Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 1 1. SISTEMAS NORMATIVOS El objeto de la regulación jurídica es la conducta humana, que no está reglada exclusivamente por el Derecho, sino por otros sistemas normativos que concurren a regularla, dirigirla, encauzarla, entre los cuales se establecen relaciones y conexiones. Podemos definir a una norma de conducta como: “toda regla destinada directamente a regular el obrar del hombre; como único ser capaz de realizar comportamientos en su carácter de ser social”. De esta manera el hombre se encuentra sometido a los siguientes sistemas o regímenes normativos: Las normas morales, Las normas jurídicas. Las normas del trato social o convencionalismos sociales, Las normas religiosas. La actividad humana también está regida por otras normas que son reglas del arte o principios de la habilidad. Las mismas, nos muestran los medios que son necesarios poner en práctica para conseguir un determinado fin, como por ej. la construcción de un edificio. Éstas, son las llamadas reglas técnicas que pueden distinguirse de las otras normas enunciadas precedentemente, en función del diferente punto de vista con el que enfocan la conducta humana, o sea de la técnica y de la ética Hecha la distinción, dejamos por ahora a las reglas técnicas que luego analizaremos. Desarrollaremos a continuación los sistemas normativos éticos: moral, jurídico y del trato social. Las normas de conducta, se caracterizan por tener como finalidad inmediata: provocar determinados comportamientos en los destinatarios, a partir de establecer una conducta, como debida. De modo que toda norma de conducta implica un “deber ser”, es decir, indica o establece como debida una conducta, entre varias posibilidades que se ofrecen a la voluntad libre. CLASES DE NORMAS, COMPARACION Y DIFERENCIACION. ¿Qué son las Normas Morales? Tanto las normas jurídicas como las normas morales regulan la conducta humana, pero la intención que anima a unas y otras es distinta. Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 2 La norma moral procura que el hombre a lo largo de su vida, en cada uno de sus actos, aún en los mínimos, realice el BIEN. El bien, valor supremo de la ética, rector máximo y evaluador de la conducta humana. 1.- DIFERENCIA ENTRE NORMAS MORALES Y JURÍDICAS La norma moral exige que la persona en su actuar llegue a una pureza de intenciones absoluta y las motivaciones de su comportamiento sean correctas, busca que cada uno logre su “auto santificación”, es decir, que su conciencia no tenga nada reprochable. Las normas jurídicas, tratan de que el hombre plasme en su conducta un valor superior: la JUSTICIA. La justicia es un valor social porque requiere la interacción de, por lo menos, dos personas para establecer una relación, que pueda calificarse de justa. Es así que el derecho procura establecer y conservar la armonía de las personas dentro de la sociedad, a fin de mantener su cohesión y que sus integrantes puedan desarrollarse en plena libertad. 2.- UNILATERALIDAD DE LA MORAL Y BILATERALIDAD DEL DERECHO El mandato moral es cumplido por una persona, ya que ese comportamiento, implica un verdadero ascenso espiritual y contribuye a su perfeccionamiento personal. El cumplimiento o incumplimiento del deber moral tiene consecuencia positiva o negativa en el que la omite o práctica. De manera tal que el imperativo moral, por ser inmanente a la conciencia, solo impone obligaciones sin conceder derechos a terceros, frente al sujeto obligado por la norma no hay otro autorizado a exigirle el cumplimiento, de ahí que es unilateral. Las normas jurídicas son bilaterales porque siempre hay dos personas: pretensor o sujeto activo y obligado o sujeto pasivo, en otras palabras acreedor y deudor. El derecho impone deberes y derechos correlativos, facultades correlativas de obligaciones, por ello son normas imperativo-atributivas. - El derecho es imperativo - atributivo: obliga a una persona y simultáneamente atribuye a otra la facultad de demandarle que cumpla. - La moral es solamente imperativa: impone una acción a un individuo y a nadie otorga la potestad de exigirle. Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 3 3.- INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO Todo acto humano tiene dos fueros o dos aspectos: El fuero interno: son los pensamientos, deseos, reflexiones. El ser humano se plantea un fin y encaminara su voluntad a la consecución de ese fin, de esa forma el fuero interno se manifiesta exteriormente con la conducta. Pero antes de esa exteriorización estos “actos” quedan exentos de la autoridad y están solo regulados por la Moral. El aspecto externo: es la manifestación objetiva de la conducta. Los actos externos, en cuanto conscientes, provienen de una resolución interna. Dada la unidad de la conducta humana, estos aspectos son inseparables. No puede darse uno sin el otro si queremos hablar de CONDUCTA HUMANA. 4.- AUTONOMIA MORAL Y HETERONOMIA JURIDICA La norma moral es autónoma porque la voluntad del sujeto obligado es determinante en cuanto solo él puede decidir su adhesión al mandato moral. Esta peculiaridad del mandato moral expresa la suficiencia de uno para darse, aceptar por sí, para sí y ante sí su propia regla de conducta. La obligación jurídica es establecida de una manera externa, desde fuera, con independencia de lo que piensa el sujeto. El individuo está obligado a la conducta que le señala el derecho, todos los hombres, aun los que ignoran sus obligaciones, están sometidos a su observancia o cumplimiento. 5.- COERCIBILIDAD JURIDICA. INCOERCIBILIDAD MORAL Siguiendo a Giorgio del Vecchio, corresponde aclarar una distinción entre “coacción” y “coercibilidad”. COACCION es la acción que se ejerce sobre una o varias personas para constreñirlas a obrar de determinada manera. COERCIBILIDAD, en cambio, es la posibilidad jurídica de la coacción. La coercibilidad de la norma jurídica consiste en lograr su cumplimiento, si es preciso con amenaza de la fuerza, cuando la voluntad del sujeto es contraria. La incoercibilidad de la moral supone y requiere la espontánea decisión del individuo para que su conducta sea moral, pero si no se cumple el precepto moral su imposición no será posible. Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 4 6.- SANCIONES MORALES Y JURÍDICAS En la moral existen sanciones por el incumplimiento de sus imperativos, pero tiene un carácter interno o subjetivo, carecen de la posibilidad de recurrir a la fuerza física y no están institucionalizadas; cuenta con el remordimiento, el reproche de la conciencia, la vergüenza de sí y el sentimiento de culpa, del que brota el arrepentimiento por la desobediencia. En el derecho la sanción tiene un carácter externo, esta institucionalizada y preestablecida claramente en las normas del sistema; ofrece una amplia gama de medidas punitivas como la privación de la libertad, resarcimiento económico de daños y perjuicios, multas, etc. LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL La conducta humana, además de ser dirigida por normas morales y jurídicas, es objeto de otra regulación. Se trata de un "enorme y variado repertorio" de reglas, cuya importancia y extensión puede fácilmente apreciarse en la siguiente transcripción de Recaséns Siches: "La decencia, el decoro, la buena crianza, la corrección de maneras, la cortesía, la urbanidad, el respeto social, la gentileza, las normas del estilo verbal, del estilo epistolar, las exigencias sobre el traje, el compañerismo, la caballerosidad, la galantería, la atención, el tacto social, la finura, etc., etc”. Pensemos en la innumerable cantidad de actos y prohibiciones que nos imponen dichas reglas: el saludo en sus diversas formas, todauna serie de actitudes que revelen consideración para los demás, las visitas de cortesía, las invitaciones, los regalos, las propinas, la compostura del cuerpo cuando estamos reunidos con otras personas, la forma del traje según las diversas situaciones, la buena crianza en la mesa, las fórmulas de la comunicación epistolar, las reglas del juego, las de la conversación, la asistencia a determinados actos, el evitar en el lenguaje las palabras reputadas como ordinarias o groseras, los homenajes de galantería y, en suma, todos los especiales deberes de comportamiento que derivan del hecho de pertenecer a un determinado círculo social ( profesión, partido, confesión, edad, afición, vecindad, etc.)." CARACTERIZACIÓN.- La esfera de acción de las normas del trato social está determinada por la amplitud de los distintos círculos y grupos que se forman en la sociedad, según la situación económica, política, religiosa, cultural, deportiva y por la función que cumplen sus miembros. Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 5 Cada centro de actividad social posee un sistema propio de normas de trato social; la realidad nos muestra que una reunión tiene exigencias distintas según sus participantes sean obreros, estudiantes, profesionales o diplomáticos; según el lugar donde se desarrolle la actividad el aula, el gimnasio, una boda, un funeral. Igual diversidad se da con respecto a la moda, lenguaje, modales, etc. Por eso Recaséns Siches dice que la decencia, el decoro y la cortesía "no tienen una versión universal, ni siquiera generalizada, sino más bien una serie de versiones particulares y diversas para cada círculo social.” De manera tal que lo que resulta aceptable para un adolescente en el gimnasio, puede resultar indecoroso para el mismo en el aula, o para un adulto en el mismo gimnasio. El mayor caudal de normas del trato social es de origen consuetudinario. La tradición trasmite de generación en generación las costumbres sociales. Dado que no revisten formas rígidas e inmodificables, se adaptan con gran facilidad a situaciones nuevas, sin perder su sentido intrínseco. Así por ejemplo el saludo se ha modificado a lo largo del tiempo, en cuanto a las formas, pero sigue intacto el valor intrínseco de saludar. VALORES DEL TRATO SOCIAL Entre las normas morales, jurídicas y del trato social hay diferencias esenciales provenientes de los valores que les sirven de fundamento: el valor principal de las normas morales es el bien; de las jurídicas, la justicia; de las del trato social, el decoro. CARACTERES -BILATERALIDAD Las normas del trato social son bilaterales porque sus requerimientos se evidencian cuando estamos en compañía de otra persona. Fuera de esta relación carece de sentido. Recaséns Siches explica: "Cuando tras de mí cierro la puerta de mi cuarto, ya no tiene sentido aplicar a mi comportamiento juicios basados en esas reglas ni en sus valores. A solas, en el aislamiento de mi cuarto, ya no puedo ser decente ni indecente, decoroso ni indecoroso, conveniente ni inconveniente, cortés ni descortés. -EXTERIORIDAD Las normas del trato solo exigen un cumplimiento externo del contenido de las mismas. Como hace notar Recaséns, la exterioridad de las normas del trato social se hace visible en las palabras que constituyen su léxico: buenas formas, Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 6 buenas maneras, buenos modos, etc. Sin atender a la voluntad del sujeto, es decir que nadie juzgara si el saludo fue “sincero”. -HETERENOMIA Las normas del trato social son heterónomas porque están fundadas exclusivamente en una instancia externa, ajena a la convicción del individuo (por oposición a la autonomía) imponen una conducta formal sin pretender adhesión íntima y, por tanto, obligan sea cual fuere la opinión del sujeto. Implican una regulación que viene de afuera. -INCOERCIBILIDAD Por muy fuerte que sea la presión externa que apoye una norma del trato, y por mucho alcance que ese influjo social pueda adquirir en la conciencia del sujeto, si el individuo quiere faltar a la norma, el círculo carece de poder para imponerle el cumplimiento. NORMAS DEL TRATO SOCIAL Y DERECHO DIFERENCIA ENTRE NORMAS JURÍDICAS Y DEL TRATO SOCIAL Mucho se ha debatido en torno a la diferenciación entre normas jurídicas y del trato social, a continuación haremos una breve reseña de las distintas posiciones. TESIS NEGATIVAS TESIS DE RADBRUCH La relación entre normas jurídicas y del trato social, para este eminente profesor, es de orden histórico. Las normas del trato social constituyen la forma embrionaria de los preceptos jurídicos y morales, son "la proforma común, en que todavía se contienen indistintos el derecho y la moral. En el transcurso del desarrollo histórico, a partir del trato social, se diferencian y forman sistemas propios moral y derecho. Por tanto, no habría fundamento racional para segregar la norma jurídica de la norma del trato social. TESIS DE GIORGIO DEL VECCHIO. El autor sostiene que la conducta humana está regulada solamente por dos órdenes normativos: el de la moral y el del derecho. Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 7 Sin perjuicio de ello, refiere el jurista italiano se encuentran con frecuencia preceptos que no tienen una naturaleza definida, ya que en ciertas ocasiones se parecen a la moral y en otras al derecho. Estos preceptos cuando tienen una formulación unilateral que establece deberes sin otorgar facultades caen en el ámbito de la moral ; pero cuando su formulación se hace mediante una bilateralidad atribuida estamos en presencia de una norma jurídica En consecuencia para este autor las normas del trato social no constituyen una categoría especial de normas diferentes de las normas morales o las jurídicas, sino que pertenecen a la moral en cuanto no faculta a nadie a exigir su cumplimiento, o al derecho en cuanto obligan y también facultan. TESIS POSITIVAS TESIS DE STAMMLER El autor distingue las normas del derecho de las del trato social atendiendo al diferente grado de pretensión de validez que tienen unas y otras. Las normas jurídicas tiene una pretensión de validez independiente de la voluntad del sujeto obligado, su validez es incondicionada y absoluta. Mientras las normas del trato social se formulan como una invitación del grupo social hacia el individuo a comportarse de una determinada manera. TESIS DE RECANSES SICHES El autor propone distinguir los convencionalismos sociales no solo del Derecho, sino también de la moral. Formula las características propias de cada grupo de normas señalando las diferencias y los puntos en común: Los usos sociales y las normas morales coinciden en la incoercibilidad y en que sus sanciones no tienden al cumplimiento de la norma. Los usos y la moral difieren en que los primeros exigen una conducta fundamentalmente externa, mientras que la segunda una esencialmente interna. En la heteronomía y autonomía de ellos respectivamente. Los usos y el derecho tienen en común el carácter social, su exterioridad y su heteronomía TESIS DE IHERING Según este autor hay ciertas materias que de acuerdo con su fin pertenecen al derecho y otras que, por igual razón, corresponden al trato social. Empero, él mismo reconoce que esta distinción no es rigurosa y admite la posibilidad de que lo asignado a la regulación jurídica adopte la forma de trato social y viceversa. En efecto, basta advertir que un mismo acto es regulado por ambas especies de normas; por ejemplo, el saludo en materia civil es simplemente un aspecto de cortesía, en cambio, en el régimen militar es un deber jurídico (coercible), al punto que puede imponerse forzosamente su cumplimiento. Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 8 TESIS DE FELIX SOMLO Según el autor los preceptosde uno y otro orden normativo se distinguen en función del origen. Las normas jurídicas provienen del Estado y las del trato social surgen naturalmente de la convivencia social. Este criterio no satisface plenamente. Existe un derecho que no es obra del Estado; se trata de las normas consuetudinarias que son creadas por la sociedad por medio dela reiteración en el tiempo de la conducta con la plena convicción de su obligatoriedad. CRITERIO CERTERO DE DIFERENCIACIÓN En suma la única nota de oposición entre normas jurídicas y del trato social es la coercibilidad. La coercibilidad como la exigencia amparada en la fuerza para obtener la ejecución de la conducta prescrita, constituye la característica propia del derecho. El derecho trata de doblegar la voluntad renuente mediante la coercibilidad. Por el contrario, la norma del trato social carece de la apelación a la fuerza para ser obedecida, es incoercible; no puede ser implacablemente impuesta. La coercibilidad es por completo extraña al trato social. SANCIONES DEL TRATO SOCIAL Aunque no aspiran las normas del trato social a imponer sus mandatos por la fuerza, su quebrantamiento acarrea como reacción sancionadora críticas, censuras, reprobaciones, repudio y, en casos considerados de extrema gravedad, exclusión y ostracismo social. LA NORMA JURIDICA NORMA Y LEY La ley en sentido estricto es la norma jurídica general y obligatoria, emanada de la potestad legislativa del Estado, sancionada por los procedimientos establecidos constitucionalmente. Como toda norma, la ley prescribe conductas, pero estas conductas son de cumplimiento obligatorio, ya que de lo contrario el individuo que no las cumple será sancionado. Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 9 DIFERENCIA ENTRE NORMA Y LEY La diferencia entre norma y ley es que: la norma es lo genérico, y la ley es una especie de norma, de tipo jurídico, vimos en el apartado anterior las características propias de a las normas jurídicas. Hay otras normas jurídicas aparte de las leyes, sancionadas por otros órganos del Estado como los reglamentos o los decretos. O sea que yendo de lo general a lo particular sería: Norma-Norma jurídica-Ley. En sentido inverso toda ley es norma, y norma jurídica; toda norma jurídica es norma, pero puede no ser una ley; y las normas, pueden no ser ni jurídicas ni leyes, como las normas del trato social o morales. LA LEY Las leyes tienen como característica ser generales, o sea para todos los que presentan la calificación prevista en ella, y se reputa obligatoria para ellos. Suele suceder que dos normas distintas, morales y jurídicas, coincidan en el contenido, pero el tratamiento será diferente. Por ejemplo, no matar es una conducta impuesta por ambas normas, pero si una persona comete un homicidio, el Juez lo juzgará no de acuerdo a su norma de moral, sino que verá la pena que le impone a esa conducta, que debe coincidir con la figura delictiva, el correspondiente Código Penal. REGLAS TECNICAS. Las reglas técnicas son aquellas que muestran los medios que son necesarios poner en práctica para obtener los fines deseados. Es decir que tiene por función encaminar la conducta humana, al igual que todas las otras normas de conducta; cabe precisar, entonces, si tienen el sentido obligatorio de las normas; en otras palabras, ¿las reglas técnicas son normas?, ¿el obedecerlas es un deber? Giorgio del Vecchio sostiene que las normas de conducta se distinguen netamente de estas reglas que simplemente muestran la forma más conveniente de alcanzar determinado fin, sin estableces ningún deber ni conducta como obligatorio. Solo a veces la aplicación de una regla técnica es obligatoria, pero en estos casos el carácter obligatorio no deriva de la regla misma, sino de una norma jurídica; por ejemplo, el ingeniero civil que celebra un contrato para la construcción de un puente se obliga a seguir las reglas técnicas de su profesión, derivando el DEBER del contrato celebrado, no de la regla técnica. Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 10 De modo que las reglas técnicas no imponen deberes como SÍ lo hacen las normas jurídicas, la única consecuencia ante el incumplimiento de una regla técnica es la NO obtención del resultado o fin deseado. 2- EL ORDENAMIENTO JURIDICO COMO SISTEMA La concepción normativista de Kelsen explica de una manera lógica la forma en que las normas se relacionan formando la UNIDAD superior que constituye el ordenamiento jurídico como un sistema. Describe al ordenamiento como una estructura escalonada compuesta por un conjunto de normas (elementos constitutivos) ordenadas según niveles de jerarquía, lo que determina que existan normas superiores e inferiores. El ordenamiento jurídico puede representarse con fines didácticos como una pirámide, la pirámide jurídica. En la que ubicaremos a las diferentes normas según su jerarquía y generalidad. Siempre en la “cuspide” ubicaremos a las normas de mayor jerarquia y de contenido general, es decir aquellas cuyo contenido regula conductas de la poblacion en general. Al descender hacia la base de la piramide veremos que el nivel jerarquico va disminuyendo y aumentando el carácter particular. Una norma de caracter particular es aquella que, emana de un organo competente, regula la conducta de una/s persona/s determinadas. Como por ejemplo una sentencia o un contrato de locacion. NORMAS DE MAYOR JERARQUIA Y DE CARÁCTER GENERAL NORMAS DE MENOR JERARQUIA Y DE CARÁCTER PARTICULAR Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 11 EL ORDENAMIENTO JURIDICO ARGENTINO La Constitucion Nacional Argentina (en adelante CN) establece el orden de jerarquia o prelacion entre las normas del Sistema. En la “cuspide” de la piramide nos encontraremos con el llamado BLOQUE CONSTITUCIONAL, conformado por el art 31 y el art 75 inc 22 de la CN.(Reforma del año 1994) Bidart Campos, señala que el Bloque Constitucional “es un conjunto normativo que parte de la constitución, y que añade disposiciones, principios y valores que son materialmente constitucionales fuera del texto de la constitución”(contenidos en los Tratados Internacionales). De manera tal que la Constitución y los Instrumentos Internacionales forman “un plexo indisociable de derechos y garantías” que gobierna todo el ordenamiento juridico. SON LA LEY FUNDAMENTAL. .. “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la Ley Suprema de esta Nación” art 31CN. ... “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”… “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Art 75, inc 22 CN. Instrumentos Internacionales con Jerarquía Constitucional: “La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño”. Art 75 inc 22,CN. Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 12En consecuencia: Si seguimos descendiendo en la pirámide jurídica, siempre siguiendo al art 31 CN (FUNDAMENTO LEGAL) nos encontramos con normas de menor jerarquía, las normas Nacionales. Entre las que encontramos al Código Civil y Comercial, Código Penal, Código Procesal Nacional y toda norma emanada del Congreso de la Nación. Luego encontraremos normas Provinciales, por ejemplo Ley 7575 sobre prohibición de fumar en espacios públicos cerrados en la provincia de Tucumán; Ley Provincial de Educación; Código Procesal Penal de la Provincia de Tucumán y toda otra norma emanada de la Legislatura Provincial. Más abajo se encuentran las ordenanzas municipales, como ser las normas de tránsito, las que determinan el sentido de circulación vehicular, y toda norma emanada del Concejo Deliberante. En la BASE encontramos a las normas más particulares las sentencias y los contratos. Ambas valen para las partes involucradas como la ley misma. La sentencia es una norma emanada de un Juez que tiene carácter obligatorio solo para las partes involucradas en el litigio, por eso es una norma de carácter particular. En los contratos, las partes deciden de manera voluntaria someterse a él como a la ley misma. Por ej: el contrato de locación; esa relación jurídica va a ser regulada por lo estipulado por el locador y el locatario en acuerdo de voluntades. CONSTITUCION NACIONAL DE 1994 TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS BLOQUE CONSTITUCIONAL Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 13 Esquemáticamente: Ante la pregunta ¿cómo es posible derivar de una norma la validez de otras? O ¿De qué modo se cumple la conformidad de la norma inferior con la superior? Nos toca hablar de: VALIDEZ NORMATIVA El fundamento de validez normativa permite establecer cuándo una norma es válida, es decir en qué condiciones podemos predicar su existencia y obligatoriedad. Es lo que llamaremos “relaciones de fundamentación”. En las normas jurídicas podemos señalar una doble relación de fundamentación, en casi todas ellas hay una relación de “contenido” de la norma, lo que ella establece, y los contenidos prescriptos por norma de mayor jerarquía. Así, la legislación material como lo son el código penal, el código civil y comercial, está fundada en ciertos contenidos establecidos por la Constitución LEYES NACIONALES BLOQUE CONSTITUCIONAL. ART 31 Y ART 75 INC 22 CN. LEYES PROVINCIALES ORDENANZAS MUNICIPALES SENTENCIAS Y CONTRATOS Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 14 Nacional. Esta legislación específica lo que en la Constitución está previsto con un grado mayor de generalidad o establecido como un principio rector, como son por Ej: el Principio de Legalidad contenido en el art.18 CN, el cual establece que las cárceles serán sanas y limpias, veda los tormentos y los azotes. La norma inferior no puede contradecir a la norma jerárquicamente superior. Este es el CRITERIO DE VALIDEZ MATERIAL. La fundamentación formal o CRITERIO DE VALIDEZ FORMAL consiste en que la norma haya sido creada por el órgano competente para hacerlo, es decir aquel que esté autorizado por ley a hacerlo, y que éste haya cumplido con los procedimientos previstos por una norma superior para realizar esa creación. Por ej. El código Penal es válido en virtud de haber sido dictado por autoridad competente, cumpliendo el procedimiento establecido en la CN. La fundamentación material hace referencia al “que” establece la norma, es decir a su contenido. La fundamentación formal hace referencia al “quién” crea la norma, es decir al órgano de donde emana la misma, y al “como” la crea es decir al procedimiento establecido. LA PRIMERA CONSTITUCION Como sabemos la Norma positiva con mayor nivel jerárquico de nuestro Ordenamiento Jurídico es la Constitución Nacional (art 31 CN). Pero si nos preguntamos donde está fundada la validez de la actual (Constitución Nacional reformada en el año 1994) diremos que la fundamentación la encontramos en que esta última ha sido dictada en función de lo establecido en una anterior, y esa en otra, y así sucesivamente hasta toparnos con la PRIMERA CONSTITUCION. La PRIMERA CONSTITUCION es la norma de la cual derivan o en la cual fundamentan su validez la totalidad de las normas de un ordenamiento jurídico determinado. Es una norma positiva dada en un lugar y en un tiempo determinado y dictada o establecida por un órgano. En nuestra Historia es la Constitución del año 1853, sancionada por una Convención Constituyente reunida en Santa fe y promulgada el 1° de Mayo del mismo año por Justo José de Urquiza. Ahora bien ¿Dónde funda su validez la Primera Constitución? Para ello Kelsen nos habla de NORMA FUNDAMENTAL. La Norma cuya validez no puede derivar de otra superior, la llamamos fundamental. Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 15 Todas las normas cuya validez puede ser referida a una y a la misma norma fundamental constituyen un orden o sistema normativo. Esta norma fundamental representa, como fuente común, el vínculo entre todas las diversas normas que integran un determinado orden. Que una norma pertenece determinado sistema de normas, a determinado orden normativo, se puede comprobar solamente si deriva su validez de una norma fundamental que integra o constituye el orden. Un juicio “normativo” sólo es válido si pertenece a un sistema válido de normas y puede ser derivado de una fundamental cuya validez se presupone. El fundamento de validez de una norma consiste en presuponer la existencia de una última norma igualmente valida, a saber, LA NORMA FUNDAMENTAL. Así para fundamentar la Primera Constitución, Kelsen recurre a una METANORMA o HIPOTESIS GNOSEOLOGICA. METANORMA: es una norma jerárquicamente superior que regula a otras normas; y que no encuentra por encima de ella otra que la regule. HIPOTESIS GNOSEOLOGICA: se trata de un supuesto del conocimiento jurídico, en virtud del cual se da sentido jurídico a los meros hechos. Este supuesto se encuentra implícito, toda vez que le otorgamos sentido jurídico a un hecho cualquiera de conducta, vale decir, toda vez que decimos “esto es un homicidio”, “aquello es un contrato de locación”. La NORMA FUNDAMENTAL enuncia: “obedece al Legislador originario”, “Debes tener por Derecho a las normas emanadas del Legislador Originario”. La NORMA FUNDAMENTAL que establece la validez de esa primera autoridad y de esa primera constitución, no es una norma jurídica positiva “puesta” sino “supuesta”. No se debe confundir a la Norma fundamental con la primera constitución de un ordenamiento jurídico. La primera Constitución es una norma positiva; ha sido instituida en un momento determinado por una autoridad determinada, es la pieza más alta del ordenamiento jurídico positivo, pero su naturaleza no es diversa a la de otra norma cualquiera de dicho ordenamiento. Es el supuesto FUNDAMENTAL sobre el que descansa la validez de TODAS LAS NORMAS del sistema. ESA ES SU FUNCION FUNDAMENTAL. Ante este escenario nos surge un nuevo interrogante: ¿Cómo puede servir la norma fundamental abstracta (supuesta) que meramente menciona a un primer Constituyente para conferir sentido jurídico a una norma concreta, en un lugar y un tiempo determinado? Para ello recurrimos al PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. Kelsen sostiene que hay una relación ineludible entre validez y eficacia, entendiendo validez como existencia- obligatoriedad, y eficacia como efectiva obediencia y aplicación de las normas jurídicas. Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 16 Se considera primer Constituyente a aquél del quien emana un ordenamiento jurídico eficaz en su conjunto, es decir que la Constitución dictada por el debidamente impuestay obedecida. La efectividad, entonces, es condición necesaria de la validez. Si la Constitución no tiene eficacia, entonces no podrá reputarse valida. OBEDECE AL PRIMER LEGISLADOR NORMA FUNDAMENTAL ABSTRACTA PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD NORMA FUNDAMENTAL CONCRETA OBEDECE A …(NOMBRE CONCRETO DEL PRIMER LEGISLADOR) PL PRIMER LEGISLADOR PRIMERA CONSTITUCION CONSTITUCION VIGENTE NORMAS INDIVIDUALES Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 17 3 DERECHOS HUMANOS CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CARACTERES Según las Naciones Unidas: “Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición.” “Los derechos humanos incluyen el derecho a la vida y a la libertad, la libertad de opinión y de expresión, el derecho al trabajo y la educación y muchos más, así como prohíben la esclavitud y la tortura. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna”. Son derechos que se atribuyen a la persona por su mera condición de tal. Son básicos y esenciales, se basan en los ideales de IGUALDAD Y DIGNIDAD. Esto nos lleva a preguntarnos ¿Qué es la Dignidad? La dignidad, o «cualidad de digno», deriva del adjetivo latino “dignus” y se traduce por «valioso». Hace referencia al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional, dotado de libertad y poder creador, pues las personas pueden modelar y mejorar sus vidas mediante la toma de decisiones y el ejercicio de su libertad. Y ¿Qué es la Igualdad? Jurídicamente, la universalización de la igualdad de todos los seres humanos en dignidad y derechos, se dio en 1945 después de que el mundo fuera testigo de los horrores del holocausto, con la creación de la Organización de Naciones Unidas. En 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas plasmó en el artículo primero de su Declaración Universal de Derechos Humanos que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.” Por lo tanto ¿en qué ámbito somos los seres humanos iguales? En DIGNIDAD, y más concretamente, en DERECHOS. Los Derechos Humanos son un conjunto de principios, de aceptación universal, reconocidos constitucionalmente y garantizados jurídicamente, orientados a asegurar al ser humano su dignidad y desarrollo, en su dimensión individual, social, material y espiritual." Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 18 Los Derechos Humanos son la condición básica para que las personas puedan desarrollarse de manera integral y en completa libertad. CARACTERES DE LOS DERECHOS HUMANOS - Universales: en virtud de que pertenecen a todas las personas, sin importar su sexo, edad, posición social, político, económico, cultural. -Indivisibles e Integrales: Debe entenderse como un todo indivisible, pues todos los derechos tienen igual importancia. - Progresivos: avanzan y se amplían siguiendo el dinamismo de la historia de la humanidad, progresado, juntamente con la sociedad. Y no pueden “decrecer”, deben crecer en cantidad (surgimiento de nuevos derechos) y en contenido (nuevas formas de interpretarlos)Ej: el derecho a la vida implica derecho a una vida digna. -Reales y Concretos: pues no se generan como meras ideas, sino que nacen de las realidades de las personas y pueblos, nacen de las necesidades reales. - Supraestatales: esto significa que la protección de los derechos es misión de la Comunidad Internacional. Lo que significa que" cada Estrado está obligado a proteger los derechos humanos de sus ciudadanos. El Estado, la Comunidad Internacional, los pueblos, las instituciones deben cumplir su responsabilidad, para la protección, vigencia y promoción de los derechos humanos. - Irrenunciables: ninguna persona tiene permitido renunciar a sus derechos básicos. -Intransferibles: significa que nadie puede cederlos a otros. -Irrevocables: no pueden ser abolidos por ningún instrumento o autoridad. EL ROL DEL ESTADO Los DDHH imponen sobre los Estados obligaciones para la constitución de un único fin: la plena realización de libertades, derechos efectivos y garantías de la persona. Esto impone ciertas obligaciones, a saber: Por empezar tienen la obligación de RESPETAR o ABSTENERSE: el estado actúa a través de sus funcionarios públicos, por lo tanto estos deben abstener de violar los derechos, y de impedir o dificultar el acceso y pleno goce de las personas a ellos. Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 19 Y el correlato de aquella es la obligación de GARANTIZAR: el Estado debe adoptar una conducta activa para que el la realidad exista el libre y pleno ejercicio de los DDHH. Como consecuencia, los estados deben proveer, investigar y sancionar todas las violaciones a estos derechos, y procurar el restablecimiento de un derecho violado, y la reparación de los daños producidos por esa violación. ¿De dónde surgen estas obligaciones? Estas obligaciones están expresamente previstas en los tratados internacionales. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, junto con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales constituyen la Carta Internacional de Derechos Humanos. -Artículo 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; “Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración”. -Articulo 2, inc 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales “ Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. -Artículo 2, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 20 LA IGUALDAD ANTE LA LEY EN EL DERECHO INTERNACIONAL Hemos dicho que los seres humanos somos IGUALES en dignidad y en derechos. Dice el art 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posicióneconómica, nacimiento o cualquier otra condición social.” El interrogante que se nos plantea es ¿De qué manera el estado logra asegurar esa igualdad? La manera en que el Estado logra cumplir con su obligación de asegurar la igualdad en la ley y ante la ley es a través del principio de no discriminación. El mismo Pacto establece que: El término “discriminación”, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. Por lo tanto el término ha de usarse toda vez que el criterio de diferenciación o separación sea IRRAZONABLE Y ARBITRARIO. ¿Existe una discriminación “positiva”? Siguiendo al Diccionario común encontramos que, Discriminar es; 1-Establecer diferencias entre dos o más cosas. 2- Separar, distinguir, diferenciar (una cosa de otra). La respuesta es SI. ¿Cuándo? ¿Cómo? No toda diferenciación será un acto lesivo, siempre y SI y solo SI los criterios para tal diferenciación son RAZONABLES Y OBJETIVOS. DERECHO PENAL INTERNACIONAL Es la rama del Derecho que define los crímenes internacionales y regula el funcionamiento d los tribunales competentes para conocer en los casos en los Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 21 que los individuos incurran en responsabilidad penal internacional, imponiendo las sanciones correspondientes. El DPI, consiste en determinar las conductas atentatorias contra un interés social de trascendencia universal, cuya protección exige su tipificación como delito y la aplicación de penas impuestas por la Comunidad Internacional a través de actuaciones nacionales o internacionales, colectivas y de cooperación. ANTECEDENTES HISTORICOS Tras la Primera Guerra Mundial, es cuando se plantea la creación de un autentico tribunal que enjuiciaría a los responsables de los crímenes cometidos durante el conflicto bélico. Así lo previo la Parte Septima del Tratado de Versalles de 1919 para juzgar al káiser Guillermo II de Alemania, iniciativa que se vio frustrada. Después de la Segunda Guerra Mundial, las potencias aliadas acordaron, en virtud de la Carta de Londres, la constitución de un tribunal que juzgaría no solo crímenes de guerra, sino también los crímenes contra la humanidad cometidos pata el régimen Nazi. Los conocidos como juicios de Nüremberg comenzaron el 20 de Noviembre de 1945, y se dictó sentencia el 30 de Septiembre y el 1 de Octubre de 1946. También se creó un tribunal similar para los crímenes de guerra en Japon, el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, que opero entre 1946 y 1948. Los Juicios de Núremberg o Procesos de Núremberg fueron un conjunto de procesos emprendidos por iniciativa de las naciones aliadas vencedoras al final de la Segunda Guerra Mundial, en los que se determinaron y sancionaron las responsabilidades de dirigentes, funcionarios y colaboradores del régimen de Adolf Hitler en los diferentes crímenes y abusos contra la humanidad cometidos en nombre del Tercer Reich Alemán a partir del 1 de septiembre de 1939 hasta la caída del régimen en mayo de 1945. Los delitos imputados a los acusados: Crímenes contra la paz: la dirección, preparación, desencadenamiento y desarrollo de una guerra de agresión o de una guerra en violación de los acuerdos internacionales. Sobre la premeditación para alterar la paz y la seguridad interior de un Estado soberano. Crímenes de guerra: violación de las leyes y usos de guerra. En estas violaciones se incluyen el asesinato, los malos tratos o la deportación para trabajos forzados, o cualquier otro fin, de poblaciones civiles de los territorios ocupados, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o náufragos, la ejecución de rehenes, el saqueo de bienes públicos o privados, la destrucción Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 22 innecesaria de ciudades, o la devastación no justificada por exigencias militares. Crímenes contra la humanidad: el asesinato, el exterminio, la reducción a la esclavitud, la deportación y todos los demás actos inhumanos cometidos contra poblaciones civiles, antes o durante la guerra, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos. GENOCIDIO. ¿QUE SON LOS CRIMENES DE LESA HUMANIDAD? Según el art 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: “Se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población; c) Esclavitud: se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños; d) Deportación o traslado forzoso de población; se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra. Margarita Vazquez Página 23 paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado j) El crimen de apartheid; se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen. k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. Del primer párrafo se desprenden los tres elementos constitutivos: Ataque generalizado o sistemático ¿Contra quién? Contra una POBLACION CIVIL, colectividad con identidad propia; y con pleno conocimiento de la realización de dicho ataque. Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política. Teoría del Derecho y la Justicia “B” Dra.Margarita Vazquez Página 24 BIBLIOGRAFIA Aftalion, Enrique; Vilanova, Jose; Raffo, Julio, Introduccion al Derecho, Abeledo Perrot,2004. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia jurídica, trad. Moisés Nilve, EUDEBA, Buenos Aires, 1960. Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos Aires, 1997. Recanses Siches, Luis, Vida Humana Sociedad y Derecho, fundamentación de la Filosofia del Derecho, Edición digital basada en la edición de México, La Casa de España en México, [1939]. Suarez, Eloy Emiliano, Introduccion al Derecho, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 2009. Zlata Drnes de Clement, Algunas consideraciones sobre jurisdicción nacional e internacional en caso de violación de los derechos humanos, X Anuario Argentino sobre Derecho Internacional, 2000. AUTORIA DEL EJE TEMATICO: Abog. Margarita Vazquez (Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán). Aspirante a la Docencia e Investigación Científica para el Campo de la Formación General e Interdisciplinaria en Teoría del Derecho y la Justicia “B” de los Planes de Estudios 2018 y 2000. RES N°0687/2019.
Compartir