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1 Obligaciones 1. INTRODUCCION Bolilla 1 ‒ Introducción: Definición legal de la obligación. El art. 724 del Código Civil y Comercial. ARTÍCULO 724.- Definición. La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés. ‒ La decisión de definir La distinción entre derechos personales y derechos reales El Código recoge el criterio de distinción entre las relaciones jurídicas de carácter patrimonial que Vélez, siguiendo a Freitas, eligió para la ordenación de los derechos con contenido económico. El distingo es entre los denominados derechos personales u obligaciones, nacidos de relaciones que vinculan a dos partes, con efectos relativos, que generan deberes y derechos entre quienes se vinculan, y los derechos reales, nacidos de las relaciones de las personas con las cosas, absolutos, pues las facultades que se reconocen en virtud de ellos deben ser respetadas por todos sin existir una persona determinada que deba una conducta a favor de su titular. Los derechos personales son regulados en el Libro Tercero y los derechos reales en el Libro Cuarto. El concepto de obligación La obligación es aquella relación jurídica que genera el derecho de una persona, llamada acreedor, a exigir de otra, llamada deudor, una conducta llamada prestación, a través de la cual persigue satisfacer un interés legítimo. Si el deudor no cumple con la prestación, el acreedor puede recurrir a los medios que el Derecho le concede para obtener la satisfacción de dicho interés. Se destacan los elementos que estructuran el derecho personal u obligación: a) la relación entre dos personas que el Derecho permite y regula; b) la existencia de un derecho de una de las partes, llamado acreedor, de exigir a la otra parte, denominada deudor, el cumplimiento de una prestación; c) el fin satisfactorio de un interés legítimo; d) la posibilidad del cumplimiento forzado de la prestación. La prestación debida La prestación, objeto del derecho personal, es una conducta debida por el deudor, que puede consistir en entregar una cosa o transmitir o poner a disposición bienes que no son cosas (obligaciones de dar),la prestación de un servicio o la realización de un hecho (obligaciones de hacer) y la abstención del deudor de una conducta permitida o tolerar una actividad ajena (obligaciones de no hacer). El interés del acreedor. Importancia de la noción El Código resalta la necesidad de que la conducta debida por el deudor debe estar destinada a satisfacer un interés lícito del acreedor. La doctrina ha identificado al interés del acreedor como "una necesidad objetivamente valorable de bienes o de servicios que la prestación del deudor debe satisfacer", y puede ser patrimonial o extrapatrimonial. El interés que el acreedor persigue satisfacer a través de la conducta del deudor no debe estar prohibido por el Derecho. El Código expresa que debe ser lícito. El interés lícito debe existir cuando la obligación nace (es un elemento que estructura la obligación) y subsistir mientras no se extinga (hace a su eficacia funcional). La introducción de esta noción es novedosa, y genera importantes consecuencias prácticas', por ejemplo: a) su inexistencia puede devenir en la extinción de la obligación (vía, v. gr., de la frustración del fin del contrato); b) el interés del acreedor determinará si, ante el incumplimiento del deudor, opta por la ejecución forzada por parte del deudor, o por vía 2 de terceros, o la relación se resuelve, con las consecuencias legales y convencionales correspondientes; c) es un elemento importante para determinar el contenido de la prestación, ante la indeterminación contractual o legal; d) en materia de responsabilidad civil establece la posibilidad de reparación en especie o el pago de una suma de dinero indemnizatoria; e) fija límites al ejercicio del derecho del acreedor, configurando la noción del ejercicio abusivo de sus derechos. Ejecución voluntaria y ejecución forzada, El Código incorpora a la definición de obligación la posibilidad de ejecución forzada de la prestación. Es el elemento coactivo de la obligación, que pusiera de resalto la doctrina alemana, al distinguir entre el débito, deber que recae sobre el deudor y que, generalmente, cumple voluntariamente, de la responsabilidad, momento en el que, ante el incumplimiento, el acreedor puede recurrir a los medios que el Derecho le proporciona para obtener la satisfacción del interés perseguido. ‒ La obligación como relación jurídica Los atributos del poder así como las modalidades del deber, varían según las necesidades y los requerimientos humanos. Las dos especies más importantes de relaciones jurídicas de contenido patrimonial son: La relación real: el poder es ejercido inmediatamente sobre las cosas, y solo por elipsis alcanza a las personas. El poder sobre las cosas es tal, que quien lo tiene puede, por sí mismo, satisfacer sus necesidades o servir a sus intereses sin que sea necesaria la cooperación de personal alguna. Esta especie de relación aparece denominada por la figura del sujeto activo que se llamara propietario, usufructuario, usuario, etc., según el contenido y la extensión del poder que tenga. Los sujetos pasivos, en cambio quedan relegados a un segundo plano, deben limitarse a respetar el poder ajeno. No se establece entre poder y deber un vínculo jurídico individual y personalizado, pues el deber no se localiza en determinado sujeto, sino que recae sobre todos los miembros de la comunidad, que conforman una especie de sujeto pasivo universal. La relación de obligación; el poder solo puede ser ejercido frente a determinada persona, que está obligada a satisfacer el interés de aquel que goza del poder. Se requiere la cooperación del sujeto pasivo porque es precisamente el comportamiento de este el que habrá de satisfacer, normalmente, el interés de quien ostenta el poder. La relación es de obligación porque poder y deber materializan un vínculo jurídico concreto y perfectamente localizado entre dos personas o centros de interés; el sujeto activo tiene derecho a exigir que el sujeto pasivo le proporciones el bien que le es debido, y este está obligado a proporcionarle ese especifico objeto. ‒ Terminología La relación de obligación recibe diversas denominaciones. Tomando como punto de referencia la situación en que se halla el sujeto activo, es común que se la llame "derecho de crédito " o "derecho creditorio ", nombres con los cuales se destaca el poder antes que el deber —poder que equivale a la facultad del acreedor para reclamar del deudor un comportamiento útil—. Es también frecuente denominarla "derecho personal", expresión que se utiliza para poner de relieve que esta clase de relación jurídica importa siempre un vínculo directo entre personas, a diferencia de aquellas situaciones en las cuales prepondera la vinculación persona-cosa, como ocurre con los derechos reales. Wayar no le asigna mayor importancia a esta cuestión terminológica, prefiere llamarla, simplemente, obligación. Pero se pueden presentar, por lo menos, dos inconvenientes: 1) Se diría que es incompleta, pues parece involucrar sólo el lado pasivo de la relación. Si así fuera, se estaría identificando, erróneamente, "obligación" con "deuda", con olvido de que el vínculo también se integra con el “crédito". 2) Se diría que es equívoca, pues por tener la palabra "obligación" diversa acepciones se suele designar con ella una serie de deberes jurídicos que no son técnicamente obligaciones. Sin embargo, 3 utiliza la palabra obligación para individualizar con ella la típica y completa relación jurídica que se establece entre un acreedor y un deudor. Con la voz "obligación", se está refiriendo a una especial categoría de derechos subjetivos: el derecho de crédito, que selocaliza en él polo activo; y a una peculiar especie de deberes jurídicos: la deuda, que se sitúa en cabeza del sujeto pasivo de la relación, en el entendimiento de que ambos extremos integran un fenómeno jurídico único. El titular del derecho subjetivo derivado de la obligación se llama acreedor, y la especie de derecho que tiene, crédito; el sujeto obligado a cumplir se llama deudor, y el específico deber que le incumbe, deuda. La actividad o el comportamiento que debe desplegar el deudor para satisfacer al acreedor se llama prestación. El objeto del derecho de crédito se llama bien debido. A esta parte del derecho civil, referida a la teoría general de la obligación, se la denomina "derecho de las obligaciones", o solamente "obligaciones". ‒ La obligación como instrumento de cooperación social Abandonando el conceptualismo dogmático, e inspirados en una concepción solidarista del orden social, juristas y pensadores afirman que la relación de obligación es un instrumento jurídico destinado a promover y concretar una efectiva cooperación social mediante el intercambio de bienes y servicios. Esta afirmación, inspirada por la visión de una sociedad fraterna y solidaría, halla sustento en el hecho —comprobado— de que en toda comunidad es imperioso que sus miembros se presten recíproca asistencia. No es ésta una concepción puramente sociológica. Es dable sostener que el Código Civil contiene valiosos preceptos que brindan fundamento suficientes a la tesis según la cual la prestación debida por el deudor se traduce en un comportamiento de cooperación, ya se trate de obligaciones de dar, ya de hacer, ya de no hacer. La teoría del "esfuerzo compartido" es una de las manifestaciones del deber jurídico de cooperación recíproca, pues por ella se impone a las partes el deber de compartir el esfuerzo en procura de mantener—en equidad—el crédito y la deuda, cuando su valor pudo verse afectado por un caso fortuito o un hecho del príncipe. El deber de prestación, considerado stricto sensu, se le impone al deudor, pero ello no quiere decir que el acreedor esté dispensado de ofrecer cooperación recíproca. Por el contrario, a éste también se le exige —si bien como un deber jurídico secundario— cooperar con el deudor a fin de que la relación se desarrolle con normalidad. Cooperación recíproca significa que acreedor y deudor están obligados a observar una serie de deberes secundarios que ensanchan, dándole mayor contenido, el poder-deber inicialmente asumido. La relación de obligación, tiene por objeto una cooperación debida por un miembro social en el interés típico de otro miembro social. Acreedor y deudor deben cooperar para que sea posible la concreción del fin social que se per-sigue con los derechos personales o de crédito. El concepto de cooperación está estrechamente ligado con el principio jurídico de la buena fe. 2. LA OMISION DE LAS OBLIGACIONES NATURALES ‒ La cuestión en el código civil derogado El código no reproduce las disposiciones sobre obligaciones morales que contenía el código derogado; este regulaba sobre obligaciones naturales; las definía y enunciaba de manera ejemplificativa “las que fundadas solo en derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas”. ‒ Obligaciones civiles y naturales Según la naturaleza del vínculo, se distinguen las obligaciones civiles y naturales: las primeras son las que dan derecho al acreedor para exigir su cumplimiento; las segundas no confieren acción 4 alguna. Las obligaciones civiles están tuteladas por el derecho positivo, que reconoce la plenitud de su eficacia y efectos. Son obligaciones naturales las que fundadas solo en el derecho natural y en la equidad no confieren acción para exigir cumplimiento, pero que, una vez cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado en razón de ellas. ‒ Distintas teorías sobre la naturaleza de la obligación natural: Teoría que niega la obligación natural: la denominada obligación natural no constituye una verdadera relación jurídica, ya que el acreedor esta privado de acción, por lo cual, se estaría ante una obligación que carece de coerción, es decir, una obligación no obligatoria. Por otro lado, el deudor no está obligado a pagar, por lo cual no puede decirse que exista una deuda, ya que no hay causa. Teoría que asimila la obligación natural con deberes morales: sostiene que todas las hipótesis que se presentan como obligaciones naturales son simples deberes morales, a los cuales la ley toma en consideración para imputarles limitados efectos jurídicos. Por ello, el pago que se hace en virtud de una obligación natural, no es tal, sino una liberalidad o donación. Para rebatir a esa postura, sería suficiente demostrar que hay casos de obligaciones naturales que se cumplen a través de un acto a título gratuito, pues así quedaría demostrado que no siempre que se ejecuta un acto a título gratuito no hay pago de una obligación preexistente, sino cumplimiento de un deber moral. Y tal caso es, por ejemplo el de donatario, que pretende formalizar la donación de un inmueble en instrumento privado, lo que estaría viciado de nulidad por carecer de forma solemne. Sin embargo, entre el donante y donatario queda establecida una obligación natural, y si el donante decide luego cumplir con una obligación y dona el inmueble, nadie podrá negar que haya cumplido la obligación natural preexistente. Teoría de la obligación natural como puro debito: las obligaciones naturales muestran a una persona vinculada por un débito. Pero no puede ser constreñida al cumplimiento. En la obligación natural hay deuda, no responsabilidad. Teoría de la obligación natural como expresión del derecho natural: las obligaciones naturales son verdaderas obligaciones jurídicas, en razón de estar fundadas en derecho natural y equidad. ‒ El art. 728 del código civil y comercial. Diferencias entre obligación natural y deber moral ARTÍCULO 728.- Deber moral. Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible. Obligación natural y deber moral a) La regulación de las obligaciones naturales. El código derogado reguló a las obligaciones naturales en el Título2, Parte Primera (De las obligaciones en general), Sección Primera del Libro Segundo, en los artículos 515 a 518. Las definió y enunció, de manera ejemplificativa, en el artículo 515 como "...las que, fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas, tales son: 1. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son sin embargo incapaces por derecho para obligarse, como son la mujer casada, en los casos en que necesita la autorización del marido, y los menores adultos; 2. Las obligaciones que principian por ser obligaciones civiles, y que se hallan extinguidas por la prescripción; 3. Las que proceden de actos jurídicos, a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como es la obligación de pagar un legado dejado en un testamento, al cual faltan formas substanciales; 4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido, por error o malicia del juez; 5 5. Las que se derivan de una convención que reúne las condiciones generales requeridas en materia de contratos; pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha denegado toda acción; tales son las deudas de juego". La posición del Código El Código adopta la teoría que niega carácter autónomo a las obligaciones naturales, y determina la regla general de que toda atribución patrimonial realizada en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible, adoptando así una fórmula amplia en la cualpodrán caber diversas situaciones (entre las que podrán encuadrarse las previstas por el código derogado como obligaciones naturales), en las que se encuentren razones suficientes para decretar la irrepetibilidad de la atribución. ‒ Diferencias entre obligación natural y deber moral. Deber moral es el género y obligaciones naturales la especia. Ambos términos, además, se diferencian en lo siguiente: en las obligaciones naturales existe vinculo jurídico, el deber moral carece de los elementos propios de una obligación, el cumplimiento de una obligación natural es siempre el pago, el cumplimiento de un deber moral es siempre un acto de liberalidad; la obligación natural puede extinguirse por cualquiera de los medios extintivos de las obligaciones, mientras que el deber moral no puede extinguirse por esas vías; la obligación natural puede transformarse en civil por efecto de la novación, mientras que eso no puede sucedes con el deber moral; los deberes morales son intransmisibles, mientras que las obligaciones naturales se transmiten por actos entre vivos o por causa de muerte; la obligación natural puede asegurarse con fianza prenda o hipoteca, no así el deber moral. Sin embargo el código civil y comercial de la nación tiende a la equiparación de los conceptos de deber moral y de obligación natural. 3. LA NATURALEZA DE LA OBLIGACION ‒ LA CONCEPCIÓN GERMANA. LA TEORÍA DEL DÉBITO (SCHULD) Y LA RESPONSABIUDAD (HAFTUNG) POSTULADOS DE LA TEORÍA En la dogmática alemana tuvo origen, y luego se enriqueció con importantes aportes de juristas italianos y españoles, la teoría del débito y la responsabilidad, que concibe la obligación como una doble relación: una de puro débito (Schuld) y otra de responsabilidad (Haftung). Los postulados de esta teoría, tomados de su versión más difundida, podrían ser explicados así: Constituida una obligación, derivada de cualquier fuente, cobra vida una relación de deuda o puro débito que se caracteriza por las siguientes notas: 1) El deudor siente la necesidad o la presión psicológica de cumplir voluntariamente. 2) El acreedor, entre tanto, se mantiene expectante, es decir, a la espera de que su interés sea satisfecho sin necesidad de compulsión. Sus poderes se conservan en potencia. 3) Si la prestación se cumple, se cierra la "relación de deuda" y con ello se extingue la obligación. Pero si la prestación no se cumple, con el incumplimiento se inicia la segunda relación, llamada "de responsabilidad", que se distingue por los siguientes datos: a) se actualizan los poderes que el acreedor conservaba en potencia, y b) el acreedor puede promover la ejecución judicial, para obtener el cumplimiento forzado de la obligación o la indemnización sustitutiva de la prestación. Según esta concepción, la obligación se desarrolla durante dos momentos vitales y sucesivos, aunque pueden extinguirse al concluir el primer momento. En efecto: durante el desarrollo de su primera fase (relación de deuda o puro débito), el deudor siente la necesidad de cumplir voluntariamente, mientras el acreedor se mantiene en expectativa. Si la prestación se verifica, la obligación se extingue sin que tenga lugar el segundo momento; pero si la prestación no se cumple se abre el segundo momento (el de la responsabilidad), durante el cual las facultades que el acreedor conservaba en potencia se transforman en verdaderas armas de agresión patrimonial 6 Análisis de la teoría Es inexacto disociar la obligación en dos conceptos diferentes —"deuda" y "responsabilidad"—, pues además de tratarse de una distinción inútil, con ella se obtiene una visión parcial del fenómeno. Se afirma que la obligación es siempre deuda y responsabilidad al mismo tiempo, y que es imposible que pueda haber un deudor sin responsabilidad o una persona responsable sin que haya asumido antes la condición de deudor. Si alguien debe es porque es responsable; y viceversa: es responsable porque debe. Un análisis crítico de la concepción demostraría la necesidad de elaborar una teoría que reúna "la deuda" y "la responsabilidad" en un solo concepto. Esto quedaría demostrado con el siguiente análisis ": a) La obligación como deber: Nadie duda de que la obligación le impone al deudor el deber jurídico de observar determinada conducta (prestación) en interés del acreedor. Se trata de una concepción ética que mira exclusivamente la posición jurídica del deudor, y que se basa en la posibilidad que a éste le asiste de cumplir voluntariamente la prestación. La obligación —en síntesis— es un deber que se extingue con el cumplimiento voluntario. Pero, ¿qué ocurre si el deudor incumple? Se producen consecuencias que ya no derivan de la obligación. Sino del incumplimiento, que se presenta como fuente de una nueva obligación: la de indemnizar al acreedor. La responsabilidad se sitúa fuera de la obligación, pues no deriva de ella, sino de la situación de incumplimiento. A esta conclusión se arribaría con la tesis que afirma que la obligación es un "puro débito". Para comprobar el error en que se incurriría sería suficiente tener en cuenta que él incumplimiento no necesariamente desemboca en la indemnización; también puede dar lugar a la ejecución forzada, por medio de la cual el acreedor recibirá el objeto específicamente debido. Entonces surge el interrogante: la ejecución forzada, ¿integra o no el concepto de obligación? Si la obligación se agotara en el mero deber de cumplir voluntariamente, la respuesta debería ser negativa, pues la ejecución forzada supone el incumplimiento del deudor. Y esta conclusión resultaría indefendible, pues ¿cómo negar que con la ejecución forzada se está cumpliendo la misma obligación? b) La obligación como responsabilidad: Tampoco se puede dudar de que el deudor es responsable frente al acreedor si llega a incumplir su deber. Pero de ahí a sostener qué la obligación es exclusivamente responsabilidad, subestimando la importancia del deber, media un camino que conduce al mismo error que se le reprocha a la tesis anterior: parcializa la visión del fenómeno obligatorio. c) La obligación como deber y como responsabilidad: Como conclusión lógica de las premisas precedentes, se afirma que tanto el "deber" como la "responsabilidad" deben estar en el concepto de obligación. Sólo así se obtendrá una visión integra y completa del fenómeno jurídico llamado "obligación". El hecho de que la obligación sea esencialmente deber no significa que lo sea única y exclusivamente. El deber es el fundamento de todas las consecuencias jurídicas en que se traduce la obligación; por lo mismo, sin deber no hay obligación. La responsabilidad, a su hora, refleja la total sanción que incorpora el ordenamiento jurídico al deber asumido. d) La obligación como proceso de la vida social: Cierta doctrina, inspirada en la concepción sociológica del derecho, entiende que ninguna teoría puede considerarse triunfadora. Se piensa que el concepto puro de obligación aún no se ha hallado, y que no justifica continuar la búsqueda, pues carece de toda utilidad práctica para resolver los problemas que cotidianamente plantea la vida social. Esta doctrina ha iniciado nuevas investigaciones, en procura de descubrir que es la obligación como fenómeno social. Estas obligaciones están encaminadas a aprender este fenómeno social en cuanto tal, en cuando acontecer humano concreto y real, que se localiza en un lugar y en un momento histórico determinados. Piensan que la obligación tiene cierta naturaleza orgánica, porque es un fenómeno humano que nace, vive y muere, influidos directamente por las condiciones económicas del medio social al que pertenece. Es una parte de la vida social que se presenta 7 perfectamente organizadas, conforme a ciertos principios jurídicos, y que está llamada a cumplir una especial función económica y social. Por su grado de organización y por la especial función que cumple – facilitar el intercambio de bienes y de servicios por mediode la cooperación ajena -, se piensa como institucionalizado e imprescindible. También se la concibe como un proceso en sentido hegeliano, es decir, como un devenir histórico que atraviesa diferentes fases; nace, vive y muere. Esta desde un principio encaminado a alcanzar un fin determinado y extinguirse con la obtención de ese fin. Se trata de un proceso transitorio. Este pensamiento inspirado en la dialéctica de Hegel, dice que la extinción de la obligación no hace desaparecer el fenómeno del mundo jurídico. Al contrario, una obligación extinguida genera, como proceso antitético, un nuevo proceso obligatorio, con consecuencias jurídicas distintas del primero. Así cuando el comprador paga el precio y el vendedor entrega la cosa, el contrato de compraventa se extingue por cumplimiento, pero él ha dado nacimiento a un nuevo propietario. Si bien la obligación es un proceso transitorio, a cada uno que se extingue le sucede otro, indefinidamente, porque la vida social es un continuo es incesante devenir. 4. El contenido de la obligación ‒ Obligación y deber jurídico. Deberes jurídicos que no son obligaciones. Si bien toda obligación contiene un deber jurídico, no todos los deberes jurídicos son "obligaciones". Es que los deberes jurídicos conforman un género, y sólo una de sus especies integra la relación de obligación. Los deberes jurídicos, en general, presentan una nota común: les imponen a las personas la necesidad de observar determinada conducta. Para distinguir el deber jurídico propio de la relación de obligación, es decir, el deber de obligación de aquellos otros que no son técnicamente "obligaciones", es necesario señalar los caracteres típicos y específicos de aquel deber: a) La relación de obligación crea un vínculo jurídico entre acreedor y deudor; pues bien: el deber que pesa sobre el deudor lo obliga a desplegar parte de su actividad en beneficio del acreedor. El comportamiento del deudor tiene un destinatario preciso y determinado. De ahí que se afirme que la obligación es una "relación entre personas determinadas". B) El comportamiento debido por el deudor, sea que consista en la prestación, sea que consista en soportar la ejecución forzada, tiene que tener valor económico para el deudor. Ésta es una de las particularidades más importantes de la obligación: la patrimonialidad de la prestación. c) El deber de prestación se dirige a satisfacer el interés, patrimonial o no, del acreedor, y éste está autorizado para exigir el cumplimiento. Por ausencia de alguna de las características apuntadas, no constituyen "obligaciones" las siguientes: a) Deberes Jurídicos genéricos, en los cuales no existe un sujeto activo determinado. El ordenamiento jurídico impone deberes que incumben a todos los miembros del cuerpo social, tales como el de no dañar a otro, o el de respetar los derechos ajenos. Estos deberes no constituyen obligaciones, porque en principio no es posible localizar al sujeto pasivo—depositario del deber—, ni tampoco es factible individualizar al sujeto activo, ya que éste no existe —salvo que se atribuya tal carácter a la sociedad toda— mientras el deber no es violado. b) Deberes jurídicos sin contenido patrimonial. Los deberes jurídicos que, si bien se establecen entre personas determinadas, carecen de contenido económico o patrimonial —como ocurre, v.gr., con los deberes impuestos por las relaciones de familia— tampoco son "obligaciones" en sentido técnico. La relación jurídico-matrimonial crea entre los esposos un complejo conjunto de derechos y deberes, como el de cohabitar, el de guardarse recíproca fidelidad, el de prestarse recíproca asistencia moral, etc. ‒ El crédito y la deuda Facultades accesorias y deberes secudnarios: La relación de obligación es bipolar en tanto que vincula a un acreedor con un deudor. El primero es titular de un derecho subjetivo (de crédito) que lo dota de poder para exigir el bien que le es debido; sobre el segundo pesa el deber jurídico de satisfacer ese interés. Derecho subjetivo y deber jurídico (crédito-deuda) constituyen la espina dorsal, el núcleo fundamental, de la obligación. Pero esta descripción, no obstante ser correcta, 8 responde a un análisis simple de la relación, pues ésta no se agota con el deber de uno y el poder de otro, ambos considerados stricto sensu. Un examen más detenido la muestra como una relación jurídica compleja, integrada por una verdadera trama de deberes y derechos recíprocos. De entre todos ellos descuellan, es cierto, el crédito y la deuda, pero los restantes deberes y facultades —si bien son accesorios de aquéllos—tienen que ser necesariamente considerados, pues de lo contrario se obtiene una visión parcial de la obligación. Por ello, cuando se trata de describir en qué situación se hallan, recíprocamente, el acreedor y el deudor, es insuficiente hacer referencia sólo al derecho de crédito o al deber de prestación, considerándolos aisladamente. Es necesario puntualizar, también, cuáles son las facultades accesorias que le corresponden a cada uno de ellos, y qué deberes secundarios están obligados a cumplir. La cooperación recíproca y el principio de buena fe: la buena fe domina y tutela todo el ordenamiento jurídico. Las relaciones obligatorias, en todos sus aspectos y en todo su contenido, están sujetas a su imperio. El concepto de buena fe es uno de los más difíciles de aprehender dentro de las ciencias jurídicas. No obstante, y sin desconocer su unidad conceptual se enfoca desde dos puntos de vitas; uno objetivo y otro subjetivo. Desde el primer ángulo, se considera la buena fe como u modelo de conducta social, como un estándar jurídico de ineludible observancia. Cada persona debe ajustar su propia conducta a este arquetipo, obrando como lo haría un hombre recto; con honestidad, lealtad, probidad. No se ha de pensar en una aplicación rígida, que lleve a descalificar cualquier pequeña inconducta; se trata de una regla orientadora. La buena fe objetiva tiene su mayor campo de aplicación en el derecho de las obligaciones. Desde el punto de vista subjetivo, se concibe la buena fe como un estado de conciencia que se traduce en un convencimiento legitimo del sujeto de estas obrando correctamente. Aunque su proceder sea objetivamente ilícito, el derecho lo considerara de buena fe atendiendo a su especial estado psicológico. Se la llama buena fe creencia para poner de salto que se funda en la convicción de la persona de que actúa sin lesionar ningún interés jurídico ajeno. Tiene mayor aplicación en el campo de los derechos reales. En la relación de obligación, la buena fe exige una actitud positiva de cooperación recíproca. Acreedor y deudor deber actuar procurando resguardar el interés ajeno, la expectativa de la otra parte. Justamente es el principio de la buena fe el que permite valorar por entero el quehacer del acreedor y deudor. Es decir, la buena fe hace posible apreciar el comportamiento de las partes considerándolo en su totalidad, como actitud de cooperación que es debida por cada parte a la otra. Tiene como aspectos más destacado: la confianza, fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, la prontitud en ayudar a la otra parte. Surge que en las relacione s obligacionales, la necesidad de obrar de buena fe da origen a una seria de deberes jurídicos especiales y provoca un acrecentamiento de las facultades que las partes asumieron en el momento de constituir el vínculo. ‒ Relación contractual y relación de obligación Se ha pretendido explicar la existencia de facultades accesorias y de deberes secundarios recurriendo a la distinción entre relación contractual y relación de obligación, otorgándole a la primera mayor amplitud de efectos, y limitando la segunda al simple crédito-deuda. Mediante esta dualidad de conceptos se afirma que las facultades accesorias y los deberes secundarios derivan del contrato o relación contractual, no deja relación de obligación, que sólo engendraría un crédito y su correlativadeuda. Sin negar el valor teórico-práctico que la distinción entre relación contractual y relación de obligación ofrece, no brinda una explicación satisfactoria acerca de la naturaleza y el origen de las facultades y deberes accesorios. Si se admitiera esta tesis, se limitaría la vigencia de las conductas secundarias, a la esfera contractual, con lo cual quedaría sin explicación una serie de hipótesis que se plantean en relaciones de origen extracontractual. En efecto: cuando la obligación proviniese de un acto ilícito, de la ley, o de cualquiera de las fuentes extrañas al contrato, no habría para las partes facultades ni deberes accesorios, pues —por hipótesis— faltaría la relación 9 contractual que los impusiera.Las conductas secundarias son impuestas, no por la relación contractual o fuente de la obligación, sino por el principio de buena fe imperante en toda relación de obligación por mandato expreso de la ley La relación de obligación, nacida de cualquiera de las fuentes aceptadas, es siempre compleja, es decir, se integra con una trama de deberes y derechos recíprocos. El deber de cooperación recíproca es engendrado por la obligación, con total prescindencia de su origen contractual o extracontractual. ‒ LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL ACREEDOR Para comprender en qué posición jurídica se halla el acreedor será necesario examinar tres cuestiones: a) qué es el derecho de crédito; b) cuáles son las facultades accesorias que lo acompañan; y c) cuáles son los deberes secundarios que debe observar. a) El derecho de crédito Derecho de crédito, en sentido estricto, es el que ostenta el acreedor con poder o facultad para exigir del deudor el bien que le es debido. Por su naturaleza, es un verdadero derecho subjetivo, en virtud del cual el acreedor está en condiciones de obtener la satisfacción de su propio interés mediante la actuación del deudor (prestación) —contra el cual puede emplear, incluso, medios legítimos de compulsión— o mediante ejecución forzada. Conviene señalar que el derecho de crédito se dirige a la obtención del objeto específicamente debido. En caso de incumplimiento absoluto nace una nueva obligación, en virtud de la cual el acreedor puede dirigirse al patrimonio del deudor para tomar de él la indemnización pertinente. Lo que decide si el derecho del acreedor se ha de dirigir al bien debido o si se ha de orientar al patrimonio del deudor es el hecho del incumplimiento imputable. Desde el punto de mira de la sociología del derecho, se piensa que el acreedor se halla en una situación de poder que va mucho más allá del simple derecho subjetivo de exigir el bien debido. Desde la perspectiva sociológica, el "derecho de crédito" refleja toda la situación de poder—jurídico, económico y social— que el acreedor puede hacer valer contra el deudor. La "situación acreedora" se presenta, así, como un centro de imputación y unificación de facultades y prerrogativas, especialmente jurídicas, cuyo beneficiario es el acreedor b) Facultades y derechos que integran la "situación acreedora":La situación jurídica del acreedor no se agota con el derecho de crédito, considerado en sentido estricto. Si bien el núcleo central de la situación acreedora lo constituye el poder de que goza el acreedor para exigir lo que se le debe, aquélla se integra con una serie de facultades y derechos que la complementan. I) Facultades de disposición sobre el crédito. — El acreedor tiene amplias facultades de disposición sobre el crédito. Puede enajenarlo a terceras personas por actos inter vivos mediante el contrato de cesión de crédito, por título gratuito u oneroso, o por actos mortis causa mediante el legado de crédito. Puede darlo en garantía de una obligación propia, o constituir una prenda sobre él, o renunciar a los derechos que el crédito le confiere II) Facultades de conservación y tutela preventiva del crédito. — Al acreedor se le reconoce facultades que le permiten controlar el desarrollo de la relación obligatoria y tomar medidas preventivas para tutelar el crédito. Entre las primeras se puede mencionar aquella facultad que el acreedor puede reservarse para efectuar la elección del objeto en las obligaciones alternativas, o la de rechazar el pago cuando éste sea parcial o incompleto. III) Facultades para conservar la solvencia del deudor.—Puesto que al acreedor le interesa que su deudor se mantenga con solvencia patrimonial, el ordenamiento jurídico le confiere derechos y acciones específicas que facilitan el logro de tal objetivo: la acción revocatoria o pauliana, mediante la cual todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por su deudor en perjuicio o fraude de sus derechos ; la acción de simulación, que tiene por objeto la obtención de una sentencia judicial que deje sin efecto un acto ficticio celebrado por el deudor con un tercero, en perjuicio del acreedor; y la acción subrogatoria u oblicua, que les permite a los acreedores ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, cuando éste se mantiene inactivo o es negligente . 10 Estas facultades integran el derecho de crédito, pues le son reconocidas al acreedor en su condición de tal y no pueden ser desconocidas por el deudor. ‒ Cargas y deberes. El deber de cooperar. La situación jurídica del acreedor es compleja. Conforme a las directivas que imparte la idea de cooperación, y a las pautas de valoración de la conducta que proporciona el principio jurídico de buena fe, el acreedor ha dejado de ser el sujeto investido exclusivamente de poderes y facultades, para convertirse en sujeto pasivo de ciertos deberes de conducta jurídicamente obligatorios. Los deberes de cooperación que se le impone al acreedor son, como las facultades accesorias, de la más variada índole y naturaleza, que dependen, en general, de la relación de obligación de la cual derivan. Si bien no es posible efectuar una enumeración taxativa, es dable una enunciación de los supuestos más importantes: I) Deber de no agravar la situación del deudor. — Por regla general, el acreedor está obligado a no agravar la situación del deudor: debe abstenerse de todo comportamiento que conduzca a hacer más onerosa la obligación de éste. Con mayor razón, no puede impedir ni menos hacer imposible la realización de la prestación. Su deber es facilitar la liberación del deudor. II) Deber de contribuir a la materialización del pago. — La realización del pago exige, según la naturaleza de ciertas obligaciones, la expresa cooperación del acreedor, y éste no puede negarse a prestarla. En las obligaciones de dar, la aceptación de la prestación por parte del acreedores ineludible; el deudor no podrá cumplir, normalmente, si el acreedor no recibe el pago. En las obligaciones de hacer es también necesaria, en principio, la aceptación del acreedor Sólo en las de no hacer es aparentemente innecesaria actividad alguna del acreedor; basta el comportamiento del deudor para poner fin al vínculo. En determinadas relaciones, el deudor sólo podrá verificar la prestación si el acreedor realiza actos de cooperación con carácter previo o simultáneo al pago. El casuismo de los repertorios de jurisprudencia es rico en ejemplos de esta especie: 1) Si el acreedor asume el deber de designar él lugar de pago y omite hacerlo, no puede pretender que el deudor sea responsable ante un eventual retardo en el cumplimiento. 2) Si se pacta que el comprador de un inmueble designará al escribano que redactará la escritura de dominio y deja de hacerlo, o no comunica la elección del notario al vendedor, no puede imputarle a este último negligencia, ni responsabilizarlo por los daños derivados del atraso en el otorgamiento de la escritura. 3) Si la obligación debe ser pagada en el domicilio del deudor, el acreedor tiene que concurrir a recibir la prestación. Si no lo hace, aquél quedará exento de responsabilidad por el retraso en que pueda incurrir. En cada caso, como se ve, la infracción al deberde cooperar por parte del acreedor impide o borra la responsabilidad del deudor ‒ La situación jurídica del deudor. El deber de prestación. Para describir la situación jurídica en que se halla el deudores necesario precisar tres conceptos: a) deber jurídico de proporcionar el bien debido (deber "de prestación"); b) deberes secundarios de conducta, que acompañan al anterior, y c) facultades y derechos del deudor que se corresponden con los deberes secundarios impuestos al acreedor a) El deber de proporcionar el bien debido. La obligación importa, para el deudor, el deber de satisfacer el interés del acreedor. Es el correlato lógico del derecho de crédito, considerado en sentido estricto. Ese deber se cumple, por lo común, cuando el deudor despliega un comportamiento útil y patrimonialmente valioso especialmente previsto para satisfacer al acreedor; puesto que ese "comportamiento" se denomina "prestación", el deber de que aquí se trata suele ser llamado deber de prestación. Cabe sin embargo aclarar, porque es importante, que el "deber de prestación" no comprende exclusivamente el "comportamiento especialmente previsto", ya que si el deudor no observa la conducta debida, el acreedor tiene derecho a satisfacer su interés mediante la ejecución forzada, lo que supone que prescindirá de ese "especial comportamiento" del deudor. Puesto que está claro que éste no podrá evitar la ejecución forzada —no podrá evitarla porque está 11 obligado, por ser sujeto pasivo de ese deber— se debe concluir que el "deber de prestación" también comprende el de soportar la ejecución. De allí que la expresión deber de prestación reconozca: a) una acepción estricta, referida a la conducta específicamente debida, y b) una significación amplia comprensiva de la ejecución forzada, atendiendo al hecho de que en este caso, el comportamiento debido consiste en soportar esa ejecución. Con ese alcance será usado en adelante el nombre "deber de prestación". El deber de proporcionar el bien debido o deber de prestación es un verdadero deber jurídico b) Deberes secundarios de conducta. La "situación deudora", al igual que la acreedora, es mucho más compleja, pues el deudor está obligado a cumplir cienos deberes secundarios que acompañan o complementan el primario deber de prestación. Es imposible ofrecer una enumeración acabada de los deberes que acompañan al cumplimiento, ya que ello depende de las particulares circunstancias de cada caso. Resulta factible, en cambio, brindar algunos ejemplos que ilustran con claridad cómo funciona el principio de buena fe y qué deberes secundarios derivan de él. 1) Si el deudor se ha reservado la facultad de fijar el día y la hora en que ha de cumplir la prestación, no podría realizarla a medianoche o al amanecer, pues no es ésa la forma como obraría un hombre recto (buena fe objetiva), aun cuando estuviera persuadido de la legitimidad de su conducta (buena fe subjetiva). 2) Si se fija como lugar de pago su propio domicilio, el deudor deberá permanecer en él, o dejar en su lugar a una persona autorizada, para esperar al acreedor a fin de que la prestación pueda ser realizada. La inobservancia de estos deberes secundarios constituye, en todos los casos, un "incumplimiento", que podrá ser absoluto o relativo, o bien conduce a un cumplimiento parcial, defectuoso, etc., según la gravedad de la falta cometida ‒ Las facultades del deudor La situación jurídica del deudor no se agota en la suma de deberes —el principal y los accesorios— que se le impone; es también titular de un conjunto de facultades, que el ordenamiento jurídico le reconoce en resguardo de sus propios intereses: I) Derecho de pagar o de cumplir. — Es titular de un verdadero derecho a liberarse de la obligación, aun contra la voluntad del acreedor. Éste tiene, el deber de facilitar la disolución del vínculo. Si el deudor enfrenta obstáculos para liberarse, porque el acreedor, no quiere o no puede recibir el pago, el ordenamiento jurídico le proporciona los medios para que su derecho tenga efectiva realización por medio del pago por consignación. II) Derecho de oponer defensas. — Está facultado para oponerse a toda pretensión abusiva o desproporcionada que el acreedor intente en su contra. Estas facultades son ejercidas mediante la interposición de excepciones, como sucede, cuando se le reclama el pago de una deuda cuyo plazo aún no ha vencido, o cuyo monto es mayor que el realmente adeudado; o por medio de acciones, como ocurre cuando el deudor invoca los beneficios de la teoría de la imprevisión, o los de la lesión. III) Derechos del deudor insolvente. —Incluso al deudor en estado de insolvencia se le reconoce ciertos derechos: puede solicitar que se decrete la inembargabilidad de sus bienes, cuando éstos integran "el lecho cotidiano de él y de su familia", o cuando se trata de "las ropas y muebles de su indispensable uso", o de "los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio". Puede solicitar, también, la convocatoria de sus acreedores mediante el procedimiento concursal. ‒ La obligación y el derecho real. Diferencias. Por los elementos: si el derecho real es aquel que se ejerce directa e inmediatamente sobre la cosa, sin la intervención de otros, es lógico concluir que sus elementos son solos dos, el sujeto activo o titular de derecho, y la cosa sobre la cual ejerce su señorío. Al contrario, si el derecho personal o de crédito, supone la facultad de uno para exigir de otro determinada conducta, es igualmente lógico afirmar que sus elementos son tres: sujeto activo o acreedor, sujeto pasivo o deudor, y la cosa o hecho que este debe entregar, realizar o no realizar. 12 Por el objeto y el contenido: al derecho real se lo ejerce sobre las cosas; siendo estas su objeto, deben tener existencia actual, es decir deben existir al momento en que el derecho es ejercido. En cambio en los derechos personales, puesto que tienen por objeto una prestación, es decir, una conducta futura del deudor puede recaer sobre cosas inexistentes al momento de ser constituido el vínculo, siempre que puedan existir luego. Por la tutela que el ordenamiento jurídico les proporciona: se afirma que los derechos reales son absolutos en el sentido que pueden ser invocados por su titular contra todos los miembros de la comunidad: son oponibles erga omnes, por medio de las acciones persecutoria y restitutoria, puede demandar a cualquier persona que lo perturbe o pretenda privarlo de su derecho. Los derechos personales, en cambio, son relativos, en el sentido de que solo pueden ser invocados frente al deudor. Por el modo de ejercicio: los derecho reales le otorgan a su titular un poder discrecional que no tiene le acreedor, en razón de que está obligado a respetar la personal del deudor y la incoercibilidad de su conducta; por otra parte, el derecho real se consolidad cuando es ejercido, pues con ello el sujeto activo reafirma su condición de tal. En tanto que, los derechos personales, si el acreedor ejerce su derecho, la obligación se extingue, pues tal ejercicio supone el cumplimiento de la prestación. Por el número: el ordenamiento jurídico determina el número de tipos o especies de derechos reales que los particulares pueden ejercer. En lo que atañe a los derechos personales, su número y especies dependen de la autonomía privada, pues los particulares pueden crear toda clase de obligaciones, siempre que sean licitas y no contravengan la moral o las buenas costumbres. 5- LA UNIFICACION DE LA LEGISLACION SOBRE OBLIGACIONES CIVILES Y COMERCIALES ‒ Razones que justifican la unificación de las obligaciones civiles y comerciales La unificación de nuestra legislación civil t comercial en materia de obligaciones y contratos es conveniente y necesaria. Breve reseña histórica: la historia del derecho privado contiene dos premisas: 1) el derecho romano no conoció la división en derecho civil y comercial; 2) este último fue producto intelectual delos comerciantes de la edad media, quienes lo elaboraron para reglamentar sus actividades económicas ante la insuficiencia del derecho vigente. De lo que es posible concluir: a) Si el mundo romano no fracciono su derecho privado fue porque la división no era necesaria, pues, de lo contrario el pragmatismo de sus juristas y la dinámica de sus instituciones hubieran impulsado la separación. b) Fueron razones circunstanciales, derivadas de acontecimientos históricos transitorios, las que determinaron el nacimiento del derecho comercial. Hubiese sido suficiente la renovación de las instituciones propias del derecho civil y la incorporación, en el marco de estas, de las nuevas instituciones que surgían como una imposición de la actividad económica, para mantener unificado el derecho privado pero no fue así. c) el derecho mercantil constituye una categoría histórica, en el sentido de que la formación de sus normas respondió a exigencias ineludibles de la realidad. Pero la íntima vinculación entre el derecho comercial y los factores económicos y sociales de cada momento histórico explica la relatividad de su contenido: al evolucionar y transformarse aquellos factores, evoluciona y se transforma esta rama del derecho. d) el derecho mercantil surgió como un ordenamiento destinado a regir la actividad profesional de una clase de ciudadanos; los comerciantes. Por eso se lo definió como el derecho especial de los comerciantes. La vigencia estuvo justificada en épocas en que el comercio era ejercida en forma exclusiva por los comerciantes pertenecientes a las corporaciones; pero tales estatutos resultan ahora anacrónicos, porque los actos de comercio y, en general las actividad económica, 13 son ejercidos por toda clase de persona y porque el concepto de comerciante ha siso desbordado por otros como los referidas a la empresa y al empresario. ‒ Los proyectos de unificación de 1987, de 1993 y de 1998. En la republica argentina se han sucedido diversas propuestas de unificación y reforma de la legislación civil y comercial se han conocido cuatro proyectos: El proyecto de unificación de 1987: Afirmadas la conveniencia y la necesidad de la unificación, no cabe sobre proyecto que uno de cuyos propósitos estaba dirigida a concretar la unificación de la legislación civil comercial. En 1991 el senado de la nación sanciono este proyecto de código único civil y comercial y lo remite al poder ejecutivo para su promulgación. Pero el poder ejecutivo veto íntegramente mediante un decreto. El método utilizado por este proyecto fue: 1) independizar del código de comercio toda legislación especial que estuviera incorporada a él; 2) se decidió derogar el remanente del código de comercio; 3) incorporar al código civil aquellas materias que resultan suprimidas como consecuencia de la derogación del código de comercio y que era necesario mantener aunque con el necesario aggiornamiento; 4) la reforma del código civil y de algunas leyes especiales, para adecuarlos a las exigencias y requerimiento actuales. Algunas de las reformas propuestas en materia de obligación fueron: 1) respecto de la fuente de las obligaciones, se puede señalar: a) al tratar de la voluntad unilateral, dispone que será considerada fuente de obligaciones en los casos previstos por la ley o cuando así resulte de los usos y costumbres, y b) dio expresas disposiciones referidas al enriquecimiento son causa, estableciendo que quien sin justa causa se enriqueció con perjuicio de otro debe indemnizar este perjuicio hasta el límite de su propio enriquecimiento. 2) Respecto de la teoría general de la responsabilidad civil, es importante destacar: a) previo a la unificación de los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual; b) le dedica un texto al daño proveniente de la actividad de un grupo de individuos que sea riesgoso para terceros, haciéndolos responsables solidarios; y c)define el llamado incumplimiento sin culpa, en los siguientes términos: “hay incumplimiento sin culpa cuando el deudor acredita que para cumplir habría sido menester emplear una diligencia mayor que la exigible por la índole de la obligación”. El proyecto de la comisión federal de juristas de 1993: ante el veto del proyecto de 1987, la cámara de diputados de la nación, decidió conformar una comisión llamada federal a la que se encomendó la misión de preparar un nuevo proyecto. Luego de los trámites de rigor, ese mismo año el pleno de los diputados sanciono el proyecto y lo remitió para su revisión a la cámara de senadores. En el senado, este proyecto no tuvo trámite parlamentario. Utiliza el mismo método con que fue elaborado el proyecto de 1987, y en materia de obligaciones y contratos, se puede destacar: 1) inclusión expresa previsión referida a la mora del acreedor; 2) prever responsabilidad limitada al reembolso de gastos, por la ruptura de las tratativas previas y consagra una regla que ordena la reparación del daño moral, de todos los daños causados al acreedor puestos de responsabilidad pre contractual; 3) pretende establecer una clara distinción entre obligaciones de medios y resultados: 4)en cuando a las obligaciones naturales se considera innecesario regularlas y se limita a disponer que no es repetible el cumplimiento espontaneo de una obligación de esa clase;5) trata de la dación de pago, denominación que se asigna al pago por entrega de bienes y se elimina la injustificada exigencia legal de que no se trate de deudas en dinero; 6) y en materia de compraventa, es importante destacar este proyecto legisla sobre el boleto de compraventa de inmuebles, exponiendo que las obligaciones nacidas de él, son civilmente exigibles. 14 El proyecto del poder ejecutivo de 1993: al mismo tiempo el poder ejecutivo había encomendado la redacción de otro proyecto as una comisión de juristas, proyectos del ministerio de justicia, remitió al senado este proyecto, que no tuvo trámite parlamentario alguno, se apartó del método con que fueron elaborados los anteriores proyectos y sus autores optaron por proponer la total derogación del libro segundo del código civil y su reemplazo por otro íntegramente reelaborado. Proyecto del poder ejecutivo de 1998: en cuanto al método se apartaron de la metodología con que fueron preparados los tres proyectos anteriores. Se propuso independizar la legislación especial, incorporar al código comercio y llevar esa legislación al nuevo código civil. Se propuso luego la derogación del código civil y de comercio para reemplazarlo por un código civil íntegramente nuevo. Cabe destacar entre las principales reformas que propone: en materia de obligaciones de dar dinero se mantiene rígidamente el sistema nominalista; para la cuantificación en dinero de la deuda de valor se atiende al ideal de la ley de desindexación, que trata de evitar que al ser liquidado el daño se llegue a un resultado que puede ser calificado como absurdo o injusto respecto del valor real y actual del objeto de la prestación; en la materia de responsabilidad civil: la prevención del daño tiene lugar relevante, desde tres puntos de vista 1. La asignación de virtualidades a la medidas técnicas en procura de evitar el daño, 2 los mecanismos tendientes a instalarla, y 3 la tutela inhibitoria- Se prevé que toda persona que tiene el deber, en cuando dependa de ella, de evitar un daño no justificado, de optar de buena fe y según las circunstancias las medidas razonables para evitar un daño o disminuir su magnitud y de no agravar el daño, si ya se ha producido. La culpa es el factor de atribución de responsabilidad, en caso de que la ley o las partes no hubiesen dispuesto lo contrario. Incluye, además la cosa riesgosa, la actividad riesgosa o peligrosa, pero tratando de precisar ese concepto para evitar la indiscreta aplicación del texto legal a ciertas actividades. En materia de responsabilidad objetiva, la reparación del daño queda limitado a un tope cuantitativo por casadamnificado directo que se redice proporcionalmente si hay liberación parcial por la incidencia de la culpa dela víctima. Entre otras reformas podemos encontrar: la incorporación de un texto para la mora del acreedor, remitiendo a las normas de la mora del deudor; la consagración de un precepto relativo al daño al proyecto de vida; la introducción del concepto de interés negativo; y la definición de la culpa grave como la falta de diligencia extrema y si asimilación al dolo. Bolilla 2 1- Requisitos de la obligación ‒ Enumeración de los requisitos de la obligación. Si bien la opinión de los autores no es uniforme, se puede decir que son elementos constitutivos de la obligación: los sujetos, el vínculo jurídico, el objeto y la fuente. Son esenciales porque la ausencia de cualquiera de ellos impide que la obligación exista como tal. Por el contrario, no deben ser considerados elementos de esta jerarquía la compulsión, ni la causa-fin. a) La compulsión se trata de uno de los atributos del poder que ostenta el acreedor, cuya adecuada explicación se obtiene por medio del "vínculo". En efecto: la relación de obligación crea un vínculo entre acreedor y deudor, y es en virtud de ese vínculo que el primero puede ejercer sobre el segundo cierta "compulsión"; pero cuando la obligación sigue un curso normal y se la cumple voluntaria y 15 espontáneamente, no se requiere de ninguna compulsión, con lo cual queda demostrado que ésta no es un requisito esencial del vínculo obligatorio b) Tampoco la llamada "causa-fin" integra la relación de obligación. Se trata de un ingrediente psicológico que puede ser localizado en los actos jurídicos, contractuales o no, o, más exactamente, en la voluntad de sus creadores, y mediante el cual es posible descubrir la finalidad que éstos per- siguen, pero que es ajeno al derecho de crédito. El hecho de que algunas obligaciones de fuente contractual sean asumidas con el propósito de alcanzar un fin no significa que ese fin integre el derecho de crédito; se trataría, en todo caso, de un elemento del contrato para cuyo logro las partes se valen de las obligaciones. c) La doctrina distingue entre "objeto" y "contenido" de la obligación. En tanto que el objeto es "aquello (bien o utilidad) que le procura al acreedor la satisfacción de su interés", el contenido o prestación es "la conducta que debe desplegar el deudor para que el acreedor obtenga el objeto deseado". Así, por ejemplo, cuando le compro un caballo a Juan puedo decir que en tanto que el caballo es el "objeto" de mi derecho de crédito, la "prestación" de Juan consiste simplemente en entregármelo. Tanto el caballo (objeto) como el acto de entrega (contenido o prestación) serían elementos esenciales de la relación de obligación. Como elementos esenciales, sólo cabe considerar los sujetos, el vínculo jurídico, el objeto y la fuente. ‒ Los sujetos: capacidad y determinación. La relación de obligación enlaza a un acreedor con un deudor. El primero es el sujeto activo, a quien el ordenamiento jurídico le reconoce el derecho de exigir el bien que le es debido; el segundo es el sujeto pasivo, a quien el mismo ordenamiento le impone el deber de cumplir. La obligación no se concibe sin tales sujetos. Todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones puede ser sujeto activo o pasivo del vínculo obligacional. Tanto las personas físicas como las personas jurídicas o de existencia ideal pueden ser acreedoras o deudoras. Se aplican las reglas y principios generales relativos a las personas, consideradas como sujetos de derecho. Es muy frecuente que el polo acreedor o el polo deudor, o ambos al mismo tiempo, se presenten como "centros pluripersonales", dando lugar a la formación de obligaciones con sujeto plural o múltiple, las cuales serán examinadas en el lugar que corresponda. Para ser acreedor o deudor se requiere que las personas tengan capacidad jurídica y que sea posible su individualización o, más exactamente, su determinación. a) Capacidad Se requiere capacidad de derecho, es decir, capacidad para gozar de la investidura de acreedor o para adoptar la posición de deudor. No se exige capacidad de hecho, o de obrar por sí mismos, pues tales incapaces pueden actuar por medio de sus representantes. b) Determinación Es opinión común aquella según la cual el acreedor y el deudor deben ser personas determinadas o determinables. Por lo general, ambos se hallan individualizados desde el nacimiento de la obligación, y esta situación no varía hasta su extinción. Otras veces, luego de constituido el vínculo, se desconoce quién será el acreedor o quién será el deudor; pero esta indeterminación, siempre que sea relativa, es decir, pasajera o transitoria, no afecta su validez. Estas situaciones se presentan, por ejemplo, con los títulos emitidos "al portador", que confieren la calidad de acreedor a quien los posee, de manera que cuando circulan muestran una sucesión de acreedores; o con las deudas que se asume frente a un sujeto activo "disjunto":Juan debe pagar, según su elección, a Pablo o a Pedro. En estos casos hay una indeterminación relativa, pues la relación de obligación se integrará, finalmente, con aquel que quede en situación de acreedor en el momento del pago; el sujeto activo es determinable, ya que se cuenta con los medios para efectuar la determinación: en el caso de los títulos al portador, será acreedor legitimado el último poseedor; en el caso del acreedor disjunto, lo será aquel que sea designado. 16 ‒ Las obligaciones propter rem. Hay indeterminación relativa de los sujetos de la relación en las obligaciones reales, también llamadas "propter rem". a) Concepto Las obligaciones reales, o propter rem, han sido definidas como "aquellas que descansan sobre determinada relación de señorío sobre una cosa, y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relación de señorío". Se caracterizan porque el deber de prestación —o el derecho de crédito— se le impone a una persona, exclusivamente, en cuanto ella es titular de una relación real, es decir, porque está en relación con una cosa sobre la cual ejerce su señorío: posesión, propiedad, usufructo, etc. La persona del deudor —o del acreedor— queda determinada por efecto de tener ella la cosa en su poder. La "cosa", entonces, es sólo un elemento para determinar el sujeto —activo o pasivo— de la obligación. Por esta razón se ha dicho que el deber de prestación —o el crédito— sigue a la cosa, va adosado a ella, y que la obligación nace, se transmite y se extingue junto con la cosa. b) Caracteres Presentan las siguientes notas típicas: I) Dependen de una "relación real". —Sólo es acreedor o deudor propter rem aquel que está jurídicamente relacionado con una cosa, sobre la cual ejerce determinado señorío. La "relación con la cosa" no necesariamente debe provenir del ejercicio de un derecho real, pues el vínculo obligatorio puede tener origen en la posesión. No es necesario que se ejerza sobre la cosa algún derecho real; lo esencial es que el sujeto esté en relación con la cosa, cualquiera que sea el título que ostente: sea propietario o poseedor. Así, por ejemplo, el comprador de un inmueble, aunque se le haya dado la posesión de la cosa, sólo será "propietario" cuando se le otorgue la escritura pública. Sin embargo, por el hecho de ser poseedor y estar, por ende, en relación con la cosa ha sido considerado "deudor" de las expensas comunes en los casos comprendidos en el régimen de propiedad horizontal. II) Se tas constituye "en razón de la cosa y con referencia a ella". — El deber de prestación.se asume "en razón de la cosa y con referencia a ella"; es decir, las prestaciones que deben cumplir los deudores tienen origen, la mayoría de las veces, en los gastos o erogaciones que realizaron los acreedores para construir, conservar o mejorar "la cosa" sobre la cual unos y otros ejercen alguna especie de señorío. Por decirlo de otro modo: es la "cosa" laque requiere inversiones, y éstas generan créditos y deudas; créditos en favor del inversor, deudas a cargo de quien se verá beneficiado. Siempre es la cosa la que "crea" el crédito y la correlativa deuda. Así, por ejemplo, es propter rem la obligación de pagar el valor de la medianería, o la de atender los gastos que demande la conservación de la cosa que se tiene en condominio con otras personas, porque en uno y otro supuesto es la "cosa" la que ha originado el gasto. III) El crédito o la deuda "pasen " a los sucesivos adquirentes o poseedores de la cosa. — Puesto que al crédito o la deuda se los tiene en razón de ¡a cosa, ésta transforma en acreedor o deudor a los sucesivos adquirentes o poseedores. Por ello se ha dicho que la obligación "deambula" con la cosa. Por ejemplo, compro un inmueble cuyos muros medianeros fuesen construidos por el anterior propietario, sin que el vecino aportara lo que le correspondía; pues bien: como nuevo propietario, tengo el derecho de exigirle el pago de ese aporte. IV) Se extinguen cuando cesa la relación con la cosa. — Cuando cesa, por cualquier motivo —destrucción, enajenación o abandono—, la relación de la persona con la cosa, desaparece también el crédito o la deuda que le incumbían a aquélla. Quien se desprende de la cosa se desobliga; quien la adquiere queda vinculado, pues viene a ocupar la posición jurídica de su antecesor. El abandono de la cosa, según se dijo, provoca la extinción de la obligación; pero, ¿en qué momento debe tener lugar el abandono para liberar al deudor? Por ejemplo, Juan, Pablo y Diego poseen en común un automóvil, como condóminos. Es necesario reparar el motor y sólo Juan está dispuesto a afrontar los gastos. Pablo y Diego no desean asumir esa obligación y deciden, para librarse de ella, hacer abandono de sus respectivos derechos de propiedad. Se trata de saber, entonces, si el abandono debe materializarse 17 antes de que Juan efectúe los gastos, o si puede tener lugar después de que tales gastos se hayan concretado. Se ha sostenido " que el abandono debe ser previo, pues una vez que los gastos han tenido lugar, los deudores quedan definitivamente obligados, en razón del beneficio que obtuvieron —se supone— a costa del inversor, convertido en acreedor. El abandono no los libera de la obligación de reembolsar lo gastado.. El abandono tiene eficacia liberatoria aunque se concrete después de efectuados los gastos. Si la obligación propter rem es asumida en razón de la cosa, cuando cesa la posesión cesa también la obligación, pues de lo contrario no sería propter rem. V) En caso de "incumplimiento ", el deudor responde con todo su patrimonio. —El deudor propter rem no limita su responsabilidad al valor de la cosa que originó el crédito, al contrario, en caso de incumplimiento responde con todo su patrimonio. A esta conclusión se llega mediante el siguiente razonamiento: a) Según el principio general imperante en nuestro derecho, todo deudor responde con la totalidad de su patrimonio, el cual constituye, se dice, la "prenda común" de los acreedores. b) Para poder limitar su responsabilidad al valor de la cosa, el deudor debe estar expresamente autorizado por la ley. c) En casi todas las hipótesis de obligaciones propter rem, esa autorización no existe, de manera que están regidas por el principio general que impone la responsabilidad patrimonial ilimitada. Conviene aclarar que la responsabilidad ilimitada se da únicamente cuando el deudor incumple; es decir, cuando, manteniéndose en relacióncon la cosa, se niega a satisfacer al acreedor. En cambio, cuando el deudor decide hacer uso del derecho de abandono, si bien de hecho limita su responsabilidad al valor de la cosa abandonada, no cabe decir que haya incumplido. VI) Son creadas por la ley. — Las obligaciones propter rem derivan de la ley, ya que sólo el legislador puede crearlas Escapan del ámbito de poder de la autonomía privada. Los particulares no podrán nunca crear una obligación que tenga por deudor o acreedor a todo ulterior poseedor de una cosa determinada; entre otras razones, porque los contratos no pueden vincular a los terceros que no intervinieron en su celebración. ‒ La obligación propter rem y las cargar reales La expresión "cargas reales" es empleada como sinónimo de "gravámenes reales", que no deben ser identificados con las obligaciones propter rem. Desde este punto de vista, "carga real" equivale al deber jurídico que tiene una persona de soportar que sobre uno de sus bienes ejerza un derecho real otra persona. Así, por ejemplo, el deudor hipotecario debe tolerar que el acreedor hipotecario ejerza su derecho sobre el inmueble hipotecado, lo cual constituye para el primero una "carga real". Lo mismo sucede en la prenda, la anticresis, el usufructo, el uso, la habitación y en las servidumbres, es decir, en los derechos reales que se ejercen sobre la cosa ajena. La carga real es, en suma, el correlato o lado pasivo de un derecho real. ¿Cómo se puede confundir la carga, entendida como correlato del derecho real, con la obligación propter rem? Se apreciará el problema si se tiene en cuenta que en los derechos reales también existe un sujeto pasivo, que no siempre es "universal". En ciertos casos, el ordenamiento le impone a una persona determinada el específico deber jurídico de tolerar que otra persona ejerza sobre uno de sus bienes un derecho real. Es lo que sucede con el ya recordado deudor hipotecario. Lo típico de este deber jurídico es su carácter real; es decir, se impone en razón de la cosa gravada y se mantiene con ella dondequiera que vaya. Si el deudor hipotecario vende la cosa, el deber jurídico va con ella, y el nuevo propietario tiene que "tolerar" o "sufrir" el derecho de hipoteca. La relación con la cosa determina la persona que es sujeto pasivo. De ahí el parentesco de este deber jurídico real con la obligación propter rem. No obstante, entre ambas figuras hay notables diferencias. Para simplificar, observemos la situación jurídica en que se halla el tercer poseedor de un inmueble hipotecado, que es el ejemplo con el cual vengo trabajando. Han sostenido algunos autores que en tal caso se está ante una obligación propter rem; por ende, el tercer poseedor es tratado como "deudor" u "obligado" a pagar el crédito, pues está en relación 18 con la cosa y puede liberarse abandonándola. Sin embargo: I) El tercer poseedor no puede ser considerado "deudor", desde el momento en que la ley descarta la posibilidad de que "incumpla" la obligación. En efecto: supongamos que el tercero mantenga la cosa bajo su poder y que después de ser intimado a abandonarla o a pagar el crédito rehúse ambas cosas; ¿qué sanciones le corresponden? "los tribunales no pueden (...) pronunciar (...) condenaciones personales" en su contra, y el acreedor "no tiene otro derecho que perseguir la venta del inmueble". Esto significa que el tercer poseedor no responde con sus otros bienes, lo cual desmiente que se trate de un obligado propter rem, porque éste tiene responsabilidad ilimitada en caso de incumplimiento. II) Tampoco el hecho de que tanto el deudor propter rem como el tercer poseedor puedan liberarse mediante el abandono de la cosa autoriza a identificarlos. El abandono, en uno y otro caso, tiene distinta naturaleza jurídica; así, el tercer poseedor que hace abandono de la cosa no abdica ni pierde el derecho de dominio, sino hasta tanto se adjudique ese derecho a otro por sentencia judicial. En el ínterin entre el abandono y la sentencia el tercero sigue siendo propietario. En la obligación propter rem, en cambio, el abandono tiene carácter definitivo, libera al deudor desde su consumación y sus efectos se proyectan hacia el futuro". Las diferencias apuntadas, que no son todas, bastan para demostrar que el deber del tercer poseedor hipotecario, considerado como una carga real, si bien podría ubicarlo en la situación de sujeto pasivo respecto del derecho real de hipoteca no puedeser asimilado a la obligación propter rem. 2- Vinculo jurídico ‒ EL VÍNCULO JURÍDICO OBLIGATORIO Nadie duda de que en virtud de la obligación, entre acreedor y deudor se establece un vínculo jurídico. Se trata de un elemento común a todo derecho subjetivo. Se razona así: el vínculo está presente en toda relación jurídica y, por ende, también en la obligación. El vínculo es esencial para distinguir una relación de obligación. El vínculo es un elemento inmaterial, o puramente jurídico, en el sentido de que sólo es aprehensible por medio de las normas que "enlazan" al acreedor con el deudor, situándolos como polos opuestos de una misma relación jurídica. Esta relación se caracteriza y distingue de otras por las particularidades de ese "enlace" que llamamos vínculo. Observemos este esquema: si Juan es propietario, Pedro, Pablo, Diego, etc., deben respetar su derecho; pero, ¿existe entre el primero y los segundos un verdadero vínculo? No, al menos entendido como "enlace". Es más: a Pedro y a los otros les puede resultar indiferente el derecho de Juan; pueden, incluso, ignorarlo. Pero si Juan es acreedor de Pedro la cuestión cambia, pues entre ellos sí media un vínculo o "lazo jurídico" con manifestaciones reales y concretas; así, ¿por qué Pedro debe comportarse de determinado modo o, si se quiere, por qué debe tolerar que su libertad se vea restringida? Porque está jurídicamente vinculado a Juan, a quien el ordenamiento le reconoce el derecho de exigir aquel comportamiento, o de restringir la libertad de su deudor. Por eso, "obligación" y "vínculo" son expresiones casi inseparables. a) El vínculo y las posiciones jurídicas que ocupan acreedor y deudor Acreedor y deudor deben situarse en un plano de igualdad jurídica, y estar ambos dispuestos a prestarse recíproca asistencia. En otras palabras, si bien el vínculo liga o ata al deudor, hay casos en los cuales el deudor asume una posición jurídica "dominante" en relación con el acreedor. b) Las virtualidades del vínculo La fuerza jurídica del vínculo se deja sentir tanto sobre el acreedor como sobre el deudor. Es en virtud del "vínculo" que el acreedor tiene el derecho de exigir la observancia de determinado comportamiento y puede, incluso, ejercer medidas legítimas de compulsión para lograr la satisfacción de su interés. Y el deudor, también en razón del vínculo, está obligado a observar ese comportamiento, lo cual puede ser computado como una restricción de su 19 libertad. El vínculo está estrechamente ligado a un fenómeno económico: el intercambio de bienes y servicios, razón por la cual las personas vinculadas no pueden mantenerse "atadas" indefinidamente, pues si así fuera se inmovilizarían los bienes y servicios. El vínculo es siempre temporario o transitorio. ‒ Ligamen entre personas El vínculo se establece entre "personas". Las teorías patrimonialistas, según las cuales el vínculo es un nexo entre el acreedor y el patrimonio del deudor, o, en su versión extrema, un lazo entre patrimonios, alentaron la deshumanización del derecho. El hombre ha sido y seguirá siendo protagonista insustituible en las relaciones jurídicas. El hecho de que el acreedor esté vinculado al deudor no quiere decir que el primero tenga un derecho "sobre" el segundo, ni que éste, como persona, esté "sometido" a la potestad de aquél. El acreedor tiene derecho a obtener "algo" que se halla dentro de la esfera de acción del deudor; ese "algo" no es el deudor mismo, sino uno de sus bienes o el resultado de una conducta. De allí se extrae esta conclusión: el vínculo es el nexo jurídico que justifica al acreedor y le reconoce el derecho de exigir de una persona determinada —de ésa, y no de otra— un bien o una conducta; el objeto es ese bien o la utilidad que le reportará esa conducta a que tiene derecho el acreedor. La diferencia es esencial: hay casos en que el acreedor obtiene "el objeto" sin que el deudor haya movido un dedo; pero él se mantiene "vinculado". Es lo que ocurre con la obligación ejecutada por un tercero. Así, si tengo derecho a que Juan me pinte una pared, el vínculo obligatorio queda establecido entre él y yo. Si Juan no realiza la conducta que me debe (pintar la pared), puedo recurrir a los servicios de Pedro; pero esto no quiere decir que el vínculo se haya desplazado: Juan sigue siendo mi deudor, aunque yo obtuve el objeto de mi derecho de un tercero. En suma, no es posible confundir el "vínculo" con el "objeto". El hecho de que el vínculo sea un ligamen entre personas explica por qué los derechos y deberes que atribuye e impone deben ser ejercidos, no sólo de buena fe y sin abusos, sino, sobre todo, respetando los derechos esenciales de las personas obligadas. De ahí que se prohíba ejercer violencia sobre la persona del deudor. ‒ La coacción Se dice que la coacción es un elemento del vínculo, y si bien sólo actúa en caso de incumplimiento, antes de que éste se produzca, se mantiene en potencia. Pero, de cualquier manera, sea en potencia, sea en acción, la compulsión integra el vínculo jurídico .La coacción no es esencial para que una obligación exista como tal. Esto se observa por medio del cumplimiento voluntario y de las obligaciones naturales. 3- El problema del objeto ‒ DISTINGO ENTRE OBJETO Y PRESTACIÓN Para muchos, "objeto" y "prestación" son términos sinónimos, que sirven para designar "el comportamiento que debe desplegar el deudor”. Para otros, que los distinguen, el "objeto" son las cosas o los servicios, y la "prestación" es la conducta del deudor que proporciona aquellas cosas o servicios; dentro de esta última corriente se identifica la "prestación" con el "contenido" de la relación de obligación. El objeto es el bien debido o es el resultado de la conducta que resulta apta para satisfacer el interés del acreedor, en las obligaciones de dar, el objeto es la cosa; en las de hacer; en las que están encaminadas a las producción de un resultado el objeto es la cosa (la prestación es sustituible porque le deudor puede subrogar el cumplimento de la obligación en cado de que este no pudiera); en las obligaciones intuitu personae, el objeto es la cosa (prestación insustituible porque si el deudor no puede cumplir el interés del acreedor, este no persiste); en las obligaciones de puro hacer el 20 objeto es la utilidad que se espera de la conducta del deudor; en las obligaciones de no hacer el objeto es la utilidad que deriva de la abstención. La prestación como conducta y como medio; el deber de prestación es una conducta o comportamiento que el deudor debe desplegar para producir el bien que habrá de satisfacer el interés del acreedor. Este comportamiento se llama prestación y constituye un medio con el cual el acreedor obtendrá el objeto a que tiene derecho. La prestación no se confunde con el objeto: este es el resultado y aquella el medio para lograrlo. En las obligaciones de dar la prestación se encuentra en la acción de entregar; en las obligaciones de hacer, es la conducta desplegada por el deudor; y en las de no hacer, la prestación la constituye la abstención. ‒ Artículo 725 del Código civil y comercial ARTÍCULO 725.- Requisitos. La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor. Para que la prestación pueda ser objeto de la obligación debe reunir los requisitos antes mencionados; que hacen a la constitución valida de una obligación y deben subsistir durante su vigencia. Posibilidad materia y jurídica: La conducta del deudor debe ser factible de cumplimiento. La imposibilidad puede devenir de un impedimento material, porque su cumplimiento acarrearía una conducta contraria a las leyes de la física, o jurídico, cuando la conducta iría contra de un mandato legal. La posibilidad necesaria para que la obligación
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