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ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 1 PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 2 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 3 Colección!Doctrina!Jurídica!Contemporánea! Directores:!Mg.!Ana!Calderón!Sumarriva!•!Mg.!Guido!Aguila!Grados! ! ! ! ! ! ! ! Proceso!Electrónico! y!Teoría!General! del!Proceso!Electrónico! La informatización Judicial JOSÉ CARLOS DE ARAÚJO ALMEIDA FILHO Traducido y adecuado a la legislación y jurisprudencia peruana por GUIDO AGUILA GRADOS Más que enseñar Derecho, garantizamos su aprendizaje ! 1 ! PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 4 Colección Doctrina Jurídica Contemporánea Directores: Ana Calderón Sumarriva •Guido Aguila Grados 1 Proceso Electrónico y Teoría General del Proceso Electrónico La informatización judicial JOSÉ CARLOS DE ARAÚJO ALMEIDA FILHO Traducido y adecuado a la legislación y jurisprudencia peruana por GUIDO AGUILA GRADOS Diseño de portada y composición de interiores: Sonia Gonzales Sutta © EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin previa autorización de EGACAL Pedidos: Carlos Alayza y Roel 2535 (Ex Miguel Iglesias) - Lince Trinidad Morán 269 – Lince Lima – Perú Teléfonos: (511) 441-0284 / (511)211-6935 E-mail: egacal@egacal.com Website: www.egacal.com ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 5 DEDICATORIA A mi familia, siempre presente en mis ausencias causadas por los estudios procesales y de las nuevas tecnologías. Sin una familia, no sería posible concretar obra alguna. Esta obra la dedico a mi madre, Rosa, a mi padre in memoriam y a mis hijos Lucas y José Carlos Neto PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 6 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 7 “Creón: ¿Desafías tan flagrantemente mi ley? Antígona: ¡Naturalmente! Pues no fue Zeus quien la pro- mulgó, ni encontrarás tal ley impuesta por la justi- cia de los hombres. Nunca creí que tus edictos tu- viesen fuerza tal que pudiesen anular las leyes del cielo, las cuales, sin ser escritas ni proclamadas, tienen una duración eterna y un origen anterior a los hombres” (Ética a Nicómaco-Aristóteles) PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 8 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 9 ÍNDICE SISTEMÁTICO Abreviatura y Términos Técnicos .............................................................. 15 Presentación a la Edición Peruana ............................................................. 19 Presentación del Traductor......................................................................... 23 CAPÍTULO I. Sociedad, Sociedad de la Información y Derecho.............. 27 1. ¿Existe Sociedad sin Estado? ............................................................. 27 1.1. La Idea de la Sociedad y la Sociedad de la Información............. 34 1.2. La Quiebra de las Barreras Geofísicas Sin Guerra. Un Verdadero Cambio de Paradigma y la Necesidad de Enfrentamiento por el Derecho. Una Nueva Sociedad de la Información. ....................................................................... 38 2. La Posibilidad de la Ineficacia de las Sentencias, Frente al Derecho Material ............................................................................ 42 3. La Función del Derecho Procesal y el Acceso a la Justicia - Una Visión Frente a la Consolidación del Proceso Electrónico ......... 45 3.1. La Tercera Ola de Cappelletti y el Acceso a la Justicia por el Proceso de Electrónico............................................................ 46 4. El Proceso Formulario Electrónico Para Resolver los Conflictos en la Era Electrónica........................................................................... 51 CAPÍTULO II. El Derecho y Las Nuevas Tecnologías ............................. 55 1. La Adopción de Medios Electrónicos en Brasil ................................. 55 PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 10 2. Legislación Procesal Peruana que Contiene el uso de Medios Electrónicos ........................................................................................57 CAPÍTULO III. Poder - Intervención Estatal – Jurisdicción .....................73 1. La Idea de Poder .................................................................................73 2. La Intervención Estatal .......................................................................76 CAPÍTULO IV. Derecho Material Electrónico y Derecho Procesal..........79 1. Definición de Derecho Electrónico.....................................................80 1.1. ¿Derecho de la Informática o Derecho Electrónico? ...................84 1.2. La Enmienda Constitucional N° 45/2004 y el Derecho Electrónico....................................................................88 2. Derecho Procesal ................................................................................93 CAPÍTULO V. Jurisdicción .......................................................................97 1. Una Nueva Sistematización de la Jurisdicción .................................101 1.1. Justificando La Idea de Una Nueva Jurisdicción ......................104 2. Principios Inherentes a la Jurisdicciòn – Aplicación Al Proceso Electrónico ..........................................................................107 2.1. Principio de Investidura (Exclusividad En La Función Jurisdiccional) ...........................................................................108 2.2. Principio de la Adherencia Al Territorio (Competencia por Razón del Territorio) ..........................................................109 2.3. Principio de Indelegabilidad ......................................................111 2.4. Principio de la Inevitabilidad.....................................................111 2.5. Principio de Irrenunciabilidad ...................................................112 2.6. Principio del Juez Natural..........................................................112 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 11 2.7. Principio de Inercia de la Judicatura......................................... 113 3. Otros Principios de Procedimiento ................................................... 114 3.1. Principio del Debido Proceso ................................................... 114 3.2. Principio de Imparcialidad del Juez.......................................... 116 3.3. Principio de Igualdad................................................................ 117 3.4. Principio de Contradicción y de Defensa.................................. 117 3.5. Principio de Acción .................................................................. 124 3.6. Principio de Disponibilidad e Indisponibilidad ......................... 124 3.7. Principios Dispositivo y de la Libre Investigación .................. 125 de las Pruebas 3.7.1. Reserva al Principio - Necesidad de Profundizar en la Prueba - Derecho Procesal Penal ........................... 127 3.8. Principio de Oralidad - Su Posición en el Proceso de Electrónico ........................................................................... 128 3.9. Principio de Motivación de las Decisiones Judiciales ............... 130 3.10. Principio de Publicidad. Necesidad de Relativización ............ 131 3.11. Principio de Lealtad Procesal .................................................. 138 3.12. Principios de Instrumentaridad y Economía Procesal – Visión General sobre El Proceso Electrónico........................... 139 3.13. Principio de Doble Grado de Jurisdicción (Instancia Plural)....................................................................... 140 CAPÍTULO VI. Competencia.................................................................. 143 1. Competencia Absoluta y Relativa.Algunas Consideraciones.......... 147 1.1. Competencia de Foro................................................................. 149 1.2. Jurisdicción del Tribunal ........................................................... 150 1.3. Propuesta de LEGE FERENDA ................................................. 152 PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 12 CAPÍTULO VII. Acción - Proceso – Conflicto .......................................155 1. Concepto de Acción..........................................................................156 1.1. Consideraciones Importantes Acerca del Proceso Electrónico...................................................................157 2. Condiciones de la Acción .................................................................158 2.1. Voluntad de la Ley....................................................................159 2.2. Intereses para Obrar ..................................................................160 2.3. Legitimidad Ad Causam............................................................161 CAPÍTULO VIII. Proceso y Procedimiento.............................................163 1. Las Influencias en el Proceso Electrónico ........................................165 2. El Procedimiento Electrónico ...........................................................167 3. Los Tipos de Procesos ......................................................................168 CAPÍTULO IX. Presupuestos Procesales ¿Uno Más? ............................169 1. Presupuestos Procesales de Existencia .............................................170 2. Presupuestos Procesales de Validez .................................................172 3. Presupuestos Negativos ....................................................................174 CAPÍTULO X. Candido Rangel Dinamarca y el Proceso Electrónico ....177 1. Los Actos Procesales. Concepto.......................................................177 1.1. Actos Judiciales ........................................................................179 1.2. Actos de los Auxiliares de Justicia...........................................179 1.3. Actos de las Partes ....................................................................180 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 13 2. Deformalización Del Proceso. La Posición del Profesor Cándido Rangel Dinamarca.............................................................. 181 CAPÍTULO XI. Firma Digital. Un Elemento Importante en el Proceso Electrónico ......................................................................... 185 CAPÍTULO XII. El Proceso Electrónico no Deshumaniza la Relación ......................................................................... 189 1. Humano, Demasiado Electrónico. Electrónico, Demasiado Humano. ........................................................................ 189 2. La Humanización a Través de los Medios Cibernéticos. Necesidad de una Concientización ................................................... 193 3. Eficacia del Proceso a Través de los Canales Informativos. Ampliación de la Humanización del Proceso................................... 197 4. Por Una Conciencia Política Internacional ........................................ 200 5. Consideraciones Finales...................................................................... 201 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 203 PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 14 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 15 ABREVIATURA Y TÉRMINOS TÉCNICOS ABREVIATURAS AgReg Reglamento Tributario AJUFE Asociación de Jueces Federales CCITT Comité Consultivo Internacional de Telegrafía yTelefonía Com / Interna CLT Recopilación de las Leyes de Trabajo CNPJ Registro Nacional de Personas Jurídicas CNPq Consejo Nacional de Desarrollo Científico y de Investigación CPC Código Procesal Civil CPF Registro de personas Físicas CPP Código Procesal Penal ERESP Embargos de XXX en Recursos Especiales INSS Instituto Nacional de Seguridad Social MP Medida Provisoria OAB Orden de los Abogados de Brasil OMPI Organización Mundial de Propiedad Intelectual ONU Organización de las Naciones Unidas PGE Procuraduría General del Estado PL Proyecto de Ley SMS Short Message Service (mensajes instantáneos y cortos) SSL Secure SocketLayer (Protocolo desarrollado para aumentar la seguridad de los datos transmitidos por internet) STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justicia TRF Tribunal Regional Federal TJRJ Tribunal de Justicia del Estado de Río de Janeiro PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 16 TÉRMINOS TÉCNICOS AC Autoridad Certificadora Autoridad Cer- tificadora Entidad idónea autorizada a emitir, renovar y cancelar certi- ficados digitales. Es responsable de la administración de las claves públicas. Bit Es la menor unidad de medida de almacenamientos de datos informatizados. BLOG (O Web Log) [Web (Teia) + Log (Registro)] Servicio desarrollado por el norteamericano Evan Williams, propietario de la Pyra Labs. Se basa en un software llamado blogger, que permite trans- formar un site en un diario digital, para el registro de relatos cotidianos de su propietario. Esta modalidad de website gustó rápidamente a los usuarios de internet, debido, princi- palmente, a su fácil creación y actualización de contenido. Sobre todo para el que no domina el lenguaje HTML. Por estas razones, se está transformando en un canal de expre- sión individual en la red. Ha dejado de ser simplemente un diario, para ser usado en contenidos especializados de los más diversos asuntos. Es lo mismo que blog. Byte Un conjunto de 8. Criptografía [Del griego Kryptos = oculto; graphe = escrita] (Escritura oculta). Sistema de codificación y decodificación de datos bits, por medio de algoritmos matemáticos, usado con el objetivo de garantizar la inviolabilidad del registro de in- formaciones personales y financieras de internet. Dowloand Transferencia de datos, usualmente, entre el servidor y el computador personal. E-Mail Servicio de correo electrónico utilizado en internet. Electro- nic Mail. Extranet Red corporativa basada en los protocolos de internet y en el sistema público de telecomunicaciones para transferencias de datos, de modo seguro entre una empresa y sus filiales y sus clientes, con la finalidad de establecer transacciones comerciales. FAX (o fac-simile) Aparato utilizado para envío “punto por punto”, a través de impulsos eléctricos y/o electromagnéticos, para transmisión de documentos. Gigabyte (De Giga + byte ). Múltiplo de byte igual a 230 ó 1.073. 741.824 bytes. Con frecuencia, es usado como equivalente, es usado como equivalente a mil millones de bytes. Símbolo GB. Hacker Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas, sin autorización, de forma ilegal y normalmente perjudicial. ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 17 HASH Es una secuencia de letras o números generada por un algo- ritmo de hashing. Esa secuencia busca identificar un archivo o información únicamente. Por ejemplo, un e-mail, una contraseña, una clave o un mismo archivo. Es un método para transformar datos de tal forma que el resultado sea (casi) exclusivo. Además, las funciones usadas en cripto- grafía garantizan que no es posible a partir de un valor de hash retronar a la información original. ICP-Brasil Es un conjunto de prácticas y procedimientos, a ser imple- mentados por las organizaciones gubernamentales y priva- das brasileñas con el objetivo de establecer los fundamentos técnicos y metodológicos de un sistema de certificación digital basado en clave pública. Internet Lo mismo que red mundial de computadores. Intranet Sistema de acceso interno a través de redes. Puede darse unacceso remoto, o sea con nombre de usuario y contraseña, es posible acceder al contenido de la red sin que haya necesi- dad de estar presente en el local. En términos más simples, es una internet privada. Kraker Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas, sin autorización, de forma ilegal y normalmente perjudicial. Lammer Forma peyorativa en la jerga de los hackers, para designar al individuo que se hace pasar por hacker, a pesar de no tener avanzados conocimientos de informática. Link Conexiones entre informaciones. Login Nombre de acceso. Proceso para la identificación de un usuario en un sistema. Logout Proceso de desconexión de un sistema on line. Mainframes Designación dada a los antiguos computadores de gran ta- maño y desempeño. MP3 Extensión de archivos. Se trata de un archivo de sonidos (voz, música, etc.) Plataforma Lattes Sistema de recolección de los datos investigados por el Con- sejo Nacional de Desarrollo Científico y de Investigación. Portal Lo mismo que un sitio en internet. Ejemplo: Portal del Tri- bunal de Justicia. Proveedor Empresa u organización que ofrece conexión y servicios de internet. Robots (De acuerdo con lo explicado en el texto) PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 18 Scanner Hardware utilizado para copia digital de imágenes. Servidor Programa que es ejecutado normalmente en los “host” y que recibe o envía datos solicitados por programas “clientes”. Sitios (O Sites) Conjunto de páginas e informaciones de una empresa o una persona en internet, asociado a un nudo de la red. Dirección de un servidor en internet. SMS Short message service-“torpedos”. Servicio de mensajes cortos. Software Programa de computador. Software Livre Programa de computación con código-fuente abierto. No confundir con programa de computador gratuito. SPAM Es un término utilizado para referirse a los e-mails no solici- tados, que generalmente son enviados para un gran número de personas. Cuando el contenido es exclusivamente comer- cial, este tipo de mensaje también se conoce como UCE (del inglés Unsolicited Comercial E-mail) Upload Transferencia de archivos de un computador personal para un servidor de la red WMA Ver MP3 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 19 PRESENTACIÓN A LA EDICIÓN PERUANA gradezco al Perú, país querido, vecino y hermano, por la oportu- nidad de debatir la informatización judicial. El Código Procesal Civil peruano es reconocido por sus diversas garantías constitucionales y su tendencia a la humanización de las relaciones procesales. Sus principios, grabados en normas y procedimientos, hacen del Código Procesal Civil pe- ruano un norte para todos los procesalistas. Cuna de procesalistas ilustres, el Perú posee todas las condiciones para el fortalecimiento de la informatización judicial. A partir de esta obra que está adaptada para la realidad peruana, pretendemos de alguna forma, con el apoyo de dos procesalistas de este querido país vecino, promover un amplio debate para la implantación de un proceso electrónico en el país. Puede ser un sueño de héroes, como la perseverancia de los profesores Roberto Gonzá- lez Álvarez y Guido Aguila Grados. Pero, por encima del sueño, está el de- seo de poseer un modelo para América Latina, y, quizás para el mundo. El intercambio de ideas, deseos y ansias comunes nos proporciona una gran voluntad de trabajar por la construcción de un sistema procesal eficaz y eficiente. El artículo 1° del Código Procesal Civil peruano consagra el deseo de todos: “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de su derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”, de que toda persona tenga derecho a un proceso justo. En su artículo 3°, la misión del proceso se encuentra debidamente expresada en el texto positivizado: “El juez deberá atender que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justi- A PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 20 cia.” Esta es la misión del proceso: la pacificación social, a través de la tute- la jurisdiccional prestada por un juez imparcial y resolviéndo los conflictos. La imagen al leer el Código de Proceso Civil peruano es la de un ins- trumento orientado a las garantías constitucionales del proceso. Siguiendo en la lectura del CPC, nos adentramos al segundo parágrafo del artículo 5°, que podrá ser más eficiente con la adopción de un sistema de informatización: “El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales”. A través de la informatización y de un análisis acerca de los principios procesales, que a través de los canales de información, son ampliados, el tiempo de duración del proceso tiende a disminuir, así mismo en virtud de la eliminación de diversos actos burocráti- cos en la rutina judicial. No se presenta la informatización como una panacea a todos los males vividos en una sociedad con grandes conflictos, pero como alternativa para la eficiencia procesal. Sin embargo, todavía no conseguimos, superar el gran prejuicio y la gran confusión que se hace cuando tratamos de la informatización judicial. Todavía hay quienes entienden que se trata de una mera manipulación in- formática de las informaciones. Cuando se habla de informatización, todavía hay quienes afirman que se trata de informaciones prestadas por los tribunales, a través de los servicios push, o de consultas en sus sitios. Se vio, aún, decisiones y actos inútiles, como la intimación de las partes por sistemas como el facebook. Son hechos que desacreditan la información. Finalizamos el año 2009 con una gran exposición de las Cortes, con la introducción del Supremo Tribunal Federal y del CNJ en Youtube. No se trata de informatización, pero un exceso de publicidad, que, hasta el presente entiendo que sea extremamente perjudicial. El movimiento que toca a la informatización, desde la concepción ori- ginal de esta obra, es más que positivo. La creencia de existir una informati- ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 21 zación judicial del proceso, en tierras peruanas, es una satisfacción. Más que esto, es la posibilidad de poder ampliar la cooperación judicial internacional en los países de lengua latina. Sin duda, es una satisfacción poder compartir estas experiencias con un país hermano que posee uno de los códigos procesales más humanistas que ya se tuvo la oportunidad de editar. José Carlos de Araújo Almeida Filho, Setiembre de 2010 PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 22 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 23 PRESENTACIÓN DEL TRADUCTOR a historia de esta aventura intelectual comienza en agosto de 2009. Invitados por el maestro Adolfo Alvarado Velloso participamos del XXII Congreso Panamericano de Derecho Procesal en Goiania, corazón del mapa brasileño. El impulso del maestro rosarino nos había con- ducido al norte y al sur del continente. Pero esta vez el destino era el oriente. El gigante de Sudamérica cuyo mapa parece comerse nuestra Amazonía. Un enigma. Confesamos que conocíamos de Brasil, solamente lo que todos sa- ben: el fútbol como un octavo arte, el carnaval como una obligación no ne- gociable, el argumento atrapante de sus telenovelas y filmes y, a través de ellos, la belleza de sus mujeres. Ya en el campo estrictamente académico, la responsabilidad de pronun- ciar una exposición ante un público lusoparlante, hizo que realizáramos nuestros primeros pininos en portugués. Si los organizadores nos convoca- ban a este importante encuentro con todo pagado, una mínima muestra de respeto era disertar en su lengua. No fue fácil. La gramática portuguesa tiene otra lógica. Llegamos con las justascon el idioma. Como Tarzán en Nueva York. Ya en Brasil, advertimos algo preocupante. El notable desarrollo económico, cultural y jurídico de la tierra del Pao de queijo. Y, además, el desconocimiento mayúsculo que de esa realidad se tiene en nuestro país. A pesar de que nos marcó su nivel jurídico superlativo, pensamos que no tendr- ía continuidad nuestro contacto con el país del “ordem e progreso”. Exactamente un mes después, en mi Huacho natal, nos reunimos los miembros de la promoción LVIII del Colegio “San José” de los Hermanos Maristas, recordábamos los veinticinco años de egresados de las aulas esco- lares. Las bodas de oro significaron el encuentro con amigos y recuerdos. A pesar de los cambios en la infraestructura del colegio, frecuentemente trope- zamos con nuestra infancia y nuestra primera adolescencia. Eran emociones muy fuertes. También se pudo ver la metamorfosis que los años producen en los compañeros, porque uno no advierte los cambios en uno mismo. O no los L PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 24 quiere ver. Uno se da cuenta que la vocación existe y es innata. El gordo del salón, el que a los diez años ya tenía cuerpo de padre de familia, finalmente es médico. Como siempre, bien peinado, con la raya perfecta y engominado. Carlos Gardel redivivo. Manso y hasta manipulable. De esos que uno quiere para yerno. Porque es seguro que será esclavo de la hija. También se comprueba la generosidad de la vida. Los que razonaban como una oruga ahora conducían una 4x4. En medio de tanta historia en un cuarto de siglo, algo poco común: un miembro de la promoción se había dedicado al cine crítico. Había dedicado su vida a estar frente a una pantalla con una actitud profesional y de análisis. No se puede ocultarla envidia. La descubren José Feliciano y Stevie Wonder juntos. Desde entonces no hemos perdido comunicación. Me adelantó que la “teta asustada” no tenía opciones de ser premiada en la última entrega, la octogésima segunda, de los premios OSCAR. A pesar del interés inusitado que despertó. Una ilusión colectiva inédita. También profetizó que la candidata argentina “El secreto de sus ojos” de Campanella, Darín y la bellísima Soledad Villamil, terminaría te- niendo la estatuilla dorada. Ambos acontecimientos fueron determinantes para el libro que tiene en- tre manos. Nos demostraron la importancia y las limitaciones del idioma. El contacto con el cinéfilo nos remontó a nuestra infancia. Cuando ve- íamos -en blanco y negro y con la traducción de Pepe Ludmir- la entrega de los premios de la academia. Y en nuestra limitación e ignorancia nos pre- guntábamos ¿Cuándo le entregan al Chavo del 8? ¿Por qué nunca aparece Cantinflas? Recién, con más de cuatro décadas de vida encima, podemos ensayar la hipótesis de que la grandeza de estos genios del humor descansa- ba en el idioma español. Y que no tiene réplica en otro idioma. Imposible. Los malabares de frases, incoherencias y sentidos están hechos para el idio- ma de Cervantes y Unamuno. Pueden tener traducciones perfectas lingüísti- camente, pero el contexto, la tonalidad y hasta la idiosincrasia, son imposi- bles de traducir. Esto cambia en mucho cuando se trata de ciencia. El lenguaje científico es universal. Tiene poco de improvisación y mucho de metodología. Al re- torno del Congreso brasileño, nos quedamos pensando en lo mucho que pod- íamos aprender de la literatura jurídica brasileña. Cuando en el Perú segui- ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 25 mos insistiendo en la conciliación prejudicial como un antídoto a la sobre- carga de procesos, en Brasil se ha declarado su inconstitucionalidad por ser un óbice para el acceso a la justicia. Cuando en este país empezamos a dar de lactar al Código del Consumidor, nuestros vecinos de la frontera este llevan dos décadas de aplicación. Nunca estuvimos tan ansiosos por la litera- tura procesal extranjera. A pesar de la vida tan globalizada y de tratarse de lenguas romances, la doctrina forense en lengua portuguesa sigue siendo un arcano. Y cuando parecía que el contacto con el idioma de Saramago quedaría como una anécdota, que el deseo de conocer un Derecho que habita unos escalones más arriba que el peruano quedaría en posibilidad, una llamada telefónica volvió a encandilar la ilusión. Mi hermano, Roberto González Álvarez, uno de los tres mejores procesalistas de este país, nos propuso la traducción del libro “El proceso Electrónico y Teoría General del Proceso Electrónico” del notable jurista José Carlos de Araújo Almeida Filho, con quien había tomado contacto –no podía de ser de otra forma- por vía electró- nica. Y hasta aquí hemos llegado. Por eso, con el nacimiento de esta criatura, sentimos una alegría genui- na, aunque inmerecida. Todos los adjetivos, cantos y odas le corresponden al autor. No le corresponde al traductor. Nosotros sólo hicimos la decodifica- ción para el público peruano. Ni siquiera para el público hispanohablante. Lo hicimos en el español jurídico del operador peruano. Podrá entenderse y facilitar su comprensión para todo aquel que se comunique con la lengua de Borges, pero el abogado peruano lo disfrutará a plenitud. Fuimos audaces – pisando la frontera con la temeridad- de retirar párrafos y subcapítulos. Nuestra intención era “peruanizar la obra”. Pedimos indulgencia al autor, si encuentra que su obra ha reducido su dimensión. Pero si algo tenemos que conocemos más que él, es justamente al abogado peruano. Conocimiento del consumidor lo llaman en marketing. Ya lleva un lustro de vigencia la ley de Proceso Electrónico en el Brasil y no ha tenido una infancia del todo feliz. La narración y posturas presentadas en esta obra, servirán de modelo para nosotros y para un futuro Código Modelo, como es el sueño del autor. En el Perú, la criatura no sólo no ha nacido, sino que sus padres recién se conocen. Ha habido algunos be- sos tímidos. Con los labios cerrados. Con todo, el proceso electrónico brasi- PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 26 leño puede ser la historia del hermano mayor, que nos advierta los peligros y bondades de la vida, para que el advenimiento de un nuevo infante, encuen- tre un ambiente y desarrollo óptimo. Por último, esta traducción no es monopolio del suscrito. Ningún li- bro lo es. Hay esfuerzos anónimos que no son menores. Como en las glorio- sas batallas de la historia, sólose menciona al general. Como si sólo hubiera luchado. Por ello, ruego que detrás de mi nombre como traductor en la cará- tula lean los siguientes: Ana Calderón Sumarriva, Gracia María Borges de Freitas, Martín Pino, Kyara Rodrígues, Ana Martínez Pereyra, Víctor Castillo Arredondo y Sonia Gonzales Sutta. Su aporte aparece en cada página. En la forma y en el fondo. Reconozco mi débito espiritual para con ellos. Guido Aguila Grados gag@egacal.com ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 27 ! ! ! Capítulo SOCIEDAD, SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DERECHO 1. ¿EXISTE SOCIEDAD SIN ESTADO? La pregunta central que guía toda una nueva concepción de la so- ciedad, incluso si es admitida como sociedad de la información tecnoló- gica, y que servirá de base para nuestro estudio, nos parece distante de soluciones. La idea del Estado se encuentra fuertemente marcada hace siglos y los teóricos del Derecho no consiguen, aún, separar el concepto de sociedad con el de Estado. Para que se conciba el Estado, y, por consiguiente la sociedad, ne- cesitamos de territorio, nación y pueblo. El Derecho Procesal tiene como objetivo la pacificación de la sociedad mediante la aplicación del Dere- cho para el caso concreto (jurisdicción). Pero estamos viviendo una nue- va etapa que nos inquieta profundamente: la idea de una sociedad, debi- damente jerarquizada, pero sin las características de nación y territorio. Tenemos pueblo, si admitimos que existen personas unidas en torno a algo en común, pero no tenemos nación ni soberanía.Estamos en el territorio virtual, con quiebras de barreras geofísicas (a través de la informática) y una comunicación más rápida, casi inmedia- I PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 28 ta. Un territorio sin la menor idea de poder central, pero con una jerarquía en su estructura que, curiosamente, fue aceptada por el mundo. Es el po- der general de la Internet, o la ICANN.1 Pierre Levy,2 en 1998, con la intención de crear en una de sus obras una cultura para el siglo XXI, afirmó que: "El grado más alto de tiempo real corresponde a las organizaciones. Talleres flexibles de los trabajos en grupo, las redes digitales per- miten, de un tiempo para acá, una relativa desmaterialización de las estructuras organizacionales. La última desterritorialización: los organigramas, los procedimientos para la producción y las arqui- tecturas administrativas son transferidas a los softwares y, así, su movilización es más flexible. La empresa virtual se adapta en tiempo real a los cambios del mercado. Nos acercamos aquí a las estaciones del espacio de conocimiento. Pero no lo conseguiremos solamente acelerando. Necesitamos de un salto cualitativo. Son otras velocidades, otras intensidades las que animan el intelectual colectivo". La ICANN, por su parte, concede esta desterritorialización y la desmaterialización preconizada por Levy y promueve alianzas con los gobiernos de todo el mundo para controlar la red informática mundial - !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1 "ICANN - Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números de Internet (organismo mundial responsable de establecer reglas de uso de In- ternet) es una organización sin fines de lucro a nivel internacional, responsable de la distribución de los números de "Internet Protocolo” (IP) por designación de los identificadores de protocolo, el sistema de control de nombres de domi- nio con los códigos de primer nivel genéricos (gTLD) y de país (ccTLD) y las funciones de la administración central de servidores de red. Estos servicios fue- ron realizados originalmente bajo contrato con el gobierno de los EE.UU., la Internet Assigned Numbers Authority (IANA) y otras entidades. ICANN ahora cumple la función de la IANA. "Obtenido por medios electrónicos. Disponible en <http://www.icann.org/tr/portuguese.html>. Acceso 26 set. 2006. 2 Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva - para una antropología del ciberespa- cio. São Paulo: Loyola, 1998. ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 29 por medio de tratados - y estando fuertemente jerarquizada, con poder para controlar todas las áreas en el mundo:3 "Dentro de la estructura de la ICANN, los gobiernos y las organi- zaciones de los tratados internacionales trabajan en sociedades con empresas, organizaciones e individuos altamente calificados que participan en el desarrollo y el mantenimiento de la Internet global. La innovación y el crecimiento continuo de la Internet crean nue- vos desafíos para el mantenimiento de la estabilidad. En este traba- jo conjunto, los participantes de la ICANN lidian con aquellas cuestiones directamente relacionadas con la misión de coordina- ción técnica de la ICANN. Fiel al principio de autorregulación total en una economía de alta tecnología, la ICANN es quizá el mejor ejemplo del trabajo en equipo, a cargo de varios miembros de la comunidad que conforma la Internet. La ICANN está dirigido por una junta internacional diversa, que supervisa el proceso de elaboración de políticas. El presidente de la ICANN gestiona un equipo internacional que opera en tres conti- nentes, asegurándose de que ICANN cumpla su compromiso ope- racional con la comunidad de Internet. Diseñado para satisfacer las exigencias de la tecnología y las eco- nomías cambiantes, este proceso de elaboración de políticas, apli- cación flexible e inmediata es dictado por las tres organizaciones de apoyo (supporting organization). Los comités consultivos (Ad- visory Committees) de las organizaciones de usuarios individuales y las comunidades técnicas de trabajo con organización son un apoyo para crear políticas adecuadas y eficaces. Más de ochenta gobiernos proporcionan al Directorio un servicio continuo de ase- !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 3 Se obtiene por vía electrónica, disponible en <http://www.icann.org/tr/portuguese.html>. Acceso 26 set. 2006. PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 30 soramiento, a través del Comité Asesor Gubernamental (Govern- mental Advisory Committee)." Enfrentamos, ante esta concepción, un problema entre legalidad y legitimidad. Si por un lado tenemos una estructura global con jerarquía, gobernabilidad (en el sentido más amplio) y con vocación, admitimos que posee una legitimidad. Sin embargo, ¿podríamos adoptar la idea de tener legalidad en este sistema? La idea de legitimidad se presenta patente frente a la aceptación general por parte de los usuarios de Internet, pero no admitimos que exis- ta legalidad en el procedimiento, si examinamos la cuestión desde la con- cepción de nuestro sistema jurídico (civil law). Norberto Bobbio4 nos trae la idea de que el Estado como sistema político es un subsistema cuando se analiza bajo el aspecto social. Y esta es la teoría de Niklas Luhmann, cuando trata el Derecho como sistema autopoiético5. Para Luhmann,6 "El sistema de la sociedad es compuesto por las comunicaciones dotadas de significado, sólo para las comunica- ciones y para todas las comunicaciones." Habermas continúa: "Él forma sus unidades elementales gracias a la síntesis de las in- formaciones de los mensajes y de la comprensión, es decir, a través de la síntesis de tres tipos de selecciones que el sistema puede, en parte (sólo en parte), controlar. Como la formación de tales ele- mentos presupone, siempre, la sociedad, y siempre perpetúa, no hay comunicación fuera de la sociedad y por lo tanto tampoco exis- !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 4 BOBBIO, Norberto. Estado, Sociedad, Gobierno. 10. ed., São Paulo: Paz e Terra, 2003. 5 Ver Almeida Filho, José Carlos de Araujo. El derecho como sistema autopoié- tico. Disponible de forma gratuita en: http://www.estig.ipbeja.pt/ ac_direito ~ / odireitocomosistemaautopoietico.doc. 6 Luhmann, Nilla. L'unité du système juridique. En: Archivos de philosophie du droit. No 31. París: Sirey, 1986 (trad. Jacques De Dragoy). ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 31 te comunicación de la sociedad con su entorno. Nadie se puede comunicar (en el sentido de la comunicación completa), sin estar comprendido en la sociedad, pero el sistema de la sociedad en sí mismo no es capaz de comunicarse: él no puede encontrar fuera de sí mismo, ningún receptor al que se pudiese comunicar cualquier mensaje." La idea de Luhmann está estrechamente ligada a la teoría del Dere- cho como sistema autopoiético, diseñado después de la experiencia de dos biólogos, Maturana y Varela, negándose a aceptar las entradas (in- puts) y salidas (outputs)7 en el sistema. La idea fue concebida en el Dere- cho por Günther Teubner8. Él es autorreferencial y por lo tanto no se puede permitir entradas o salidas del sistema. El sistema jurídico es visto como un todo: desde los movimientos sociales, analizados sociológica- mente, el Derecho es capaz de resolver todas las situaciones, porque es autorreferencial. En otras palabras, el Derecho existe y se alimenta de la propia relación social. Esta es la idea, en sistema, que puede ser concebi- da como un sistema autopoiético. La teoría de Teubner, aunque aceptada por Luhmann, y modificada por Boaventura de Sousa Santos9 señala la importancia de esta ruptura de paradigma, cuando afirma: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 7 Adoptamos la terminología utilizada por Luhmann y Teubner. La intención es afirmar que el sistema en su forma actual no permiteentradas o salidas. La ley es generado por usted, a través de un sistema social y la normalización es una consecuencia de esta autorreferencialidad. 8 Teubner, Gunter. La Ley como autopiético sistema. Lisboa: la Fundação Ca- louste Gulbenkian, 1989. 9 SANTOS, Boaventura de Sousa. Crítica de la razón perezosa - contra el despil- farro de experiencia, 4. ed. São Paulo: Editora Cortez, 2000. PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 32 "La formulación más amplia y mejor articulada de este programa de investigación es la concepción del Derecho como sistema auto- poiético (Luhmann, 1984, 1986, 1988a, 1988b; Teubner (ed.), 1988, 1989, 1991, 1992). El Derecho es uno de estos subsistemas, un sistema de comunica- ciones jurídicas que funciona con su propio código binario: legal- ilegal. El Derecho se autorregula a sí mismo. El Derecho es un en- torno que rodea los otros subsistemas sociales, como es el medio ambiente del Derecho. Pero, cualquiera que sean las "vibraciones" o "perturbaciones" que un determinado sistema, consecuencia de su interdependencia o coexistencia funcional, puede "causar" otro sis- tema, que será irrelevante a menos que se convierta en respuestas o reacciones autopoiéticas. Con respecto al Derecho, esta versión radical de autopoiesis jurídi- ca dada por Luhmann fue, sin embargo, relativamente cambiado por Teubner (1989, 1991)." Y si Teubner que desde el comienzo de su obra, hace referencia a la teoría de Luhmann:10 "El Derecho tiene su propia validez de autorreferencia, según el cual toda operación jurídica envía los resultados de las operaciones legales. Esto significa que la validez del Derecho no puede ser im- portada desde fuera del sistema jurídico, sino obtenida solamente desde el interior. En palabras de Luhmann, "no existe Derecho fue- ra del Derecho, de modo que su relación con el sistema social, el sistema legal no genera inputs ni outputs." !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 10 Op. cit. ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 33 Para Habermas, a su vez, la cuestión se centra en la teoría del dis- curso, pero también reconoce al Estado como un subsistema. Dice el so- ciólogo alemán que: "La reconstrucción del Derecho reside en el plano de una explica- ción del significado. A través del sistema de derechos, expresamos las hipótesis en las que los miembros de una comunidad jurídica moderna se basan en la búsqueda de legitimidad, sin apelar a razo- nes de carácter religioso o metafísico. Sin embargo, hay una dife- rencia entre los derechos legítimos y la legitimidad de un orden de dominación, entre la legitimidad de los procesos de normalización y legitimación del poder político." Habermas sostiene además que es necesario la intervención estatal y juridificar, no sólo para las li- bertades individuales, sino "... la acción de los particulares y las li- bertades de comunicación de los ciudadanos. " Señala Pierre Lévy11 la importancia del poder político cuando dice: "... ya que si detrás de la dinámica contemporánea de la ciencias y técni- cas se esconden la razón y la eficacia (si damos a estos términos un valor positivo o negativo), pero sin una infinidad de razones de procesos inter- pretativos divergentes, entonces ya no se puede, de Derecho, excluir la tecnología de la esfera política." Las ideas convergen para una nueva estructura, inclusive de la inte- ligencia, ya no siendo posible separar la tecnología de los procesos políti- cos. En Brasil, todavía estamos lejos de esta idea de armonía entre la tecnología y el poder político. El proceso legislativo, lento en exceso, provoca una situación inusual: la tecnología está avanzando más rápida- mente que la propia construcción del Derecho positivo, pero es hora de cambiar esta situación, porque las cuestiones relacionadas a la sociedad y !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 11 Levy, Pierre. Tecnología de Inteligencia. Río de Janeiro: Ed. 34, 2006. PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 34 al Estado están siendo modificados. En términos judiciales la cuestión es complicada, como veremos más adelante. Debido a que nuestro sistema es positivista, la idea de una nueva concepción de la sociedad nos parece, como decimos, de enormes pro- porciones, ya que será necesario aplicar el Derecho al caso concreto, y además, se pretende la efectividad de la tutela. El profesor Tercio Sampaio12 trata, pues, de la idea de la legalidad, como "un intento de subsanar ambas deficiencias desde una nueva pers- pectiva, sin caer en la ingenuidad empirista de contractualismo del dere- cho natural clásico, para justificar la necesidad de dominación política y de legitimación". Y, como añade el profesor, la normatividad, de acuerdo a la idea legalista, agotaría toda la génesis del Derecho. Así, los conceptos de derecho y política están estrechamente vincu- lados, porque toda la fuerza del Derecho surge del legislador. Será preciso identificar la idea de una sociedad de la información tecnológica. 1.1. LA IDEA DE LA SOCIEDAD Y LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Ante la terminología sociedad de la información se observa la difu- sión de ideas controvertidas. Para algunos estudiosos, como José de Oli- !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 12 JUNIOR FERRAZ, Tercio Sampaio. La Ciencia del Derecho. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1980. ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 35 veira Ascensao13 la terminología no es adecuada, tratándose, como se dijo, de un slogan y es preciso admitir que es mejor una sociedad de la comunicación. En el diseño de Ascensao, la sociedad de la información está vinculada a la idea de Internet. La complejidad del tema que involucra a la sociedad de la infor- mación se extiende en la misma medida que otros autores atribuyen ideas y fechas distintas para la misma cuestión. Para Gilberto Dupas,14 ya se puede hablar en este modelo de sociedad en los años 60 del siglo XX, habida cuenta de la organización sindical fuerte y de movimientos que acabaron con el cambio de comportamientos, con gran exclusión corpora- tiva, llegando a afirmar que "el concepto de la sociedad civil necesita ser recuperado, radicalizado y ampliado para abarcar los intereses de las mu- chas minorías (...)".15Armand Mattelart16 nos presenta la idea de una sociedad regida por la información desde el principio, porque el hombre siempre ha tenido la necesidad de vivir en comunidad con otros y comu- nicarse. Admite, sin embargo, la extensión de este pensamiento en los siglos XVII y XVIII, con la Revolución Francesa. La obra colectiva publicada por la empresa Telefónica17 también remonta la idea de la sociedad de la información a los años 60 y define: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 13 RISE, José de Oliveira. Derecho de Internet y sociedad de la información. Río de Janeiro: Forense, 2002. 14 DUPAS, Gilberto. Ética y poder en la sociedad de la información. 2. ed. São Paulo: EDUSP de 2000. 15 Cit., P. 120. 16 Mattelart, Armand. Historia de la Sociedad de la Información. São Paulo: Lo- yola, 2002. 17 Se obtiene por vía electrónica, disponible en <http://www.telefonica.com.br/sociedadedainformacao/socinfo1.htm>. Acceso 15 de junio 2006. PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 36 "La Sociedad de la Información es una etapa de desarrollo social caracterizada por la capacidad de sus miembros (ciudadanos, empresas y gobierno) para obtener y compartir cualquier información instantánea- mente, en cualquier lugar y de la forma más adecuada." Por otro lado, tenemos la invención de la imprenta por Gutenberg en el siglo XV, dando como resultado un mayor acceso a la información y se podría admitir que desde entonces, ya se estaría en una verdadera sociedad de la información.18 En otras palabras, si el término es un slo- gan, aún así, estaríamos frente a una sociedad de la comunicaciónen los lejanos tiempos de nuestra historia y no sólo en los siglos XX y XXI, con el crecimiento de internet a nivel mundial. La idea de una nueva sociedad, sin embargo, es preocupante, espe- cialmente cuando se enfrenta a la máxima ubi societas ibi jus. Abordar la premisa de que la sociedad no existe sin Derecho y el Derecho sin socie- dad –ubi jus ibi societas- traemos la idea metafórica de Pellegrini, Dina- marco y Cintra19 cuando presentan al náufrago Robinson Crusoe, aislado en una isla. Por los conceptos actuales de la sociedad, no podemos afir- mar que estuvo viviendo de la misma forma sino hasta la llegada del in- dio Viernes. Ocurre, sin embargo, que ya se puede imaginar una sociedad sin la presencia física de dos o más personas. ¿Si el naufragio literario ocurriese en nuestros días, bastaría que Robinson Crusoe estuviese portando una !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 18 La historia de la cultura humana está íntimamente ligada a los medios de co- municación. ¿Era importante para la supervivencia de la tribu, que el conoci- miento y la experiencia de personas mayores llegaron a sus descendientes y en la transmisión oral y la prohibición se levantó leyendas llenas de misterio. Ver <http://paginas.terra.com.br/educacao/fisicavirtual/grandes/gutenberg.htm>, desconocido. 19 CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; Grinover, Ada Pellegrini, DINAMAR- CO, Cândido Rangel. Teoria General del caso. 12. ed., São Paulo: Malheiros, 1996. ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 37 notebook, con una conexión inalámbrica simple para estar conectado a una red mundial de computadoras y, por lo tanto, en sociedad. Una socie- dad propia de la cibercultura.20 Admitimos, sin embargo, un cambio de paradigma en el siglo XXI, a pesar de que la idea de una sociedad de la información está arraigada en el hombre desde su época primitiva, cuando se empiezan a formar sociedades y surge la necesidad de comunicación entre sus miembros y con otros clanes y tribus. Con la invención de la imprenta por Gutenberg (siglo XV), tenemos una mayor difusión de la información y con la Revo- lución Francesa (siglo XVIII) se derrumban los tronos y la sociedad bur- guesa asciende al poder, cambian formas de pensar y de actuar. Se presti- gia la comunicación y la libertad, con la promulgación de la Declaración de Principios de la Revolución Francesa, inspiradora de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Por lo tanto, ¿cuál sería el gran movimiento iniciado al final del si- glo XX y propagado en pleno siglo XXI, como una nueva sociedad? ¿Cuáles serían los principales retos del hombre en esta década que se inicia? El gran paradigma que se enfrenta ante la idea de una nueva socie- dad y, consecuentemente, reclamando del Derecho nuevas concepciones y métodos para la pacificación de los conflictos, es romper barreras ge- ofísicas, sin la necesidad de la guerra. Pero, para hacer frente a esta nueva sociedad, otro punto de gran valor se presenta: la figura del Estado. ¿Será posible la existencia de so- ciedad sin Estado, con pueblo, nación y soberanía? !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 20 Terminologia adoptada por: Levy, Pierre. Cibercultura. 2. ed. São Paulo: Ed. 34, 2005 PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 38 Para Elaine Harzheim Macedo21 no se puede admitir el concepto de sociedad sin la noción de Estado. Ocurre, sin embargo, que la sociedad de la información tecnológica está rompiendo barreras y, en términos judiciales, causando diversos problemas que deberán ser enfrentados por los procesalistas, en particular por los jueces. 1.2. LA QUIEBRA DE LAS BARRERAS GEOFÍSICAS SIN GUERRA. UN VERDADERO CAMBIO DE PARADIGMA Y LA NECESIDAD DE ENFRENTAMIENTO POR EL DERECHO. UNA NUEVA SOCIE- DAD DE LA INFORMACIÓN. No es correcto afirmar que vivimos, con exclusividad, en la era de la sociedad de la información, pues, nuestro paradigma se rompe con el acceso a los espacios geofísicos creados por la electrónica.22 Las barreras geofísicas se rompen sin el uso de la fuerza del hombre, pero sí con un simple teclar en el computador. Basta, para invadir espacios, comandos informáticos que pueden ser generadores de paz, y al mismo tiempo, ser objeto para la práctica de los más diversos actos ilícitos, ya sean civiles o penales. Para una nueva conceptualización del Derecho Procesal, será preci- so enfrentarnos a la cuestión de la jurisdicción en los entornos informáti- cos. Esto representa la mayor preocupación cuando estamos rompiendo un paradigma dentro de la sociedad de la información. Nos enfrentamos a una nueva sociedad de la información, o al menos ante los nuevos dise- ños, nunca antes conocidos por nuestros antepasados, aun en la ciencia !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 21 MACEDO, Harzheim Elaine. Competencia y procedimiento - una perspectiva histórica y crítica para el tercer milenio. Porto Alegre: Livraria do Abogado, 2005. 22 Ver Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva. Cit ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 39 ficción, que puede ser concebido con la terminología de la sociedad de la información tecnológica. Así, se admite que un crimen puede ser practicado en Brasil, con la utilización de un servidor norteamericano, y provocar sus efectos en Chi- na. Supongamos, además, que una máquina instalada en suelo brasileño, se accede de forma remota desde Asia y causa efectos en los Estados Unidos. Podemos contratar en forma de teletrabajo a un ciudadano que vive en Brasil, por una empresa norteamericana, para que sus servicios sean prestados, on-line en Japón. ¿Cómo hacer frente a situaciones como éstas, teniendo en cuenta el rompimiento de barreras geofísicas? ¿Cuál sería la autoridad judicial competente para perseguir y juzgar: a) El crimen? b) La indemnización por daños y perjuicios en el ámbito civil? c) La relación de trabajo? Será necesario conciliar el Derecho a la nueva tecnología y la idea de una socialización global de la comunicación. Sin embargo, a menos que adoptáramos un Código Procesal Transnacional23 los conflictos no se resolverán. O, si es así, se corre el riesgo de no ser cumplido, como se analiza en el capítulo siguiente, relativo a la jurisdicción y competencia. Y se dice esto porque las decisiones que emanan de las autoridades de algunos países no se cumplen por comisión, sea en virtud de la legis- lación local, o por la ausencia de tratados. Varios casos se pueden ver en !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 23 No se trata de diseño y, en Brasil, son parte de los Profs. Luiz Rodrigues y Wambier Teresa. Si bien no aplicar un Código de Procedimiento Transnacio- nal, un modelo del proceso electrónico para América Latina se pueden estudiar, se debe hacer frente a importantes cuestiones de jurisdicción. PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 40 la casuística, en virtud de las decisiones emanadas del Poder Judicial de un determinado país que no cumple o en otro porque la ley lo ha determi- nado de manera diferente. Un ejemplo clásico de la imposibilidad de cumplimiento se refiere a páginas web que violan el honor y la intimidad. Dejando a un lado la falta de entendimiento sobre el tema, que genera decisiones equivocadas, hay países donde el derecho a la publicidad se presenta de manera más amplia que el derecho a la intimidad. En lo que respecta a la jurisdicción, nos encontramos con más pro- blemas por resolver. Sin embargo, nuestras reglas de competencia deben ser adecuadas para una nueva realidad no prevista- porque no se podía predecir - por el legislador brasileño de 1973, ni por el peruano de 1992. Si la regla general de competencia es el domicilio del demandado, una violación de la ley se produjo como consecuencia de la publicación de contenido ofensivo en el sitio web asignado a otro país, sería necesaria la presentaciónde la acción allí. Pero esta hipótesis impide el acceso a la justicia. Un sitio en particular se asigna en los Estados Unidos, por ejem- plo, teniendo como autor a un brasileño. Si bien no es una acción necesa- ria para hacer o no hacer, la ejecución debe tener efecto en otro país, que, en el ejemplo, favorece el derecho a la información. Y en muchos casos el derecho a la información afecta a muchos otros derechos fundamenta- les, debiendo haber una ponderación de los principios para la aplicación de la ley. La idea de una nueva sistematización procesal, debido a la utiliza- ción de tecnologías modernas, es de veras importante, y si, es necesario un conocimiento global de las cuestiones presentadas. El mayor problema que se enfrenta es con respecto al pilar del De- recho Procesal: la jurisdicción. Nos preocupa la eficacia de las decisio- nes, pero la tendencia moderna de la creciente utilización de entornos informáticos en ambientes de trabajo, están proporcionando facilidades y ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 41 causando problemas, sin que nos percatemos de la cuestión relativa a la competencia, que es una rama de la jurisdicción. Las cuestiones expuestas anteriormente demuestran las líneas de la gran controversia que se enfrentan cuando los resultados son producidos en diferentes lugares. Derribamos las barreras geofísicas a través de in- ternet, pero aún no sabemos cómo resolver los problemas causados por este fenómeno. Por esta razón nos propusimos el trazar una nueva teoría de la sis- temática procesal, habida cuenta de la sociedad de la información tec- nológica, a través de una Teoría General de Proceso Electrónico. Nos enfrentamos a problemas de carácter judicial, de partes no identificadas, etc. Creemos que este es el momento más oportuno para discutir el tema de proceso en el mundo de la electrónica y frente a tantos problemas que involucran comunidades virtuales, como el Orkut, por ejemplo. Frente a esta cuestión, es que tal vez la mayor preocupación planteada es la intervención del Estado. ¿Cómo podrá el Estado impedir violaciones de derechos en su terri- torio, si no puede concebir internet como un Estado? ¿Cómo garantizar el respeto del Estado Constitucional de Derecho en esta nueva sociedad sin fronteras físicas? ¿Cómo queda el “bien de la vida” frente a las violacio- nes que podrían resolverse en los tribunales, pero sin ninguna eficacia? La idea de Estado no se ve alterada por la virtualización de las co- municaciones, pero estamos ante grandes problemas que deben ser afron- tados, especialmente en lo que respecta a la aplicación de la ley procesal en el espacio. Nuestro estudio tiene como objetivo examinar estas cuestiones, que siguen siendo preocupantes y que podrán, en breve, encontrar una solu- ción. Por ahora, la única solución que se visualiza es la celebración de PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 42 tratados. Para dar un paso más audaz, a fin de integrar el Derecho con el nuevo orden que encontramos y no permitir que los canales de comunica- ción a través de la World Wide Web se conviertan en territorio sin dueño, es necesario cambiar la Constitución, sea para la creación de una juris- dicción especial – la electrónica – o, en el caso del Brasil, sea para la federalización de los problemas afectos a la tecnología de la información. 2. LA POSIBILIDAD DE LA INEFICACIA DE LAS SENTENCIAS, FRENTE AL DERECHO MATERIAL Con la velocidad en la transmisión de información por diversos ca- nales de comunicación, especialmente internet, los conflictos existentes en la sociedad se están ampliando. Y lo son, también, de forma autorrefe- rencial. Afirmamos que se están ampliando, porque no creemos que existan nuevos conflictos, sino una ampliación de los mismos. Las cuestiones relacionadas con, por ejemplo, los conflictos entre las marcas siempre ocurrieron. Actualmente, estas disputas se magnifican porque el nombre de dominio en internet se puede considerar un apéndice o incluso una extensión de marca. En cuanto a la delincuencia, el internet propició, incluso de forma anónima, una extensión de la divulgación de debates racistas, de sites con contenidos pedófilos, entre muchos otros tipos penales. Las cuestiones relacionadas con la infracción de violación del copyright se han converti- do en práctica común en internet, que van desde la copia de extractos de obras hasta el íntegro de las mismas. Lo mismo sucede con la música en formato MP3, ya que no existe ningún control sobre la infinidad de can- ciones que circulan por internet todos los días. ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 43 También existe la posibilidad de violación de las resoluciones judi- ciales. Este punto parece de gran importancia, ya que el anonimato del internet proporciona tal situación. Es preciso recurrir a la casuística para justificar lo que decimos. Procedió en el Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande do Sul la acción contra la Compañía Revisión Ltda. y su compañero Sieg- fried Ellwanger, cuyo seudónimo es S.E. Castan. En la decisión final, se determinó que la mencionada editora no podía vender más libros con contenido antisemita y racista. El socio de la editorial fue condenado y su pedido de habeas corpus fue denegado la Corte Suprema, como se mues- tra en la Publicación DJU-I, 19/03/199424. Ocurre, sin embargo, que a pesar de las obras publicadas fueron confiscadas y el editor prohibido de comercializarlos en las librerías, la Compañía Revisión alojo su site en los Estados Unidos, pasando a co- mercializar libremente sus obras25. Desde el momento que se crean me- canismos electrónicos para la tramitación rápida, existe la posibilidad de purgar el site asignado y, de esta forma, se tornan las decisiones en inefi- caces. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 24 Las decisiones que incluyen el citado asunto puede ser visto en: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=2052452, http://www.stf.jus.br/portal/processo / verProcessoDetalhe.asp? incidente = 2318358, http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=17649 32, http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe . asp? incidente = 2543482, y http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=21763 87. 25 El http://members.libreopinion.com/us/revision5/edrevision.htm sitio de inser- ción, se presenta como una violación de la orden judicial. El crimen de esta manera se perpetúa y la decisión tomada por la determinación de la eliminación de los racistas, no contenía la eficacia necesaria frente a las herramientas in- formáticas. PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 44 En esta era de la información tecnológica de nada sirven las deci- siones, si ellas pueden ser fácilmente violadas por dispositivos electróni- cos. Desde el momento en que los tribunales pasen a tener una idea su- pranacional, con acuerdos de cooperación también por vía electrónica, el cumplimiento de una decisión que frene el uso de la página que viola la decisión de nuestros tribunales sería la verdadera efectividad del proceso. Por esta razón, entendemos, y defendemos más adelante, que el proceso electrónico es un término equivocado y que debemos tratarlo como procedimiento electrónico, a ser adoptado en los procesos comu- nes, cautelar e incluso de ejecución, siempre con el derecho al contradic- torio garantizado. En todo caso, introducido en los Códigos Procesales como procedimientos especiales. Pero ¿Aún nos enfrentamos a problemas relativos a la competencia territorial en situaciones como esta?, o ¿simplemente tendremos dificul- tades para dar efecto a las resoluciones judiciales? Entendemos que la cuestión comprende a la competencia, sobre todo porque el proceso electrónico, deberá disponer de su atención en este sentido. Analizaremos una nueva idea de jurisdicción y competencia.¡Por ahora nos interesa el aumento de los conflictos! En los años 90 del siglo XX, por ejemplo, surgieron los denomina- dos foros de discusión, a fin de que las personas con ciertas afinidades intercambien e-mails con un simple digitar de correo electrónico. Ac- tualmente, existen foros en Internet sólo para el intercambio de música, libros, etc. Obras enteras se intercambian a través de estos foros que, independientemente de los sitios como KAZZA, entre otros, que se trata de un sistema de compartir archivos entre una y otra máquina. Hay gra- ves violaciones en estos foros, que en su mayoría, son asignados de for- ma gratuita en los Estados Unidos. Una vez más tenemos que examinar la cuestión de la competencia, que ya está causando decisiones alejadas del espíritu pacificador del proceso. ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 45 Los conflictos de intereses en esta década de la sociedad de la in- formación no se limitan a los asuntos civiles o penales. Las cuestiones relativas a la Ley del Trabajo también se encuentran presentes y, frente a decisiones que han sido dictadas por los tribunales, precedentes peligro- sos se están abriendo, como la posibilidad de controlar los buzones de correo electrónico (e-mail). Frente al aumento de los conflictos en términos de sociedad de la información, la mejor alternativa es el proceso electrónico, pero no en la forma propuesta por la Asociación de Jueces Federales, a través de pro- yecto de ley de participación popular, que se tramitó en la Cámara de Diputados bajo el número 5828/2001, y después de haber sido modifica- do por PL 71/2002, del Senado Federal, a través del sustitutivo; hoy es la Ley de Proceso Electrónico. 3. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PROCESAL Y EL ACCESO A LA JUSTICIA - UNA VISIÓN FRENTE A LA CONSOLI- DACIÓN DEL PROCESO ELECTRÓNICO Es función del Derecho Procesal pacificar los conflictos. Se trata de la finalidad del proceso, que se ejerce a través del Estado en su fun- ción judicial. El Estado prestará su tutela siempre que la parte así lo des- ee. Los profesores Dinamarco, Pellegrini y Cintra26, afirman que para la eficacia del proceso y para que se alcance su objetivo - pacificador- se tiene que romper ciertas barreras. Por lo tanto, estamos tratando el acceso a la justicia en forma amplia, para que la mayoría de la ciudadanía pueda ejercerlo. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 26 Cit., P. 34. PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 46 La sociedad de la información tecnológica ha puesto de manifiesto un mayor acceso al conocimiento. Ocurre que paralelamente a ese acce- so, también se produce desinformación. La sobrecarga de información, paradójicamente, genera desinformación. En cuanto a la función social del proceso, con mecanismos que fa- ciliten el acceso a la justicia, como propugna Cappelletti27, experimenta- do la llamada tercera ola. Las soluciones prácticas a los problemas de acceso a la justicia28 se presentan, bajo el enfoque procesalista itálico a través de tres olas: a) La primera ola: la justicia gratuita para los pobres; b) La segunda ola: la representación de intereses difusos y, c) La tercera ola: el acceso a la representación en juicio, a un nue- vo concepto más amplio del acceso a la justicia. Un nuevo en- foque para el acceso a la justicia. La idea de un sistema procesal electrónico se encuadra en las tres oleadas procesalistas del profesor Mauro Cappelletti, y necesitamos una comprensión de esta sistemática; con seguridad que la informatización judicial se inserta en la tercera ola. Las anteriores, indirectamente, serán consecuencia de esta idea. 3.1. LA TERCERA OLA DE CAPPELLETTI Y EL ACCESO A LA JUS- TICIA POR EL PROCESO ELECTRÓNICO Según Cappelletti, cuando se trata de la tercera ola del proceso como una forma de ampliar el acceso a la justicia, "ella centra su aten- ción en el conjunto general de los mecanismos y las instituciones, perso- !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 27 CAPPELLETTI, Mauro; Garth, Bryan. Acceso a la Justicia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. 28 Título del capítulo III de la obra de Cappelletti. ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 47 nas y procedimientos utilizados para resolver y prevenir las controver- sias en las sociedades modernas." Completando su idea de acceso a la justicia, trabajando en el ámbi- to de las reformas procesales y en la necesidad de cambiar los procedi- mientos, "Transformaciones en la estructura de los tribunales o la crea- ción de nuevos tribunales, el uso de personas legas o profesionales, tanto como jueces y como defensores, cambios en las leyes sustantivas destina- das a impedir los conflictos y facilitar su solución y la utilización de me- canismos privados o informales para la resolución de disputas,”29 po- demos concluir que la idea del proceso electrónico es adecuado para una idea de la ampliación del acceso a la justicia. Cappelletti continúa y afirma que "este enfoque reconoce la nece- sidad de correlacionar y adaptar el proceso civil al tipo de litigio." 30 En la redacción del Pacto republicano,31 el Gobierno Federal de Brasil reconoció la importancia en la informatización de los sistemas judiciales, y un resumen de estas ideas se pueden ver en la página web de la Reforma Judicial.32 La Informatización judicial es de vital importancia !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 29 Op. SAL., p. 71. 30 Idem. 31 http://pt.wikipedia.org/wiki/Pacto_Republicano 32 Un mayor acceso a la justicia para todos los brasileños se puede lograr con el apoyo de una serie de medidas. Tribunales estatales y federales Especiales de- ben fortalecerse y mejorarse, porque representan una alternativa eficiente para resolver las controversias. Experiencias como la previsión ¬ ciara Varas, insta- lado por el Tribunal Federal de Sao Paulo y el Tribunal Especial del Distrito Federal - que consisten en unidades del Poder Judicial totalmente informatiza- do - son demostraciones de la posibilidad de transformar la estructura adminis- trativa. Lo mismo puede decirse de los viajeros Juzgados y Centros Integrados para la Ciudadanía, que llevan con el acceso a la justicia a los más pobres ciu- dadanos, la democratización del acceso. Necesita la institucionalización efecti- va de la Defensoría del Pueblo de la Unión y los Estados, de manera que este órgano es otra aproximación a la justicia para la población con menos recursos. Ver http://www.mj.gov.br/reforma/index.htm. PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 48 para de adaptación del proceso al tipo de litigios. Sin embargo, hemos extendido esta idea para que también se piense en términos de Proceso Penal y Proceso Laboral. Con la expansión de los conflictos y la necesidad de justicia más rápida y eficaz, el medio electrónico se presenta como medio adecuado y eficaz para hacer frente a esta situación. El caso, por ejemplo, el editor (ver más arriba el punto 2) demandará los esfuerzos del Poder Judicial para identificar la fuente de origen del alojamiento en la página web y mediante el uso del proceso electrónico no será imposible de frenar la desobediencia judicial que se perpetró. Presentamos como corolario de esta idea, la aplicación de los Código Modelos. Sea en los términos que ya existe en América Latina, o sea en términos de Código de Proceso Transnacional. Pero es importante que los Códigos Modelo introduzcan medios de comunicación de actos procesales por medios electrónicos. Nos queda concluir que la implantación del proceso electrónico, discutido bajo el enfoque de la tercera ola -las dos primeras se encuentran satisfechas-, pero no como vienen siendo interpretadas, o sea, que el ac- ceso a la justicia para los pobres debe ser visto como caridad. El profesor Dr. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro33 nos trae esta idea de caridad: "La noción de acceso a la justicia como una actividadde benefi- cencia, como un favor dado a los pobres, única y exclusivamente en el ámbito de los litigios, procesos, y especialmente en el área penal, fue la tónica dominante durante la mayor parte de este si- !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 33 CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Acceso a la Justicia. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000. ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 49 glo,34 que en los países en desarrollo como Brasil, representa los ideales del Estado liberal (la igualdad meramente formal)” Los profesores Cleber Francisco Alves y Marília Gonçalves Pimen- ta,35 en su obra con el título apropiado para nuestra situación, hacen fren- te a la cuestión de la falta de acceso a justicia, en forma semejante a la del profesor Paulo Cezar, retratando ideas de Capelletti: "Durante siglos, el problema de falta de acceso de los pobres a la justicia fue tratado, en el mundo occidental, con una perspectiva caritativa, como un compromiso moral y digno de un hombre pia- doso. Sólo en el siglo XIX, el Estado pasó a ocuparse de esta mate- ria, pero aún desde una óptica inadecuada para resolver el proble- ma, después de haber sido este deber moral erigido en obligación jurídica, es decir, un deber gratuito honorífico, imponiéndose, le- galmente, a los abogados el patrocinio de las causas de los pobres. Esto fue lo que sucedió, por ejemplo, en Inglaterra, Bélgica, Holanda, Francia, Alemania e Italia, ya que en Brasil ese sistema se estableció oficialmente en 1930 con la fundación de la Orden de Abogados de Brasil, cuya regulación preveía el deber de cada abo- gado de aceptar y continuar con atención, los encargos formulados por la Orden, por el Auxilio Judicial o por los jueces competentes." Es cierto que, cuando analizamos los textos transcritos, podemos concebir, sociológicamente, que el acceso a la justicia para los pobres no significaba nada más que un deber moral, una caridad y, nunca, fue con- cebido efectivamente como un derecho fundamental. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 34 El autor se refiere al siglo XX. 35 ALVES, Cleber Francisco, pimienta, Gonçalves Marilia. El acceso a la justicia en Retrato Blanco y Negro: de Defensoría Pública Institucional. Río de Janeiro: Lumen Juris, 2004. PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 50 Alexy36, al tratar del objeto y de la teoría de los derechos funda- mentales, examina la cuestión desde tres perspectivas: teorías filosóficas, históricas y sociológicas, siendo estas últimas propias del sistema social. Si estamos ante garantías individuales, previstas por la norma fundamen- tal, no se puede admitir que los pobres tengan un acceso a la justicia, meramente por caridad, sino por la fuerza de un derecho garantizado por la Constitución. La idea de la introducción de un proceso electrónico tiende a pro- vocar en los más resistentes el cartel de elitización del proceso, que no es el caso. El objetivo de este capítulo es advertir de la necesidad de un proce- so electrónico, tendiente, en un primer momento, a resolver los proble- mas derivados de la tecnología de la sociedad de la información. Que la idea sea la de crear los tribunales especializados, pues bien, es encomia- ble. Pero estamos lejos de una elitización procesal. Al igual que en el arbitraje – y guardando las debidas distancias porque el proceso de electrónica no es un medio alternativo de resolución de conflictos - el proceso electrónico puede ser muy bien aprovechado por aquellos que tienen acceso a los medios de información. Teniendo en cuenta la distinción existente entre proceso y proce- dimiento, podemos adoptar la idea de Cappelletti y tratar el Proceso Electrónico como un procedimiento en el proceso, aplicable a los proce- dimientos civiles, laborales y penales y, por qué no, al procedimiento administrativo.37 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 36 Alexy, Robert. Teoría de Los Derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. 37 Ley 9784/99 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS - EGACAL 51 Como una forma de descongestionar el Poder Judicial e incluso eliminar los trámites burocráticos existentes en los registros, la población más pobre tendría una mayor accesibilidad a todos los medios para con- cretar sus derechos. Un procedimiento electrónico es rápido y eficiente y las experiencias en Brasil muestran que es posible insertar esta forma en el proceso. Analizando desde este prisma y rechazando el anacronismo de los que todavía se resisten a la informática en el Derecho, desde el momento en que tenemos la introducción de un nuevo mecanismo, aunque accesi- ble - al menos inicialmente – a pocas personas, tenemos un gran espacio abierto para cuestiones que requieran una intervención inmediata del Poder Judicial, tales como la posesión, la medianería, la familia, y otros que agobian a la Defensoría Pública, por el retraso en la tramitación hecha bajo el dosel de la gratuidad de la Justicia. Adoptar el proceso (o procedimiento) es garantizar la eficacia y el acceso electrónico a los más necesitados, sin que pueda parecer una asis- tencia caritativa. Por último, con el fin de adecuarnos a la tercera ola, para los asuntos relacionados a la informática y los conflictos provocados por internet, es que es indispensable la necesidad de la adopción del proceso electrónico. 4. EL PROCESO FORMULARIO ELECTRÓNICO PARA RE- SOLVER LOS CONFLICTOS EN LA ERA ELECTRÓNICA Admitimos que el procedimiento electrónico deba ser adoptado pa- ra cualquier tipo de demanda, independientemente de su objeto o del pro- ceso (conocimiento, cautelar, ejecución), con excepciones a medios electrónicos para la audiencia de los acusados, los interrogatorios por videoconferencia, o incluso, como hasta hoy es materia de debate, en PROCESO ELECTRÓNICO Y TEORÍA GENERAL DEL PROCESO ELECTRÓNICO ! 52 acciones del Estado. Nuestra posición con respecto a la utilización de técnicas electrónicas para el interrogatorio y las acciones de separación o divorcio, es que no debe ser adoptada. El Tribunal Regional Federal de la Región 4 de Brasil fue un pio- nero en la informatización de los tribunales y determinó que todos los casos procesados en los juzgados sean de forma electrónica, no admitién- dose otra alternativa. Fue una postura audaz, porque no permite a la parte el uso del proceso convencional y adoptada incluso antes del advenimien- to de la Ley 11.419. Como ya se ha mencionado, y siempre volvemos al tema, la Ley 11.419 es una extensión del artículo 8° de la Ley de los Tri- bunales Especiales Federal (Ver 1.1.). Creemos que en el artículo 154° del Código Procesal Civil de Bra- sil, en su redacción actual, sería suficiente para resolver la mayoría de los problemas que enfrentamos hoy en términos de proceso electrónico. Creemos que no sería necesario, en teoría, la edición de la Ley del Proce- so Electrónico, que es el resultado de un proyecto de ley de participación popular mucho más orientado a los intereses del Gobierno que de las partes. Sin embargo, la práctica y la aplicación de la norma se presentan muy saludables en el sistema brasileño. Y esta fue la importancia de la ley del proceso electrónico: Modificación de varios aspectos y produc- ción de un cambio radical en el pensamiento procesal. Antes de examinar si se trata de proceso o procedimiento, nos atre- vemos a decir que un proceso electrónico no presenta una idea absurda y que pronto tendremos la necesidad de su implantación para los conflictos propios de la era electrónica. No sería una jurisdicción especial, aunque defendemos la idea de crear esta forma de jurisdicción, sino un proceso de jurisdicción contenciosa (y también de carácter voluntario) de natura- leza especial que se incluirá en el Código Procesal Civil38, en el Código !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 38 Brasil ha experimentado este