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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA.- I). INTRODUCCIÓN. En las antiguas legislaciones no se contemplaba a la seguridad pública como un bien jurídico específico, sino que se reprimían diversos hechos en forma aislada (el incendio, la inundación o el estrago), como lesiones o daños a diversos bienes jurídicos individuales, ya sea contra las personas o el patrimonio, según lo que hubiera sido afectado por el hecho así incriminado (ver Código Penal francés de 1810: destruction, degrapatida, dommages, etc). La constitución de esta categoría de delitos como una familia especial es obra de la legislación moderna, y aún no cumplida plenamente, más, cuando al decir de Mezger, en esta clase de delitos –antes que ninguna otra- se exige una clara sistemática1.- En esta clase de delitos la idea central está constituida por la existencia de un peligro. En efecto, el correlativo de la idea de seguridad es la idea de peligro, no ya la de lesión. Como dice el maestro Soler, los delitos que aquí examinamos son de peligro común, considerados desde el punto de vista de los bienes materiales que pueden destruir. Pero es necesario distinguirse estas figuras de otras ya existentes en el ordenamiento, en tanto el objeto principal es el de proteger en general los bienes, creando una situación de peligro general e indeterminado. Esta ya es una situación de peligro general e indeterminado. Es una situación que solamente ciertas infracciones contemplan; y a este tipo de infracciones pueden llamárselas, de acuerdo con la denominación alemana, delitos de peligro común2.- El primer cuerpo legislativo que agrupa en un título genérico a los hechos y conductas que ponen en peligro la seguridad pública es el Código Penal holandés de 1881, haciéndolo posteriormente en sentido similar el Código Penal italiano de 1889, que denominó a hechos de esta clase como “delitti contro l’incolumitá pubblica”, es decir, delitos contra la incolumidad pública. 1 Cfr. Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T° IV, Ed. Tea, 1978, pag. 479.- 2 Cfr. Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 481.- En este grupo de conductas, el peligro no recae sobre las personas o cosas como bienes jurídicos individuales, sino como bienes jurídicos colectivos. En efecto, su incriminación tiende a tutelar la seguridad pública y no representa una protección particularmente dirigida a la conservación y el mantenimiento de intereses pertenecientes a un individuo aislado. La autonomía de esta familia de delitos se basa en que ésta se halla constituida por un grupo de infracciones que considera específica y exclusivamente la seguridad como bien jurídico valioso en sí mismo. La seguridad que estos delitos protegen, por tanto, no es la general seguridad jurídica que protege el derecho en general y el derecho penal en forma más intensa, es la seguridad de los bienes; y a diferencia de una común figura de peligro (como podría ser el delito de agresión con arma con respecto al bien vida), las infracciones en estos casos, no protegen contra el peligro que amenaza a un solo bien, sino a los bienes en general, a los bienes considerados en común como pertenecientes a un número indeterminado de personas y dotados de distinta naturaleza3. En esta clase de delitos, la seguridad común de los bienes es el bien jurídico vulnerado; el peligro común es la situación objetiva creada por la acción.- II). NUESTROS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS. El Código Penal de 1887, siguiendo en esto a Tejedor (parag. 5to., Tít. 8vo, Libro I, Parte Segunda) destinó un capítulo entre los delitos contra la propiedad, a los incendios y a otros estragos (art. 208 y ss). Asimismo, por otra parte y en un título especial (arts. 295 a 299) figuraban los delitos contra la Salud Pública. La ordenación en el sentido correcto es introducida por el Proyecto de 1891. Rivarola criticó con acierto esta defectuosa metodología del Código Penal de 1887, expresando en la Comisión de la Exposición de Motivos lo siguiente: “La razón que hemos tenido para agrupar en un título las prescripciones sobre los hechos mencionados, (Incendios, explosiones, inundaciones y otros estragos, 3 Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 482.- delitos contra los medios de transporte y comunicación, delitos contra la salud pública, piratería y otros ataques a la navegación) es que todos ellos producen un peligro común inmediato de mucha trascendencia. Es cierto que el incendio, la inundación, el naufragio, la piratería u otros estragos, y la totalidad o casi la totalidad de estos delitos, hieren la propiedad ajena, pero también es cierto que pueden no herirla, aunque siempre producen un gran peligro para los bienes o las personas. Ese peligro, es el elemento “común del conjunto de los hechos punibles a que nos referimos”4.- Más allá de la confusión que puede ocasionar el hecho de seguir mencionando a esta familia de delitos como aquellos que afectan la “seguridad pública”, cuando lo correcto sería afirmar que hacen peligrar la “seguridad común”, que era la denominación que le daba la ley 17.567/68, la interpretación que le damos a este contenido se encuentra bien precisado. Estas acertadas apreciaciones permiten demostrar con total claridad, cuál es el sentido del agrupamiento de estas figuras en un acápite especial que tiene por primordial función la protección de intereses colectivos, y no el cuidado de bienes particulares que son tutelados suficientemente en otras disposiciones de nuestro Código Penal. III). EL BIEN JURÍDICO OBJETO DE PROTECCIÓN. La denominación que nuestro Código Penal ha asignado a esta clase de infracciones, es la de delitos contra la “Seguridad Pública”. Hemos visto que es muy estrecha la vinculación que guarda este grupo de delitos con la idea de peligro. El peligro es la probabilidad de que ocurra un evento dañoso. El derecho opera con esa idea con toda frecuencia, y hasta tal vez con frecuencia mayor que con la idea de daño, por la voluntad de prevención que lo inspira. Pero la idea de peligro no juega de la misma manera en todos los casos5. Se denomina peligro abstracto al peligro que la ley considera como necesariamente derivado de ciertas situaciones, de ciertas acciones, y sobre todo del empleo de ciertos medios. En estas incriminaciones el derecho suele desentenderse de toda comprobación referente a la efectiva existencia de 4 Exposición de Motivos, pag. 175, Buenos Aires, 1891.- 5 Cfr. Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 484.- lesiones o riesgos. Las figuras más características de esta clase de delitos no son de peligro abstracto, sino de peligro concreto y común6. Por peligro concreto se conoce aquello casos en los que la figura requiere que algún bien haya corrido efectivamente un peligro. Esto es muy importante porque en muchos de estos delitos, a pesar del empleo de ciertos medios, la infracción no aparece integrada sino cuando esos medios han alcanzado efectivamente cierto nivel. Por eso podemos decir que una cosa es el fuego y otra es el incendio. El incendio es el fuego que efectivamente ha puesto en peligro los bienes. De ahí se ve que el peligro concreto resulta constitutivo para la calificación del medio, comprometiendo de tal modo la seguridad común.- La seguridad pública puede definirse tanto desde un punto de vista objetivo, como desde el punto de vista subjetivo. Si consideramos el bien jurídico objeto de esta protección desde la perspectiva objetiva, podríamos decir -siguiendo a Vincenzo Manzini- “que es el conjunto de bienes garantizados por el orden jurídico, que constituyen la protección de la vida, de la integridad personal y de la salud, considerando estos bienes en abstracto e independientemente dela persona que sea su titular”7.- A la definición precedentemente expuesta, le podríamos agregar que se intenta tutelar también “la protección del bienestar y la propiedad de los ciudadanos”, como pertenecientes a todos en general y a nadie en particular. De tal manera la definición correcta –y que refleja con toda evidencia la naturaleza del bien jurídico protegido- sería la que con absoluta y total solvencia expusiera la jurisprudencia en tal sentido, señalando que la seguridad pública “es el conjunto de las condiciones garantizadas por el orden jurídico, que constituyen la protección de la vida, de la integridad física, la salud, el bienestar y la propiedad de los ciudadanos, considerando estos bienes en abstracto e independientemente de la persona que sea su titular”8.- Pero la seguridad pública también puede definirse desde el punto de vista subjetivo, expresándose desde esta óptica que la misma representa el estado y la opinión de la colectividad que se considera protegida de cualquier 6 Seguimos en esto a Soler, sin perjuicio de la gran discrepancia doctrinaria y evolución dogmática referente a estas modalidades incluidas en diversos ordenamientos jurídicos.- 7 Manzini, Vincenzo, “Trattato di Diritto Penale”, T° VI, pag. 222, año 1960. 8 C.Crim. y Correc. Fed., La Ley, T° II, pag. 869. peligro que amenace la vida e integridad de las personas, salud, propiedad y bienestar general. En este orden de ideas, Núñez, adopta un criterio emparentado con esta visión, señalando que “a seguridad pública es el estado colectivo, exento de situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o las personas en general”9.- Consideramos pues, que el concepto del bien jurídico comprometido participa de ambas características: tanto la objetiva como la subjetiva, sosteniendo entonces que ese estado colectivo exento de situaciones físicamente riesgosas o peligrosas abarca todas las condiciones y el conjunto de bienes garantizados por el orden jurídico, que constituyen la protección de la vida, la integridad, la salud, el bienestar y la propiedad colectiva de los ciudadanos independientemente de quién sea su titular. CAPITULO I: INCENDIO Y OTROS ESTRAGOS.- En este primer Capítulo, el Código introduce acciones peligrosas que básicamente pueden catalogarse como figuras genéricas de estrago. Como dice Soler, en la definición de estos delitos es preciso ser muy cuidadoso, puesto que existen distintos criterios para formular una adecuada distinción de estas figuras10. En la legislación comparada existen diversos sistemas. A saber: 1.- De acuerdo con un primer criterio, el solo empleo del fuego, de la explosión o la inundación como medios destructivos, es una circunstancia en sí misma calificativa. Este punto de vista conduce a una verdadera presunción de peligro derivada del hecho de haber facilitado el curso de fuerzas naturales que el hombre no domina o no gobierna sin grandes esfuerzos. 2.- Conforme otras posiciones la ley toma en cuenta sobre todo la calidad de los bienes sobre los cuales recae el daño determinado por el empleo de esos medios. Es lo que sucede con algunas figuras penales del derecho 9 Núñez, Ricardo, “Manual de Derecho Penal”, Parte Especial, pag. 287, 2da. edición actualizada por Víctor Reinaldo, Córdoba, 1999. 10 Por todos, ver Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 489/491.- alemán. Por eso allí se define al incendio como el acto de prender fuego a uno de los objetos que la ley taxativamente indica. Este sistema puede inducir a ciertas confusiones entre los delitos contra la seguridad y los daños calificados. 3.- Un tercer sistema legal es hacer referencia a esos medios (incendio, explosión, inundación) para considerar punibles los hechos a título de delitos contra la seguridad, en la medida en que efectivamente han puesto en peligro los bienes. No cabe duda que nuestra ley responde a este último sistema. La existencia efectiva de un peligro es tan constitutiva para la figura como el hecho de que ese peligro sea causado mediante un incendio, una explosión, etc. Por tanto, la sola existencia del hecho de incendio o la explosión, no son por sí mismos constitutivos del delito, de manera que podemos asegurar que un fuego será incendio cuando haya generado peligro común, y lo mismo en los demás supuestos. Incendio, explosión e inundación son para nosotros, medios solo relativamente calificados por la ley, y no necesariamente constitutivos de peligro común, que es la característica distintiva de los delitos contra la seguridad pública o seguridad común.- DELITO DE INCENDIO. I). Antecedentes históricos. Durante muchos siglos, el medio destructor que representaba el fuego fue prácticamente el único puesto en manos del hombre para producir resultados catastróficos, poco menos que imposible de vencer. Es así entonces, que las leyes Cornelia De Sicaris y de Vis Pública incorporaron en el derecho romano el incendio al homicidio o a los daños patrimoniales, en atención de ser la vida de las personas o sus bienes los objetos agredidos. Como el incendio era un delito eminentemente urbano, si se producía en Roma o en sus proximidades la lex Cornelia de Sicaris lo castigaba con la pena de muerte, asimilándolo de tal modo al homicidio. Por su parte el Fuero Juzgo castigaba al incendiario de casa ajena con “la muerte de quema, y con 100 azotes al que lo sea de casa fuera de la ciudad” (Ley I, Tít.2, lib.8). La evolución legislativa y doctrinaria en torno a estas figuras hizo que el delito de incendio fuera independizándose de aquellas otras figuras que implicaban un daño a la propiedad, o de aquellas otras en las que el fuego era el medio comisivo para la consumación de otro delito, hasta llegar a nuestros días en donde –de acuerdo con los diferentes sistemas normativos- alcanza su propia autonomía e individualidad. II). Concepto. El delito de incendio se encuentra tipificado en el art. 186 del Código Penal, el que señala lo siguiente: Art. 186. “El que causare incendio, explosión o inundación será reprimido: 1°). Con prisión de tres a diez años si hubiere peligro común para los bienes.” El delito de incendio constituye la producción culpable de un fuego de vastas proporciones, cuya combustión propagante de difícil extinción, origina un peligro común para las personas o los bienes. Es ni más ni menos, como dice Soler, “un fuego peligroso”11.- Es indiferente que el objeto arda con llamas o no: la lenta combustión es también incendio (por ejemplo, la fibra de algodón en fardos, la cual es susceptible de producir un proceso de combustión sin llamas). La acción de incendiar, esto es, la combustión provocada, requiere servirse de un agente transmisor del fuego (sustancias inflamables, corriente eléctrica, objetos de madera, etc.), por lo que no habrá incendio mientras éste no se haya propagado al objeto, de manera que cese de ser indispensable la actuación del medio empleado para desencadenar el incendio. Es decir, el incendio se consuma cuando el objeto continúa ardiendo por sí mismo sin la ayuda de un factor externo. 1.- El Riesgo exigible: 11 Es la definición de Koch que acepta Carrara. Ver Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 492.- El riesgo comunitario o peligro común es un elemento constitutivo del art. 186 del Código Penal. Ello surge de la propia redacción del tipo cuando señala que se dará el ilícito cuando se causare un incendio “si hubiere peligro común para los bienes”, agravándose cuando ese peligro se orienta ya para la vida de una persona (ver inc. 1 y 4 del art. 186 del Código Penal). Tal riesgo-peligro común es esencial e imprescindible, por cuyo motivo,lo incorporamos en la definición que hemos dado. Estimamos, por ello, que Rodríguez Devesa12 enuncia un principio inaplicable para nosotros cuando sostiene que el delito de incendio no tiene la naturaleza de ser una conducta contra la seguridad común, ya que le asigna una característica “sui géneris” en íntima correlación con los daños provocados por el poder destructivo del fuego. El incendio sin peligro común para los bienes no es incendio, sino daño, lógicamente cuando recae sobre bienes ajenos. La ajeneidad del bien resulta indiferente en caso de verdadero incendio: el que quema una casa propia con peligro común para otros bienes, incurre en delito de incendio, incluso puede provocarse quemando cosas sin valor o abandonadas (basuras). Por lo demás, concurriendo el peligro, es indiferente que alguna cosa se haya quemado total o parcialmente13.- Esta es la idea que distingue al incendio como figura de peligro común, de un simple delito de daño que destruye la propiedad ajena, tal como veremos seguidamente.- 2.- El objeto: El concepto que hemos otorgado a lo que es incendio, no distingue si el objeto sobre el cual recae es propio o ajeno, a diferencia del artículo 190 del Código Penal (Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación), en cuyo texto el legislador ha dispuesto expresamente que “Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad común” (ver art. 190 último párrafo). Estipulación totalmente innecesaria, pues lo importante y decisivo en los delitos previstos en este Título VII es el peligro común que 12 Rodríguez Devesa, J. M. “Derecho Penal Español”, Parte especial, pag. 240, Madrid, 1975. 13 Cfr. Soler, Sebastián, ob. cit., 402.- deriva de la conducta incriminada, y que, como hemos dicho, representa un elemento constitutivo de esta clase de infracciones penales. En cambio, el Código Penal italiano hace esta diferenciación en el art. 423 de su ordenamiento, distinción que nos parece inaceptable, y que solamente podría explicarse si desde el punto de vista metodológico se ubica al incendio entre los delitos contra la propiedad, criterio que no ha seguido nuestro legislador. No puede dudarse entonces, que el incendio por consistir en una conducta contra la seguridad pública, ha de representar no una simple combustión de cosas muebles o inmuebles, sino en un hecho que sea peligroso para la integridad física y los bienes en general, considerados estos hechos “in abstracto”, e independientemente de la persona que sea su titular14.- El delito de incendio es totalmente distinto del delito de daños. En este error incurre a nuestro juicio Molinario15, cuando define al primero como “la destrucción intencional, total o parcial, por medio del fuego, de una cosa mueble o inmueble, propia o ajena, de modo que resulte peligro grave para un número indeterminado de personas o bienes”. De conformidad a la definición del autor citado, no serían consumados todos aquellos incendios que no provocan “una destrucción total o parcial de una cosa mueble o inmueble”, circunstancia que no se corresponde a la luz del texto legal en análisis. De lo dicho se desprende claramente que si bien el delito de incendio puede ocasionar graves daños en bienes propios o ajenos, la esencia de la figura descripta por el art. 186 del código Penal es la creación de un peligro común. El delito de daños (arts. 183 y 184 del Código Penal), es una figura típica de lesión o de resultado. El delito de incendio es una incriminación exclusivamente de peligro, o mejor dicho de peligro común e indeterminado. La objetividad de este delito reside en la necesidad de preservar la seguridad 14 Cfr. Santoro, Arturo, “Manuale di Diritto Penale”, T° III, pag. 73, Torino, 1965; y Antolisei, Franceso “Manuale di Diritto Penale”, T° II, pag. 489, Milano, 1976. 15 Molinario, “Derecho Penal”, pag. 204, Comp. De Roberto Albarracín, Bs. As, 1937. comunitaria del peligro provocado por el fuego, independientemente del daño ocasionado a las personas o a los bienes16.- 3.- Consumación: La consumación del delito de incendio es un aspecto que ha motivado numerosas discusiones. Para algunos, una vez que el fuego se ha “comunicado” a otros bienes sería suficiente para tener por consumado el delito de incendio. Más ello parece estar inspirado en legislación y doctrina extranjera que tienen otra modalidad de establecer esta clase de figuras, tal como lo hemos señalado con anterioridad. Por nuestra parte, estimamos que habrá delito de incendio consumado cuando el objeto mueble o inmueble continúa ardiendo por sí mismo, de manera que cesa de ser indispensable la actuación del medio empleado para desencadenar el incendio. Es en ése momento en que se origina un peligro común para las personas o los bienes. De esta posición parecería ser el criterio de Jorge Buompadre17, e igualmente Ricardo Núñez18, que hace referencia a la “potencialidad expansiva incontrolada”, vale decir, cuando habiéndose comunicado el fuego, este adquiere una autonomía tal que puede propagarse a otros bienes, generando el peligro común propio de la figura y poniendo de tal modo en situación de riesgo a otros bienes o incluso la vida de las personas en general. Del mismo modo, nuevamente Soler pone claridad a ello diciendo que existe incendio (fuego peligroso), cuando habiéndose comunicado el fuego, éste adquiere poder autónomo que escapa al contralor de quien lo encendió. Consecuencia de ello es que la consumación estará dada por la propia interpretación del núcleo del tipo, que está constituido por la creación de un peligro19. De lo dicho no cabe duda alguna, que el criterio para establecer la tentativa de incendio y su distinción con el delito consumado depende de 16 Cfr. Maggiore, Giuseppe, “Princippi di diritto Penale”, Vol. II, pag. 316, Bologna, 1941; Antolisei, ob. Cit, pag. 492; y Santoro, ob. cit, pag. 72 y ss. 17 Buompadre, Jorge, “Derecho Penal”, Parte Especial, T° II, pag. 290, Avellaneda, 2000. 18 Núñez, Ricardo, “Derecho Penal Argentino”, T° VI, pag. 44, Córdoba, 1971, ed. Lerner. 19 Cfr. Soler, Sebastián, ob. cit., pag. 494. Con cita de Carrara que define al incendio como “llamas incontenibles y eventualmente no frenables”, y la opinión de Haus, “que haya hecho progresos tales que ya no esté en poder del autor dominarlo”. En igual sentido Gómez y González Roura, T° III, 303-304.- aquella combustión autónoma propagante. Mientras ésta última no se haya dado, sólo estaremos en el marco de la tentativa de este delito. 4.- Causación de incendio.- Por “causa” debe entenderse según la primera acepción del Diccionario de la Academia, que es “lo que es origen o fundamento de algo”. A su vez, la segunda acepción del verbo “causar” expresa que constituye lo que “es causa, razón y motivo de que suceda una cosa.” Por lo tanto “causar un incendio” es la razón y motivo de que suceda un peligro común para la persona o los bienes tomados en general como perteneciente a una colectividad de personas. La exigencia de este riesgo comunitario, colectivo, se desprende del inciso primero de este artículo 186 del texto penal, cuando dice “si hubiere peligro común para los bienes”, a lo que puede añadirse la redacción del inciso cuarto de la misma disposición en cuanto establece “si hubiere peligro de muerte para alguna persona”, con lo que se reafirma lo que decimos anteriormente: el incendio consiste en la creación de un peligro concreto y común, siendo éste último un elemento constitutivo del respectivo tipo penal. 5.- Tipo subjetivo: El elemento subjetivo consiste en la conciencia ypropósito de crear un peligro común para la seguridad de las personas y de los bienes en general. El medio para crear ese peligro es la causación y producción de aquel fuego con aquella finalidad. Además del dolo directo que inspira aquella modalidad comisiva en los términos antes referidos, también el delito es compatible con el llamado dolo eventual, que se daría en aquellos casos en los cuales el autor se representa la posibilidad de creación de un peligro común para los bienes las personas con la producción de un fuego de vastas proporciones, y no obstante aquella previsión, consiente en que se produzca el riesgo para otros bienes en general o para alguna persona. La posibilidad de que el sujeto activo actúe en forma imprudente o negligente generando el peligro propio de la figura nos trasladará a la tipicidad culposa prevista por el art. 189 del Código Penal que oportunamente analizaremos. CIRCUNSTANCIA DEL TIPO BÁSICO Y AGRAVANTES.- La disposición penal que comentamos está estructurada sobre un tipo básico, que consiste en causar incendio, explosión o inundación, si hubiere peligro común para los bienes. Esta es una circunstancia de los tipos básicos, que a continuación indica otras, que tienen por objeto o especificar el tipo penal o establecer agravaciones según la calidad de los bienes puestos en riesgo o los resultados producidos. Veremos: I).- PELIGRO COMÚN PARA LOS BIENES. (Inc. 1°) Es una característica para la configuración de los tipos básicos. Sin riesgo para los bienes no puede haber delito. Esta primera de las hipótesis de incendio que el Código Penal prevé (inciso primero), tiene lugar cuando con motivo del mismo, y a raíz del fuego, hubiera surgido un peligro común para los bienes. Ese peligro común –no individual- debe contener las siguientes características: a) Indeterminación, recaer sobre las cosas no consideradas como bienes jurídicos individuales, sino como pertenecientes a cualquier ciudadano o persona en el sentido de indeterminación previa; b) difundibilidad; c) imposibilidad de contención del medio empleado para producirlo, y d) constatación de la existencia efectiva del riesgo en el sentido de conformar un delito de peligro concreto, real y no meramente potencial o abstracto. Cuando el peligro producido a raíz del incendio acecha a cualquier bien nos encontramos en presencia de una acción típica prevista por esta norma. Por el contrario, cuando lo que se quiere incendiar es un bien ya determinado por el autor, aun cuando éste o éstos pertenezcan a varios titulares individualizados, no existirá una consumación típica en estos términos sino por el contrario, el hecho delictivo deberá trasladarse ineludiblemente a otras formas jurídicas consagradas en el título anterior como delito contra la propiedad. II).- ESTRAGO RURAL. (Inc. 2°). Algo habíamos adelantado acerca de la génesis de esta disposición en nuestro Código Penal y las supresiones que sufrió a lo largo de nuestra historia legislativa, hasta recobrar vigencia a raíz de la última reforma integral al Código Penal producida por la ley 23.077 del año 1984. En este inciso segundo del art. 186 del Código Penal se castiga no solo el incendio, sino también la destrucción por cualquier medio de determinados bienes que el legislador consideró que debían tutelarse especialmente. Se trata de una circunstancia que regula especialmente a ciertos objetos de tutela judicial. La norma en cuestión establece lo siguiente: Art. 186 inc. 2°: “Con reclusión o prisión de tres a diez años el que causare incendio o destrucción por cualquier otro medio: a). de cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todavía no cosechados; b). de bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales, yerbatales o cualquiera otra plantación de árboles o arbustos en explotación, ya sea con su frutos en pie o cosechados; c). de ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo o depositados; d). de leña o carbón de leña, apilados o amontonados en los campos de su explotación y destinados al comercio; e). de alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o emparvados, engavillados, ensilados o enfardados; f). de los mismos productos mencionados en los párrafos anteriores, cargados, parados o en movimiento.” La disposición –como hemos dicho- no tiene una correcta y adecuada ubicación sistemática, ya que la expresión “destrucción por cualquier otro medio” revela que no interesa tanto la producción de un peligro común para los bienes en general, si no lo que intenta preservar los objetos en sí mismos al dotarlos de un valor especial como tutela de protección. De “injerto” legislativo la califica Soler al comentar el articulado. La norma así redactada importa una especie de daño agravado por la calidad y naturaleza de los bienes afectados, más que un delito que puede vulnerar la seguridad común. Por lo tanto, de “lege ferenda”, sería aconsejable en nuestro criterio la eliminación de la disposición en comentario, o su correcta ubicación sistemática dentro del Título VI del Código Penal como una forma de daño agravado, para lo cual habría que ajustar del mismo modo, la penalidad aquí contenida de modo que resulte proporcional con las otras figuras agravadas del daño genérico o de la figura básica (ver art. 184 del Código Penal). III).- PELIGRO PARA BIENES CALIFICADOS (Inc. 3°). Este inciso alude como agravante el peligro común que se genera sobre determinados bienes considerados por el legislador como objeto de una protección especial. Advertimos que la pena es superior, siendo por ende una circunstancia de agravación la puesta en riesgo de tales bienes.- La norma establece lo siguiente: Art. 186 inc. 3°: “Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería.” De conformidad a lo dispuesto en el inciso que comentamos, tiene que existir un real y efectivo riesgo de destrucción de los bienes allí enumerados. El fundamento de una pena mayor para cuando existe riesgo para estos bienes está dado por el valor científico o cultural que pueden tener alguno de ellos, o la posibilidad de una mayor generación de peligro o destrucción de otros bienes cuando el incendio se traslada a ciertos lugares que pueden provocar una mayor difundibilidad de aquel evento. Sin embargo la disposición no resulta lo suficientemente clara, en razón a que alude en primer lugar a archivo público, y luego a biblioteca o museo, sin hacer alusión a aquella calidad de público que le otorga al archivo. Con ello, si la norma distinguió entre archivo público y privado en la primera enunciación protegiendo sólo al primero, debemos entender que cuando no distingue respecto de los otros bienes, éstos (biblioteca o museo) pueden ser públicos o privados. De seguirse este razonamiento, la conducta de incendio quedaría agravada cuando el peligro se haya extendido a una biblioteca particular o a un museo privado, aun cuando en éstos no se contara con obras que revistan interés científico, histórico o cultural de ninguna índole. No parece ser éste el sentido de agravación de la pena, con lo cual, debemos entender por lógica consecuencia, que para que funcione el agravante el riesgo debe necesariamente producirse sobre un lugar que contenga elementos o productos que ostenten aquella calidad, ya que si no, la razón de ser de este agravante se convertiría en un sinsentido legislativo. El agravante por el riesgo para el arsenal o el astillero se justificaría por la mayor posibilidad de destrucción de ciertos medios de comunicación o transporte que son vitales para el funcionamiento de una sociedad y el perjuicio en tales casos es mayor que enel supuesto de un simple incendio con riesgo para bienes en general. Por último, se agrava cuando el peligro afecta a una fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería en razón a la mayor difusión del incendio y a la posibilidad de mayores daños que pueden producirse al entrar en contacto con los elementos y objetos que allí naturalmente se encuentran, generando nuevas explosiones y destrucción masiva de bienes, con riesgo para la vida de las personas en general. Puede apreciarse entonces, que se trata de un tipo abierto, en el cual no está individualizada con precisión la conducta prohibida con relación al resultado producido. La antijuridicidad está referida a un criterio cualitativo, lo que importa convertir al juez en árbitro de una circunstancia agravante, cuya sanción oscila –nada menos- entre tres y quince años de prisión o reclusión. En definitiva, este inciso también presenta algunas dificultades a la hora de una adecuada interpretación que justifique la necesidad de imponer una pena mayor que el delito básico, pero a la vez, genera algunas dudas que pueden ser superadas desde la óptica de la interpretación funcional con el sentido y entendimiento que debe otorgarse al bien jurídico objeto de protección. No obstante lo cual, no haya duda tampoco que merece ser revisado al momento de abordar una integral reforma legislativa. IV). PELIGRO DE MUERTE. (Inc. 4°). Este inciso cuarto del art. 186 del Código Penal alude al peligro de muerte para alguna persona. Se trata de una circunstancia de agravación. El texto legal dice lo siguiente: Art. 186 inc. 4: “Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro de muerte para alguna persona.” Es esencial en este caso la realidad del peligro de muerte. Debe tratarse de un peligro concreto para la vida de alguna persona, debiendo excluirse el peligro presumido, eventual, posible o remoto, por fundada que la presunción pudiera ser. La “actualidad” del peligro de muerte es lo que permite agravar la conducta básica. Si el peligro de muerte –como hemos dicho- fue puramente supuesto, no se justifica la agravante y este inciso no tiene aplicación. Debe tratarse de una situación objetiva comprobable judicialmente, en tanto alguien haya visto la concreta posibilidad de riesgo para su persona no desde la perspectiva de su integridad, sino que a consecuencia del incendio haya podido perder la vida. En razón a la alta penalidad aquí dispuesta por el legislador, pensamos que ese peligro de muerte tiene que haber sido una consecuencia asumida por la previa representación del autor del incendio, y no una mera consecuencia casual o negligente del sujeto activo, ya que de no ser así se podría comprometer el principio de proporcionalidad penal y consagrarse de tal modo un agravante calificado por el resultado (responsabilidad objetiva). La determinación de ese peligro de muerte es una cuestión de apreciación judicial20, que deberá ser juzgada en base a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión, que determinarán en cada caso concreto la existencia de ese peligro y el grado de potencial exigido por el tipo penal agravado. 20 Cfr. Autor y obra precedentemente citada, pag. 2. V). LA MUERTE DE ALGUNA PERSONA COMO CONSECUENCIA DEL HECHO (Inc. 5°). La ley prevé una última agravante por el resultado muerte de una persona a causa o como consecuencia inmediata del incendio producido. Se trata de una circunstancia que, al darse su producción, agrava la pena del tipo básico: Dice el texto legal lo siguiente: Art. 186 inc. 5°: “Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el hecho fuere causa inmediata de la muerte de alguna persona”. La expresión “causa inmediata” excluye toda concausa voluntaria, que convierte al incendio en causa mediata de la muerte de una persona. Por otro lado, y como bien dice Soler21, “es indudable que la referencia de la ley a la causa inmediata importa una limitación de los principios generales”. En base a ello, en su entender –que compartimos- quedan excluidos dos tipos de casos como agravantes, que serían el del bombero o persona que trabaja en la extinción, y el de quien habiéndose ya salvado vuelve a rescatar algo. Es acertada a nuestro criterio también, la opinión de Soler22 cuando aclara que por causa inmediata no debe exigirse que el sujeto muera quemado, bastando que la muerte se haya producido por asfixia, derrumbe, caídas o por la acción peligrosa para salvarse. Desde el plano subjetivo podemos asegurar que el resultado de la muerte de un tercero no debe haber sido querido por el autor. Si la intención delictiva hubiese estado dirigida a dar muerte a una persona determinada, el dolo directo así presente traslada la conducta típica a la forma penal prevista por el art. 80 inc. 5to. del Código Penal como un delito contra las personas agravado por la utilización de un medio idóneo para crear un peligro común. Puede suceder también –desde esta perspectiva subjetiva- que el autor se haya representado la posibilidad de la presencia de alguna persona en el lugar que estaba dispuesto a incendiar, y no obstante ello, haya aceptado la consecuencia lesiva. Vale decir, que el sujeto haya actuado con dolo de 21 Soler, Sebastián, ob. cit, pag. 536.- 22 Soler, Sebastián, ob. cit, pag. 537. incendio en el inicio de la acción, y que la muerte le sea imputable a título de dolo eventual. Creemos, dada la escala penal, que es la única hipótesis alcanzada por esta disposición según veremos más adelante.- Restaría ahora analizar las consecuencias punitivas cuando el homicidio es atribuido a título de culpa, como consecuencia inmediata e imprudente o negligente del hecho generador del incendio producido por el autor. Si pensamos que quedan incluidas en la disposición legal las muertes culposas, una primera aproximación nos llevaría a considerar a esta figura como delito “preterintencional” como lo hace la mayoría de la doctrina, aunque sabido es que estas modalidades legales son previstas por el ordenamiento con la finalidad de resolver un supuesto de concurso delictivo, unificando las acciones y tratando con ello de evitar la desmesurada elevación de una pena por el resultado culposo generado23.- Ahora bien, si el fundamento de la creación de una figura preterintencional es evitar una supuesta desproporción penal entre la acción inicialmente emprendida y el resultado obtenido, esta penalidad debería ser menor que aquella que correspondería aplicar si se utilizan las reglas del concurso delictivo de figuras penales. Pero a poco de observar, vemos que la pena aquí prevista es de 8 a 20 años, por lo que no podremos asegurar que es un caso de delito preterintencional compuesto de dolo de incendio y culpa en el resultado muerte, pues ambos delitos (incendio simple y homicidio culposo) jamás llegarían a ese resultado punitivo, ni aun considerándolo un supuesto de concurso real como si fueran dos hechos independientes (3 a 10 años por incendio y 6 meses a 5 años de prisión por homicidio culposo). Diríamos entonces, a modo de conclusión, que el art. 186 inc. 5to. del Código Penal se aplicaría únicamente cuando el resultado muerte es imputable al autor del incendio a título de dolo eventual. Si ha actuado con dolo de matar, la conducta así emprendida se subsumiría en el art. 80 inc. 5to. de nuestro catálogo punitivo. Y por último, si la muerte producida por el incendio doloso es atribuible por falta de previsibilidad o culpa en general, lo 23 Ver Soler, Sebastián, ob. cit, T° II, pag. 121, y Zaffaroni, Raúl, “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, T° III, pag. 433, Ediar, Bs. As., 1999.- correctosería aplicar las reglas del concurso ideal entre el delito de incendio doloso y el homicidio culposo, componiendo la pena conforme lo dispone el art. 54 del Código Penal en razón a que se trata de una misma conducta inescindible. Este modo de proceder es el que se presenta como más respetuoso del principio de culpabilidad y proporcionalidad de penas que surge del art. 18 de la Constitución Nacional, y de la razonabilidad de los actos de gobierno, previsto por el art. 28 de nuestra Carta Magna.- DELITO DE EXPLOSIÓN. I). Concepto: El art. 186 del Código Penal, a continuación del delito de incendio agrega la “explosión”, a la que podemos definir como una liberación instantánea de gran energía. El estallido es el efecto, no la explosión en sí misma. En cuanto a su importancia el delito de explosión es más grave que el incendio, pues éste puede ser extinguido por cualquier medio, mientras que la explosión por sus características no admite igual conjuración. Aguirre Obarrio, define a la explosión como “el estallido de un cuerpo continente, sea por haber rebasado la resistencia de sus paredes por obra del súbito aumento de su contenido, sea por la transformación de energía de éste último”24.- En síntesis, el delito de explosión se estructura por lo tanto, no en base a los daños causados a consecuencia del estallido, sino al peligro que genera necesariamente la liberación de una gran cantidad de energía que se vuelve incontenible para quien produce dicha acción. II). La acción. 24 Aguirre Obarrio, “Los delitos”, T° III, pag. 40, Bs. As., Edit. Tea., 1999. La explosión debe ser también –al igual que el incendio- determinante de un peligro común para las personas y los bienes considerados en general como perteneciente a un número indeterminado de sujetos. De acuerdo con la mayoría de la doctrina en la materia esa liberación súbita, violenta e incontrolable de energía proveniente de materia explosiva, puede tener origen en cualquier causa y no sólo en detonación25, como ser por la asociación o mezcla de factores químicos, mecánicos, físicos o incluso por el poder desencadenante de otros medios. III). Agravantes. Las agravantes referidas a la explosión son las mismas que aquellas señaladas para el incendio. En consecuencia, valen para ella los comentarios y críticas que hemos efectuado al estudiar este último delito. Se excluye como agravante la causación de otras explosiones. IV). Elemento subjetivo. Consiste en la voluntad y conciencia de ejecutar actos idóneos que pongan en peligro la seguridad pública. Es decir que el medio explosivo tenga la aptitud para ocasionar y crear un peligro comunitario en el sentido que ya le hemos asignado. Pero debemos adelantar que el art. 189 del Código Penal también prevé una figura culposa, disponiendo en la parte final del primer párrafo “causare un incendio u otros estragos”. Por lo tanto surge el interrogante de saber si es aplicable esta figura culposa al delito de explosión, de lo que nos ocuparemos oportunamente. Aun así, no existe duda que también desde esta perspectiva el dolo eventual es perfectamente compatible con esta figura delictiva. V). Consumación y tentativa. En lo que se refiere al momento consumativo del delito de explosión es dable anotar una diferencia muy marcada con el delito de incendio. 25 Villada, Jorge Luis, “Incendios y otros Estragos”, LL, 29-12-2005, pag. 2. Este último se consuma cuando el objeto encendido continúa ardiendo por sí mismo, de manera tal que cese de ser indispensable la actuación del medio empleado para desencadenar el incendio. En el delito de explosión, por el contrario, no ocurre lo mismo. En efecto, si la explosión fue tan mínima que no ocasionó ningún peligro común, entonces no pasó el hecho de ser una tentativa si el medio era idóneo para generar aquel peligro, siempre y cuando el propósito del autor haya sido crear el riesgo propio que caracteriza a estas figuras penales. DELITO DE INUNDACIÓN. La inundación es la invasión por el agua de una considerable extensión de terreno, que puede darse en forma lenta o impetuosa, instantánea o continuada. Por cierto, es indiferente que el agua provenga de cauces naturales o artificiales. Como bien dice Soler26, para que haya inundación debe existir desencadenamiento de las fuerzas: el hombre debe perder el dominio sobre ella. A los fines de la atribución de este evento delictivo, es preciso que el autor haya hecho desencadenar ese poder del agua, provocando con ello el riesgo o el peligro común para los bienes o las personas en los términos del art. 186 del Código Penal, con relación a alguna de las hipótesis que allí pueden presentarse según la calidad de los bienes o el peligro concreto para las personas en general. Por ello es que para que se configure este delito es preciso un actuar humano que genere aquel poder arrollador de las aguas, debiéndose crear un peligro común para las personas y los bienes en forma indeterminada. Pero fundamentalmente, la inundación al igual que el incendio ha de caracterizarse por la incontrolabilidad del poder de dichas aguas, de modo que sea imposible su dominio o al menos que no pueda ser detenido o superado a través de una 26 Soler, Sebastián, ob. cit, T° IV, pag. 507. acción que supera el ordinario esfuerzo que cualquier persona podría realizar en dichas circunstancias. En lo que respecta a la autoría y participación, consumación delictiva, agravantes, y el tipo subjetivo de esta figura, nos remitimos a lo dicho respecto de las figuras anteriores en razón a su idéntica estructura.- Bibliografía: 1.- Las obras y trabajos citados en el presente.- 2.-Castelnovo,Mabel-Torres,Sergio: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37787.pdf 3.- Finocchiaro, Enzo: file:///C:/Users/Alejandro/Downloads/CF140168F1.PDF http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37787.pdf file:///C:/Users/Alejandro/Downloads/CF140168F1.PDF
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