene en su 
voto que la finalidad de la prohibición de discriminación estructural es "evitar la materialización de grupos que 
se encuentren sometidos, excluidos o marginalizados que deriven de consecuencias sociales, económicas o 
políticas o medidas públicas. La discriminación estructural histórica que presentan los individuos en los hechos 
no se vincula con la irrazonabilidad o arbitrariedad de un criterio expresado dentro de la norma o los efectos 
directos en un caso en concreto, (párr. 95/96). Entonces, el último paso del examen consiste en evaluar el 
accionar del Estado. Aquí la sentencia presenta matices si se compara el voto de la mayoría con el de Ferrer Mac 
Gregor, sin embargo, en líneas generales el estándar de evaluación incluiría, los siguientes pasos: a) determinar 
si el Estado tenía conocimiento o debía haberlo tenido, d) del Riesgo para un grupo o personas y c) si entonces 
tomó medidas/acciones suficientes y efectivas para contrarrestar esta situación en concreto y en genera. 
presupuestos de filosofía política sobre los que se basa cada una de las concepciones de 
igualdad. 
 
b.1) Igualdad como redistribución y reconocimiento 
Una interpretación meramente formal de la igualdad, incluso como igualdad jurídico-
material o como desigualdad estructural responden a desigualdades de orden material como 
simbólico. En este sentido, las acciones positivas a fin de alcanzar la igualdad real pueden ser 
de redistribución o de reconocimiento. Veamos: 
Igualdad como redistribución. 
La idea de igualdad como redistribución tiene sus orígenes teóricos en el intento de 
compatibilizar el ideal liberal de libertad individual con las demandas igualitaristas de la 
social democracia (Arango 2009 y 2012); y apunta a los déficits que en, términos de acceso a 
recursos materiales, fracturan a la sociedad en propietarios, asalariados y desposeídos. Desde 
esta perspectiva, la naturalización del estado de cosas vigentes y la obturación de los intereses 
de aquellos que no pertenecen a los grupos dominantes se traduce en legitimación de las 
desigualdades en términos de acceso a recursos materiales y aumento de la brecha entre ricos 
y pobres. De este modo se produce un círculo vicioso en el cual las desigualdades de 
propiedad no pueden ser alteradas por el principio de igualdad formal, reforzando las 
dificultades de acceso de trabajadores y desposeídos a las instancias de participación política, 
que son a su vez las únicas que podrían modificar esta estrecha comprensión de la igualdad. 
En este sentido proponen la redistribución del ingreso o la riqueza, la redistribución de la 
división del trabajo y la reestructuración de la propiedad privada y de la empresa entre otros. 
A su vez, identifican en la clase desposeída de recursos al principal grupo afectado; y a la 
eliminación de las diferencias materiales como la solución a la desigualdad (Fraser 2006: 10-
24), a lo que se suma el cuestionamiento, en sus versiones más radicales, de los criterios que 
se utilizan para definir el acceso a la producción (Dubet, 2011). 
En una región atravesada por múltiples desigualdades, la inequitativa posesión de los recursos 
materiales es, probablemente, una de las más extendidas; y no obstante los avances que 
algunos indicadores arrojan en materia de distribución de los últimos diez años, el panorama 
regional en términos de pobreza y exclusión social es preocupante: uno de cada tres habitantes 
de América Latina y el Caribe se encuentra por debajo de la línea de pobreza, y uno de cada 
diez por debajo de la línea de indigencia. No obstante, aun cuando parece claro que nos 
enfrentamos a una cuestión de aplicación del principio de igualdad, lapobreza es 
habitualmente abordada en términos de incumplimiento de cada uno de los derechos 
económicos, sociales y culturales, lo que dificulta su abordaje como un problema integral.
 53
 
Sin embargo, la Constitución argentina puede ser interpelada en clave de desigualdad 
estructural y en clave de redistribución por déficit en el acceso a bienes económicos y 
sociales.
54
 
La pobreza y en particular la pobreza extrema, en función del cambio de “enmarcamiento” 
impulsado por las movilizaciones sociales, comienzan a ser consideradas por la jurisprudencia 
– con marchas y contramarchas- como un obstáculo para el ejercicio pleno de la autonomía y 
además de constituir una vulneración de los estándares en materia de Derechos Económicos 
Sociales y Culturales. De esta manera, se la entiende de modo integral, como un quiebre del 
principio de igualdad. Estos avances denotan un progreso en la fórmula predominante de 
igualdad, que es cada vez más comprensiva, que exige del Estado medidas de acción positiva 
ante situaciones de desigualdad fáctica. 
Igualdad como reconocimiento. 
Por su parte, la idea de igualdad como reconocimiento proviene de la filosofía continental, 
con más precisión de la fenomenología de la conciencia, y busca resolver el problema de la 
formación de la subjetividad apuntando a los déficits que, en términos de acceso a los 
recursos simbólicos, fracturan a la sociedad en subjetividades dominantes y dominadas. Desde 
esta perspectiva, la naturalización del estado de cosas vigentes y la obturación de los intereses 
de aquellos que no pertenecen a los grupos dominantes se traduce en la legitimación de las 
desigualdades de status dentro de la sociedad y el aumento de la brecha entre unos y otros. De 
este modo también se produce un círculo vicioso en el cual las desigualdades de 
reconocimiento no pueden ser alteradas por el principio de igualdad formal, ni tampoco por el 
de igualdad material, reforzando las dificultades de acceso de todos aquellos que no encajan 
en el molde del hombre blanco occidental a las instancias de participación política, que, de 
nuevo, son a su vez las únicas que permitirían modificar esta estrecha comprensión de la 
justicia. Lo que define a esta perspectiva es su creencia en que es la transformación de los 
patrones de representación cultural lo que permitiría resolver las injusticias sociales. En este 
sentido proponen la revaluación de subjetividades no respetadas y de sus producciones 
culturales, el reconocimiento y valoración de la diversidad cultural, entre otros. A su vez, ven 
 
53
 Afirma E. Nino que “desde los institutos legales, la pobreza no está enfocada como una cuestión de 
discriminación sino como una mera realidad socioeconómica que hay que enfrentar con herramientas de ese 
mismo tipo. El derecho solo está presente ––de manera intermitente y a partir de reclamos aislados–– cuando hay 
vulneraciones manifiestas de derechos básicos, como el acceso al agua o a la alimentación” (Nino, E. 2011: 49). 
54
 Ver, entre otros “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo”, resuelto por la 
CSJN en Abril de 2012, “Internas de la Unidad Nº 31 SPF s/ Habeas Corpus”, resuelto por la Sala 4 de la 
Cámara Nacional de Casación Penal el 4/12/2015 
en aquellos grupos de status con menor respeto, estima y prestigio, respecto al resto de la 
sociedad, el objeto de la afectación, y buscan la solución del problema de la igualdad a través 
de la revaluación de las valoraciones de status y, en sus versiones más radicales, la puesta en 
cuestión de los criterios en los que se asientan estas evaluaciones (Fraser, 2006). 
Quizá el ejemplo más potente en materia de reconocimiento en Argentina, y en general en la 
región latinoamericana, el reconocimiento –y gradual erradicación– es el de la discriminación 
por orientación sexual, que se ha visto determinado por el contexto de instauración y 
consolidación de los estados de derecho y del lenguaje de los derechos humanos, que han 
favorecido la agenda regional en materia de sexualidad, identidad de género y reconocimiento 
de la diversidad.
55
 Estos avances normativos, no obstante, requieren ser analizados a la luz de 
las prácticas discriminatorias, aún presentes en una región marcada por una fuerte 
heteronormatividad, productora de un “des-enmarcamiento”. En este contexto, la aplicación 
jurisprudencial – en el ámbito nacional
56
 e interamericano
57
-, del principio de igualdad a los 
casos de discriminación por orientación sexual presenta ciertos avances importantes en la 
región que acompañan ––y por momentos impulsan–– el gradual reconocimiento legislativo y 
 
55
 Al respecto, v. Aldao/Clérico, 2010. 
56
 Asociacion Lucha Por La Identidad Travesti Transexual C/ Inspección General De Justicia Y Otro S/Recurso 
Contencioso Administrativo”, resuelto por la CSJN el 20/11/2006 (Fallos:329:5266). En “Alitt”, la cuestión 
debatida se refería a la denegación arbitraria de la personería jurídica de una asociación para la defensa de los 
derechos de los travestís y transexuales a la luz del derecho a la asociación de los arts. 14 y 19 de la CN. La 
Corte advierte en Alitt que si no se otorga trascendencia alguna a una condición de base para una sociedad 
democrática como es la coexistencia social pacífica, cuya preservación asegura el amparo de las valoraciones, 
creencias y estándares éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya protección interesa a 
la comunidad para su convivencia armónica. La renuncia a dicha función [...] traería aparejado el gravísimo 
riesgo de que solo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepción media o la mayoría de la 
sociedad encontraría resguardo, y al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no menos 
legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia ésta que sin lugar a 
dudas constituiría una seria amenaza al sistema democrático que la Nación ha adoptado (arts. 1 y 33 CN). Y 
agregó: "La restauración definitiva del ideal democrático y republicano…, convoca… a la unidad nacional, en 
libertad, pero no a la uniformidad u homogeneidad." Y sigue, el sentido de la igualdad democrática es el 
"derecho a ser diferente", pero no puede confundirse nunca con la "igualación", que es un ideal totalitario y por 
ello es, precisamente, la negación más completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar del derecho a un 
trato igualitario si previamente se nos forzó a todos a ser iguales." Es decir que no basta aquí con la mera 
preferencia personal de una mayoría de individuos que establecen desde lugares dominantes de interpretación 
cuáles son las identidades de género que merecen respeto y cuáles deben ser excluidas, invisibilizadas, 
degradadas. La sumatoria de las preferencias personales de un conjunto de personas no es una razón 
constitucional de peso suficiente para privar a las personas trans del derecho de asociación. La obligación de 
reconocimiento de la personería jurídica a Alitt garantiza el acceso a los prerrequisitos institucionales de la 
paridad participativa, en este caso, y “por sobre todo a la posición social necesarios para participar por igual con 
los demás”. En este sentido, el reconocimiento y el respeto de la diversidad sexual constituyen un aporte central 
a la discusión respecto de la interpretación del principio de igualdad, en tanto permite hacer explícita la 
diferencia entre igualdad y asimilación, tal como sucede en el fallo “Alitt” resuelto por la Corte Suprema 
argentina. 
57
 V. Corte IDH, casos Atala vs. Chile (2012); Duque vs. Colombia (2016); Flor Freire vs. Ecuador (2016) y la 
Opinión Consultiva de la .Corte IDH, „„identidad de género, e igualdad o no discriminación a parejas del mismo 
sexo‟‟, 2018. 
que se ven impulsados