RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL - LEIVA FERNÁNDEZ - U 2 p 11

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RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL: Aportes para su estudio. 
Por Luis F. P. Leiva Fernández 
 
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Responsabilidad precontractual 
Alcance y evolución de la responsabilidad precontractual 
Desde el aporte de Ihering, se considera casos de responsabilidad precontractual al seguido a consecuencia 
de la ruptura de las tratativas y al originado en la nulidad contractual. 
Libertad de contratar y de no contratar 
Hay que tener en cuenta que nadie puede ser obligado a contratar, y en ppio existe la posibilidad de 
retirarse de las tratativas sin que ello configure un supuesto de responsabilidad, salvo que se haga de mala 
fe o en forma intempestiva, abusiva o arbitraria. 
Tratativas precontractuales: 
Estas no conducen necesariamente a la celebración de un contrato, pero si se quiebra, deben concluir de 
buena fe. Las mismas son todo acto voluntario lícito realizado por algunas de las partes de un contrato 
futuro, enderezado a su celebración; preceden o pueden preceder a la formación de un contrato y se llevan 
a cabo con esa finalidad. Pueden ser meros actos lícitos como adecuar físicamente la cosa que va a ser 
vendida; también pueden ser actos jcos, como la compra de una cosa que se va a revender; también 
quedan comprendidas las comunicaciones entre las futuras partes en las que acercan posturas negociales, 
o intercambian información. Entre los contratantes solo hay un contacto social. 
Pueden concurrir en cualquier tipo de contrato, pero son mas frecuentes en los discrecionales, y son ajenos 
a los instantáneos y en masa. Por regla, la ruptura de las mismas no acarrea responsabilidad, salvo que, se 
vulnere en tal quiebre, la buena fe. 
Deberes de conducta durante las tratativas precontractuales. 
El contacto social al cual se sujetan las partes torna aplicable deberes de conducta que se extraen de ppios 
generales del derecho: ej.: no dañar al otro, o que son inferibles de pautas de conducta común a todos los 
actos bilaterales: buena fe. 1198 
1. el deber de cooperación: evitar crear dificultades y gastos innecesarios y facilitar las negociaciones. 
Implica colaborar con la otra parte asumiendo conductas activas , una cuya manifestaciones mas 
frecuentes es la información(el deber de información sería una especie de este deber) 
2. el deber de información: informar entre las partes lo que normalmente no se puede conocer. Se 
refiere a las cuestiones o circunstancias de hecho y de derecho.: ej.: experiencia de una de las 
partes, su presencia en el mercado. 
a. -se debe informar sin reticencia, para que la otra parte no incurra en error. Se incluyen 
también las circunstancias de derecho y no solo las de hecho: si uno quiere comprar un 
detector de radar policial de velocidad, la otra parte le debe informar que está prohibido su 
uso. Si bien la ley se presume conocida por todos, la ley no es todo el derecho. También 
queda incluida la información reservada; en caso de violación por el otro contratante 
queda comprometida su responsabilidad pos contractual. 
b. -el negociante debe adquirir la información que ignora, y la misma debe ser obtenida a un 
costo razonable dado que incide en el costo del contrato. Esto se justifica en razón de 
evitar la concertación viciada o el desistimiento en razón de carencia de información. El 
deber de información en el derecho del siglo XIX se limitaba a dar a conocer la causa de 
invalidez del negocio. En una perspectiva más amplia, este deber implica hacer saber a la 
otra parte todo hecho susceptible de influir en su decisión. Obrar con lealtad comercial 
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implica informar adecuadamente y no inducir a error. La pregunta a plantearse sería la 
siguiente: ¿hay un deber de informar más allá de lo relevante de los vicios de la cosa 
comprometida? Hay que tener en cuenta que a la competencia comercial exige el 
ocultamiento de información, por lo que el deber de informar existirá siempre en aquellos 
casos en que ocurra alguna circunstancia que induzca a un error a la otra parte. 
3. el deber de custodia: es común en los casos en que una de las partes remite a la otra la cosa para 
que la pruebe, la examine, por lo que esta tiene el deber de cuidar y asegurar que la cosa 
permanezca indemne y sin daños, pero hasta ese momento no hay contrato, y en algunos casos ni 
siquiera hay oferta; y tampoco contrato de deposito, pese a que las obligaciones del receptor se 
rigen por dicho contrato. 
 
Naturaleza jca de la responsabilidad precontractual (fundamentos)- 
La doctrina y la jurisprudencia han atribuido tanto caracteres de la responsabilidad contractual como de la 
extracontractual. Y existe también una postura que afirma el tercero género. El proyecto de unificación 
elimina toda controversia dado que hay una sola responsabilidad 
Doctrinas para las cuales se trata de una responsabilidad contractual. 
• IHERING (limita su análisis al supuesto de nulidad del contrato)— debido a la incongruencia de decir 
que es contractual una responsabilidad en una etapa donde todavía no hay contrato, el autor 
recurre a una ficción: la de considerar que las partes han llegado tácitamente a un acuerdo para 
entablar y continuar las negociaciones en un plano de diligencia, prudencia, similar al que origina el 
contrato una vez concluido; por lo tanto, las obligaciones contractuales de diligencia se extienden a 
un periodo anterior al contrato propiamente dicho 
• FAGGELA: se abarca a toda tratativa previa anterior a la oferta y desde la oferta hasta la aceptación. 
Para este también la responsabilidad se origina en la violación de un acuerdo negocial 
• SALEILLES: este autor avanza más sobre el tema del resarcimiento: dice que solo se indemniza el 
daño emergente. 
Doctrinas para las cuales se trata de una responsabilidad extracontractual. 
• TESIS DE LA CULPA AQUILIANA: es extracontractual en razón de que no hay un acuerdo entre las 
partes, sino que deriva del ppio de no dañar a los demás. Se responde por la concurrencia de un 
actuar culposo o doloso. El periodo de las negociaciones queda fuera del círculo contractual, por lo 
que para obtener el resarcimiento, la victima deberá colocarse dentro del ámbito delictual o cuasi 
delictual. No es la que goza de más aceptación dado que no logra explicar los supuestos de 
responsabilidad contractual sustentada en factor de atribución objetiva. 
• TESIS DEL ABUSO DEL DERECHO DE NO CONTRATAR. Se ha invocado el ejercicio abusivo de los derechos 
(y en concreto: del derecho de apartarse de las tratativas; del derecho de retractar una oferta no 
obligatoria; del derecho a no contratar), se ha invocado como fundamento de la responsabilidad 
precontractual. (a favor Mosset). Si alguien se retira de las tratativas debe hacerlo de buena fe. 
Tanto el contratar como el no contratar son derechos subjetivos. Tampoco logra explicar los casos 
de responsabilidad objetiva. 
• TESIS DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD. Para nuestro CCiv no es fuente de las 
obligaciones; esta postura si el atribuye tal carácter, por lo que incumplida la obligación que nace 
de la declaración unilateral surgiría responsabilidad. No sirve para explicar todos los supuestos 
donde hay responsabilidad precontractual, dado que solo incluye actos posteriores a la oferta, (solo 
allí declara su voluntad). 
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• HAY AUTORES QUE HABLAN DE UNA NZA AUTONOMA (o sea, que pertenece a un tercer género), pero en 
la practica es criticada en razón de que debe recurrirse a la responsabilidad contractual o 
extracontractual.(así ocurrió en un fallo, donde se predica la existencia de un tercer género y luego, 
en subsidio se aplicó la extracontractual: tribunal colegiado de responsabilidad extracontractual de 
santa fe, año 1992) 
• existe la TESIS DE LA NZA MÚLTIPLE,en la cual se distingue caso por caso: por lo que hay casos donde 
la responsabilidad es extracontractual (ruptura intempestiva de las tratativas y contrato inválido), y 
otros casos donde estamos ante una responsabilidad contractual (retiro de la oferta, caducidad de 
la oferta, incumplimiento de promesa aceptada de celebrar un contrato real). 
• ENFOQUE DE LEIVA FERNÁNDEZ: (múltiple) 
Supuestos de responsabilidad precontractual. 
La ruptura intempestiva de las tratativas 
Antes que nada cabe aclarar que acá rige el libre apartamiento, dado que si la regla fuera un régimen 
general de responsabilidad, se terminaría perjudicando el trafico negocial. Pero para que exista un 
apartamiento legítimo deben existir causas justa. El bien jco protegido es la confianza. Existe un deber de 
comportarse conforme a los actos propios. 
Este tema está muy relacionado con la doctrina de los actos propios, dado que si una persona realiza actos 
que producen expectativas jcas fundadas, es contrario a la buena fe ponerse en contradicción con sus 
propios actos. 
Ejemplo: x quiere vender un restaurant, e inicia negociaciones para evitar que el restaurant sea adquirido 
por z, el cual es su competidor. Y, se retira tan pronto como se entera que z adquirió otro restaurant. X, 
logra vender su restaurant a un precio menor que el ofrecido por z. 
Ppios de UNIDROT: para que genere responsabilidad debe concurrir alguna de estas notas: injustificado o 
arbitrario. Respecto a la nota de intempestividad, se refiere a lo sorpresivo; estamos antes el vicio de 
sorpresa. La sorpresa o lo intempestivo vicia el desarrollo de las tratativas 
Diez Picazzo enumera 4 presupuestos 
1. creación de una razonable confianza en la conclusión del negocio(es una expectativa en la 
concreción del contrato)...en este caso uno de los contratantes realiza actos que llevan a creer que 
el contrato se perfeccionará. 
2. carácter injustificado de la ruptura 
3. producción de daño patrimonial 
4. relación causalidad entre el daño y la confianza suscitada 
Por más intempestivo que sea el retiro, no existe responsabilidad cuando la ruptura tiene las siguientes 
notas: existencia de causa justa e informada a la otra parte 
• la existencia de una causa objetiva y razonada. 
• la causa es justa cuando no es imputable a la conducta del negociante que quiebra la tratativa. Esta 
causa debe ser sobreviniente. 
• esa causa justa, debe ser informada a la otra parte 
Si no se dan estos supuestos, siempre hay responsabilidad. 
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A. NO RESPETAR LOS ACUERDOS PARCIALES YA LOGRADOS: los temas ya tratados y acordados no pueden ser 
tratados unilateralmente. Si se vuelven a tratar y ello produce el quiebre de las tratativas, el que 
quiso revisar, debe responder: ejemplo: se acuerda el precio, y el otro luego lo reduce. No 
obstante, se puede pactar que un tema no quede definitivamente acordado. 
B. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR DOLO: Implica la acción de adulterar la realidad (positivo) o la de 
ocultarla (negativo) a la otra parte, para que no se celebre el contrato. O sea, es el caso de que si el 
comprador, por ejemplo, hubiera conocido lo verdadero o ignorado lo falto, el mismo habría 
concertado el contrato. Es una aserción u omisión dolosa que evita que el contrato se concierte, a 
diferencia del dolo del contrato nulo que se realiza con el fin de que el acto se realice. Implica, por 
lo tanto, evitar que continúen las negociaciones que podrían haber llegado a buen puerto. 
C. CONTINUACION DE LAS TRATATIVAS SIN SERIEDAD: cuando una de las partes omite dar a conocer 
aspectos del contrato, y la otra parte advierte que estaba mal informada y se retira de las 
negociaciones. Acá se inician las tratativas con conocimiento de que no se llegará a buen puerto; 
sea porque ya se tiene la decisión contraria tomada, o por que se conoce la existencia de una causa 
que obste a la concertación, y aun cuando sea ajena a la parte. Se extiende a los supuestos de 
continuación de las tratativas luego de haber tomado la decisión de no contratar o de tener 
conocimiento de una causa que obsta a la contratación: ej.: que un arquitecto realice planos o el 
proyecto para remodelar inmueble, y que se retire la otra parte de la contratación; en este caso 
deberá pagar los gastos. Se trata de un dolo que suele ubicarse en un caso de mala fe por reserva 
mental. Se incluye en esta categoría a la prolongación innecesaria o injustificada de las tratativas, 
se celebre o no se celebre luego un contrato equivalente con un tercero. Sea cual sea el caso 
siempre hay mala fe. 
D. RETRACTACION O REVOCACIÓN DE LA OFERTA NO VINCULANTE: Emitida la oferta, transcurren 3 etapas 
hasta una posible aceptación. En la primera aun no llega a conocimiento del aceptante, por lo que 
no produjo efecto recepticio; aquí, el oferente puede disponer libremente de la misma y retirarla 
sin acarrearle responsabilidad. En la segunda, que va desde el conocimiento del aceptante hasta la 
aceptación, si se deja sin efecto la oferta o la aceptación se denomina revocación o retractación 
(CCiv). Esto genera responsabilidad aun cuando la oferta sea no vinculante; pero la retractación 
debe ser intempestiva, injustificada o arbitraria. 
E. RETRACTACION O REVOCACIÓN DE LA OFERTA VINCULANTE: Es vinculante cuando el que la hace se 
compromete a mantenerla un tiempo (o hasta el cumplimiento de una condición resolutoria: 
agotar stock) o cuando renuncia a la facultad de retirarla. También se puede dar el caso de que el 
destinatario pueda considerar razonablemente que la oferta era irrevocable. 
Aceptación de la oferta ignorando la retractación del oferente 
Por regla, la muerte o incapacidad del oferente posterior a la aceptación no afecta al contrato salvo que 
implique prestaciones in tuito persona. 
1.156.- la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o 
incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido 
pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses. 
Como el contrato aun no se perfecciona, estamos ante una responsabilidad precontractual. 
En caso de que exista retractación de la oferta, la responsabilidad es subjetiva. (Como todos los casos 
anteriores). En caso de muerte o incapacidad del oferente, la responsabilidad es objetiva. Por regla, la 
muerte o incapacidad de una persona es un hecho involuntario, pero difiere la cuestión si por ejemplo, la 
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muerte es un hecho voluntario. La responsabilidad objetiva es excepcional en materia contractual y 
frecuente en lo extracontractual. Por lo tanto algunos dicen que la responsabilidad precontractual es 
contractual que admite excepcionalmente un factor objetivo de atribución, o que es extracontractual 
donde concurren factores objetivos y subjetivos. Leiva Fernández esta con la primera. Por lo tanto: es un 
caso de responsabilidad objetiva, dado que no cabe hablar de incumplimiento, ni de acto ilícito ni de abuso 
de derecho. 
 1149.- la oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para 
contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado. Pero 
si se envía la oferta, y el oferente muere, y el destinatario ya envió la aceptación, se debe responder. 
Incumplimiento de promesa aceptada de celebrar un contrato real: La 
tercera etapa de las tratativas. 
Resulta claro que en el CC no hay contrato real hasta que no se entrega la cosa, y aunque se haya aceptado 
la oferta. La promesa aceptada no configura un precontrato, dado que no hay necesidad de un convenio 
posterior. Por lo tanto, aceptada la oferta de un contrato real, aparece aquí la tercera etapa del iter 
negocial;la misma va desde la aceptación hasta la entrega de la cosa. Pero hay que ver cada contrato en 
particular: deposito, mutuo, comodato, prenda, contrato oneroso de renta vitalicia, la donación manual y la 
anticresis. 
En algunos casos hay responsabilidad precontractual y se juzga por los ppios de la responsabilidad 
contractual: depósito, renta vitalicia onerosa, pacto de prenda o de anticresis. 
La oferta aceptada de mutuo gratuito y comodato carece de todo efecto. 
Responsabilidad precontractual por incumplimiento de promesa aceptada 
de celebrar un mutuo oneroso. 
En caso de que sea un mutuo oneroso se habilita la acción resarcitoria por el plazo de 3 meses. 
Antes de la oferta de mutuo se puede dar lugar a responsabilidad precontractual (extracontractual) por 
ruptura intempestiva; por dolo para que se retire de las negociaciones; tratativas no serias; en caso de 
nulidad del contrato. 
Luego de la oferta y hasta la aceptación, inclusive, (contractual) se puede dar lugar a responsabilidad por 
retractación de la oferta vinculante o no y por caducidad de la oferta por muerte o incapacidad ignorada 
por el aceptante que realiza gastos. (Acá es objetiva) 
Después de formado el consentimiento se puede dar lugar a responsabilidad por incumplimiento de 
promesa aceptada de dar o tomar un mutuo oneroso. Se aplica la responsabilidad contractual y es 
subjetiva. 
Contrato inválido o nulo: 
Acá se dice que el contrato nunca existió. Quien provoca la invalidez debe responder. La nulidad puede 
originarse en un vicio de la voluntad o no. El típico caso es el de ocultar una causal de invalidez del 
contrato. 
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Sistema de reparación del daño en la responsabilidad precontractual: 
¿Qué daño se repara en la responsabilidad precontractual? 
Se resarce tanto el daño moral como el patrimonial. Dentro del patrimonial se resarce el interés negativo o 
de confianza y tanto el lucro cesante como el daño emergente. No se resarce el daño al interés positivo o 
de cumplimiento que es el que corresponde por el incumplimiento de un contrato válido 
La distinción entre interés negativo y positivo se la debemos a Ihering: 
Interés negativo o de confianza: Interés positivo 
Este comprende los gastos y pérdidas sufridas en el 
proceso de formación del contrato. Es el daño 
sufrido en a raíz de haber creído en la validez del 
negocio, y que no hubiera padecido de haber sabido 
que no era válido (Ihering), debiendo restablecerse 
el patrimonio a los mismos términos que se hallaría 
de no haber realizados las tratativas que conducen 
al negocio nulo. Esto se aplica a los casos de 
responsabilidad precontractual (ruptura y nulidad) y 
en los casos de resolución culpable de un contrato. 
Daño emergente: gastos en que incurrió 
Lucro cenaste: daño que se experimenta por confiar. 
El interés negativo se aplica en los supuestos de 
nulidad y resolución de los contratos. 
Ha habido en nuestro medio algunas dudas sobre el 
resarcimiento del lucro cesante en el daño al interés 
negativo, por lo que ha habido autores que han 
dicho que solo procedería el daño 
emergente.(lafaille) 
Diez picazo admite el lucro cesante en el caso del 
interés negativo, pero no en el caso de ruptura 
intempestiva sino tan solo en la nulidad del 
contrato. 
Comprende todo lo que el acreedor tendría si el 
negocio fuera válido. Es el daño que sufre una de las 
partes de un contrato válido, por el incumplimiento 
del otro. 
Daño emergente: los daños o costos 
Lucro cesante: daño en proporción a la prestación 
adeudada