GUIA ESTUDIO BOLILLA 4

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GUIA ESTUDIO BOLILLA 4:
DEFINICION. Definimos el Poder Constituyente como la capacidad de poder dar origen a una constitución o reformar la existente. El titular de dicho poder es el Pueblo, pero su ejercicio esta reservado, conforme nuestra práctica institucional, al cuerpo electoral, que elige a diputados y senadores, con capacidad de declarar la necesidad de reforma, y elige a los integrantes de la Convención Constituyente, a cargo de la labor constituyente propiamente dicha.Así, estrictu sensu, el ejercicio del poder constituyente, es decir, dictar o reformar una constitución, le corresponde a los integrantes de la Convención Constituyente. 
TIPOS DE PODER CONSTITUYENTE. Tradicionalmente se denominaba PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO, a aquel que daba origen o nacimiento a la primera constitución. En el caso particular de la Argentina federal, es el poder constituyente ejercido por la Convención Constituyente de Santa Fe que dictó la Constitución Nacional de 1853. Su nombre lo tomaba del hecho de que daba origen, daba inicio, al sistema constitucional. Actualmente se lo denomina PODER CONSTITUYENTE FUNDACIONAL, porque funda un sistema institucional originario, inicial, primogénito. 
El PODER CONSTITUYENTE DERIVADO, es aquel a través del cual se reforma la constitución existente, y tomaba su nombre de que su ejercicio, en el constitucionalismo escrito, deriva en su forma de ejercicio, de la constitución originaria.  Actualmente se lo denomina PODER CONSTITUYENTE DE REFORMA, haciendo centro en el resultado o consecuencia de su ejercicio, que es de reformar la constitución existente. En el caso de la Constitución Federal son la reforma de 1860(sobre la cual existe un debate que trataremos más adelante), la de 1866, 1898, 1949 (sobre la cual también hay debate), la de 1957 (que está asociada al concepto de poder constituyente revolucionario que trataremos a continuación) y la de 1994. 
Finalmente, contemporaneamente se denomina PODER CONSTITUYENTE REVOLUCIONARIO, a aquel en que se ejerce el poder constituyente sin respetar las formas establecidas en la propia constitución. En el caso particular de la Argentina, ello está asociado a la derogación de la reforma constitucional de 1949 por decreto del gobierno de facto iniciado en 1955. La reforma constitucional de 1957, cuya declaración de necesidad de reforma la aprobó por decreto el gobierno militar, y finalmente, la constitución reformada en 1972 por el gobierno militar conducido entonces por el General Lanusse. Esta experiencia que no puedo dejar de calificar como nefasta, tiene su origen en la acordada de la CSJN de 1930, por la cual legitimo el Golpe Militar de ese año contra el presidente constitucional Hipólito Irigoyen. A partir de alli comenzará a desarrollarse lo que se denominará la Doctrina de Facto, que admitirá ciertas facultades constitucionales a las dictaduras militares como ser la derogación de actos propios del régimen depuesto, como lo fue la derogación por decreto de la reforma constitucional de 1949, y lo que fue una práctica por los golpes militares de 1966 y 1976, que dictaron estatutos revolucionarios que se colocaron por sobre la constitución formal, limitando su acatamiento, tal cual reza el art. 36 de la CN. pero que no admitían, por regla el dictado de una reforma constitucional.  El primer avance del Poder Constituyente Revolucionario se dió con el dictado de una Declaración de Necesidad de Reforma por parte del gobierno de facto previo a la convocatoria a elecciones para la constitución de la Convención Constituyente que reformará la constitución nacional incluyendo el art. 14 bis, en 1957, con la proscripción del peronismo, pero la aceptación de otras fuerzas políticas que si participaron de la elección (radicales, socialistas, p. ej.). Pero este antecedente sirvio para que una Comisión Asesora, en 1972, extendiera este poder constituyente de las dictaduras militares a que pudieran aprobar por si una reforma constitucional. 
LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE. 
Si bien se considera que el Poder Constituyente Originario o Fundacional es, por principio, incondiciopnado, lo cierto es que, tal cual lo hace el preámbulo de nuestra constitución nacional al referirse al cumplimiento de pactos preexistentes, existe una historia previa que condiciona de algún modo dicho poder, en este caso, a través de la adopción de la forma de gobierno descripta en el art. 1 de la constitucvi´ñon de 1853. Es decir que el contexto historico nacional, como internacional, enmarca todo proceso de aprobación fundacional, o de reforma, de una constitución, tanto desde lo político, como lo social, y lo filosófico. Además, autores como Gonzalez Calderón, señalan la necesidad de tener que respetar determinados valores y principios fundamentales, vinculados centralmente, con los derechos individuales.
Por su parte, el poder constituyente derivado o de reforma, se lo considera, por principio, condicionado. En primer lugar por las formas en que esta se puede llevar adelante (Remisión al concepto de constituciones escritas rígidas o flexibles) y tambien con relación a los contenidos, en la medida en que la constitución cuente con clausulas petreas expresas o tácitas, que limiten en forma absoluta o transitoria, llevar adelante la reforma de determinados contenidos constitucionales.
La Constitución Nacional de 1853 contó con una clausula petrea expresa transitoria que impedía toda reforma al texto en los primeros diez años de vigencia, lo que generará un debate sobre si 1860 es una reforma o es el cierre de un proceso constitucional originario abierto en 1852, (lo que veremos en profundidad al analizar dicha reforma).
En doctrina German Bidart Campos, tomando la tradición histórica previa a 1853, va a sostener que los arts. 1 y 2 de la CN son clausulas petreas tácitas que impiden su reforma en el futuro. Pero lo cierto es que el art. 30 de la CN afirma que esta constitución podrá reformarse en todo o en cualquiera de sus partes, es decir que puede ser total o parcial.
EL PODER CONSTITUYENTE EN LAS PROVINCIAS.
Las provincias argentinbas, a partir de sus reformas posterioriores a la recuperación democrática en diociembre de 193, incluyeron un sistema de reforma menos gravoso denominado ENMIENDA CONSTITUCIONAL, que permite la reforma de un artículo de la constitución provincial a través de la legislatura provincial, y posteriror consulkta popular vinculante por su aceptación o rechazo. Con ello se pretende agilizar un sistema de reforma frente a necesidades más coyunturales, frente a la reforma por Convención Constituyente que es la regla general en la materia aún en las provincias. Además se fija un plazo de dos años, en general, entre una enmienda constitucional y otra, a fin de evitarse así, una reforma más general del texto constitucional a través de este mecanismo excepcional. 
LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA FEDERAL.
El art. 30 de la CN determi8na el mecanismo de reforma. Lo primero que señala es que la reforma puede hacerse en todo o en parte de su texto. Es de cir que la reforma puede ser total o parcial. Si es parcial la Declaración de Necesidad de reforma sancionada por el Congreso Nacional debe señalar que artículos, capítulos o temas quedan habilitados para ser reformados por la Convención Constituyente. En cambio si la reforma es total ha existido un debate en doctrina vinculado con la necesidad o no de que la Declaración de Necesidad de reforma diga en forma expresa, o no ,el caracter total de la reforma. Tal debate se dió en torno de la declaración de necesidad que precedió a la reforma de 1949, que no explicitaba el caracter total de la reforma. La mayopria de la doctrina constitucional sostiene que la falta de especificidad de la declaración hace a su inconstitucionalidad, ya que, la misma debe decir si la reforma es total o parcial. Arturo Sampay constitucionalista que participó activamente de dicha reforma, va a sostener que no habiendo el Congreso Nacional ejercido en forma explícita su poder constitucional de limitar o restringirla reforma, debe entenderse, aún tácitamente, que la ha habilitado en forma total.
La Declaración de Necesidad de Reforma que debe previamente sancionar el congreso, se entiende, en general, que tiene caracter pe-constituyente, ya que si bien se sanciona siguiendo las formas de una ley, el Presidente de la República no puede ejercer el derecho a veto total o parcial, y tiene la obligación de promulgarla y publicarla.
A su vez el art. 30 de la CN dice que dicha declaración de Necesidad de reforma debe ser aprobada por el Congreso Nacional, por los dos tercios de sus miembros. El referido tratamiento constitucional a dado lugar al debate de dos cuestiones, la primera, unánimenete resuelta, de que cuando el artículo habla del Congreso, lo hace tomando en cuenta cada Cámara en forma independiente, es decir que ambas la deben aprobar con la mayoria agravada establecida, y no funcionando en plenario (ambas camaras en forma simultanea) porque ello neutralizaría a la Caámar de Senadores con un número muy inferior.
La segunda cuestión se debate hasta la actualidad por via interpretativa, la Constitución Nacional cuando refiere a los dos tercios, lo hace en relación a los presentes, o lo hace en relación a la totalidad de los miembros. La diferencia de votos es notable. Una Cámara puede funcionar con el Quorum, es decir la mitad más uno de sus miembros, y de allí los dos tercios de los presentes puede resultar, como mínima expresión constitucionalmente válida, los dos tercios de ese quorum estricto. En cambio los dos tercios del total de miembros incluye a al número total de integr4antes de la Cámara respectiva. Es decir que no bastaría ni la totalidad de los votos pòsitivos del quorum estricto para aprobar la declaración. A favor de los dos tercios del total de miembros el argumento de la doctrina constitucional es que la trascendencia institucional de una reforma requiere de un amplio consenso, y que no resulte la voluntad unívoca de un solo partido, lo que exige, en el Congreso Nacional, los dos tercios del total de miembros de cada Cámara. La posición de los dos tercios de los legisladores presentes en el recinto fue defendida también por Arturo Sampay, ya que la Declaración de necesidad de 1949 se adoptó con el voto de los dos tercios de los presentes en cada Cámara. Sostiene Sampay que toda vez que la Constitución agravó el computo de los votos lo ha hecho en forma expresa, por lo cual, si solo dice los dos tercios, debe optarse cpor la alternativa menos gravosa, es decir, la de los presentes. (La reforma de 1994 pareciera reafirmar este criterio al sostener que la jerarquización de tratados internacionales exige los dos tercios del total de miembros para ser aprobada. Art. 75 inc. 22).(Del mismo modo podría afirmarse que la constitución exige los dos tercios de total de miembros para jerarquizar un tratado internacional, con rango constititucional, por lo cuaol, para Declarar la Necesidad de Reforma, dicha mayoría también sería exigible.
La experiencia institucional argentina es que las Declaraciones de Necesidad de Reforma de 1860, 1866, 1949 se aprobó con los dos tercios de los presentes de cada Cámara. Que las Declaraciones de Necesidad de Reforma de 1898 y 1994 (previo Acuerdo de Olivos) se aprobó con los dos tercios del total de miembros de cada Cámara. Y la Declaración de Necesidad de Reforma de 1957, por un Decreto del Gobierno de Facto.
La Declaración de Necesidad de Reforma es un acto pre constituyente complejo, ya que además de determinar el caracter total o parcial de la reforma, y en este último caso, que artículos, capitulos o temas quedan habilitados, puede contener tambien, el lugar de funcionamiento de la Convención Constituyente, el Reglamento Provisiorio a ser aplicado por la Convención Constituyente, la remuneración de los Convencionales, las incompatibilidades para ser convencional constituyente, la sanción de nulidad absoluta a toda extralimitación de la Convención a lo fijado por la Declaración de Necesidad, la prohibición absoluta a reformar parte de la constitución vigente, el origen de los recursos necesarios para el funbcionamiento de la Convención Constituyente, como el origen de los emp'leados a ser contratados, las mayorías necesarias para la aprobación de determinadas reformas, O los criterios a aplicar para la distribución de bancas en la Convención Constituyente.
Un debate particular se desarrollo en torno de la Declaración de Necesidad de Reforma de 1993 y el Nucleo de Coincidencias básicas. Como es conocido, la reforma de 1994 estuvo presedida por un acuerdo político entre el Peromismo y el Radicalismo, que se denominó Acuerdo de Olivos. Ese acuerdo, como la posterior Declaración de Necesidad de Reforma no solo delineaba los contendios básicos de las reformas que se habilitaban, sino que además establecía, que ese Nucleo de coincidencias básicas debería ser votado en la Convención Constituyente como una totalidad única por si o por no, con el fin de asegurar la aceptación de las reformas tanto impulsadas por peronistas (principalmente la reelección presidenciales) y radicales (limitaciones controles al poder ejecutivo). Para determinada doctrina (Biart Campos) que se fijara un determinado contenido general para lo que se habilitaba reformar constituía un avasallamaiento de la soberania de la Convención Constituyente y por lo tanto entendía el Acuerdo de Coincidencias Básicas como inconstitucional. Por el otro (Quiroga Lavie) sostenían que como el Congreso podía delimitar el caracter parcial de la reforma podía, válidamente, incluir contenidos específicos a las reformas habilitadas y determinar una forma de votación de caracter único. 
Un tema que genera consecuencias es el del tiempo de funcionamiento de la Convención Constituyente, que la Declaración de Necesidad de Reforma puede fijar. Si lo ha hecho, en el caso de producirse su vencimiento, sin que la labor de la Convención Constituyente se haya completado, hay que distinguuir entre reforma parcial y total. Si es parcial, solo se incluyen en el texto constitucional las reformas tratadas y aprobadas y el resto del texto habilitado a ser reformado y no tratado permanece inalterado. Si es total y no se ha dado tratamiento a la totalidad de los artículos de la constitución vigente al vencimiento del plazo, ninguna reforma se incorpora, y el texto de la constitución vigente, en su totalidad, se mantiene inalterado.
Convención Constituyente. En general la doctrina constitucional mayoritaria considera que la función reformadora a cargo de la Convención Constituyente esta condicionada a los artículos, capítulos o temas habilitados por la Declaración de Necesidad de Reforma sancionada por el Contgreso Nacional, en el caso de la reforma parcial. En el caso de la reforma total se entiende que la Convención Constituyente queda habilitada para tratar la totalidad del texto constitucional vigente. Así se sostinene que existe una relación de equilibrio entre las dos etapas del proceso de reforma, por el cual la Convención Constituyente no puede tratar otros artículos, capítulos o temas, a los habilitados por la Declaración de Necesidad de Reforma.
Ahora bien, como ya vimos el Nucleo de Coincidencias Básicas de la Declaración de Necesidad de Reforma de 1993 genero interpretaciones diversas en relación al equilibrio antes descripto, a lo que nos remitimos.
Con relación a los artículos, capítulos o temas habilitados; al igual que en el caso de la reforma total, la Convención Constituyente queda habilitada para tratarlo y, en su caso, primero decidir si reforma o no, y en segundo lugar, si decide reformar, en que términos. Es decir, la habilitación no obliga a reformar, sino a dar tratamiento a dicha posibilidad por la Convención Constituyente. (Ya vimos la relación entre la labor de la Convención Constituyente y el tema del plazo de funcionamiento).
La integración de la Convención Constituyente se resuelve aplicando la ley electoral y la ley de partidos políticos vigente. Es decir que la propuesta de candidatos a convencionalesla realizan los partidos políticos legalmente reconocidos; y la elección de los mismos lo realiza el cuerpo electoral habilitado por la ley general.  La justicia electoral es la que procede a reconocer los títulos de Convencional Constituyente optenidos como resultado de la elección convocada al efecto.La Declaración de Necesidad de Reforma de 1993 establecía la aplicación del Sistema D'Hont para determinar la distribución de los cargos a ocupar.
A los fines de la integración inicial del cuerpo, la Declaración de Necesidad de Reforma puede establecer el Reglamento Provisorio a aplicar. En el caso de 1993 era la de la Cámara de Diputados de las Nación, a fin de crear la Comisión de Titulos para examinar y aceptar los extendidos por la Justicia Electoral para incorporarse al cuerpo, la toma de juramento, y las sesiones preparatorias, destinadas a la elección de autoridades provisionales y la aprobación del Reglamento  de la Convención 
Constituyente.Conforme la Declaración de Necesidad de Reforma de 1993, las sesiones preparatorias y la jura de la nueva constitución reformada, iba a ser en la ciudad de Paraná, y los debates propiamente dichos, en la ciudad de Santa Fe.
Aprobado el Reglamento, se designan las autoridades definitivas, se designan las Comisiones, su integración y autoridades, y se fija las mayorías necesarias para aprobar las reformas, salvo que, la Declaración de Necesidad de Reforma fije una propia para la aprobación de determinadas reformas. (la Declaración de Necesidad de Reforma de la Provincia de Bs. As. exigió una mayoria de los 2/3 de los presentes para aprobar la reforma al Régimen Municipal, p. ej.).El funcionamiento, se ha ajustado más recientemente al del Congreso Nacional y las Cámaras respectivas, con tratamiento de los proyectos de reforma en Comisiones, las que formulan dictámenes, que luego pasan al debate del plenario de la Convención para su aprobación o rechazo. Una vez que una reforma del texto ha sido aprobada, ello se eleva a la Comisión de Redacción que es la encargad de sistematizar las reformas paulatinamente aprobadas y generar el texto constitucional definitivo. 
Dicho texto, originalmente es aprobado y los integrantes de la Convencion Constituyente prestan juramento en base al nuevo texto constitucional. Una versión original se remite al Congreso Nacional que es el encargado de su custodia, y otra se remite al Poder Ejecutivo Nacional para que la publique.  Los poderes constituidos deben jurar fidelidad a la constitución reformada. 
las reformas constitucionales. Las Constitución Nacional fue reformada en 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994.
En relación a la Reforma de 1860, la misma es consecuencia del Tratado suscripto entre la Confederación y la Provincia de Buenos Aires, mediante el cual, la Provincia de Buenos Aires se reservó el derecho de examinar la Constitución Nacional de 1853 y proponer reformas. Para una parte de la doctrina constitucional esta circunstancia, la incorporación definitiva de Bs. As. provincia, a la Confederación Argentina, representa que el período 1853-1860, es un proceso constitucional originario o fundacional abierto, que concluye con la constitución definitiva de la Confederación, tal cual hoiy la conocemos. Y por ende no se trata de una reforma. Otros siguiendo el procedimiento llevado a cabo, en que se procede a Declarar la Necesidad de Reforma y a convocar a la Convención Constituyente, afirman de que se trata dde una reforma. Las reformas respondieron principalmente al interés de Buenos Aires, y reflejaron las propuestas de la Comisión Examinadora Provincial. Entre las reformas se incluyen: 
El artículo 3 (cuestión capital) la que adopta la actual redacción, modificando la designación de Buenos Aires como Capital de la República en la Constitución de 1853.
El Artículo 4, que limita la inclusión de los derechos de importanción y exportación al erario público nacional hasta 1866.
El artículo 5, 6, 15, 18, 30, 31, 40, 47, 89, 94, 100, 104 en su actual redacción son resultado de la mencionada reforma.
La Reforma Constitucional de 1866, suprime del artículo 4 la frase "hasta 1866 con arreglo a lo estatuido en el inc. 1º del art. 67"
La Reforma de 1898, es definida como la reforma cuantitativa. Fue esta Convención la que resolvió, como ya indicamos, que la Convención Constituyente no estaba obligada a reformar todos los puntos indicados en lla Declaración de Necesidad de Reforma, y que dentro de los puntos habilitados es soberana para decidir, pero no puede incluir otros puntos no incluidos en la Declaración de Necesidad (Un grupo de ciudadanos solicito se tratara el tema de la separación entre Estado e Iglesia). 
Las reformas consistieron en la determinación del número de diputados por provincia, y la Capital Federal, de uno cada treinta y tres mil habitantes o fracción no menor a diez y seis mil quinientos. Debiendo el Congreso fijar la representación despues de cada Censo Nacional, pudiendo aumentar pero no disminuir la cifra antes indicada.(Art. 37). Y fijó el número total de Ministros Secretarios en ocho. (art. 87).
La Reforma Constitucional de 1949. Esta reforma estará inspirada en la concepción política y social del peronismo, dentro de lo que genéricamente podríamos denominar el Estado de Bienestar. Así el artículo 37 reconoce y desarrolla los derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad, de la educación y la cultura. A su vez el artículo 38 asigna función social a la propiedad privada. El artículo 39 que el capital debe estar al servicio de la economía nacional y tener como principal objeto el bienestar social. El artículo 40 establece que la organización de la riqueza y su explotación tiene por fin el bienestar del pueblo, dentro de un orden económico conforme a los principios de la justicia social.Define los recursos naturales como de propiedad iomprescriptible y inalienable del Estado. Afirma el caracter estatal de los servicios públicos y, en su caso, su nacionalización. El artículo 78 establece la duración del mandato presidencial en seis años con la posibilidad de ser reelegidos. 
Reforma Constitucional de 1957. Como ya anticipamos la reforma de 1949 fue derogada por decreto del gobierno de facto en 1956, la que repuso la vigencia de la Constitución de 1853 con las reformas de 1860, 1866 y 1898.  Luego el gobierno militar de facto dictará un decretyo declarando la necesidad de reforma y convocará a elecciones para constituir la Convención Constituyente, con proscripción del peronismo.
La reforma de 1957 incluirña el actual art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Reforma Constitucional de 1972. Como ya anticipamos la práctica constitucional de la dictadura militar iniciada en 1955, llevó adelante una serie de funciones constitucionales que, en 1972 se amplian hasta el dictado de una reforma constitucional integral que se llevó adelante durante el año 1972, con la presidencia de facto del General Agustín Lanusse, y en relación a la dictadura militar iniciada en 1966. La misma consistió en un decreto del gobierno de facto con el nuevo texto constitucional el que, requería que dentro de los cinco años de publicado debía convocarse a un plesbicito confirmatorio.
Esta reforma se aplicó parcialmente en las elecciones generales de marzo de 1º973, ya que la formula presidencia se eligió por el voto directo de la ciudadanía, con un régimen de doble vuelta si ninguna de las formulas obtenía más del 50% del total de votos válidamente emitidos. En esa oportunidad la formula encabezada por Hector Cámpora optuvo el 47.5% del total de votos válidamente emitidos y la formula encabezada por Ricardo Balbín el 23% de los votos. En dicha oportunidad la formula radical renunció al ballotage, y la fórmula Cámpoora-Solano Lima quedo consagrada como Presidente y Vicepresidente asumiendo el 25 de mayo de 1973. Además el mandato presidencial era por cuatro años. Lo mismo sucedió tiempo despues, cuando Campora-Solano Lima renuncian, asume transitoriamente Lastiri como presidente , se llama a elección, y es consagradala fórmula Juan Comingo Perón-María Estela Martinez de Perón, pero en este caso obtiene mñás de 60% de los votos, y no hay ballotage. Y también por el término de cuatro años.
Esto generó un debate sobre el estatus constitucional de la Argentina, porque si bien en 1973 se aplicó la reforma de 1972, la práctica jurisdiccional a partir de asumir el gobierno democrático en 1973 la desconoció. Esta incertidumbre constitucional formalmente se supero en 1977, cuando vencido el plazo de cinco ños no se convocó al plesbicito a fin de su convalidación o rechazo. Y que representó el fenecimiento definitivo de la experiencia constitucional abierta en 1972.
Reforma Constitucional de 1994., es la reforma más profunda efectuada a la Constitución Nacional, conjuntamente con la producida en 1860. Algunos aspectos de esta reforma ya hemos ido desarrollando a lo largo de estas bolillas, por ej. Que ya no se exije al Presidente de la República pertenecer al Culto Católico, apostólico y Romano, la incorporación del art. 36 en la CN, las modificaciones introducidas por el art. 75 en sus incs. 22 y 24; la conformación de "regiones", el régimen de coparticipación federal, los lugares de jurisdicción federal, la creación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,entre otros que muestran la profundidad antedicha, y que serán motivo de estudio a lo largo de la presente asignatura, como en los contenidos propios de "Derechos Humanos y Garantías Constitucionales".