Guia de estudio Fraude a la Ley

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Guía de estudio. Tema: Fraude a la Ley. 
Profesora: Andrea V. Fraschina. 
El tema debe ser estudiado del libro Derecho Internacional Privado; Hooft, Eduardo; 
Hammurabi, 2019; pág. 94 a 115. La presente guía de estudio sistematiza el contenido, y 
completa algunos conceptos básicos para que el alumno no tenga necesidad de recurrir a 
ninguna bibliografía complementaria en virtud de la situación de aislamiento actual. 
 
1- Definición: Remedio legal o judicial, para dejar sin efecto actos realizados con la 
finalidad de eludir las leyes normalmente aplicables (Hooft) 
Se trata de una transgresión del sentido o finalidad tenida en mira por el legislador de dicha 
norma – No se violenta el texto de la ley (violación directa), sino su “espíritu” (violación 
oblicua), y se concreta mediante una maniobra realizada sobre el punto de conexión de la 
norma de DIPr. Más precisamente sobre los hechos subyacentes al punto de conexión. 
 
Otras caracterizaciones: 
- El Intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les 
permite lo que aquél les prohíbe. (Goldschmidt1) 
- El fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relación causa - efecto en 
una relación de medio - fin. (Goldschmidt) 
- Alteración maliciosa y voluntaria del punto de conexión con el fin de evadir el derecho 
coactivo aplicable al caso. (Lorenzetti2). 
 
No todo cambio en el punto de conexión es considerado fraudulento, salvo que: 1) esté 
dirigido a desplazar normas imperativas propias o extranjeras declaradas aplicables por la 
norma DIPr del juez; 2) cuando sea cometido en perjuicio de terceros. 
 
 
 
 
 
 
 
 
1 Goldschmidt, W., Derecho internacional privado, Abeledo Perrot, 10 ed. Pág. 195-201. 
2 Lorenzetti, R.; CCCN comentado, Rubinzal-Culzoni; pág. 501. 
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2- Ubicación en la estructura de la norma DIPr. 
 
 + Causa. 
Tipo Legal + Hechos subyacentes al punto de conexión. 
- Fraude a la Ley (inexistencia) 
Norma Indirecta 
 + La conexión (punto de conexión). 
Consecuencia jurídica + Lo conectado. 
 -Orden Público internacional 
Referencias: Característica positiva + Característica negativa – 
El fraude a la ley aplicable constituye la característica negativa del tipo legal, porque el 
desencadenamiento de la consecuencia jurídica supone, la inexistencia de fraude. El fraude 
recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal de la norma indirecta: los hechos 
subyacentes al punto de conexión, y consiste en su manipulación fraudulenta. 
3- Tipos de Fraude: Según la relación temporal entre la maniobra fraudulenta y su 
propósito. 
- Retrospectivo: se comete para eludir las consecuencias de un acto que se 
realizó en el pasado con total sinceridad. Ej: los cónyuges casados en la Argentina antes de la 
sanción del divorcio vincular, que obtenían un divorcio y celebraban nuevo matrimonio en el 
extranjero. 
- Simultáneo: se falsean los hechos al mismo tiempo que se llevan a cabo, a fin 
de evitar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ej. Los que constituyen 
una sociedad en el extranjero, dándose los indicios del fraude tipificados en el art. 124 LGS, 
porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que 
quieren realizarlos. 
- A la expectativa: se manipulan los hechos no porque el acto sincero por el 
momento producirá consecuencias inmediatas que se desean descartar, sino porque se teme 
que en lo porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, previsoramente, se desean 
apartar. Ej: Una persona otorga un testamento con último domicilio fraudulento. 
 
4- Regulación del Fraude en la fuente convencional - CIDIP II. Normas generales de DIPr. 
(Montevideo 1979). 
Art. 6: No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando 
artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado 
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Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la 
intención fraudulenta de las partes interesadas. 
 
5- Regulación del Fraude en la fuente interna - Recepción en el CCCN: 
 
El Código de Vélez Sarsfield no contenía una norma general que sancionase el fraude a la 
ley. 
Actualmente el CCCN dispone en su art. 2598 CCCN. Fraude a ley. Para la determinación 
del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se 
tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho 
designado por las normas de conflicto. Concordante con el art. 12 CCCN. Orden público. 
Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya 
observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de 
un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma 
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la 
norma imperativa que se trata de eludir. 
 
6- Elementos del Fraude. 
1) Material: Consiste en la manipulación de los hechos que conforman los puntos de 
conexión. 
2) Legal: Las partes se aprovechan de una autorización o derecho subjetivo contenido en 
el sistema jurídico propio y del reconocimiento de los demás Estados para realizar 
dichos actos (ej. Fijar un domicilio, nacionalizarse etc). 
3) Psicológico: La intención de evitar o eludir la aplicación de una norma de carácter 
imperativo o de perjudicar a terceros. El elemento psicológico no se identifica con el 
hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con la conducta exterior indiciaria de 
aquélla. Los indicios más importantes de la intención fraudulenta son la expansión 
espacial y la contracción temporal. Los protagonistas realizan actos en un país dónde 
sinceramente no tienen ninguna razón para actuar, y llevan a cabo actos en un lapso 
mucho más corto que el normal, como con una “cámara acelerada”. 
 
7- El fraude como remedio judicial y legal: 
A- El fraude a la ley como remedio judicial: Casos de estudio (Todos están explicados en 
el libro del Dr. Hooft que utiliza la cátedra, prestar atención a cuáles son los hechos 
manipulados a efectos de modificar el punto de conexión). Distinguir en cada caso los 
elementos del fraude (Material – Legal - Psicológico). Distinguir en cada caso la 
“sanción” al fraude cometido por las partes y los actos que siguieron siendo válidos. 
 
 Condesa de Charaman Chimay (o Duquesa de Beauffremont), Corte de Casación 1878, 
(punto de conexión nacionalidad). 
 Fritz Mandl - CNCivil, Sala C, 3/3/1981 (punto de conexión nacionalidad + domicilio). 
 Nottebohm – Liechtenstein c. Guatemala, CIJ, 6/4/1955 (punto de conexión 
nacionalidad). 
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 Jean-Claude Caron, Corte de Casación 20/03/1985 (punto de conexión domicilio – 
calificación de bien inmueble - mueble). El fraude no proviene de la manipulación 
directa del punto de conexión, sino de la alteración de los elementos, que guían la 
calificación, condicionando a su turno la designación del derecho aplicable. 
 
B- El fraude a la ley como remedio legal. 
 
1- Fraude en contratos. 
 
-Antecedentes Art 1207, 1208 del Código de Vélez Sarsfield. 
Art. 1207 . - Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República, son 
de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se 
hubiesen celebrado. 
Art. 1208 .- Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una 
nación extranjera, no tendrán efecto alguno. 
 
-CCCN. 
Art. 2651, letra f): los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente 
imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno; 
 
2- Fraude en sociedades.-Código de Comercio: Antecedentes del art. 286 C. Comercio hasta su derogación por la Ley de 
sociedades 19.550. 
“Las sociedades que se constituyan en país extranjero para ejercer su principal comercio en la 
República, con la mayor parte de sus capitales levantados en ésta, o que tengan en la misma su 
directorio central y la asamblea de socios, serán consideradas para todos sus efectos como 
sociedades nacionales sujetas a las disposiciones de éste Código”. 
 
Dupla capitalista: principal comercio + mayor parte de sus capitales. 
Dupla administrativista: directorio central + asamblea de socios. 
Cuando una dupla de elementos se hallaba en nuestro país (capitalista o administrativista) la 
sociedad se reputaba local y se regía por la legislación nacional (C. de Comercio). 
-Ley General de Sociedades. 
Ley que rige las sociedades - Principio general: Ley del Estado donde la sociedad se constituye 
(art. 118 LGS). Teoría de la incorporación. 
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Control del Fraude: se reemplaza el sistema dual de de la pareja capitalista o administrativista 
(art. 286 C de Comercio), por el sistema unitario basado en el domicilio o el lugar donde se 
desarrolla el objeto social. Art. 124 LGS (norma anti-fraude) 
“Sociedad con domicilio o principal objeto en la República. La sociedad constituida en el 
extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse 
en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las 
formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”. 
 
8- Consecuencias del Fraude a la Ley: 
Los efectos del fraude se relacionan con su sanción, que consiste en no tener por 
efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se pretendió evadir, negando las consecuencias 
derivadas de la elección fraudulenta. El país cuyo derecho ha sido evadido aplicará la sanción 
por tal conducta. Lorenzetti, CCCN comentado, pág. 502. 
La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma 
indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados: el DIPr se aplica a los hechos 
esquivados. Sólo se impide que se obtenga la ganancia especial del fraude, todas las demás 
partes del acto siguen siendo válidas. Ej: la duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad 
alemana, aunque había sido adquirida con la exclusiva finalidad de obtener el divorcio vincular. 
Francia solamente no reconoció la validez del nuevo matrimonio. (Goldschmidt, ob. cit.). 
 
9- Diferencias y similitudes entre el Fraude a la Ley y el Orden Público Internacional: 
Existe discrepancia ya que algunos autores y legislaciones consideran la excepción de fraude a 
ley como un concepto autónomo y otros como una especie dentro del orden público. A veces 
en un mismo caso concurren ambas circunstancias, pero es preciso diferenciarlos. Ambos son 
mecanismos defensivos, que operan como características negativas dentro de la norma de 
conflicto. 
Fraude a la Ley: 
- Se tiene en cuenta el procedimiento, las maniobras fraudulentas para apartar la ley 
extranjera y que hicieron aparentemente aplicable otro derecho. 
- Se pretende defender el ámbito normalmente aplicable de la ley evadida. 
- Posibilidad de sanción. 
- Procesalmente debe ser invocado y probado. 
- Característica negativa del tipo legal. Es necesaria la inexistencia de fraude para que se 
desencadene la consecuencia jurídica. 
Orden público: 
- Se tiene en cuenta el contenido del derecho extranjero. La solución dada al caso. 
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- El Juez suspende la acción de la norma indirecta que reconocía como aplicable un 
derecho extranjero. 
- La intervención del OP no tiene el sentido de sanción, sino de protección, de 
resguardar los principios fundamentales del propio derecho. 
- Puede ser aplicado de oficio por el juez. 
- Característica negativa de la consecuencia jurídica. Una vez solucionado el caso por el 
derecho extranjero declarado aplicable gracias al punto de conexión, se debe cotejar 
que la solución no sea contraria a los principios de orden público internacional del 
juez. 
 
10- Fraude a las normas que determinan la jurisdicción internacional. 
Distinguir concepto de “forum shopping”, “forum non conveniens” y “doctrina del 
paralelismo” en relación con situaciones de fraude a las normas y/o leyes que 
determinan la jurisdicción internacional.