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Las personas humanas: Capacidad - Estado – Existencia. Gestación por sustitución transnacional. Sección 1º arts. 2613 – 2620 CCCN. Capacidad, Existencia y Estado de la persona humana. • Los Estados tienen diferentes criterios para regular la existencia, la capacidad y el estado de la persona humana. • Criterios clásicos de regulación de la capacidad: a) sistema de la ley personal (nacionalidad o domicilio). b) sistema del lugar de situación de los bienes objeto del acto. c) sistema de la ley del lugar de celebración del acto (favor negotii o del interés nacional). El Estatuto Personal. Nacionalidad • Tesis de Mancini - Art. 3 CC francés. • Criterio utilizado por los países de Europa continental (emigración) ya que garantiza la identidad nacional, religiosa y cultural de los migrantes. • Conexión estable – Evita el fraude – Requiere el consentimiento del Estado. • Criterio adoptado por el C de Comercio de 1862 y las Conv. de La Haya de 1902-5 • Sobrevive arts. 3635-3638 C. Vélez (formas testamentarias). Actualmente Art 2645 y 600 CCCN. Domicilio • Tesis de Savigny – Story. • Criterio utilizado por países nórdicos, latinoamericanos (inmigración), y del common law. • Permite la aplicación del derecho del país de acogida – Consolida la soberanía. • Evita la aplicación de múltiples derechos extranjeros. • El cambio depende enteramente de individuo. • Criterio del C. de Vélez 1971, Tratados de Montevideo y CCCN. Opción superadora: Residencia habitual. • Obra codificadora de la Conferencia de La Haya de DIPr. (Adopción, Obligaciones alimenticias – Protocolo-, Sustracción internacional de menores, Responsabilidad parental y medidas de protección de menores). • CIDIP (Adopción, Obligaciones alimentarias, Restitución internacional de menores y Tráfico internacional de menores). • Art. 3 Convenio Arg- Uruguayo de protección internacional de menores (1981) “se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde tiene su centro de vida”. • Codificaciones nacionales modernas. • Sitúa a la persona en su “medio real”, “de vivir donde se encuentra”, “centro de vida” (elemento objetivo). Capacidad, Existencia y Estado de la persona humana. • CC de Vélez Sarsfield. Doctrina y jurisprudencia mayoritaria consideraban que la capacidad y la incapacidad de hecho y de derecho se regía por la ley del domicilio. Art. 6 y 7 Ley del domicilio. Arts. 9, 948, 949, 3611, 3612 y 3286. El C. Vélez no calificaba domicilio. • Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Art. 1: La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio. (T. 1889) Art. 1: La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio. (T. 1940). Calificación de domicilio art. 5 del T. de Montevideo de 1940. Otras fuentes convencionales que califican domicilio: Protocolo de Bs. As. Sobre jurisdicción internacional en materia contractual, 1994 (art. 9), Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil por accidentes de tránsito, 1996 (art. 2). Código Civil y Comercial de la Nación. El CCCN sigue el criterio del C. Vélez del domicilio como punto de conexión básico y principal. Art. 2616. “Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio…” No existiendo norma especial la existencia y el estado se rigen por la ley del domicilio. Consagra el principio de mantenimiento o irrevocabilidad de la capacidad adquirida. […] El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida. CCCN. Art. 2613 Contiene dos calificaciones autárquicas claves para el DIPr. A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene: a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él; b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia. Conflicto móvil o cambio de estatuto. • Principio de mantenimiento de la capacidad adquirida. - Art. 138 CC Vélez – El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior. Tesis de la defensa del interés nacional. Caso Lizardi. Corte de casación (1861). Caso “María Beatriz Valle Inclán” (1942). - Art. 139 CC Vélez Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable. Tesis de los derechos adquiridos. - Art. 138 y 139 - Supuesto de persona domiciliada en el extranjero que mudaba su domicilio a la Argentina - La doctrina y jurisprudencia admitían aplicación analógica al supuesto inverso. Caso “Evelina Berman” (1957). - T. de Montevideo 1889-1940. Art. 2 El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida. • Art. 2617 . Supuestos de Personas incapaces – Principio del favor negotii. “La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios”. - No hay norma similar en el C. Vélez. Art 14 .Las leyes extranjeras no serán aplicables: 4° Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos. - Recepta la doctrina del interés nacional (Caso Lizardi). Sustituye la ley personal por la ley del lugar de la celebración del acto. - Receptada Convención de Roma 1980 sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales (art. 11) y Reglamento Roma I (art. 13). Estado. Refiere a la vinculación de una persona con una Nación, con una familia, o considerada en sí misma en relación a diversas circunstancias: la edad, la salud mental, el género. Influencia directa sobre la capacidad, determinando la naturaleza y extensión de los derechos de los que se puede ser titular. CCCN No contiene una norma conflictual expresa – Régimen general: Ley domiciliaria (art. 2616). T. Montevideo de 1940. Art. 1: La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio. Género. Regulado por la ley del domicilio (art. 2616 CCCN). Cuestiones que se plantean: Jurisdicción competente, ley aplicable al cambio, y el reconocimiento del cambio de genero en los demás Estados. Diversidad jurídica mundial: Desde la prohibición hasta la autorización, pero con requisitos más o menos severos. Ley de identidad de género 26.743/2012. TEDH – Cambio de género y Derechos Humanos. El TEDH cambia su jurisprudencia y justifica sus pronunciamientos con relación al reconocimiento de los derechos de las personas transexuales, aludiendo a que el CEDH es un “instrumento vivo,” que ha de interpretarse siempre atendiendo a las circunstancias específicas de cada momento histórico (Société Colas y otros v. Francia, 2002). Sentencias casos Goodwin e I c/Reino Unido (2002). Derechos vulnerados: Derecho al goce de su vida privada y familiar (art. 8), a contraer matrimonio (art. 12), y a la no discriminación (art 14 del CEDH). El TEDH entiende que los Estados no están obligados a introducir el derecho al cambio de sexo en su legislación interna, pero incumple el CEDH el Estado parte que, permite a una persona someterse a una operación de cambio de sexo, pero luego le impide cambiar en el registro civil los datos relativos a su sexo y, además, le niega la posibilidad de contraer matrimonio con una persona del mismo sexo. La negativa del Estado a proceder al cambio de datos oficiales supone, por un lado, una intromisión desproporcionada en el disfrute de las personas transexuales a su derecho a la vida privada (art. 8 del CEDH). Por otro lado, la prohibición a la persona transexual de casarse con personas de su mismo sexo cromosómico pero distinto sexo aparente supone negarles el derecho a contraer matrimonio protegido por el artículo 12 del CEDH. Género X , no binario, sin identificación, neutro o fluido: Australia fue el 1º país en reconocer el género indefinido (2003). TS determinó la posibilidad de registrarse con un sexo “no definido” en documentos oficiales (2014). 2007 Nepal 1º Estado que rompe con el binarismo en los documentos oficiales. 2013 Alemania 1º país europeo en considerar la posibilidad del tercer género al nacer. A partir de 2018 los padres pueden inscribir a sus hijos con género X (Ley). 2014 Kenia – sentencia obliga expedir certificado de nacimiento a un niño de 5 años reconociendo su condición de intersexual. 2017 Canadá 1º país americano que permite emitir pasaportes con género neutro. 2019 el Estado de NY añade la opción X en los certificados de nacimiento, uniéndose a las jurisdicciones de Oregón, California, Washington y Nueva Jersey. Australia, Dinamarca, Alemania, Malta, Nueva Zelanda, Pakistán, Malasia, Bangladesh, poseen categoría género X para los pasaportes. India, Irlanda y Nepal a su vez tienen sub-opciones dentro de la categoría X. 2018- Registro Civil de Mendoza - Autorización registral de dos casos sin identificación de género. 2020 (julio) – Caso Cy – Argentino residente en Berlín. Obtuvo desde el exterior nueva partida de nacimiento de la Pcia. de Misiones sin consignar género. Existencia de la persona humana. Código de Vélez: art. 70. La existencia de las personas físicas comenzaba con la concepción en el seno materno + nacimiento con vida. CCCN: Mantenimiento del principio general: art. 19 CCCN. La existencia de la persona humana comienza con la concepción. Se elimina “seno materno” – Ley de identidad de género 26.743. Condición: Nacimiento con vida (art. 21). Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume. CCCN No existe norma conflictual Art. 2616 – Ley del domicilio. Tratado de Montevideo de 1940. Art. 1: La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio. ¿Qué se entiende por “concepción” en el marco de las TRHA? 1978 Nacimiento de Louise Brown. El CCCN no define que se entiende por concepción. Protección del embrión no implantado – Objeto de una Ley especial (disposición complementaria 2º). Sinónimo de “anidación”. Existencia de la persona derivada de las TRHA. Interpretación Integral y Sistémica: Cuando el embrión “in vitro” está implantado en la persona. Ley 26.862 cobertura médica en TRHA - permite la donación y la crio-conservación de los embriones. Fallo Artavia Murillo CIDH que interpreta el alcance del art. 4.1. de la CADH. Art. 1 Estatuto de la CIDH. Interpretación del Pacto de San José. “…La interpretación del Pacto debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte IDH”.(#21). “Ekmekdjian c/Sofovich” CSJN 2/07/1992. Jurisprudencia obligatoria Caso “Mazzeo” - 2007. La CSJN confirmó la doctrina utilizada en “Almonacid” cuando establece que el poder judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad, teniendo en cuenta no solo la CADH, sino también la interpretación que la propia CIDH haya realizado. Artavia Murillo y otros c. Costa Rica. CIDH 28/11/2012 y 26/02/2016. . Acción interpuesta en 2001 por un grupo de personas por considerar vulnerados el derecho a la vida privada (art. 11), a conformar una familia (art. 17) y al derecho de igualdad (art. 24). Interpretación y alcance de los arts. 1.2 y 4.1. de la CADH. Artículo 1.2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. Artículo 4.1. Derecho a la Vida. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. La CIDH analiza los términos “persona”, “ser humano”, “concepción” y “en general”. Métodos de interpretación a) sentido corriente de los términos, b) sistemática e histórica, c) evolutiva, d) según el objeto y fin del tratado. “La Corte ha establecido, al igual que el TEDH, que los Tratados de DDHH son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el art. 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” (párrafo 83). CIDH, Atala Riffo c/Chile, 24/2/2012. INSTRUMENTOS VIVOS – DINÁMICOS. Conclusión de la interpretación del artículo 4.1 La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general (párrafo 264). En resumen: Concepción: fecundación + implantación. Entiende el término “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación. El término NO puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, ya que no hay posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Antes de la implantación no procede aplicar el artículo 4 de la CADH, ya que el embrión no implantado no es considerado “persona”. Gestación por sustitución transfronteriza. Partes: Padre/s – Madre/s intencional/es o comitente/s. Mujer gestante I N T E R M E D I A R I O S Diversos profesionales Modalidades: La GS es un contrato entre Una persona gestante y otra persona o pareja comitente a fin de que la primera geste un embrión Y el niño/a nacido tenga vínculos filiatorios con la persona o pareja comitente Gratuito Oneroso Gestante aporta o no aporta gametos. Comitente/s aportan o no aportan gametos. El derecho comparado reconoce tres posturas frente a la gestación por sustitución: a) la abstención, b) la prohibición, y c) la regulación. El CCCN proyectado la regulaba en el art. 562. Cuestiones a resolver: La jurisdiccióncompetente. El derecho aplicable a la relación jurídica. El reconocimiento y ejecución de sentencias – Circulación internacional de documentos extranjeros. Problemas que se presentan cuando los comitentes desean llevar al niño “a casa”: La atribución de la nacionalidad del niño nacido y la incapacidad de obtener pasaporte o documentos de viaje para el niño. El no reconocimiento de la filiación adquirida por esta técnica (fundamentalmente de la madre intencional, ya que el padre figura en muchos casos por haber aportado el material genético). Caso Gemelos españoles gestados en California – 2005. Autoridades judiciales californianas declararon que los nacidos debían ser considerados como “hijos” de los varones españoles. Certificación registral californiana . Registro Civil Consular español en Los Ángeles rechaza la inscripción, ya que estaba prohibida por el art. 10 de la ley 14/2006, sobre TRHA. Apelación ante la DGRN - Dirección General de Registros y del Notariado - Resolución de 18 de febrero de 2009. Ordenó la inscripción registral del nacimiento de los menores con idéntica filiación a la que constaba en los Registros civiles californianos. Considera que no se trata de un problema de “Derecho aplicable a la filiación”, sino una cuestión de “efectos jurídicos en España de una decisión pública extranjera”. El Fiscal impugna la resolución. Sentencia del Juzgado de Primera instancia de Valencia, de 15 de septiembre de 2010. Contrato celebrado en fraude a la ley. Audiencia Provincial de Valencia confirmó la sentencia 23/11/2011. Considera la GS una infracción al Orden Público español – Norma de policía. Tribunal Supremo (TS) ordenó la cancelación de la inscripción del nacimiento 6/02/2014. TEDH 26/6/2014, Mennesson vs. Francia, y Labassee vs. Francia, 27/1/2015, Paradiso y Campanelli vs. Italia. Las gemelas Mennesson nacieron a partir de material genético del padre y óvulos donados por una amiga de la pareja. Una vez producido el embarazo la pareja, junto con la gestante solicitan a la justicia que al momento del nacimiento de las niñas, fueran inscriptas a nombre del matrimonio Mennesson, lo que así se dispuso en la sentencia de 14 de julio de 2000 de la Corte Suprema californiana. Una vez provistos de dicha documentación, el padre solicita en el consulado de Francia en Los Ángeles, la transcripción del acta de nacimiento en los registros del estado civil francés y la expedición de los correspondientes pasaportes. Esta petición fue denegada porque considera indisponible el estado de las personas. El matrimonio Mennesson debió tramitar los pasaportes estadounidenses para que las niñas pudieran salir del país e ingresar a Francia. Una vez llegados a Francia, comienza la disputa por el reconocimiento de la filiación. El caso Labassee tiene una plataforma fáctica similar, tratándose de un matrimonio que celebra un acuerdo de gestación subrogada en un “centro de fertilidad” de Minnesota, EEUU, del cual nació una niña (27/10/2001). Con posterioridad el Tribunal del Estado de Minnesota, como consecuencia a la renuncia de la gestante a todos los derechos como madre sobre la niña, indica que el Sr. Labassee es el padre biológico, y le concede la custodia de la niña para regresar a Francia. Tal como en el caso Mennesson, cuando llegan a Francia el grupo familiar se encuentra con diversos obstáculos para el reconocimiento del vínculo jurídico-filial que habían obtenido en el lugar de nacimiento de la niña. Ambos casos invocan ante la Corte de Casación el interés superior del niño -en el sentido del art. 3.1 de la CDN - y su correspondiente derecho a que se les reconozca una filiación estable, como así también la violación del art. 8 y 14 del CEDH. Sostienen que la decisión extranjera que reconoce la filiación de un niño respecto de una pareja que establece un contrato de gestación subrogada no es contrario al orden público internacional. Decisión del TEDH. Sostiene que no puede emplearse la cláusula de Orden Público Internacional para rechazar de modo sistemático los efectos jurídicos de la filiación de un menor legalmente establecida en el extranjero en casos de gestación por sustitución. Precisa que dicha admisión debe aceptarse para salvaguardar el derecho a la vida privada, a la identidad del menor, el derecho a la vida familiar del menor y de los sujetos que tomaron la decisión de ser sus padres. Solamente en casos extremos, tales como compraventa de menores, explotación o engaños a la madre gestante, etc., se puede recurrir al orden público internacional del Estado de destino para denegar el reconocimiento de la filiación de esos menores, ya fijada en el Estado de origen. El principio del “interés del menor”, es un principio “superior” del ordenamiento jurídico que se impone sobre cualquier otro principio. Condena a Francia por la negativa a la transcribir el certificado de nacimiento respecto de la filiación paterna (el padre de intención es al mismo tiempo el padre biológico). Opinión consultiva al TEDH Francia continúa negando la inscripción con respecto a la “madre comitente” independientemente de cualquier realidad biológica, por considerarla contraria al orden público francés. Presenta al TEDH una opinión consultiva. Concretamente consulta si un Estado Parte excede su margen de apreciación según el art. 8 del CEDH, al negarse a transcribir el estado civil que surge del certificado de nacimiento respecto a la "madre legal", y si es necesario distinguir si el niño está concebido o no con los gametos de la madre comitente. Asimismo, consulta sobre la posibilidad de que la madre comitente adopte al hijo biológico de su esposo, constituyendo ello un medio para establecer una familia, cumpliendo con los requisitos del art. 8 del CEDH. Opinión consultiva del TEDH de 10/04/2019. El TEDH, por unanimidad, opinó que el derecho al respeto de la intimidad del niño, en el sentido del artículo 8 del CEDH, exige que el derecho interno prevea la posibilidad de que se reconozca un vínculo filiatorio entre el niño y la madre comitente. No exige que se haga tal reconocimiento por la transcripción de la partida de nacimiento legalmente expedida en el extranjero ya que puede efectuarse por otros medios, como la adopción del niño por la madre comitente, siempre que el procedimiento establecido por la ley nacional garantice que se pueda implementar de manera rápida y efectiva, de acuerdo al interés superior del niño. La GS trasfronteriza en el CCCN. Se encontraba receptada en el Art. 562 del CCCN proyectado. El CCCN no la regula. Art. 2634 CCCN Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño. Pcipio del reconocimiento de todo emplazamiento filial extranjero. Protección del status filii (ISN y derecho a la identidad, igualdad y estabilidad de los vínculos filiales). Opera para filiación por naturaleza o por TRHA. Dictamen del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, 15/12/2015. Sienta dicho DEBER tanto para decisiones judiciales como administrativas. Método del reconocimiento: Aquél que operapara insertar una situación jurídica que ya ha sido creada al amparo del dcho. extranjero y con la finalidad de que ésta despliegue efectos en el foro, sin necesidad de procedimiento de exequátur. Posibilita un control de fondo: en relación a la licitud y que responda al ISN. Límite: compatibilidad con los principios de OP reducido en su contenido al ISN.
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