Portela, Mario A Cap11

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Capítulo 11 
La justificación del castigo 
o los fines de la pena 
 
Mario Alberto Portela 
 
 
 
 
 
 
1. INTRODUCCION 
 
La dogmática penal tiene un primer nivel (en la terminología de Silva Sánchez1) 
para la elaboración de sus diversas teorías que siempre es valorativo. El segundo nivel, de 
acuerdo al citado autor, esta constituido por los conceptos y las categorías específicas, 
mientras que el tercero elabora las soluciones concretas que surgen de la aplicación 
conjunta de los estadios anteriores a los casos concretos. 
Desde un punto de vista estrictamente epistemológico esta situación puede 
describirse diciendo que los científicos trabajan en el marco de teorías que no discuten y de 
las que a veces pueden ignorar sus fundamentos, pero que pertenecen a su entorno 
temporoespacial. Estos, los del primer nivel que no se cuestionan, son presupuestos que se 
asumen la mayor parte de las veces acríticamente y de alguna manera reflejan el punto de 
vista o perspectiva que se conoce con el nombre de “contexto de descubrimiento”. 
Como bien dice Klimovsky2 en el contexto de descubrimiento de las teorías 
científicas se discute “lo que concierne al carácter histórico, práctico o psicosociológico de 
la producción del conocimiento”. Forma parte de la sociología o historia de la ciencia. 
Mientras que lo que se suele denominar “contexto de justificación” “comprende todas las 
 
1 “Aproximación al derecho penal contemporáneo”, ed. Bosch, Barcelona, 1992. 
2 Klimovsky, Gregorio, Hidalgo, Cecilia, “La inexplicable sociedad”, ed A-Z, Bs. As., 1998. 
 2 
cuestiones relativas a la validación del conocimiento que se ha producido”3, y lo que 
preocupa básicamente en este nivel es distinguir el buen conocimiento del que no lo es. 
Finalmente, existe un tercer nivel también tratado por el penalista español citado, el llamado 
“contexto de aplicación” que se integra “por lo que concierne a las aplicaciones de la 
ciencia” tal como relata el mismo autor. 
Modernamente los epistemológos suelen trivializar la distinción enunciada, que 
permite enmarcar y distinguir las diversas partes de una teoría, arguyendo que el proceso 
de descubrimiento conlleva por sí mismo la justificación de las teorías científicas. Pero esto 
no tiene en cuenta la enorme cantidad de “descubrimientos” invalidados por malas 
justificaciones, amén de advertir que todo lo que atañe a las ciencias sociales implica 
enfrentarse a un desafío peculiar, ya que las mismas en verdad consisten en disciplinas 
específicas que deben combinar las aplicaciones metodológicas tradicionales con hallazgos 
particulares entre los que se encuentran los que derivan de la lingüística y la semiótica, la 
antropología cultural, la sociología y la psicología4. O sea que en las ciencias sociales es 
especialmente importante conocer el entorno en que se formulan las teorías, entorno que 
por otra parte tiene cada vez mas relevancia en el universo científico a partir de la 
introducción de fuertes componentes económicos en el financiamiento de ciertas 
investigaciones de las ciencias duras, financiamiento que incide en la dirección, calidad y 
duración de las mismas5. 
Tampoco se debe ignorar, en el campo del derecho, que la función principal de la 
dogmática jurídica es la guiar a los jueces en sus tareas aplicadoras de normas, tal como 
sostenía con lucidez Nino6, motivo por el cual sus cultores deben construir teorías que 
permitan justificaciones racionales de las decisiones mediante las que los operadores 
últimos del sistema (los jueces) habrán de resolver los conflictos individuales sometidos a 
su jurisdicción. Tal es en nuestro caso la tarea habitual de los dogmáticos penales que, por 
la larga tradición histórica de su especialidad, ha incidido mucho mas fuertemente en la 
tarea aplicatoria que de las normas realizan tales operadores del derecho, utilizando los 
niveles segundo y tercero a que se refiere Silva Sánchez en la obra citada al comienzo. 
Esta tarea de norte para los jueces y demás órganos aplicadores, ha sido 
oscurecida de manera ideológica por los juristas que han tratado de encubrir esta función 
prescriptiva de la ciencia del derecho, detrás de una aparente misión meramente 
sistematizadora del material normativo que resulta ser únicamente descriptiva. Creo que 
este encubrimiento obedeció, mas que a oscuros intereses políticos, a la necesidad de 
 
3 Aut. Cit. op. Cit. 
4 Aut. Cit. op. Cit. 
5 Ver las notas de “Le Monde Diplomatique” de febrero de 2002, donde se relata la influencia del financiamiento de los 
laboratorios en la dirección de la investigación de las universidades norteamericanas que se dedican al SIDA 
6 Cfs. aut. Cit., “Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica”, ed. Fontamara, México, 1993 
 3 
ofrecer mayor credibilidad a las soluciones propuestas, evitando toda referencia a 
subjetividades, valores o ideologías, con lo que se suele pensar se minusvalora la 
cientificidad del saber jurídico y se degrada su posibilidad científica. 
Es mas serio para los dogmáticos, afirmar que determinada solución a un 
conflicto normativo se impone como consecuencia de una tarea puramente lógica, 
estrictamente deductiva, que propugnar que la resolución de una cuestión controvertida 
tiene que ver con las concepciones de determinadas visiones del mundo, de la sociedad y 
con ciertas concepciones de la justicia. Así resultó mas fácil para Llambías hacernos creer 
que la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos derivaba históricamente de ciertos 
artículos del Cciv. francés que de la necesidad de “castigar” duramente a los matrimonios 
celebrados en el extranjero en fraude a la ley argentina, castigo requerido por una fuerte 
concepción dogmática y religiosa. 
Es mas edificante solicitar desde una falsa postura garantista que los complejos 
delitos económicos de nuestros días sean castigados por el derecho administrativo (por la 
dificultad que plantea su tipificación y por otros graves problemas de autoría y culpabilidad) 
que crear conceptos que los aprehendan desde el mismo derecho penal, sin por ello olvidar 
el universo de los derechos fundamentales del imputado que enmarcan el derecho penal 
liberal y el proceso justo que son nortes necesarios de cualquier sociedad decente. 
Para ello hay que tener presente la dificultad que presenta todo objeto social o 
“cultural” para ser aprehendido únicamente por las conductas manifiestas y las actitudes 
básicas, ya que todas ellas se encuentran culturizadas y responden y obedecen a ciertos 
códigos que deben ser comprendidos por el científico bajo la advertencia de caer en el error 
si tales marcas son ignoradas o incomprendidas. 
El material básico de las teorías jurídicas excede siempre lo observable por lo 
que sus hipótesis son siempre modélicas desde el momento en que no sólo tienen en 
cuenta los sucesos físicos, sino también su significado normativo. Pero es aquí donde surge 
la cuestión básica ya que resulta imposible hacer referencia al significado de cualquier 
constructo social si se prescinde del universo de los valores o de las preferencias. Es 
justamente a través de éstos que aparecen los modelos de sociedad y acción social que 
forman el primer nivel o contexto de descubrimiento que los dogmáticos asumen con el fin 
de construir las teorías que luego guiarán la tarea de los órganos aplicadores. 
Consecuentemente el científico penal debe partir en forma ineludible de un cierto 
modelo de sociedad, para tomarlo como vértice de una pirámide conceptual cuya base será 
el tercer nivel o contexto aplicativo de la teoría. Claro que tratándose de construir teorías 
dogmáticas del derecho penal, el vértice no puede alejarse del sistema normativo que 
encorseta al jurista dentrode un determinado tipo de sociedad. No se trata que el 
 4 
dogmático penal elija la sociedad que prefiere, tarea útil para el cientista político o para 
análisis de “lege ferenda”, sino la sociedad que surge del sistema normativo al cual la teoría 
se dirigirá. Ello sin perjuicio de la existencia de ciertos conceptos que por ser formales 
desde un punto de vista sintáctico pueden ser completados por semánticas diversas, tales 
como los de acción, tipicidad, culpabilidad, etc. 
Pero resulta que aún dentro de los modelos que surgen de cada ordenamiento 
jurídico, pueden distinguirse varios tipos sociales antagónicos ya que el mismo concepto de 
modelo supone una muy amplia vaguedad con numerosas zonas de penumbra. A nadie se 
le ocurrirá decir, salvo casos muy torpes de penetración ideológica, que nuestra 
Constitución, especialmente luego de la reforma de 1994, establece un modelo autoritario 
ya que el liberalismo que emana de su primera parte y de la adopción como propios de los 
principales convenios universales de derechos humanos, surge palmario y sin necesidad de 
mayores fundamentaciones. 
Además de la existencia de tales enunciados normativos hay toda una historia 
liberal en nuestros “padres fundadores”, en los textos en los que se basaron para tomar 
como antecedentes y también en la aplicación que de los mismos han hecho en general los 
órganos jurisdiccionales. Incluso las interrupciones de este orden liberal, numerosas en el 
siglo pasado, han sido vistas justamente como cortes en un proceso, como anomalías 
peligrosas a las que hay que olvidar rápidamente. Esto ha sido especialmente claro 
respecto al último y feroz de los estados militares instalados entre nosotros en 1976. 
 Mas este reconocimiento no soluciona los problemas de ambigüedad a los 
que me vengo refiriendo ya que se reconocen como liberales personajes tan disímiles como 
I. Berlin, B. Rusell, Ch. Taylor, J. Rawls, G. Carrió, J. Bacqué, D. Cavallo y hasta C. Menem. 
De suerte que es preciso identificar cual es el liberalismo constitucional apto para fundar 
sobre él una postura dogmática en nuestro caso y esta tarea no sólo no es fácil sino que no 
tiene una solución unívoca. 
Y aquí aparece entonces el dramatismo que tiñe a toda la teoría en el campo de 
las ciencias sociales, denominadas “soft” por tales condicionamientos, dogmática penal 
incluida, y que consiste en la imposibilidad de encontrar una respuesta correcta o una 
solución unívoca a cuestiones últimas. Ya Kant se dio cuenta de lo inaccesible del tema y, 
entre otras razones, por eso estableció su crítica de la razón práctica fijando límites a la 
posibilidad de conocer en el terreno de la acción y decisión humana que hasta el día de hoy 
no han sido traspuestos con mayor fortuna. 
Pero esto no implica que debamos desalentarnos por la aridez del camino a 
transitar ya que existe la posibilidad de efectuar un análisis comparativo de las soluciones 
en juego para elegir la mejor. Y aquí vale una nueva aclaración para especificar que 
 5 
significa, en ese contexto, mejor, ya que en la actualidad existe cierta renuencia a calificar 
de esa suerte a cuestiones que tienen que ver con valores, preferencias o modos de vida. 
Ello es consecuencia de la expansión de concepciones escépticas, subjetivistas y 
relativistas, cuya posible refutación es imposible tratar aquí, pero que se han aprovechado 
de la verificable existencia en las sociedades modernas de un gran pluralismo entre las 
diversas concepciones de vida, definiciones del bien e ideales de excelencia. 
Se olvida, en una ligera y primera crítica, que la circunstancia que existan 
diversas concepciones acerca del bien y de la virtud no impide calificar a algunas como 
superiores a otras en pleno y lúcido ejercicio del sentido crítico sin perjuicio que, por 
razones prudenciales, sea preferible la tolerancia de todas las que no causen daños a 
terceros a la represión de las formas de vida diversas. 
Cuando se hace referencia a la “mejor” forma de vida ética puede abordarse el 
tema al menos desde dos puntos de vista no dogmáticos en el sentido de indiscutibles. Uno 
es el de construir por diversas vías, una serie de principios sobre los que se funde luego en 
forma deductiva una determinada teoría de la justicia. Tal el camino seguido, entre otros por 
Kant7, Rawls8, Nino9 entre otros fuertes representantes del constructivismo. La segunda 
alternativa parte de considerar los posibles consensos que pueden hallarse si los 
participantes hipotéticos de una sociedad determinada se introducen en una suerte de 
diálogo racional muy pautado y específico. Tal el camino seguido por Habermas10, 
Ackerman11, Alexy12 entre varios representantes de la corriente procedimental o discursiva. 
Lo importante para cualquiera de las variantes elegidas es que tanto los 
principios a los que se llega en la primera vía, como los consensos construidos 
procedimentalmente en la segunda, deben luego ser sometidos a un doble examen 
racional. El primero es el que deriva de la necesaria utilización de buenas razones que 
construyen argumentos irrefutables por otros argumentos igualmente fundados en razones, 
aunque no tan buenas. El segundo es la confrontación de las metas alcanzadas con los 
datos de la realidad a la que deben aplicarse y ver así, en juego dialéctico, si es posible 
amoldar la realidad a los principios o consensos arribados con el fin de ratificarlos o 
sustituirlos. 
Con esa provisoriedad epistémica, en ese juego por cierto dialéctico, puede 
decirse que se puede encontrar la mejor de las soluciones posibles. Que no resulta otra que 
la que en la peculiar situación del participante, satisface todas las condiciones requeridas, 
 
7 “Fundamentación de la metafísica de las costumbres”, Méjico, 1976 y Madrid, 1977. 
8 “Teoría de la Justicia”, FCE:, Madrid, 1978 
9 “Etica y derechos humanos”, ed. Astrea, Bs. As., 1989 
10 “Teoría de la acción comunicativa”, ed. Taurus, Madrid, 1987 
11 “La justicia social en el estado liberal”, ed. Centro de Est. Const., Madrid, 1993 
12 “Teoría de la argumentación jurídica”, ed. Centro de Est. Const., Madrid, 1997. 
 6 
sea para el diálogo sea para la obtención del consenso, y que además soporta la 
contrastación de sus resultados con la empiria del mundo real. 
Ocurre que este camino ha sido oscurecido por un problema formativo de los 
juristas y por la existencia de una vieja polémica irresuelta mas por motivos formales que 
profundos y sustanciales. Los que adscriben a los iusnaturalismos variopintos suelen 
adoptar posturas cerradamente dogmáticas que impiden toda discusión acerca de valores, 
bienes o virtudes por cuanto se consideran en privilegiada posición para sostener los que 
ostentan como los mejores, sin posibilidad cierta de refutación. Y a su vez los iuspositivistas 
piensan que es complemento de su visión del derecho el escepticismo ético, con lo que 
descalifican la eventualidad de confrontar sobre estos espinosos temas. 
Recién con la moderna aparición de teorías novedosas pero de gran expansión 
en el universo jurídico se ha empezado a solucionar esta aporía ofrecida por el dualismo 
indicado. Hago referencia con esta aserción al surgimiento de teorías completas acerca del 
derecho como las J. Rawls, R. Dworkin, que transitan un camino abierto por las 
aproximaciones de H. Hart. 
Sin perjuicio de ello parece no ofrecer duda alguna que en lugar de sucumbir 
ante valores que no se identifican y se disimulan para encubrirlos, es preferible que exista 
una fuerte discusión para encontrar por las diversas vías argumentales a que me he 
referido, el mejor vértice para utilizar en la elaboración de las justificaciones de la ciencia 
jurídica que se ocupa del derecho penal. 
Siempre será mejor, también en la ciencia social, la aparente discordia y la falta 
de estabilidad que provocan las discusiones profundasacreca de los fundamentos, que la 
falsa paz que traen las soluciones a estas cuestiones que se pronuncian desde pedestales 
a los que resulta imposible acceder por medio de la razón. 
 
2. FINES DE LA PENA. FINES DEL DERECHO PENAL. 
 
Hay autores que distinguen entre los fines de la pena y los fines del derecho 
penal, especialmente desde el momento en que se advirtió que el desarrollo de las teorías 
penales por parte de la dogmática se efectúa a partir de la resolución del tema de los fines 
de la pena. Cada teoría del castigo es una teoría del derecho penal porque de ella derivan 
deductivamente los elementos legitimantes del discurso científico acerca del derecho penal, 
tal como afirmaba Silva Sánchez que ocurría con los niveles 1 y 2 (contexto de 
descubrimiento y de justificación respectivamente). 
Esta circunstancia es la que le atribuye racionalidad, característica que es propia 
de la dogmática tomada como parte de una ciencia jurídica normativa. Ese es el motivo por 
 7 
el cual el desarrollo de las teorías de la pena encabeza todos los manuales y tratados de la 
materia si bien en muchos casos esta ilación entre aquellos fines y el cuerpo de la teoría no 
es explícita. 
El derecho penal sin embargo, al menos en los modernos estados de derecho 
constitucionales es mucho mas que la pena y en algún sentido de acuerdo a lo expresado 
“supra” para concepciones como las de Nino, es un discurso que trata de orientar a los 
aplicadores de penas (a quienes tienen a su cargo una parte del proceso de criminalización, 
la secundaria) con el fin implícito de legitimar su actividad. El estado de derecho 
constitucional que nos rige (contexto de descubrimiento) exige una cierta racionalidad en 
este discurso que en otras épocas valía únicamente por el ejercicio indiscutido de la fuerza 
(a través de Dios, o del oportuno derramamiento de la sangre). 
Cuando me refiero a los fines del derecho penal a lo que hago mención 
entonces es a su legitimación, a su justificación en un sistema metanormativo y ésta en 
países como el nuestro necesariamente debe pasar por tratar de reducir al mínimo posible 
el grado de violencia que se genera en una sociedad que de por sí es inestable y muy 
proclive a la exclusión, mas cercana a la dialéctica amigo-enemigo que a la aceptación de 
diversos modos de vida. Esto, la reducción de la violencia, no es una afirmación ideológica 
sino una preferencia valorativa que se funda en un doble imperativo constitucional que se 
especifica a través de, al menos dos fines constitucionales: a) consolidar la paz interior 
(Preámbulo); b) respetar la tolerancia liberal (art. 19), Sintéticamente ellos implican la 
necesidad de mantener un cierto estado de concordia justa y la exigencia para el Estado de 
tratar de favorecer tantos modos de vida como sean compatibles con la inexistencia de 
daños a terceros. Ellos fundan normativamente en nuestro orden normativo la existencia de 
la neutralidad liberal. 
Para ello el derecho penal liberal contemporáneo instaura los principios 
materiales y las garantías procesales. Una somera enunciación de los primeros debe indicar 
al principio de igualdad (que implica la aplicación de penas por lo que se hace y no por lo 
que se es); de ofensividad (que impide la aplicación de penas si no hay daños a bienes); de 
culpabilidad (que aplica castigos sólo a aquéllos que pueden motivar sus acciones); de 
proporcionalidad (que gradúa las penas de acuerdo al daño) y de humanidad (que proscribe 
la aplicación penas desproporcionadas). 
Autores como Zaffaroni13 amplían el universo de los principios ya que menciona 
al de legalidad formal, de máxima taxatividad legal e interpretativa, de respeto histórico al 
ámbito legal de lo prohibido, de irretroactividad, de lesividad, de proporcionalidad, de 
trascendencia mínima, de humanidad, de prohibición de la doble punición y de buena fe. 
 
13 Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2000. 
 8 
Las garantías procesales a su vez pasan por la estricta aplicación de los 
principios de legalidad y jurisdiccionalidad14, en el que cabe incluir la existencia del juez 
imparcial y el dominio del tipo acusatorio por sobre el inquisitivo. 
El respeto a estos principios y garantías implica la existencia de una tensión 
entre la necesidad de tratar de evitar la violencia social y también la propia violencia legal, lo 
que obliga a construir un complejo entramado que compone lo que suele denominarse 
como los fines del derecho penal que deben tener en cuenta los bienes jurídicos, el interés 
de la víctima, la tendencia a la libertad por parte de los autores de delitos y la seguridad 
jurídica de la comunidad entre otras variables, algunas de ellas poco mensurables. 
Recién con esas precisiones es posible referirse a los fines de la pena, tomados 
simplemente como una de las respuestas que puede dar el derecho Penal para legitimar la 
aplicación de la sanción (teoría de la responsabilidad punitiva), pero que en modo alguno 
agota el tema enunciado “supra” de los fines del derecho penal sino que sólo lo integra en 
una de sus partes. 
El tema de la legitimación del castigo tiene una larga historia. Desde los autores 
griegos, entre los que cabe destacar a Protágoras y Platón15, y los romanos como Horacio y 
Séneca16 (todos ellos prevencionistas) hasta las religiones del Libro (cerradamente 
retribucionistas), han venido polemizando acerca de porqué punir al mal-delito. Esta 
discusión culminó intelectualmente en las inmejorables formulaciones de las duplas 
Bentham17-Stuart Mill18 vs. Kant19-Hegel20 y ninguna de las enunciaciones posteriores ha 
podido sacarle ventajas ni tampoco mejorarse(Farrell21), si bien hoy en día al calor de las 
tesis de la prevención general parece haber tomado cierta ventaja el utilitarismo por sobre 
su sempiterno rival. 
Las teorías retribucionistas, llamadas absolutas porque conciben a la pena como 
un fin en sí mismo, se basan en la tesis kantiana que consideraba que la retribución debe 
garantizar la eticidad cuando una acción la haya contradicho, infringiendo un dolor 
equivalente al injustamente producido. A su vez Hegel concibe a la retribución como 
estrictamente jurídica y arguye que se justifica por la necesidad de reparar la violación al 
derecho con una violencia contraria, alegando desde la lógica que mal mas mal es igual a 
bien por aplicación del principio de doble negación. En ambos casos los autores indicados 
parten de cierta concepción del hombre no real, tal como se podía imaginar en la filosofía 
 
14 De acuerdo a Cid Moliné, José, “Pena justa o pena útil), ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1994. 
15 “Protágoras”, en Diálogos, vol. I, Gredos, Madrid, 1981 y “Critón”, 1966 
16 “Sobre la clemencia”, ed. Tecnos, Madrid, 1988 
17 “Fragmento sobre el gobierno”, Aguilar, Madrid. 1973 y “An Introduction...”, 1948 
18 “Sobre la libertad”, ed. Alianza, Madrid, 1994. 
19 Op. Cit. nota 6 
20 “Filosofía del Derecho”, ed. Claridad, Bs. As., 1955, 4ta. Ed. 
 9 
del idealismo germano, sino como sujeto moral o histórico pero no concretado en 
estructuras sociales y culturales. 
Las primeras justificaciones prevencionistas se basaron en la filosofía utilitarista 
inglesa, y fueron consideradas relativas porque en ellas la pena se concibe como un medio 
tendiente en definitiva a asegurar la mayor felicidad de los ciudadanos. Las doctrinas 
utilitaristas en su origen fueron la base teórica que la filosofía inglesa brindó al pensamiento 
ilustrado como una posibilidad de brindar certezas de carácter ético desde la razón y con 
exclusión de todo dogma religioso. Aquí se privilegia una visión del hombre concreto, el que 
se encuentra sujeto a estrictas coordenadas de tiempo y espacio, sometido a una cultura, 
en suma al individuo de carne y hueso tal como resulta del claro pragmatismoinglés. Es, el 
correlato del mismo esfuerzo que el brindado por Grocio22 y Puffendorf23 desde la filosofía 
del derecho continental para llegar a la misma finalidad y coronar el edificio construido por 
el pensamiento de la Ilustración con la razón humana. 
Lo que varía entonces entre las teorías utilitaristas y las retribucionistas es una 
diversa concepción del hombre y como consecuencia dos modelos éticos distintos de los 
que se deduce una justificación del sistema normativo que no es la misma y que produce 
aplicaciones absolutamente divergentes. 
Sin embargo en nuestros días se nota un resurgir de las teorías con fundamento 
utilitario, básica y curiosamente con pie en la dogmática alemana, mediante las tesis de la 
prevención general y la resocialización. Esta última, sobre todo en la forma negativa de V. 
Liszt (prevención especial negativa o neutralizadora del reo) ha prácticamente desaparecido 
como fuente legitimadora de la pena, especialmente por el apogeo de las tesis del 
etiquetamiento y la ineficacia total de la cárcel y de la exclusión como elemento de 
socialización. Lo poco que ha quedado de la misma es la aparición de las sanciones 
paliativas a la privación de libertad, la humanización de la ejecución penal y la meta de 
privilegiar la reeducación por sobre la prevención general, salvo en causas muy graves 
(prevención especial positiva o tesis de la corrección). 
Tal vez uno de los motivos del descrédito actual de las tesis resocializadoras es 
que todas ellas suelen terminar en el correccionalismo, consecuencia de ver en el delito una 
patología, y entonces atentan contra la libertad y la autonomía. La verificación empírica de 
tal aserto viene ofrecida por la circunstancia que todos los estados totalitarios del siglo 
pasado y el actual han creado instituciones de “reeducación social”24 que suelen ser 
 
21 Martín Diego Farrell en una conferencia inédita pronunciada en mayo de 2001 en la sede de la Asociación Argentina de 
Filosofía del Derecho. 
22 “Del derecho de la guerra y de la paz”, Madrid, 1925, trad. Torrubiano Ripoll 
23 Brufau Prats, J. “La actitud metódica de Samuel Pufendorf y la configuración de la Disciplina iuris naturalis”, Madrid, 
 1968. 
24 Ferrajoli, 1995. 
 10 
institutos de aculturación, perfeccionistas, paternalistas y de violenta manipulación de la 
personalidad de los individuos tratados en ellas. 
La prevención general positiva o tesis de la integración atribuye al castigo la 
función de integración social a través del reforzamiento de la fidelidad al estado. En general 
el derecho penal aparece en estas tesis como un instrumento insustituible de orientación 
moral que permite la constante fidelidad de los ciudadanos a sus instituciones sociales y 
jurídicas. 
Hay una fuerte base perfeccionista en esta corriente, tanto desde el paternalismo 
de Lord Devlin hasta el funcionalismo de base sistémica de Jakobs25 con fundamento en 
Luhmann26 sin olvidar el eticismo de Welzel27. Reflejo perfecto de esta concepción es la 
sentencia del Tribunal Europeo de derechos Humanos, “in re” Dudgeon, donde 
textualmente se dijo que “los estados nacionales pueden asumir las defensas morales de la 
sociedad mediante el derecho penal con el fin de mantener la cohesión social”28. A su vez el 
Tribunal Supremo Español ha prescripto que la moral colectiva debe imponerse a las 
minorías discrepantes mediante el Código Penal (1984). Se privilegia entonces la 
estabilidad del sistema por sobre las preferencias individuales de los miembros que lo 
componen y ello implica un olvido del principio kantiano de inviolabilidad, principio que deja 
de ser tal a partir de un punto de partida diverso acerca del hombre. 
Siguiendo esta línea crítica la prevención general positiva que es la mas en boga 
de estas tesis de raíz utilitarista porque presuntamente el sistema resultante permitiría la 
punición de acciones colectivas, delincuencia económica y narcocriminalidad, para la que 
todo el derecho es simbólico sin perjuicio que el orden punitivo debe mantener cierta paz 
social, concluye entonces en que la función de la pena debe ser reafirmar la vigencia de la 
norma. 
Pero por un lado, como agudamente señaló García Amado en esta ciudad, la 
teoría incurre en aporías varías (inexistencia del sujeto por fuera del sistema –deja sin 
sustento a la acción, imputabilidad, culpabilidad- lo que obliga a castigar al individuo no por 
lo que hace u omite sino por ser visto como el sistema lo ve) y por el otro al definir a la 
persona como sus roles, quedarían sin ser tales todos los perdedores en el sistema del 
capitalismo neoliberal. En el primer supuesto además el profesor alemán parece ignorar a 
su inspirador, Luhman, para quien la dogmática y las teorías del derecho son parte del 
mismo derecho, elementos mediante los cuales el sistema se autodescribe y marca sus 
límites, lo que motiva que no pueda alejarse de los otros datos del sistema (hombre libre, ya 
que el sistema penal funciona como si lo fuera), con lo que existiría un claro problema de 
 
25 “Derecho Penal”, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997. 
26 “Sociedad y sistema: la ambición de la teoría”, ed. Paidós, Barcelona, 1990. 
27 “Derecho Penal Alemán”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997- 
 11 
autorreferencia que derivaría en una contradicción. En el segundo supuesto y para nuestras 
sociedades que se constituyen desde los márgenes no serían personas quienes carecen de 
roles, los excluidos del sistema que curiosamente son casi la mitad de la población activa. 
Por su parte la prevención general negativa o tesis de la intimidación se asume 
considerando a la pena con una función disuasiva de los ciudadanos mediante la amenaza 
del castigo. Sea a través de la pena ejemplar propugnada por Grocio, o de la mera 
amenaza como arguye Feuerbach la sanción punitiva se identifica con la eficacia de la ley y 
de allí se pasaría a una concepción similar a la del positivismo ideológico29 que 
ineludiblemente llamaría a la existencia de un derecho penal máximo y a infringir aun mas 
dolor en el sistema y muy especialmente en sus márgenes. 
Todas estas tesis presentan además críticas fuertes que se atribuyen entre sí, 
algunas de las cuales en breve sinopsis son: al utilitarismo por la posible condena a 
inocentes, por la posibilidad de aplicaciones predelictuales en forma de terapias, por la 
imposibilidad de graduar la pena y por la falta de apoyo empírico a sus principales 
supuestos (tanto por la resocialización, como por la inexistencia de integración o por la 
amenaza colectiva). Al retribucionismo por lo inútil que suena sumar un mal a otro mal, por 
la excesiva moralización del derecho, por la asunción de un sistema absoluto de valores y 
por su apología de la venganza. 
La solución mas cómoda desde la dogmática de hoy serían las teorías eclécticas 
o como dice Roxin30, las tesis de “la unión”. Pero con ellas se corre el riesgo de asignar a 
las penas todos los fines, con lo que resultan teorías penales parecidas a nebulosas que 
sirven para todo...mal. Así se puede encontrar en la oscuridad general de Jakobs ciertos 
párrafos que lo hacen aparecer como retribucionista, pero de un tipo tal que la pena como 
expiación sería utilizada como medio para obtener la cohesión social. Sería así una especie 
de “fundamentación retributiva que pasa a ser preventivo integradora en la medida en que 
se atribuye a la pena la función de estabilizar la norma y de ejercitar a los ciudadanos en la 
fidelidad al derecho” como agudamente señala Silva Sánchez31. En una palabra se 
funcionaliza el aspecto retributivo de suerte tal que no sólo la pena útil es la pena justa, sino 
que además la pena justa es la penaútil. 
Por su parte existe, desde nuestro margen una crítica fuerte y casi ilevantable 
contra el retribucionismo que consiste en preguntarse como se puede ser absolutista en 
cuanto a la finalidad de la pena en el seno de una sociedad profundamente injusta y 
desigualitaria. Para que la tesis de la expiación funcione, los retribucionistas deberían 
 
28 Fallo del año 1981 a raíz de legislación irlandesa que punía la homosexualidad consentida entre mayores de edad. 
29 Al decir de Nino, op. Cit., el positivismo ideológico se caracteriza por considerar que existen motivos morales para 
obedecer al derecho positivo por el sólo hecho de serlo. 
30 “Derecho Penal”, ed. Civitas, Madrid, 1997 
31 Op. Cit. nota 1. 
 12 
acompañar a cada proposición en tal sentido la definición concreta del orden justo, 
definición que es del primer estadio. Pero en su lugar los cultores modernos de estas 
teorías usan la doctrina normativa de la culpabilidad que es del nivel dos, posterior a la 
anterior toma de posición lo que hace caer a la tesis en inconsecuencia. 
Tampoco escapan a este análisis crítico las tesis de la prevención general en sus 
dos variantes ya que en ninguno de sus supuestos se aseguran criterios de justicia ni 
limitaciones externas que frenen su tendencia al absolutismo de la pena y deriven en un 
derecho penal máximo, que aplicado en contextos como los de nuestro país agravarían los 
daños con una intensidad verdaderamente dramática, tal como afirmara “supra”. 
 
 
3. LA RESPUESTA FILOSOFICA Y EL VERTICE POLITICO 
 
La filosofía actual propone sin embargo otro camino (por lo menos la analítica 
que en una primera aproximación se ocupa de desentrañar problemas lingüísticos), ya que 
considera que si ha pasado tanto tiempo sin que una tesis supere a su rival es porque o la 
cuestión esta mal planteada o porque verdaderamente la cuestión en debate no tiene 
solución. Así por ejemplo Ross ha preferido analizar cuidadosamente la expresión “fines de 
la pena”, tratando de limitar la definición a través de un uso cuidadoso de las palabras que 
la integran. 
Para este autor32 Y también para Hart33, con algunas variantes, algo es pena si y 
sólo si: a) entraña dolor o consecuencias no placenteras; b) se aplica por una violación de 
normas jurídicas; c) se aplica a un culpable por la violación cometida; d) se inflige de 
manera intencional; e) se impone y administra por una autoridad. Ross en el trabajo citado 
agrega que la medida punitiva debe reflejar además una cierta desaprobación frente a la 
violación de la regla y consecuentemente la pena ha de ser vista como un reproche contra 
el transgresor. Una definición con estas características tiene la inmediata ventaja de impedir 
ciertas criticas banales al utilitarismo porque jamás podría aplicarse pena a un inocente ya 
que éste no habría violado norma alguna y además constituye una suerte de barrera 
definicional en las discusiones acerca del castigo34. 
Respecto a los fines, la palabra que califica a la pena en este contexto, es 
ambigua y ofrece al menos tres perspectivas de delimitación: 1. Explicaciones causales de 
una acción, las que a su vez pueden ser sociológicas o psicológicas. Así, si se pregunta 
cuáles fueron los fines por los que Juan se construyó una casa canadiense, se podría decir 
 
32 “La finalidad del castigo”, en Derecho, Filosofía y Lenguaje, ed. Astrea, Bs. As. 1976. 
33 “Introducción a los principios de la pena”, en Derecho y Moral, ensayos analíticos, ed. Ariel, Barcelona, 1990 
 13 
desde una perspectiva sociológica que lo hizo porque está de moda y desde una 
psicológica que quiso de ese modo ocultar su complejo de inferioridad originado en una 
infancia infeliz. 2. Explicaciones finales, que lo son en base a motivos o propósitos y que 
para el ejemplo utilizado de Juan sería la que cuenta que se hizo la casa para dar mayor 
comodidad a su flia. 3. Explicaciones justificatorias: que tienen que ver con un cierto orden 
normativo (en el caso de marras lo hizo porque de con ese tipo de edificación pagaba 
menos impuestos por el terreno). 
Si nos preguntamos por los fines de la pena con este modelo, continúa diciendo 
Ross que la explicación final (motivos) necesariamente es prevencionista ya que tiene en 
cuenta a la sociedad: se pena para proteger a los mas numerosos ciudadanos que no 
delinquen. La explicación justificatoria por el contrario siempre será retribucionista ya que 
necesita poner límites normativos al sufrimiento en que la sanción consiste (p.ej. la 
culpabilidad). Entre ambas intersectan las explicaciones causales que se refieren a la 
manera cómo se pena (tipo de penas) y a la forma de ejecución del castigo que tiene que 
ver con lo sociopsicológico). 
Desde una perspectiva igualmente clarificadora Hart al hablar de los fines de la 
pena dice que son siempre preventivos porque en general miran hacia delante en el tiempo 
(así influyen en los demás para que en el futuro no delincan), pero que tiene que haber una 
distribución de la pena que necesariamente mira al pasado, al transgresor, poniendo la 
culpabilidad como límite y estableciendo una precisa determinación de la sanción para 
evitar incrementar el daño a la comunidad, siendo así lesiva en forma desigual respecto a 
sus miembros (retribución). Con ello tambien el oxoniense distingue entre el fin de la 
legislación penal y el diverso motivo por el cual se infringe una pena. 
De alguna manera, luego de estas clarificaciones semánticas, ambos autores 
sugieren que las teorías acerca de los fines de la pena que deberían interesar a los 
dogmáticos son las justificadoras o aquéllas que miran hacia el pasado (el hecho cometido 
por el individuo que va a recibir la pena de acuerdo a una serie de normas válidas), 
mientras que los políticos deberían interesarse por teorías finales que otean hacia el futuro 
como una manera de proteger a los ciudadanos que representan. 
 De cualquier modo es necesario delinear, aun en el caso de las explicaciones 
finales aludidas, el tipo político de sociedad a que se aspira ya que la respuesta descripta 
por Ross aparece como demasiado ambigua en su estructuración: “penar para proteger a 
los que no delinquen”. ¿Cómo se ha de efectivizar esa protección? ¿Cuál sería el sustento 
empírico que verifique que la pena protege al no delincuente? Y esto es preciso porque no 
puede olvidarse que la dogmática deberá pasar por el cedazo de su criba a las penas que 
 
34 También impide confundir el castigo penal con castigos impuestos por personas que no son autoridades, o el que aplica 
 14 
no se encuentren políticamente justificadas, a las penas que en definitiva sean 
inconstitucionales por no adecuarse a los principios establecidos por la norma fundamental 
en cuanto a las directivas constitutivas de nuestro estado de derecho. 
Ya indiqué que éste, nuestro tipo de estado, se ha construido como un modelo 
claramente liberal y democrático representativo y que esta adscripción significa poco para 
una caracterización precisa de la ciencia política actual ya que se requieren muchos 
mayores detalles que permitan una correcta sistematización. Una muy somera clasificación 
de las doctrinas que se denominan liberales indicaría al menos los siguientes tipos básicos: 
a) libertarianos que son quienes consideran que la libertad es una simple no interferencia en 
las libertades de los demás y que proclaman la neutralidad total del Estado, que debe 
limitarse a mirar como las diversas fuerzas del mercado regulan la actividad política y 
económica. Serían ejemplos de esta posturaNozick35 y Hayeck36 ya que privilegian la 
libertad negativa, no interferencia, siguiendo la terminología de I. Berlin37. Obviamente la 
consideración que del estado efectúan estos autores es que debe limitarse simplemente al 
papel de defender la ley y el orden sin tener para nada en cuenta la función distributiva; b) 
libertarios: que mantienen la misma idea de libertad negativa pero asumen que el estado 
debe preocuparse por la igualdad en algún sentido (p. Ej. igualando puntos de partida) y 
también de la pobreza a través del tejido de redes sociales. Como ejemplo de autores que 
siguen esta postura se puede citar a J. Rawls38 si se tomara al liberalismo como producto 
de un consenso racional acerca del mejor modo de vida posible, o a J. Gray39 si 
simplemente se lo visualiza como una forma de vida en la que pueden florecer múltiples 
ideales acerca del bien. El Estado toma aquí un papel de mayor importancia ya que si bien 
debe mantener la neutralidad frente a los diversos planes de vida, también debería operar 
activamente en la construcción de redes sociales que aseguren una cierta igualdad de 
oportunidades ; c) Republicanos: que piensan que la libertad es un estado de no 
dominación en el que los ciudadanos no deben verse ni coartados ni obstruidos en sus 
posibilidades vitales a la manera de Philip Pettit40. Que reconocen la existencia de modos 
de vida incompatibles dentro de una sociedad, entre los que es imposible el consenso, pero 
que predican la tolerancia hacia los adversarios a quienes perciben como tales y no como 
enemigos. El Estado debe dedicarse a la política, vista como un espacio de articulación de 
relaciones de poder, siempre abiertas a la contestación democrática y tratar de proteger a 
sus ciudadanos de cualquier clase de dominación que obstruya sus posibilidades de elegir 
 
por infracciones a normas no jurídicas. 
35 “Anarquía, Estado y utopía”, ed. Paidós, Barcelona, 1993. 
36 “Los fundamentos de la libertad”, ed. Unión, 5ta. Ed., Madrid, 1991 
37 “Cuatro ensayos sobre la libertad”, ed. Alianza, Madrid, 2000 
38 Aut. Cit. 1978 
39 “Las dos caras del liberalismo”, ed. Paidós, Barcelona, 2001 
40 “Republicanismo, una teoría sobre la libertad y el gobierno”, ed. Paidós, Barcelona, 1999. 
 15 
dejándolos a salvo de la interferencia arbitraria de los otros.; d) populistas que son aquellos 
que privilegian la libertad positiva, esto es la posibilidad de llegar al autodominio, a la 
constitución de la propia identidad a través de la templanza que permita llegar al mejor de 
los estadios vitales, tal como era la idea que de la libertad tenían los antiguos (p. Ej. 
Aristóteles41 y todo el ideal griego de la “areté” como camino a la “eudaimonia”). Es de 
destacar que si bien los republicanos también valoran la libertad positiva desde el punto que 
encomian la participación política, al referirse a la libertad como no dominación eliminan los 
aspectos perfeccionistas de la tesis en tratamiento; e) Comunitarios que piensan que la 
identidad individual depende de la inserción en grupos sociales y que al ser éstos primarios 
y mas importantes que el ciudadano, debe prevalecer el interés de ciertos grupos (Iglesia, 
familia, Patria) y el bien común por sobre las apetencias individuales a la manera de 
Walzer42, Sandel43 y Taylor. Aclaro que tomo, en estos autores, lo que podríamos llamar 
ideal liberal del comunitarismo que por cierto tiene otras vertientes que no sólo no son 
liberales sino decididamente antidemocráticas44. 
Ahora bien nuestro ordenamiento constitucional es francamente contrario al 
libertarianismo especialmente por las prescripciones establecidas en el art. 14 bis y por las 
garantías establecidas en su capítulo segundo luego de 1994. Ello por cuanto en tales 
mandatos se establece un verdadero deber positivo del Estado para impedir que los 
perdedores en un sistema de competencia imperfecta sean abandonados a su suerte. Esta 
tutela sería repudiada por los representantes de esta corriente de pensamiento que niegan 
la justicia social por cuanto consideran que una sociedad es justa en la medida en que sus 
miembros sean poseedores de todo aquello a que tienen derecho y que en consecuencia 
niegan toda dependencia de la justicia con las formas de distribución de la riqueza. 
De alguna manera y tal como estamos sufriendo con nuestro desgarrador 
ejemplo nacional, nada hay menos liberal que una política libertariana que inevitablemente 
termina en una enorme concentración de riqueza que no se “derrama” hacia abajo y en una 
feroz exclusión social de los no beneficiados por dicha acumulación. Ese es el momento 
preciso de la aparición de la consigna “ley y orden” con una significación de mayor violencia 
provocada por la maximización del derecho penal. Hay entonces una doble descalificación, 
puramente constitucional y empírica en contra de la posible adopción de éste vértice 
político. 
 
41 “Ethique a Nicomaque”, ed. J. Vrin, París, 1959. 
42 “Pluralismo, Justicia e igualdad”, ed. FCE., México, 1997. 
43 “Las esferas de la justicia”, FCE., México, 1993. 
44 Cfs. I. Kristol, D. Bell, S. Huntington y Z. Brezinski en “The Neoconservatives” de P. Steinfelds quienes a fines de los 
setenta lanzaron una ofensiva contra la “ola democrática”, denunciando el peligro que las exigencias de nuevos derechos 
representa para la autoridad. Cit. por C. Mouffe “El retorno de lo político”, ed. Paidós, 1999. 
 16 
Tampoco sería tarea simple argumentar a favor de la permisión constitucional de 
ideas de tinte comunitario, especialmente por la existencia del art. 19, una de las piezas tal 
vez mas bellamente escritas y sustancialmente mas ricas de todo el texto de nuestra carta 
fundamental. Algún otro correlato empírico de esta postura podría agregarse al advertir que 
todas las interrupciones de la vigencia de gobiernos constitucionales que ocurrieron en el 
siglo pasado, siempre justificaron su actitud golpista en “el bien común”45 y en ideas 
perfeccionistas46. En efecto la mayor parte de estos autores critican al liberalismo por 
cuanto consideran que la existencia de los derechos opaca la necesaria referencia a la 
virtud sin la cual es imposible proponer concepciones coherentes de la justicia. 
Se puede observar que los autores comunitaristas retoman la confusión entre 
derecho y moral que se patentiza entre otras muchas características que no es del caso 
subrayar aquí en una especial actitud de vinculación con la normas, de fidelidad hacia el 
derecho que es coherente con el respeto por la comunidad como el mas alto de los valores 
a respetar. Ello también provoca la disposición al sacrificio de los derechos individuales en 
aras del “bien común” (de la comunidad) y el consecuente sacrificio del principio de 
inviolabilidad que en nuestra Constitución tiene expresión en su artículo 16. 
Igualmente difícil sería concebir ideales populistas que no colisionen con nuestra 
carta magna habida cuenta de las críticas recibidas por la propia idea de libertad positiva, 
como autodominio y excelencia individual, que por su naturaleza no deja de ser una idea 
igualmente perfeccionista que confronta con el citado art. 19 de nuestra Constitución y que 
tiene directa relación con la noción de virtud a la que he aludido. 
En ambos casos la tendencia es hacia un derecho penal máximo en el que 
predomine el valor de la eficiencia, necesario por el avance en las sociedades modernas de 
la inseguridad producto de la multiplicación de formas delictivas cada vez mas violentas. 
Este canto a la eficiencia fue ya graznado por la Escuela Positiva, cuyos miembros se 
autoasumían como los “salvadores” de la sociedad frente al fracaso demostrado por las 
escuelas penales clásicas provenientesde la Ilustración, y por los penalistas nazis y 
fascistas que se complacían en definir el delito como “todo aquello que ofenda al sano 
sentimiento del pueblo”. El sueño de la razón ilustrada produjo estos monstruos, ya 
anticipados por Adorno y Horckheimer47 que predijeron la liquidación de la modernidad ya 
ínsita en los propios ideales revolucionarios. 
De tal suerte que el camino queda desbrozado únicamente entre los libertarios 
en sus dos vertientes y los republicanos, ya que en todos los autores que se han ocupado 
 
45 Los documentos fundacionales del régimen de terror y oprobio instaurado en 1976, específicamente el Acta y el 
estatuto no mencionan nunca al “sujeto”, “individuo” o ciudadano. Todas sus menciones son holísticas. 
46 Tesis ética que arguye que existe un único ideal de virtud y que todos deben aspirar al mismo, debiéndose corregir a los 
transgresores. 
47 “Dialéctica de la Ilustración”, ed. Trotta, Madrid, 1994. 
 17 
de conceptualizar estas corrientes son claras la ideas de prevalencia de la libertad 
individual, en su sentido negativo o de no dominación, unida a la prioridad de los derechos 
individuales sobre cualquier pretensión colectiva de bien común y sobre cualquier decisión 
de mayorías circunstanciales que intente rebasar el límite de los derechos humanos (coto 
vedado)48. Todo ello implica la existencia de un Estado obviamente neutral frente a los 
diversos planes de vida sea que el mismo opere por consenso, por tolerancia o por conflicto 
que serían los modos que elegirían los libertarios en sus dos variantes y los republicanos 
respectivamente. 
En cualquiera de estas tendencias a los destinatarios de las normas no se les 
exige fidelidad comunitaria a las mismas(que sólo es exigida a los funcionarios), sino 
simplemente se les requiere que pauten sus acciones en concordancia con lo dispuesto por 
el orden normativo de suerte tal que por motivos exclusivamente prudenciales los mandatos 
del derecho aparezcan como una guía de su conducta. Por ello mismo en muy limitados 
casos podrá utilizarse al derecho penal como reforzador de las convicciones morales 
dominantes, sino simplemente como un instrumento que utiliza una técnica motivadora 
indirecta, tal como surge en la concepción de Kelsen49. 
Claro que en estas concepciones liberales o republicanas los sistemas políticos y 
sociales son mucho mas inestables que los que propugnan las posiciones comunitaristas y 
populistas. Ello básicamente porque en aquéllos la estabilidad es imposible de mantener a 
cualquier precio ya que uno de los límites intraspasables es justamente la vigencia plena 
de los derechos individuales. Con esto se afirma una estabilidad a futuro, no basada en la 
prevención sino en la justicia y se prefiere la existencia de un cierto desorden, necesario 
para la creación de un futuro mejor. 
Los criterios de justicia son los que permiten inducir los principios del derecho 
penal existentes en nuestra Constitución de naturaleza liberal de los que se deducen 
inevitablemente los fines del orden normativo penal. Los principios, que fueran enunciados 
“supra” se utilizan en este contexto en el sentido de normas que expresan los valores 
superiores de un ordenamiento jurídico y que son el reflejo de una determinada forma de 
vida y ellos surgen a veces implícitos y otras explícitos en el ordenamiento jurídico50. 
 
 
4. OTROS CAMINOS 
 
 
48 En la feliz expresión creada por Garzón Valdés, E. “Derecho, ética y política”, ed. Centro de Est. Const., Madrid, 1993. 
49 “Teoría pura del Derecho”, ed. EUDEBA, Bs. As., 1960 
50 Atienza Manuel y Ruiz Manero, Juan, “Las piezas del derecho”, ed. Ariel, Barcelona, 1996. 
 18 
Estas descalificaciones de las tesis finalistas respecto a la pena en la teoría de la 
prevención que mayor auge ha tomado hoy, a la luz de los principios establecidos en 
nuestro ordenamiento jurídico, obligarían a los dogmáticos a retornar al retribucionismo, 
pero sin que hayan podido –tampoco- superarse las fuertes críticas esbozadas contra tal 
concepción. Sería necesario entonces, encontrar caminos alternativos que de algún modo 
permitan superar la cuestión para evitar traicionar el vértice posible y poder seguir en la 
elaboración justificatoria y aplicadora de la teoría penal. 
Uno de ellos puede ser la senda del abolicionismo, variante que puede atraer 
como utopía pero que parece poco practicable en nuestro contexto, dada la indefensión que 
produciría en los sectores mas débiles de la sociedad marginalizada en que se ha 
transformado la Argentina actual51. 
Por su parte los abolicionismos, cualquiera sea su tipología, radical u holista, 
pecan por menospreciar cualquier clase de dogmática penal, rechazo que les impide 
distinguir entre los modelos penales autoritarios o los liberales con lo que dejan sin 
respuesta alguna el problema del control punitivo52 que es uno de los grandes temas 
necesarios aquí y ahora para reducir los costos de la enorme violencia social existente. 
Otra de las alternativas posibles se encuentra en el modelo desarrollado por 
Ferrajoli53 de un derecho penal mínimo, incluso con una fuerte tentativa de axiomatización 
desarrollada por el profesor italiano pero que por encontrarse en construcción desde hace 
tanto tiempo, falla en algunas de las estructuras de la justificación o nivel dos en la 
terminología de Silva Sánchez54. 
Hay que destacar que el vértice de su teoría que finaliza con la aceptación del 
modelo de derecho penal mínimo transita por diversas sendas entre las que cabe destacar 
un criterio general de intimidación de la pena (para mantener la separación del derecho y la 
moral), pero manteniendo en ésta una característica bifronte de suerte que otorgue el 
máximo bienestar a los no desviados y el mínimo malestar a los desviados. 
Hay sin embargo otras teorías respecto a los fines de la pena con un muy amplio 
desarrollo y una excelente cobertura justificatoria que parten de concepciones diversas 
acerca de los fines de la pena. Así de manera mucho mas radical Zaffaroni55, aboga por una 
concepción agnóstica de la pena ya que no le asigna a la misma ningún fin, por falta de 
pruebas empíricas, y cuyo concepto obtiene por exclusión ya que implica el resto del 
ejercicio de poder que no es ni reparador ni administrativo directo (cualquier acto de 
 
51 Nino, Carlos S. “La huida frente a las penas” en “Un debate sobre la pena”, ed. INECIP, Bs. As. 1999. 
52 Cfs. Ferrajoli, 1995. 
53 Ibidem. 
54 De acuerdo a las manifestaciones orales del profesor Ferrajoli en Mar del Plata, en el transcurso del año 2002, lleva mas 
de cuarenta años trabajando en este contexto. 
55 Junto con Alagia y Slokar en “Derecho Penal, Parte general”, ed. Ediar, Bs. As. , 2000. 
 19 
coerción que priva bienes o impone dolor, no repara ni restituye ni detiene las lesiones en 
curso ni neutraliza el peligro inminente). Incorporar un concepto tal, sostiene, es la única 
posibilidad de insertar el poder en discurso penal, no para legitimarlo sino para neutralizarlo. 
Esto dentro del nivel teórico al que me estoy refiriendo es una revolución 
copernicana ya que no es mas que dar vuelta o poner de cabeza lo elaborado hasta el 
momento por la epistemología de la dogmática penal. Especialmente por cuanto el poder 
punitivo pasa a ser abarcador de todos los casos en los que se extiende dentro de la 
estructura estatal y social, aun cuando sea al margen de la legalidad formal. 
 La función del discurso de los científicos penales en esta concepción dogmática 
pasa a ser entonces el tratar de la racionalización de la contención que no es otra cosa que 
poner límites al poder punitivo para evitar el crecimiento del estado de policía escondido en 
todo estado de derecho. Es de destacarel alto nivel desarrollado en el contexto de 
justificación de la teoría desarrollada por Zaffaroni, que deberá ser ahora sometida a las 
verificaciones necesarias en el contexto aplicatorio para poder asegurar su consistencia en 
el choque con la realidad. Lo que resulta claro es que al igual que las concepciones 
abolicionistas o la de Ferrajoli, en este caso se asegura la existencia de un derecho penal 
mínimo, protector de los principios liberales que se han desarrollado “supra”, no 
perfeccionista, protector de la libertad negativa, respetuoso de la necesaria 
proporcionalidad y con tendencia a evitar los mayores daños que puede causar el aparato 
coactivo del Estado que aparece correctamente limitado. 
Los escasos desarrollos de los liberales republicanos en lo que respecta a sus 
tesis acerca de los fines de la pena, se corresponden con el mundo anglosajón56 y en 
consecuencia la teoría dogmática sufre de las limitaciones epistemológicas originadas en la 
concepción que en esa tradición se mantiene acerca del derecho, percibido mucho mas 
como una técnica social específica dirigida a solucionar conflictos que como una ciencia 
social. 
Dentro de este marco y con todas las aprensiones expuestas al desarrollar esta 
tesis novedosa pero atractiva especialmente por la utilización que hace de la virtud cívica y 
la necesidad de terminar con la corrupción, que no dudaría en calificar como comunitarista 
débil, es de destacar que requiere que el derecho penal sea disuasor de conductas 
antijurídicas mediante la amenaza de sanciones (simple motivación indirecta, guía 
prudencial de acciones a través de las normas primarias) y que además debe reforzarse 
una cierta sensación de no impunidad dirigida a quienes observan la conducta debida. Pero 
a continuación se subraya la necesidad, por la no dominación, que el sistema penal no 
produzca daños de mayor entidad que los bienes para los que se ha concebido lo que 
 
56 Braithwaite, J. Y Pettit, P. “Not just Deserts: Republican Theory of Criminal Justice”, Oxford University Press, 1990. 
 20 
motiva la existencia insustituible de garantías de protección muy veloces e inmediatas como 
pueden ser la ampliación del “habeas corpus” (recuerdo la tradición anglosajona donde esta 
teoría ha nacido) y la extensión de las libertades caucionadas. 
Así las cosas los republicanos requieren que el derecho penal criminalice 
únicamente cuando tal estado sirva para promover la no dominación global, agregando que 
en razón del peligro que representa el sistema sancionatorio debe existir una presunción a 
favor de la prudencia y de la no sanción. El peligro que advierten en las leyes penales es 
que no cumplen ninguna función en soledad ya que pueden tener efectos negativos y 
contrarios al ideal de libertad así caracterizado si no van acompañadas por otras fuerzas 
culturales. Por ello y dado el efecto claramente dominador que poseen las penas, 
básicamente las privativas de libertad y la situación de terror que al inocente le causa el 
banquillo (lo que también afecta su libertad), los republicanos abogan por un muy estricto 
control de las agencias de criminalización (policías y fiscales) por la tentación de estos 
grupos de aumentar su identidad como parte de un grupo muy poderoso, lo que refuerza su 
sentido corporativo y la posibilidad de impunidad para la propia corrupción. 
Todo ello y muy especialmente la prudencia en la criminalización, el 
establecimiento de un sistema de garantías rápido para evitar el abuso de las agencias 
punitivas, la necesidad de control de las mismas, obligan a repensar el castigo de los 
delincuentes para evitar la tiranía de la venganza. Para ello los autores que adhieren a esta 
concepción tratan de efectuar una primera compensación de daños, tratando de hacer que 
el transgresor tome conciencia de la magnitud de su acto en cuanto a la causación de 
efectos lesivos, sin dejar que éstos sean reparados por los sistemas civiles de 
responsabilidad. Esta sería la única manera en que sería posible que el delincuente 
reconociera el estatus de la víctima como persona no dominada para que pueda reparar el 
daño y renovar el sentimiento de seguridad de la víctima en el sistema en su conjunto. 
En síntesis en la prudencia en la criminalización y en la reconceptualización del 
castigo como medio de rectificación de los efectos del delito es como los republicanos 
piensan que puede elaborarse un sistema penal congruente con su tesis de libertad como 
no dominación. Advierten los autores que se enrolan en esta corriente que se han obtenido 
magros resultados en esta tarea, salvo en lo que respecta al freno puesto en los arrestos y 
castigos arbitrarios, y que hacen falta desarrollos que contribuyan a llevar a cabo la tarea 
para elaborar una tesis fuerte en lo que respecta al dominio de la justificación. 
Otro camino abierto en nuestro país en lo que respecta a posibilidades 
dogmáticas que concuerden con nuestro ordenamiento constitucional se ha dado en las 
tesis de Nino, sin aceptaciones dogmáticas importantes ya que nuestros penalistas con 
 21 
alguna excepción57 siempre rehusaron la discusión, que buscan los fines de la pena, en el 
sentido justificatorio de Ross, desde otro punto de vista que permita eliminar el dilema entre 
retribución y prevención. 
Así el autor citado arguye que el consenso es exigible en múltiples relaciones 
sociales como por ejemplo los contratos aun implícitos, en los que cada vez que uno pasa 
por la góndola del supermercado y coloca mercaderías en el carrito sabe y consiente que al 
llegar a la caja debe pagar por lo que lleva el precio indicado. En este tipo de relaciones 
bilaterales por el solo hecho de tomar el producto ya el comprador expresó su 
consentimiento con las condiciones pautadas. 
Hay consenso si y sólo si el agente conoce las consecuencias jurídicas de sus 
actos voluntarios y éstas nada tienen que ver con el consentimiento a ciertos hechos 
posibles. Así el delincuente sabe que por cometer el hecho ilícito ha de sufrir una sanción, 
circunstancia a la que asiente y que nada tiene que ver con que asienta y le agrade la 
sujeción a la pena que es un tema fáctico y que seguramente no quiere, de la misma 
manera que a nadie le gusta sacar la plata de su billetera para pagar los precios de las 
mercaderías elegidas en las atractivas góndolas de los supermercados. En el caso del 
derecho penal la cuestión jugaría igual que en los contratos ya que al cometer el delito el 
autor pierde la inmunidad que todos los ciudadanos tenemos respecto a la aplicación de la 
pena. 
Para Nino esta manera de concebir la pena y su finalidad, sale del marco del 
eclecticismo y del callejón sin salida de prevención vs. retribución, ya que la pena pasa a 
ser verdaderamente un medio racional de protección social a la que se le pueden agregar 
otras limitaciones (que se aplique sólo si se causa perjuicio, únicamente al autor de esa 
conducta, etc. etc.).Es la única forma en que Nino concibe el respeto a los principios de 
dignidad, autonomía e inviolabilidad, de raigambre ética y protección constitucional, a la par 
que se intenta prevenir males mayores a la sociedad (recuerda la postura de Hart). 
Desgraciadamente varias circunstancias se conjugaron para que Nino dejara 
someros esbozos de lo que había denominado la teoría liberal de la pena que se extrae del 
principio de “enantiotelidad”58 (una acción es punible solamente cuando causa el daño o 
peligro que la ley está destinada a prevenir). Así trabajó con la noción del perjuicio como 
condición de la responsabilidad penal, con el tema de las actitudes subjetivas que 
condicionan la aplicación de la pena, los sujetos responsables (las personas colectivas), la 
imprudencia, la negligencia, la tentativa, el concurso de delitos y la participación. Además 
se ocupó intensamente del tema de la acción y ellibre albedrío en su “Introducción a la 
filosofía de la ación humana”, ed. EUDEBA, Bs. As., 1987. De cualquier modo su tarea de 
 
57 Cfs. op. Cit. nota 46. 
 22 
construcción dogmática en el nivel que he denominado dos o contexto de justificación es un 
proyecto inconcluso. 
Si adoptamos las perspectivas analíticas que clarifiquen los términos en 
discusión, como las esbozadas de Ross o de Hart, y determinamos lo que pretendemos 
decir cuando hablamos de fines de la pena, advertiremos que soluciones como las 
prevencionistas en cualquiera de sus versiones, no son apropiadas para un contexto de uso 
común entre abogados y jueces guiados por la dogmática. Tal vez fuera posible para los 
legisladores en contextos de principios constitucionales diversos a los nuestros, lo que 
obliga a una reelaboración del contexto de descubrimiento o del nivel uno de la dogmática. 
Así posturas en desarrollo como las de Ferrajoli o Zaffaroni o alternativas como las que 
surgen del republicanismo o de la teoría consensual de Nino, además de presentar una 
adicional ventaja ideológica por su concordancia con el vértice de nuestro ordenamiento 
jurídico para nuestras sociedades repletas de inseguridad, muerte y dolor pueden 
perfectamente adecuarse a estos planteos desde la posición de los operadores 
mencionados, sin necesidad de caer en el retribucionismo y sus problemas. 
 
 
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