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ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LAS MEDIDAS 
DE COERCIÓN EN EL ENJUICIAMIENTO CRIMINAL 
1. Introducción 
Se podría afirmar hoy en día sin temor a equivocarnos que la vigencia de las 
instituciones en el marco de un Estado constitucional de derecho, permite diseñar el 
sistema de enjuiciamiento penal con prescindencia de la ley procesal. Así, se puede 
imaginar un proceso penal sin remitirnos a un Código adjetivo preciso, solamente 
respetando las garantías previstas en la parte dogmática de la Constitución Nacional (p. 
ej., arts. 1º, 18 y 33) y en los tratados internacionales que, incorporados al texto 
fundamental, regulan la materia (arts. 7º, 8º y 9º, CADH; arts. 8º, 10 y 11, DUDH; arts. 
9º y 14, PIDCP; art. 75, inc. 22, C.N.). Es por ello que el mantenimiento de las garantías 
constitucionales y su posible restricción por normas locales merece un nuevo análisis 
dogmático. Pero más allá de dicha posibilidad concreta, la sujeción de las reglas de 
procedimiento a tales instrumentos normativos deviene obligatoria por varias razones. En 
primer lugar, porque la jerarquía legislativa que presenta la Constitución Nacional (art. 
31) impide que las normas inferiores regulen en contrario. Luego, porque la inobservancia 
de dichas garantías judiciales por parte de los países que ratificaron tales convenios 
internacionales provoca su responsabilidad frente a los organismos transnacionales 
creados a fin de mantener y hacer respetar los compromisos asumidos (arts. 2º y 33, 
CADH; véase también demanda de Guillermo Maqueda ante la Corte Interamericana de 
Derechos Humanos). Por último, y ya en el tema que nos ocupa, las medidas de coerción, 
su falta de regulación en leyes procedimentales o los problemas de interpretación que 
pueden presentarse obligan a establecer una remisión y comparación obligatoria con los 
textos indicados a fin de mantener la plenitud del ordenamiento jurídico.1 Es en relación 
a las medidas de coerción que puede disponerse contra un imputado en el proceso penal, 
por ejemplo, detención, prisión provisional, requisa personal, registros domiciliarios, 
escuchas telefónicas, intervenciones corporales, etc.; en donde más se advierte la 
necesidad de contar con un marco dogmático adecuado a fin de poder controlar la 
viabilidad o su constitucionalidad. Ello así puesto que cualquiera de las medidas 
mencionadas de alguna manera conculca derechos fundamentales de reconocimiento 
universal, así la dignidad de la persona, la inviolabilidad del domicilio, la incoercibilidad 
del imputado y, fundamentalmente, la garantía del debido proceso, como canon axiológico 
innominado. Esta primera aproximación nos presenta la existencia de una tensión en el 
seno del proceso penal, donde el Estado, por un lado, debe asegurarle al sujeto 
encausado el mantenimiento de sus derechos fundamentales en respeto a su status 
jurídico de inocencia (art. 18, C.N.) y por otra parte, los ciudadanos le exigen la tutela de 
la paz comunitaria, en cuyo propósito se dota a las distintas agencias de control social de 
la posibilidad de limitar dichos derechos básicos. En realidad esta tensión es más 
aparente que real, puesto que como enseña Antonio Gil Hernández:2 “Ante la colisión de 
derechos, debe tenerse en cuenta el contenido esencial de cada uno de ellos y tratar de 
buscar su coordinación, evitando que uno restrinja al otro... Ello conlleva que no deba 
hablarse de restricción de derechos fundamentales sino de ‘elasticidad’ de los mismos...”. 
En este sentido conviene no caer en la trampa de considerar que las garantías judiciales y 
la eficacia en la persecución penal deben presentarse como par antinómico, es decir que a 
mayor garantías menor eficacia, ya que es posible construir un modelo racional de 
enjuiciamiento donde se obtengan aceptables niveles de esclarecimiento de hechos 
delictivos con respeto a las garantías procesales.3 
Los procesos garantistas, como el establecido en la ley 11.922, no son los culpables 
de los altos índices de delincuencia. Sin abordar posiciones criminológicas, para arribar a 
una conclusión sobre el punto habría que comenzar por los procesos de socialización 
primaria, luego pasar a la crisis de falta de empleo, de proyectos y mensajes poco claros 
desde la dirigencia, etc., para comprender la fragmentación social que hoy nos enfrenta 
en buenos y malos, exitosos y excluidos, libres y detenidos. 
De lo hasta aquí expuesto se puede colegir con facilidad que la circunstancia de 
conformar un marco protector de las garantías fundamentales ante la imposición de 
medidas de coerción, se inscribe en una concepción moderna del proceso penal. Así se 
pretende abandonar la tesis que le otorgaba un mero carácter instrumental o subalterno 
para la aplicación del derecho penal sustantivo, dotándolo de contenido sustancial; 
entidad que se adquiere al advertir que el proceso penal se encuentra animado 
principalmente por una idea propia de justicia que le impide imponer el derecho material 
de cualquier modo. En esta línea, las prohibiciones probatorias, la institución de la cosa 
juzgada y, principalmente, el mantenimiento de las garantías sustanciales, le otorgan la 
esencia necesaria al proceso penal para erigirlo en un sistema de garantías 
constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales. En este 
sentido, concuerda Luigi Ferrajoli al afirmar: “Las garantías no son otra cosa que las 
técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre norma-
tividad y efectividad, y por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos 
fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional”.31 
 
 
De este modo, y sin pretensiones de ser exhaustivos, trataremos de construir un 
marco referencial válido compuesto por principios directrices en los cuales deberán 
reflejarse los medios de coerción que se pretendan adoptar en un proceso penal, sin 
referirnos a las regulaciones adjetivas específicamente sino sólo a título ejemplificativo. 
2. Concepto y presupuestos de las medidas cautelares 
La posibilidad de imponer medidas cautelares al sospechado es la resultante de la 
coerción estatal aplicada para la consecución de algunos de los fines inmediatos del 
proceso penal. Así “coerción o coacción, representan el uso de la fuerza para limitar o 
cercenar las libertades o facultades de que gozan las personas de un orden jurídico con el 
objeto de alcanzar un fin determinado”.4 De este modo la coerción procesal se identifica 
con la correcta averiguación de la verdad y el aseguramiento de la eventual actuación de 
la ley penal sustantiva, sin que ello signifique que las medidas cautelares participen de la 
naturaleza retributiva, preventiva especial o general que informan el derecho penal 
material, a fin de no erigirlas en verdaderos anticipos de pena. 
Para la imposición de tales actos coercitivos es necesario que se reúnan dos 
presupuestos esenciales:5 en primer lugar, el fumus bonis iuris o “apariencia o 
justificación del derecho subjetivo”. Ello significa que sólo quien se encuentre sindicado 
de la presunta comisión de un ilícito a partir de indicios concretos de criminalidad puede 
sufrir una limitación en sus derechos fundamentales1 Recientemente la Corte Suprema 
de Justicia declaró la inconstitucionalidad de la ley de Datos de Tráfico -25873 y su 
decreto reglamentario n° 1663/2004-2, por considerarla violatoria de los arts. 18 y 19 de 
la CN al permitir la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet, así 
como su registro por las compañias prestadoras del servicio por el término de diez años, 
sin que la misma determine “en qué casos y con qué justificativos” se podían intervenir, 
por afectar ello de manera flagrante el derecho a la intimidad de un universo de personas, 
ya que la falta de precisión de la norma habilitaba la intromisión respecto de quienes se 
encontraban sometidas a un proceso judicial (sea penal,laboral, etc,) como de aquellos 
que no lo estaban, violándose de este modo el requisito aquí analizado al constituir una 
suerte de medida intrusiva de carácter general e indeterminada, sin que exista una 
 
1 Véase CSJN, 22/12/1994, causa 93.092, “Daray, Carlos” 
2 CS, 24/2/2009, “Halabi, Ernesto v. Estado Nacional-Poder Ejecutivo” 
pesquisa previa en la que se hayan reunido elementos de convicción que permitan 
vincular al observado con la posible participación en un hecho delictivo, sino que por el 
contrario, permitiría utilizar los datos de origen tecnológico para iniciar procesos penales, 
transformando la medida de coerción o de injerencia desde el Estado en intolerables 
“excursiones de pesca” 
La necesidad de la intervención debe ser dispuesta por el Juez para un caso concreto 
y no de modo genérico por una ley, que abarcaría un sinnúmero de casos no vinculados 
con hechos ilícitos. 
 Señala Pablo Palazzi que la Dirección Europea sobre Retención de Datos estableció 
que el acceso a dicha información sólo será posible en casos específicos , evitando de este 
modo un “data mining” virtual sobre esos datos.3 
 En segundo lugar, el periculum in mora o “daño jurídico derivado del retardo del 
procedimiento”, que impone disponer las medidas necesarias y oportunas para evitar que 
se entorpezca la reconstrucción del acontecer histórico investigado impidiendo el ingreso 
al proceso de los medios de prueba disponibles, así como el aseguramiento de que el 
sospechado no se sustraiga al cumplimiento de sus obligaciones procesales o penales 
tanto personales como patrimoniales. 
3. Requisitos 
Todas aquellas medidas restrictivas de derechos fundamentales que se pretendan 
aplicar en el curso del proceso deben estar sujetas al cumplimiento de una serie de 
requisitos que en puridad son principios fundamentales del proceso penal de especial 
observancia a la hora de disponer medidas intrusivas. El art. 17.1 del Pacto Internacional 
de Derechos Civiles y Políticos establece que: “ Nadie será objeto de injerencias arbitrarias 
o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques 
ilegales a su honra y reputación”. 
Por su parte el Código Procesal en su art. 146 reza que “el órgano judicial podrá 
ordenar a pedido de las partes medidas de coerción personal o real cuando se den las 
siguientes condiciones: 
1) Apariencia de responsabilidad del titular del derecho a afectar. 
2) Verificación de peligro cierto de frustración de los fines del 
proceso, si no se adopta la medida. 
3) Proporcionalidad entre la medida y el objeto de tutela 
4) Exigencia de contracautela en los casos de medidas solicitadas 
por el particular damnificado o el actor civil. 
Estas condiciones se establecen de modo general para todas las medidas de coerción, 
sin perjuicio que, en cada caso en particular ( vg. Registro domiciliario, art. 219; requisas, 
art. 225; intervenciones telefónicas, art. 229; detención, art. 151; prisión provisional 
arts.,157/8; embargo, art. 79 ), se prevean requisitos especiales atendiendo a la 
naturaleza de la medida. Sin lugar a dudas no todas las medidas de coerción afectan de la 
misma manera los derechos de las personas sometidas a proceso y es por ello que deben 
merituarse teniendo en cuenta la intensidad de la intervención. En particular, la 
privación de libertad, en sus diferentes formas (aprehensión, detención, prisión 
preventiva) es la mas gravosa, mientras que otras, como las intervenciones telefónicas, 
son de mayor espectro ya que pueden afectar la intimidad de quienes no se encuentran 
vinculados a la investigación penal, como son las personas que mantienen comunicación 
con el procesado. En el Informe n° 35/06 “Peirano Basso c/ República Oriental del 
Uruguay”4 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de 
 
3 “La obtención de pruebas informáticas en el proceso penal a partir del fallo dela Corte Suprema en el caso 
“Halabi”…” en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot, Junio de 2009p. 1031 y ss. 
4 Petición 1109-04 , Admisibilidad, del 14 de Marzo de 2006 
expedirse respecto de los requisitos que deben guardar las medidas de coerción 
restrictivas de libertad, en particular la prisión provisional, sin perjuicio que, de sus 
considerandos, pueden extraerse una serie de conclusiones de aplicación a todas las 
medidas cautelares. 
 
A continuación efectuaré una breve selección de los párrafos más importantes del referido 
caso, a partir de los cuales se puede construir un estándar de aplicación general a las 
medidas de coerción. En dicho proceso la Comisión consideró que es obligatorio tamizar 
toda medida de coerción por el crisol del principio de inocencia de que goza el 
imputado, porque “como la medida cautelar se dispone con el único fin de asegurar el 
proceso , ella no puede referir a una eventual pena en concreto que suponga 
consideraciones que hacen a la atribución del hecho al imputado” …“ de este modo 
corresponde la consideración en abstracto de la pena prevista para el delito y la 
estimación, siempre de la imposición del “mínimo” legal de la clase de pena más leve. 
Porque cualquier pronóstico de pena que se realice en una etapa anterior a la valoración 
de pruebas y sentencia y que supere ese mínimo, conculcaría el derecho de defensa en 
juicio y la garantía del juez imparcial”. Otro de los principios limitadores de la cautela se 
refiere a la proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no 
debe recibir peor trato que una condenada, ni se le debe deparar un trato igual a esta. 
El principio de provisionalidad impone la necesidad de controlar que todos los 
presupuestos de la medida aún subsisten .Desaparecidos los mismos la misma debe 
cesar. Asimismo existen requisitos que hacen al procedimiento , como la legalidad, la 
judicialidad y la recurribilidad. Ello se debe a que el juicio de peligrosidad procesal sólo 
puede estar a cargo del Juez de la causa porque, como se señalara, éste es el único en 
condiciones de establecer si, en el caso concreto, se dan las condiciones analizadas para 
disponer la medida. 
 Por ultimo, la Comisión Interamericana elabora un criterio sumamente potente 
referido a la duración de la prisión provisional, por medio del cual una vez vencido el 
plazo legal para mantener el encierro, aún cuando subsistan los peligros procesales que 
la motivaron, la misma debe cesar por cuanto caducó el derecho del Estado a mantener 
una persona privada de la libertada con los riesgos que ello implica: “El derecho a la 
presunción de inocencia requiere que la duración de la prisión preventiva no exceda el 
plazo razonable mencionado en el art. 7.5 de la Convención. Una vez vencido el plazo 
considerado razonable, el Estado ha perdido la oportunidad de continuar asegurando el 
fin del proceso por medio de la privación de la libertad del imputado…Es decir, la prisión 
preventiva podrá o no ser sustituida por otras medidas cautelares menos restrictivas, 
pero, en todo caso, se deberá disponer la libertad. Ello, independientemente de que aún 
subsista el riesgo procesal, es decir, aun cuando las circunstancias del caso indiquen 
como probable que, una vez en libertad, el imputado intentará eludir la acción de la 
justicia o entorpecer la investigación, la medida cautelar privativa de libertad debe cesar. 
Porque la necesidad de establecer un plazo razonable responde, precisamente, a la 
necesidad de establecer un límite más allá del cual la prisión preventiva no puede 
continuar, en aquellos casos que aun subsistan las condiciones que fundaron la medida 
cautelar. De no ser así, la prisión preventiva debe cesar, no ya por su razonabilidad 
temporal sino por su falta de fundamento”5. 
 Va de suyo que, tratándose del encierro provisional, el criterio referidoasume su 
mayor justificación, habida cuenta que se trata de la mayor afectación al principio de 
inocencia que conlleva el proceso penal. Sin perjuicio de ello, parece lógico concluir que 
no existe razón para otorgarle una venia al Estado para que prolongue mas allá de lo 
necesario y razonable cualquier medida de coerción, aún cuando no este en juego la 
libertad del individuo y subsistan los presupuestos que las motivaron, por cuanto el 
 
5 Paragrafos 133/4. 
principio de inocencia mencionado como soporte dogmático para tal limitación es 
lesionado , aún con menor intensidad, por las restantes injerencias de que dispone 
durante el trámite del proceso. 
 Dicho ello, intentaremos a continuación, dotar de un contenido mínimo a los 
principios enunciados. 
 
. 
3.1. Legalidad 
En primer lugar es necesario determinar que no se utiliza en este caso el principio de 
legalidad como condicionante obligatorio para la actividad de los órganos del Estado ante 
la presunta comisión de un hecho delictivo (art. 71, C.P.), sino como una derivación del 
concepto tradicional de legalidad que se extiende a todos los niveles del proceso penal, 
poniendo un límite a la obligación legal del juez de actuar.6 Así, cualquier intromisión en la 
esfera de derechos y libertades de un imputado debe estar autorizada y regulada por la ley 
para poder llevarse a cabo. De tal modo, adquiere real dimensión la garantía 
constitucional del debido proceso, y es por ello que Nicolás González-Cuéllar Serrano 
ubica este principio, no en la formulación habitual nullum crimen, nulla poena sine lege, 
sino en otra más abarcadora como nulla coactio sine lege; ley ésta que deberá respetar la 
triple exigencia de ser scripta, stricta y praevia.7 La adopción del principio de legalidad 
procesal es vital a la hora de regular medidas de coerción puesto que resulta un límite 
material preciso para el ejercicio por parte del Estado del ius puniendi y un reaseguro 
contra la arbitrariedad oficial. De tal manera se construye en el marco del principio 
enunciado el “tipo procesal” —de semejanza a su par penal— como aquel acto que para 
resultar procesalmente válido debe ser ejecutado reuniendo todos los elementos 
subjetivos (sujetos), instrumentales (medios) y modales (circunstancias), constituyéndolo 
así en un “concreto mandato de determinación”.8 -9 Ahora bien, tal exigencia debe ser 
entendida como un valladar insalvable a la hora de disponer una medida cautelar pero 
nunca para impedir la adopción de otras, que pese a no contar con regulación legal, 
resultan menos gravosas para el imputado.10 Ello como resultado del principio de 
intervención mínima (véase infra necesidad), así como del carácter excepcional y de 
interpretación restringida del que resultan tributarias las injerencias sobre derechos 
fundamentales. En tal sentido, se inscribe el procedimiento bonaerense en su capítulo 
relativo a las garantías fundamentales, interpretación y aplicación de la ley al establecer 
en su art. 1º, in fine: “La inobservancia de una regla de garantía establecida en beneficio 
del imputado no se podrá hacer valer en su perjuicio”. 
Ahora bien, el principio de legalidad no sólo implica la previsión normativa sino que 
también exige que la norma que habilita la medida intrusiva sea de una precisión tal que 
impida los márgenes de discrecionalidad. Es lo que se denomina “calidad” de la ley. Así, 
tal como reseñáramos al analizar los presupuestos para la procedencia de las medidas de 
coerción, se deberá especificar del mejor modo posible los alcances de la norma ya que la 
regla es la plena vigencia de los derechos individuales de los ciudadanos (por ej. 
inviolabilidad del domicilio ) y sólo por excepción se habilita su restricción (por ej. el 
registro domiciliario), de manera que la excepción debe estar determinada por la ley 
infraconstitucional para que la reglamentación no desvirtúe la regla de garantía. Nuestro 
más alto tribunal tuvo oportunidad de referirse al punto en el mencionado caso “Halabi” 
señalando que “Para restringir válidamente la inviolabilidad de las comunicaciones 
telefónicas y por Internet, se requiere: a) que haya sido dictada una ley que determine los 
“casos” y los “justificativos” en que podrá procederse a tomar conocimiento del contenido 
de dichas comunicaciones; b) que la ley esté fundada en la existencia de un sustancial o 
importante objetivo del Estado, desvinculado del supresión de la inviolabilidad de las 
comunicaciones y de la libertad de expresión; c) que la aludida restricción resulte un 
medio compatible con el fin legítimo propuesto; y d) que dicho medio no sea más extenso 
que lo indispensable para el aludido logro ; a su vez , fines y medios deberán sopesarse 
con arreglo a la interferencia que pudiesen producir otros intereses concurrentes.” Dicho 
catálogo de exigencias responde a los restantes principios que a continuación se analizan, 
en especial la necesidad, idoneidad y proporcionalidad que deben guardar todas las 
medidas cautelares. 
En idéntico sentido el Tribunal Constitucional Español declaró la 
inconstitucionalidad de las normas de la Ley de enjuiciamiento criminal que habilitan la 
intervención telefónica en el curso del proceso penal, por cuanto las mismas pecaban de 
imprecisión al no definir las personas que estaban alcanzadas por la medida; si se excluía 
por ejemplo a los abogados defensores etc; ni fijar el límite a la duración las escuchas, ni 
determinar las condiciones que hubieran de reunir las transcripciones de las 
conversaciones interceptadas , ni las relativas a la conservación o utilización de las 
mismas. En el parágrafo respectivo el Sr. Juez ponente Sr. Vives Anton determinó que 
para que el poder público pueda afectar el derecho ala vida privada , la ley debe emplear 
términos de suficiente claridad como para indicar suficientemente en qué circunstancias 
y bajo qué condiciones se faculta la limitación –calidad de la ley- orientada a la 
previsibilidad de la misma. Por su parte afirmó que dichas exigencias deben formar parte 
del digesto normativo ya que “… la vulneración del derecho fundamental determinada por 
las carencias en la calidad de la ley no puede ser posteriormente neutralizada por medio 
de una actuación judicial particularmente respetuosa del derecho fundamental en 
cuestión…” 6. Es evidente que los defectos señalados alcanzan a la regulación establecida 
en el art. 229 del C.p.p bonaerense , que permite al Juez disponer ,a pedido del Agente 
fiscal , mediante auto fundado y en la medida que se justifique , la intervención de 
comunicaciones telefónicas para impedirlas o conocerlas, sin determinar ninguno de los 
aspectos señalados al criticar la ley procesal española. 
 
3.2. Judicialidad 
La intervención necesaria del juez en el dictado y en el control de las medidas de 
coerción está garantizado por el art. 18 de la C.N. De este modo se excluye otro tipo de 
autoridad, sin perjuicio de la necesaria aclaración relativa a la participación de 
funcionarios policiales en los momentos iniciales de la instrucción. Los arrestos 
provisorios, allanamientos o requisas en los casos autorizados por la ley (p. ej., art. 184, 
CPPN), efectuados por personal policial devienen legítimos en la medida en que se 
encuentren específicamente convalidados por el juez, ya que en el marco del proceso 
penal aquellos actúan por delegación de éste y además excepcionalmente se establecen 
los casos en que la prevención puede actuar sin la orden judicial (véase art. 220, CPPBA, 
ley 11.922). De todos modos, sólo deben permitirse en esos casos, ya que la intervención 
judicial debe ser necesaria y también previa. Por su parte, toda medida que implique 
una limitación de los derechos de la persona podrá ser dictada sólo por una autoridad 
judicial ajena a la investigación, así lo establece la previsión 18 de las Reglas Mínimas delProceso Penal, conocidas como “Reglas de Mallorca”12 y de esta manera resulta receptada 
por el Código Procesal Penal italiano de 1989, que, superando el diseño previsto en el 
Código de 1930, atribuye el poder cautelar sólo al juez, pero su impulso pertenece al 
Ministerio Público, sancionando con nulidad su procedencia de oficio.13 Similar esquema 
sigue el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922) que prevé la 
instrucción penal preparatoria bajo la dirección del fiscal y la intervención del juez de 
garantías quien dispone a pedido de parte tales medidas (art. 146), no así la actual ley 
adjetiva nacional (ley 23.984) que al mantener la investigación judicial permite que el 
mismo juez que dispone, aún de oficio, las medidas de coerción más gravosas, sea luego 
quien deba resolver la situación procesal del imputado (prisión preventiva, 
sobreseimiento, sentencia en causas correccionales) agrietando de este modo la garantía 
de imparcialidad que debe presidir la actuación del juez (art. 8º, Pacto de San José de 
Costa Rica). 
 
6LL Suplemento de Derecho Constitucional, 22/1/1999,p.57. 
Las recientes reformas introducidas en el ordenamiento procesal bonaerense tienden 
a ampliar los supuestos de detención, allanamiento, etc., habilitando a otros sujetos 
procesales distintos del juez de garantías para el dictado de la orden respectiva. Una 
primera aproximación sobre el tema nos permite concluir que ellas buscan revertir la 
sensación de inseguridad que causa el aumento progresivo de los delitos, especialmente 
los de características urbanas. A poco que avancemos en su estudio podremos descubrir 
que son absolutamente inocuas como herramientas de lucha contra el crimen, más allá 
de la confrontación con las normas constitucionales de aplicación. 
 En materia de privación de libertad, la ley 13.260 reformó el art. 153 del CPPBA al 
establecer que en los supuestos de flagrancia los auxiliares de policía están obligados a 
aprehender a instancia propia (de oficio) o por indicación del agente fiscal. En puridad 
esta modificación no introduce ninguna excepción sobre el principio general de que es el 
juez de garantías el encargado de disponer la detención de los ciudadanos, por fuera de 
los casos de flagrancia, por lo que la reforma ahora habilita al fiscal ordenarle a la policía 
lo que ya estaba autorizado a realizar por iniciativa propia. Del mismo modo, la 
posibilidad de que el juez de paz disponga el arresto previsto en el art. 149 del CPPBA, 
tampoco modifica la regla aquí analizada por cuanto dicha medida la podía realizar el 
agente fiscal, lo que constituía una lógica excepción basada en la mínima injerencia en 
los derechos fundamentales que supone el arresto breve y temporario y las necesidades 
político-criminales de intervenir en casos de urgencia (art. 25 bis, CPPBA). 
 En orden a los registros domiciliarios, requisas personales, etc., (capítulos III y IV 
del Título VIII, Libro I del CPPBA) se intenta suprimir la intervención del Juez de 
Garantías, facultando al juez de paz (art. 25 bis, CPPBA) y al agente fiscal (art. 59, mismo 
texto legal). Sobre el particular nos hemos expedido en el capítulo primero de esta obra, 
resultando necesario decir, en lo aquí respecta, que son excepciones al principio de 
judicialidad y que en el supuesto de habilitación del Juez de paz resulta inconveniente 
por cuanto la materia específica de conocimiento de éstos excede la problemática propia 
del proceso penal y la vigencia de los derechos fundamentales de los sujetos procesales. A 
ello debemos agregar que desde el punto de vista práctico tampoco llevara auxilio a la 
investigación criminal por cuanto los agentes fiscales no se encuentran en las localidades 
donde tienen su asiento el juez de paz, sino en la cabecera del departamento judicial, lo 
que hace más aconsejable requerir la orden respectiva al juez de garantías y no al juez de 
paz, puesto que ello demandaría un traslado que conspira contra el espíritu de la 
reforma. Sin perjuicio de ello existe dentro del Ministerio Público un proceso de 
descentralización de las fiscalías en localidades distintas de las cabeceras de partido o 
departamento judicial que permitiría una mayor proximidad entre los agentes fiscales y 
jueces de paz, lo que si bien logra acercar a los directores de la investigación a mayor 
cantidad de ciudadanos, no disipa las críticas que desde el orden constitucional, recibe la 
delegación de la restricción de garantías constitucionales en manos de los jueces de paz. 
La regulación del art. 25 bis del C.p.p. demuestra a las claras las notables 
inconsistencias que presenta la intervención del Juez de Paz en el proceso penal, ello en 
relación con el resto de la normativa específica. En primer lugar permite al Fiscal “elegir” 
a qué magistrado solicitarle la medida de coerción: al Juez de Garantías o al Juez de Paz. 
Esto no sólo constituye una indebida multiplicación de órganos de control, sino que 
afecta decididamente el concepto de Juez natural, ya que se permite desplazar 
momentáneamente al Juez de la causa (Juez de Garantías), por un magistrado que luego 
de disponer la medida dejará de intervenir en el proceso, con lo cual las facultades de 
control y la responsabilidad sobre el proceso dispuestas en cabeza del órgano 
jurisdiccional de la instancia se difuminan. A su vez altera el sistema recursivo del código 
procesal ya que de manera expresa la norma establece que las medidas que toma el Juez 
de Paz serán impugnables ante la Cámara de Apelación y Garantías mientras que 
respecto de las mismas medidas que son dispuestas por el Juez de Garantías no existe 
una previsión similar y por lo tanto deben ser evaluadas de conformidad con las reglas de 
impugnabilidad subjetiva y objetiva del caso. 
La posibilidad de que el fiscal disponga los allanamientos, requisas, interceptación de 
correspondencia y secuestros urgentes dispuestos en el art. 59 del CPPBA amén del 
discutible mecanismo de convalidación tácita posterior por parte del juez de garantías, no 
constituye en puridad una excepción al principio aquí analizado por cuanto está previsto 
solamente para los casos de urgencia, en donde, en realidad, los propios funcionarios 
policiales pueden intervenir por iniciativa propia (arts. 22 y 294 inc. 5º, CPPBA), por lo 
que no existe un avasallamiento sobre las facultades jurisdiccionales sino una 
corresponsabilidad entre la policía y la Fiscalía, propia de su actuación conjunta en la 
etapa investigativa. Quien no quiera ver así la regulación legal encontrará como obstáculo 
la norma prevista en el art. 24 de la Constitución provincial en cuanto exige la orden 
escrita de juez para disponer el registro domiciliario de toda persona. En idéntico sentido 
la Corte Suprema de Justicia in re “Minaglia” por mayoría convalidó un allanamiento 
autorizado por el Juez de la causa y recordó que la Corte al interpretar y –ampliar- la 
garantía de la inviolabilidad de domicilio exige que “sean los magistrados quienes tengan 
a su cargo una decisión tan sensible como la de interferir en la vivienda de un 
ciudadano”7. 
3.3. Motivación 
Aceptada la necesaria y previa intervención judicial en el dictado de los actos de 
coerción, ellos deben ser dispuestos mediante autos debidamente fundados en derecho y 
motivados en las constancias de la causa (véanse arts. 106, 149, 151, 152, 158, 219, 225, 
229, etc., CPPBA). 
 Esta exigencia surge como una garantía del control de razonabilidad de las 
decisiones judiciales que de otro modo se haría imposible ante la ausencia de indicadores 
que evidencien la necesidad de la medida.15 De tal modo, resulta cuestionable la mera 
remisión efectuada por el juez interviniente a las “constancias de la instrucción policial” 
cuando las medidas son solicitadas por dichos funcionarios, ya que no aparece plasmada 
la operación lógicarealizada por el magistrado para juzgar acerca de la necesidad y 
conveniencia de la medida y no cumple con el requisito de autosuficiencia propio delas 
resoluciones jurisdiccionales (véase el interesante voto del Dr. Riggi en la causa “Tello, 
Eduardo” donde, si bien argumenta en sentido concordante con el aquí expuesto, 
concluye convalidando un auto judicial que disponía la intervención telefónica “atento lo 
solicitado por la policía de la provincia”.16 
De este modo debe hacerse la salvedad para los procesos como el bonaerense, donde 
la instrucción está en manos del agente fiscal, puesto que en muchos casos la remisión 
del juez de garantías es al pedido formulado en la causa por dicho funcionario del 
Ministerio Público, que si bien es una parte contraria a los intereses de la persona 
afectada por la medida de coerción, pertenece al Poder Judicial, y ello en la provincia 
de Buenos Aires implica independencia respecto del Poder Ejecutivo. Distinto es cuando 
la ausencia de fundamentación autónoma del juez de garantías deriva de la remisión a 
actos de investigación colectados por el personal policial, ello por cuanto constituyen 
actuaciones administrativas y no judiciales. De manera tal, aun en nuestro ordenamiento 
procesal, con las salvedades efectuadas, cuando el fiscal sólo traslada un pedido en tal 
sentido de la policía al juez de garantías, sin merituar y fundar acerca de la validez, 
pertinencia, etc. de la prueba que justifica el requerimiento, así como la necesidad de 
producir actos que impliquen injerencias en derechos fundamentales del imputado y el 
juez la otorga remitiéndose a lo solicitado por el fiscal sin expresar su razonamiento lógico 
estaríamos ante una indebida doble remisión a piezas no judiciales que tornan arbitrario 
y nulo por falta de fundamentación autónoma al auto que así dispone la medida. 
 
7 CSJN 4/9/2007, M. 3710.XXXVII, “Minaglia, Mauro Omar y otra s/ infracción ley 23.737” y 
Fallos:306:1752 entre otros, 
 Así, entiende Bernardette Minvielle que debe ser considerada ilícita la prueba 
obtenida mediante un registro ordenado por el juez con ausencia de los requisitos 
exigidos por la ley, a saber, “investigación en curso, motivos suficientes, resolución judicial 
fundada...”. 17 
 
En el precedente “Minaglia” la Corte Suprema de Justicia , por mayoría, convalidó la 
orden judicial en la cual el Juez autorizaba un registro domiciliario indicando: “Líbrense 
las órdenes de allanamiento requeridas contra los domicilios indicados con el objeto de 
proceder al secuestro de sustancias y demás elementos en infracción a la ley 23.737 y 
detención de los responsables” , es decir, sin plasmar en el auto respectivo los elementos 
de convicción ni fundamentos que motivaron su decisión. Para llegar a tal conclusión los 
Jueces preopinantes realizan un distingo, así consideran que si bien constituye una 
exigencia constitucional la existencia de fundamentos para la procedencia del registro 
domiciliario (concretamente prueba que justifique la intrusión) la expresión de los mismos 
en el auto que lo dispone comporta, en principio, sólo una infracción a la ley procesal que 
regula la materia: “ esta Corte entiende que, en sentido constitucional, no existe tal 
conexión entre el requisito procesal en cuestión y la inviolabilidad del domicilio , toda vez 
que el hecho de que los motivos de un allanamiento consten o no en el acta respectiva 
(mas allá de la eventual infracción procesal) no resulta en modo alguno suficiente para 
determinar si en un caso concreto han concurrido o no los casos y justificativos que exige 
la Constitución Nacional . Debe tenerse en cuenta, al respecto que más allá de lo que se 
haga constar en el auto que dispone el allanamiento, lo que resulta esencial para que un 
allanamiento se ajuste a las pautas constitucionales es que del expediente ( es decir de 
las actuaciones públicas referidas a la investigación y sanción de una conducta 
presuntamente delictiva ) surjan los motivos que le dieron sustento. Por ello, el Juez o 
tribunal que deba analizar un caso en el que se cuestione la validez de un allanamiento 
deberá siempre estudiar los extremos objetivos agregados al expediente, sea que en el 
auto de allanamiento y en la orden se hayan hecho constar los motivos del acto o no.” 8. 
En palabras de la Corte, lo importante es que en el expediente existan los motivos 
que justifiquen el registro domiciliario, lo que eventualmente sí esta sujeto a control 
constitucional, pero la ausencia de mención en el auto que lo dispone no constituye 
agravio federal. Ello sin lugar a dudas, además de vaciar de fundamentación la orden 
judicial , implica una exigencia desmedida para la labor de la parte que pretende 
impugnar la decisión jurisdiccional ya que la obliga a analizar y criticar todos los 
elementos reunidos en la instrucción sin saber cuales de ellos fueron tenidos en cuenta 
por el Juez . Así como los funcionarios policiales no pueden mantener “in pectore” los 
motivos que los llevan a disponer aprehensiones y requisas sin orden judicial , un Juez 
no puede conservar del mismo modo las razones que lo determinan a disponer una 
medida tan intrusiva como el allanamiento de domicilio, lo cual impide disipar toda duda 
sobre la arbitrariedad de la medida9. 
La minoría del tribunal , representada por los Dres. Maqueda y Zaffaroni, consideró 
inconstitucional el mandato judicial sin expresión de fundamentos, señalando en lo 
pertinente: “ si los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes 
que motivan el pedido de las autoridades administrativas y estuviesen facultados a 
expedir las órdenes de allanamiento sin necesidad de expresar fundamento alguno, la 
intervención judicial carecería de sentido, pues no constituiría control ni garantía alguna 
para asegurarla inviolabilidad del domicilio…Que, en síntesis, la emisión de la orden de 
allanamiento sin fundamento no sólo se apartó de lo postulado por la ley, sino que 
impidió cumplir con otros recaudos tales como exponer los justificativos, describir las 
 
8 Considerando n° 18 
9 Ver parágrafo 12 del voto de los Dres. Nazareno, Moliné O’Connor y Levene en el fallo “Daray” op. cit. 
cosas que debían secuestrarse , así como la razón para llevarlo a cabo en horas 
excepcionales.”10. 
 
 
Si bien la motivación del auto que dispone las medidas de coerción tiene como 
principal fundamento la posibilidad de revisión por un órgano superior o distinto que 
juzgue su acierto o error, la recurribilidad de las medidas que se dictan en el curso de la 
investigación penal preparatoria, sede en la que se disponen la mayoría de las medidas 
coercitivas, no aparece como una exigencia constitucional. Desde la óptica de Marcelo A. 
Solimine,18 el principio del doble conforme constituye “una exigencia insoslayable para la 
completa protección contra las posibles medidas de coerción arbitrarias”. Sin perjuicio de 
ello, considero que si bien debe estar previsto un recurso contra aquellas disposiciones 
sumamente gravosas como la prisión preventiva, etc., su mantenimiento en el resto de la 
medidas constituye una opción de la ley de forma y, por lo tanto, salvo la excepción 
señalada, su falta de previsión no importa tacha de inconstitucionalidad que lesione la 
legalidad y validez del sistema.19 Solimine cita en apoyo a su tesis los arts. 2.3 y 9.4 del 
PIDCP, y arts. 7.6 y 25.1 de la CADH, resultando imperioso su análisis en el punto que 
aquí se aborda, ya que su incorporación al texto constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.) 
implicaría indirectamente su receptación por las legislaturas locales. Sin embargo, la 
lectura de dichas normas demuestra que no guardan relación con la temática de los 
recursos de las medidas de coerción personal o real, sino que se refieren a la necesidad de 
que los Estadossignatarios articulen recursos contra las restricciones a la libertad, pero 
en el sentido de procedimientos o mecanismos de protección judicial contra los actos de la 
autoridad. Fácilmente se advierte que no se utiliza la voz “recurso” en el sentido de 
actividad impugnativa tradicional, sino como vía adjetiva al estilo del habeas corpus. 
En cuanto a la prisión provisional, el establecimiento de un recurso amplio 
(apelación) se justifica no solamente por la gravedad que implica el encierro mientras 
dura el status jurídico de inocencia, sino porque además, en el lenguaje habitualmente 
utilizado por la Corte Suprema de Justicia, las resoluciones sobre denegatoria de 
excarcelación o mantenimiento de la prisión preventiva, son equiparables a sentencia 
definitiva, en la medida que son de imposible revisión hasta el dictado de la sentencia 
definitiva, y si a ello sumamos la detención del imputado, advertimos la necesidad de 
regular la revisión de tales resoluciones, ya que la prisión provisional no participa del 
carácter provisional de las medidas que se disponen en la instrucción. 
Retomando la idea central, podemos decir que en los sistemas como el bonaerense 
donde se intenta estructurar una investigación penal preparatoria breve, desformalizada, 
eminentemente provisional y sin fijación de hechos, la posibilidad de recurrir todas las 
medidas de coerción que se dictan en su transcurso conspirarían con los objetivos 
descriptos. La intención no es cercenar la posibilidad de control de la actividad del juez de 
garantías, sino llegar lo más rápido posible al juicio oral. Las posibles correcciones que 
resulten necesarias realizar no quedan huérfanas de revisión, ya que encuentran su 
ámbito de rediscusión y eventual nulidad en la etapa intermedia o de crítica instructoria 
que se realiza ante un órgano distinto del dispuesto por ellas (art. 338, CPPBA). 
En el sentido propuesto encontramos el Proyecto de Código Procesal Penal Modelo 
para Iberoamérica que suprimió el recurso de apelación, inclusive en la etapa de la 
instrucción preliminar. En la Exposición de Motivos se explican cuáles fueron las razones 
para tal decisión: “a) permitir una continua interrupción de la investigación, por la vía del 
recurso contra sus decisiones resulta pernicioso para ella… b) el juez de instrucción no es 
más, en este Código [como en el de la provincia de Buenos Aires] quien dirige la 
investigación y, por ello, quien está comprometido con su eficiencia; al contrario, él es 
quien controla la investigación y a cuyo cargo están las decisiones judiciales que 
 
10 Considerandos 15) y 19) del voto de la minoría. 
comprometen una garantía constitucional o los derechos de alguno de los intervinientes; 
c) se gana así en celeridad y es posible exigir que el Ministerio Público, órgano propio de la 
investigación preparatoria, cumpla con idoneidad su tarea. La desaparición del recurso de 
apelación sobre decisiones instructorias no mengua, de esta manera, las garantías que 
ofrece el procedimiento”. 
3.4. Proporcionalidad 
La aplicación del principio de proporcionalidad en las medidas de coerción 
dispuestas en el proceso penal con el alcance que hoy se le otorga, si bien puede resultar 
novedoso, ya era admitido por la doctrina tradicional argentina. Así Vélez Mariconde 
refiriéndose a la detención provisional, enseñaba que “sólo podría ser autorizada u 
ordenada en la medida de la más estricta necesidad”.20 Por su parte, Vázquez Rossi 
señala como una de las características de la coerción personal el respeto al principio de 
proporcionalidad en el sentido de que dichas medidas debían “ser necesarias y nunca 
más gravosas que lo que se pretende asegurar”.21 Ahora bien, es el autor español Nicolás 
González-Cuéllar Serrano22 quien lo desarrolló in extenso y, siguiendo su lineamiento, 
podemos caracterizar al principio de proporcionalidad o prohibición de exceso en cuanto 
exige la ponderación de los intereses en conflicto para medir la necesidad y la intensidad 
de la restricción de los derechos fundamentales en dirección al peligro a prevenir. Este 
principio que goza de rango constitucional en la República Federal Alemana y fue 
incorporado a la Ordenanza Procesal de ese país por la pequeña reforma de 1964, no 
cuenta con una formulación específica en nuestra Constitución Nacional, aunque se 
desprende de los valores que la inspiran, de la vigencia de la acción de amparo (art. 43, 
C.N.) y del respeto por los principios contenidos en los tratados internacionales con rango 
constitucional. Así la vigencia del Estado constitucional de derecho, la declaración de la 
libertad, la igualdad y la justicia como valores superiores y la efectiva tutela jurídica 
contra todo “acto u omisión de autoridades públicas... que en forma actual o inminente 
lesiones, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad... derechos y garantías reconocidos 
por esta Constitución, un tratado o una ley”, permiten inferir que el principio de 
proporcionalidad en el ámbito de las medidas de coerción tiene su enclave en nuestra 
texto fundamental. De manera tal, en primer lugar, la disposición de medidas de coerción 
en el marco del proceso penal siempre tienen que estar ordenadas a la consecución de los 
fines del mismo, que siempre deben estar identificados y precisados, de modo de que los 
derechos individuales afectados por dichos dispositivos no queden sometidos ante la 
invocación de intereses ambiguos o de textura abierta tales como la necesidad de 
combatir el delito o razones de seguridad nacional, que poco o nada dicen respecto del 
caso concreto. Por otra parte, los fines y medios deberán sopesarse también, con arreglo 
a la interferencia que pudiesen producir en otros intereses concurrentes. 
Por su parte, el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922) lo 
incluye como condición de procedencia de las medidas de coerción (art. 146, inc. 3º). 
 En lo relativo a su contenido puede desagregarse intrínsecamente en tres 
subprincipios: 1) de idoneidad; 2) de necesidad; y 3) de proporcionalidad en sentido 
estricto. 
3.4.1. IDONEIDAD 
Toda medida limitativa de derechos fundamentales debe ser idónea para la 
consecución de la finalidad perseguida, constituyéndose en un criterio de carácter 
empírico y exige que las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de 
su adecuación cualitativa, cuantitativa y de su ámbito subjetivo de aplicación.23 
Así resulta cualitativamente adecuado registrar un domicilio para incautar un arma 
homicida, pero no lo será la prisión provisional en los procesos castigados con multa o 
con penas que permitan su ejecución de modo condicional. Se pretende que exista, de 
esta manera, cierta homogeneidad, aunque no identidad, de las medidas cautelares con 
las medidas ejecutivas a las que tienden a preordenar.24 La adecuación cuantitativa tiene 
que ver con la duración, intensidad y subsistencia de la cautela. De tal modo será idóneo 
al comienzo de la instrucción el secreto de sumario o la incomunicación, pero una vez 
practicados los actos de investigación necesarios éstos deben suspenderse. Por tal razón 
las medidas cautelares resultan siempre provisionales, y, por lo tanto, han de mantenerse 
en la medida que subsistan los presupuestos que las han justificado. Sin perjuicio de ello, 
aun en estos casos, ellas deben ser temporales, por eso la prisión preventiva no puede 
sostenerse más allá del tiempo “razonable” que demande la culminación de un proceso25 
(véase sentencia del TEDH del 10/11/1969 en el caso “Stogmuller”, art. 1º, ley 24.390). 
El ordenamiento procesal bonaerense no trae un límite preciso para la duración del 
encierro provisorio sino sólo una mención en el art. 169 referido a la excarcelación, 
regulando en el inc. 11 que corresponderá otorgarla cuando el órgano jurisdiccional 
considerase que la prisión preventivaexcede el plazo razonable a que se refiere el art. 7º, 
inc. 5º de la CADH en los términos de su vigencia, teniendo en cuenta la gravedad del 
delito, la pena probable y la complejidad del proceso. Como se advierte, la legislación 
procesal no abordó debidamente el tema, ya que aún cuando no sea posible definir en 
días, meses o años el plazo razonable para todos los casos, tal como lo ha reconocido la 
Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re, “Firmenich”, entre otros, sí era posible 
determinar un límite o tope de duración del encierro cautelar, luego del cual él cese.26 
 Ahora bien, no sólo la duración excesiva del encierro provisional puede justificar su 
cese o modificación por un medio alternativo, sino que el art. 147 del CPPBA establece 
que en caso de advertirse la desaparición de uno o más presupuestos para el dictado de 
las medidas de coerción, en cualquier etapa del proceso, el órgano judicial podrá disponer 
a pedido de parte o de oficio el cese inmediato de la cautela oportunamente dispuesta, 
incluyendo como hipótesis de procedencia una nueva reevaluación del mérito de la 
prueba respecto de la imputación. Ello acentúa el carácter provisional e instrumental de 
las medidas de coerción y, en especial, respecto de los cambios que puedan surgir en los 
elementos de investigación. De este modo, el cese de las medidas de coerción previsto en 
el art. 147 del CPPBA es una herramienta útil para la revisión de los presupuestos que 
motivaron su disposición en orden a su idoneidad. 
En esta misma línea se inscribe el nuevo art. 168 bis (ley 13.480) al crear una 
audiencia oral y pública a fin de discutir y resolver lo relativo al dictado de la prisión 
preventiva, su morigeración, la imposición de alternativas a ésta, la internación 
provisional del imputado, la caducidad o cese de cualquiera de ellas. Puede ser fijada de 
oficio por el juez de garantías, y si es solicitada por las partes su realización deviene 
obligatoria. En ella participan el fiscal, el defensor, el particular damnificado, y el 
imputado si se hallara presente, con un tiempo limitado de intervención a fin de expedirse 
en orden a la procedencia o improcedencia de la medida. También prevé la posibilidad de 
reeditar la audiencia, a los mismos fines, cada ocho meses. 
La importancia de esta nueva previsión legal no sólo radica en permitir monitorear 
periódicamente la necesidad de mantenimiento de la medida de coerción, sino también 
incorpora aspectos esenciales al trámite del proceso, tales como la oralidad y 
contradicción, casi ausentes durante la investigación penal preparatoria. La realización de 
la audiencia supone la posibilidad de oír a la defensa antes del dictado de la prisión 
preventiva, por ejemplo, circunstancia inédita en el ordenamiento bonaerense. Del mismo 
modo, el debate acerca de la procedencia de una medida alternativa o el cese mismo del 
encierro cautelar encuentran un ámbito propicio en donde el imputado presencia la 
discusión relativa a su situación de privación de libertad de cara al juzgador y las partes. 
Si bien la norma no lo indica, es posible y deseable que la celebración de dicha audiencia 
se extienda a los supuestos de excarcelación puesto que existe una relación inescindible 
con el encierro provisional. Del mismo modo, si bien no está previsto específicamente, 
resultaría adecuado que el juez resuelva de manera oral, con constancia en un acta 
protocolizada, en la misma audiencia, una vez que ella concluyó a fin de dar debida 
publicidad a lo acontecido en su trámite.27 
Por último, la determinación del ámbito subjetivo de aplicación, requiere una 
concreta imputación contra quien se dirige la medida, de allí que ciertas razias policiales 
indiscriminadas pequen por indeterminación del requisito de idoneidad. Del mismo modo, 
no se pueden practicar allanamientos o intervenir comunicaciones para “descubrir 
delitos” sin que exista una causa en trámite contra un presunto sospechoso vinculado a 
ella (aun cuando por tal momento resultare ignorada su identidad), ya que como 
resultado de lo hasta aquí dicho las medidas cautelares resultan instrumentales, es decir 
deben estar preordenadas o disponerse en el curso de un proceso con todas las 
garantías.28 
3.4.2. NECESIDAD 
Este principio también denominado “de intervención mínima, de la alternativa menos 
gravosa o subsidiariedad” es de carácter comparativo y no se agota como el anteriormente 
analizado en su contenido, sino que obliga a comparar las medidas restrictivas aplicables 
y elegir aquella que sea menos lesiva. En el estudio de la prisión preventiva y la innegable 
crisis que atraviesa es donde adquiere mayor dimensión su aplicación, así se plantean 
como alternativas válidas la libertad bajo caución, el arresto domiciliario, la prohibición 
de ausentarse de la ciudad, hasta llegar a métodos más sofisticados como el previsto en el 
art. 159 del CPPBA bonaerense que permite su sustitución por medios técnicos o 
computarizados de control de la libertad locomotiva. 
3.4.3. PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO 
Una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida, resulta apropiado indagar 
“si el sacrificio de intereses individuales que comporta la injerencia guarda relación 
razonada o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de 
salvaguardar”.29 Resulta pues un principio valorativo-ponderativo que pretende establecer 
normas para la resolución de conflictos, mediante el equilibrio de los intereses 
enfrentados. De este modo, se pretende “concretizar” los valores superiores del 
ordenamiento jurídico (vida, libertad, igualdad, justicia, honor, dignidad, etc.) en el 
enjuiciamiento criminal, utilizándolos a modo de contrapeso para las medidas que se 
dispongan, por que como acertadamente señala Hernández Gil “los valores son una 
categoría ordenadora superior a la de los principios, como éstos son superiores a las 
normas”.30.. 
 
 
 1 D’ALBORA, Francisco J.: “La requisa en el proceso penal”, cap. II: “Naturaleza”, LL, 15/11/1995. 
 2 GIL HERNÁNDEZ, Antonio: Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Colex, Madrid, 1995. 
 3 En este sentido CORIOLANO, Mario L.: “Algunas reflexiones desde la defensa a propósito del nuevo sistema de 
enjuiciamiento penal de la provincia de Buenos Aires”, JA, 27/5/1999, p. 30. 
 4 MAIER, Julio B. J.: Derecho procesal penal argentino, t. 1-b, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 274. 
 5 GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor, y CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín: Derecho procesal penal, 
Colex, Madrid, 1996, pp. 480 y ss. 
 6 BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Manual de derecho penal, Ariel, Barcelona, 1994, p. 147. 
 7 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás: Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, 
Madrid, 1990, p. 77. 
 8 CREUS, Carlos: Invalidez de los actos procesales penales, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 2. 
 9 En el mismo sentido GIL HERNÁNDEZ, Ángel: Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Colex, 
Madrid, 1995, p. 35. 
 10 GIMENO SENDRA, y otros: ob. cit., p. 201. 
 11 Ídem, p. 110. 
 12 RUIZ VADILLO, Enrique: Estudios de derecho procesal penal, Comares, Granada, 1995, pp. 108 y 117. 
 13 CORDERO, Franco: Procedura penale, Giuffrè, Milán, 1993, pp. 477 y ss. 
 15 Véase TOF, Mar del Plata, causa 40, “Vergara, Orlando s/inf. ley 23.737”, ED, 25/8/1994, con nota de 
Bidart Campos. 
16 CNCP, Sala III, 24/3/1994, “Tello, Eduardo”, SJPLL, nº 92. 
17 MINVIELLE, Bernardette: “La prueba ilícita en el derecho procesal penal”, Opúsculos de derecho penal y 
criminología, nº 25, Lerner, Córdoba, 1987, p. 18. 
 18 SOLIMINE, Marcelo A.: “Principios generales de las medidas de coerción”, LL, 1998-E, pp. 1 y ss. 
 19 La Corte IDH en el caso “Maqueda” (caso 11.068, informe 17/94) señaló que “el derecho previsto por el art. 
8.2.h (CADH) requiere la disponibilidad de un recurso de revisión que al menos permita la revisión legal, por 
un tribunalsuperior del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluyendo la legalidad de la 
prueba, y que permita con relativa sencillez al tribunal de revisión examinar la validez de la sentencia 
recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los 
de defensa y el debido proceso”. En este sentido véase comentario al fallo de ALMEYRA, Miguel Á.: “Prisión 
preventiva y doble instancia”, SJPLL, 27/2/2004, p. 28 
20 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo: Derecho procesal penal, t. II, Lerner, Córdoba, 1986, p. 480. 
 21 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge: Curso de derecho procesal penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, p. 266. 
 22 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO: ob. cit., pp. 51 y ss. 
 23 Ídem, p. 154 
 24 BUSTOS RAMÍREZ: ob. cit., p. 483. 
 25 Para un análisis exhaustivo del tema véase PASTOR, Daniel: “Escolios a la ley de limitación temporal del 
encarcelamiento preventivo”, NDP, 1996/A, p. 283. 
 26 Véase lo relativo a la duración final en casos de recursos extraordinarios y la aplicación de la ley especial 
24.390 en este libro, y sobre el juez de garantías, las decisiones de mérito y la prisión preventiva. 
 27 En el Departamento Judicial de Mar del Plata se viene desarrollando desde julio de 2005 una experiencia 
piloto denominada “Reforzamiento del sistema acusatorio” producto de un convenio elaborado 
originariamente entre la Procuración de la Suprema Corte de Justicia, el Ministerio de Justicia de la 
Provincia de Buenos Aires, el CEJA (Centro de Estudios de y Justicia de las Américas), el INECIP (Instituto 
de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales) y que hoy cuenta con la aprobación de la Suprema 
Corte de Justicia, por el cual, sin modificación del Código Procesal Penal, un grupo de operadores del 
sistema judicial elaboró un programa que rediseñó el sistema de gestión de las causas iniciadas por 
flagrancia (art. 284 bis, CPPBA) disponiéndose la tramitación de la excarcelación, prisión preventiva y 
clausura de la instrucción mediante la celebración obligatoria de audiencias orales con amplia participación 
de las partes y decisión oral por parte del juez de garantías inmediatamente de concluida la misma, todo 
ello con registro en un soporte de audio y en una breve acta que se acompaña a la causa. Esta experiencia 
ha sido sin dudas el antecedente más importante del art. 168 bis, y es de esperar que se generalice su 
práctica constituyéndose en el germen de una futura reforma procesal integral que incorpore 
definitivamente las audiencias orales durante la investigación penal preparatoria. 
28 CORIOLANO: ob. cit., p. 482. 
29 BUSTOS RAMÍREZ: ob. cit., p. 225. 
30 Citado por GIMENO SENDRA: ob. cit., p. 55. 
31 FERRAJOLI, Luigi: “El derecho como sistema de garantías”, Justicia Penal y Sociedad, nº 5.