Historia del derecho -- Beatriz Bernal Gómez -- Manuales de Derecho, 2010 -- Nostra Ediciones -- 9786077603542 -- 1b20717406fe5a87d79f611a4d30c646 -- Annas Archive

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Historia del derecho
Beatriz Bernal Gómez
La historia del derecho es, sin duda, una impor-
tante rama formativa de la cultura jurídica del fu-
turo abogado Ahora bien, este libro, destinado a 
los alumnos de licenciatura de las escuelas y facul-
tades de derecho de la república mexicana, sólo 
ofrece un panorama general del desarrollo históri-
co de la disciplina, desde sus orígenes hasta el mo-
mento actual.
El tronco común de la obra es el estudio 
del sistema de los derechos neorromanistas al cual 
pertenece México. Sin embargo, se le han añadido 
apartados que tratan sobre la familia del derecho 
anglosajón, así como referencias al derecho de otros 
países que, aunque no se ubican en ninguna de es-
tos dos grandes sistemas —anglosajón y neorroma-
nista—, cuentan con infi ltraciones de ellos tanto 
en su evolución como en su contenido.
Se encuentra dividido en diez capítulos. El 
primero se refi ere a los problemas metodológicos 
y conceptuales en torno a la historia y al derecho. 
Los siguientes tratan sobre los derechos prehis-
tóricos, de la antigüedad en Grecia y Roma y el 
derecho en la Edad Media europea, así como a 
la recepción de los derechos romano y canónico en 
Europa y América Latina Los últimos versan sobre 
el derecho en la modernidad y contienen un resu-
men del libro, donde se refl exiona sobre el destino 
de la tradición jurídica occidental en la centuria 
que ya hemos comenzado.
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Jaime Cárdenas Gracia
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Parte general
Nuria González Martín
Sonia Rodríguez Jiménez
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María de Montserrat Pérez Contreras
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María Susana Dávalos Torres
Derecho internacional público
Víctor M. Rojas Amandi
Sistemas jurídicos contemporáneos
Nuria González Martín
Beatriz Bernal Gómez
Beatriz Bernal es doctora en derecho por las universidades 
de La Habana y Complutense de Madrid. Ha impartido las 
cátedras de derecho romano e historia del derecho en la 
Universidad Nacional Autónoma de México (unam) y en 
la Complutense. Actualmente es investigadora del Instituto 
de Investigaciones Jurídicas de la unam, mie mbro honora-
rio de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de 
España y del Sistema Nacional de Investigadores de México, 
nivel III.
Las líneas de investigación de la doc tora Bernal abarcan, 
además del derecho romano y la historia del derecho, el cons-
titucionalismo cubano. Ha publicado una decena de libros y 
más de un centenar de textos histórico-jurídicos.
Entre sus obras destacan: Historia del derecho romano y de 
los derechos neorromanistas (México, 200); Prudencio Antonio 
de Palacios. Notas a la Recopilación de Leyes de Indias (Méxi-
co, 979); Alonso de Zorita. Cedulario (México 985); Cuba. 
Fundamentos de la democracia (Madrid, 994); Cuba y sus leyes 
(México, 2002); Las constituciones de Cuba republicana (Miami, 
2003) y Constituciones Iberoamericanas. Cuba (México, 2008).
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Coordinadores de la colección:
Miguel Carbonell y Raúl Márquez Romero
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Historia del derecho
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Historia del derecho
Beatriz Bernal Gómez
Instituto de Investigaciones Jurídicas
Director: Héctor Fix-Fierro
Secretario académico: Pedro Salazar Ugarte
Coordinadora editorial: Elvia Lucía Flores Ávalos
Coordinadores de la colección: Miguel Carbonell y Raúl Márquez Romero
Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
Cuidado de la edición: Berenice Ortega Villela
Serie Manuales de Derecho
Nostra Ediciones S. A. de C. V.
Dirección: Mauricio Volpi
Editora Libros de Texto: Judith Sandoval
Jefa de diseño: Sandra Ferrer Alarcón
Formación: Rosalinda Reséndiz Padrón
Primera edición: Nostra Ediciones, 2010
D. R. © Nostra Ediciones S. A. de C. V., 2010
 Alberto Zamora 64, Col. Villa Coyoacán,
 04000, México, D. F.
D. R. © Universidad Nacional Autónoma de México, 2010
 Instituto de Investigaciones Jurídicas
 Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n,
 Ciudad de la Investigación en Humanidades
 Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F.
Textos © Beatriz Bernal Gómez
ISBN: 978-607-7603-54-2 Nostra Ediciones
Impreso en México
Prohibida su reproducción por cualquier medio mecánico
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del editor o titular de los derechos.
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Beatriz Bernal Gómez
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Índice
Introducción 9 
Capítulo primero. Historia y derecho 11
 I. Qué es la historia. Sus elementos: el objeto y el sujeto de la historia.
La objetividad de la historia y el quehacer del historiador 11
 II. Qué es el derecho. Su función social y sus categorías. 
La historicidad del derecho 14
 III. La historia del derecho: concepto y delimitaciones 
material, espacial y temporal 16
 IV. Los sistemas jurídicos contemporáneos 20
Objetivos de enseñanza-aprendizaje 21
Cuestionario 22
Capítulo segundo. El derecho primitivo 23
 I. Breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho 23
 II. Primeras expresiones legislativas 25
 III. El derecho precortesiano y su supervivencia en México 29
Objetivos de enseñanza-aprendizaje 39
Cuestionario 40
Capítulo tercero. El derecho en la antigua Grecia 43
 I. Observaciones preliminares 43
 II. El derecho de Esparta 44
 III. El derecho de Atenas 46
Objetivos de enseñanza-aprendizaje 53
Cuestionario 54
Capítulo cuarto. La primera vida del derecho romano 57
 I. Observaciones preliminares 57
 II. Conceptos fundamentales y fuentes del derecho 58
 III. La estructura constitucional romana 62
 IV. El desarrollo del derecho romano: su periodización 71
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 V. La evolución del derecho romano en el imperio de Oriente 77
Objetivos de enseñanza-aprendizaje 79
Cuestionario 81
Capítulo quinto. El derecho en la Edad Media europea 85
 I. El eclipse del derecho romano en Occidente:
las leyes romano-bárbaras 85
 II. El derecho germánico en la Alta Edad Media 87
 III. El derecho carolingio 91
 IV. Los derechos feudales 92
 V. El derecho en la Baja Edad Media:
Alemania, Francia, España, Italia e Inglaterra 94
1. Alemania 94
2. Francia 95
3. España 96
4. Italia 98
5. Inglaterra 99
 VI. Las características del derecho altomedieval 100
Objetivos de enseñanza-aprendizaje 103
Cuestionario 104
Capítulo sexto. La segunda vida del derecho 107
 I. Observaciones preliminares 107
 II. El “descubrimiento” de Irnerio y la fundación
y desarrollo de la Escuela de los Glosadores 109
 III. La Escuela de los Postglosadores o Comentaristas 113
 IV. El origen y desarrollo de las universidades medievales 115
Objetivos de enseñanza-aprendizaje 118
Cuestionario 119
Capítulo séptimo. El desarrollo del derecho canónico 121
 I. Concepto, fuentes y concordatos 121
 II. El origen del derecho canónico 122
 III. El derecho canónico primitivo 124
 IV. El derecho canónico en la Alta Edad Media 125
 V. El proceso recopilador del derecho canónico 127
 V.I El ius commune y su penetración en Europa 129
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7
Objetivos de enseñanza-aprendizaje 132
Cuestionario 133
Capítulo octavo. Historia y derecho 135
 I. Contexto histórico 135
 II. Tres controversias filosófico-jurídicas renacentistas 136
 III. Mos gallicus y mos italicus 138
 IV. La escuela de los humanistas franceses 139
 V. La escuela holandesa de la Jurisprudencia Elegante 140
 VI. El Usus modernus pandectarum (ump) 142
 VII. El derecho renacentista en Italia, Francia, 
Alemania, Inglaterra y España 143
1. Italia 143
2. Francia 144
3. Alemania 145
4. Inglaterra 146
5. España 147
 VIII. El derecho indiano: concepto, clasificación,
periodización y características150
Objetivos de enseñanza-aprendizaje 156
Cuestionario 157
Capítulo noveno. El derecho en la modernidad. El movimiento 
codificador en Europa y América 161
 I. Iusnaturalismo racionalista y positivismo 161
 II. Código y codificación 163
 III. Constitución y constitucionalismo 165
 IV. La evolución constitucional en Europa 168
 V. El proceso constitucional en América 173
 VI. El movimiento constitucional mexicano 183
 VII. El proceso codificador europeo 187
 VIII. La Escuela Histórica del Derecho: fundación,
metodología, características e importancia 189
 IX. La codificación en España y América Latina 193
 X. La codificación en México 195
Objetivos de enseñanza-aprendizaje 200
Cuestionario 203
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Capítulo décimo. Recapitulación y algunas reflexiones 209
 I. Resumen general 209
 II. Reflexiones finales 212
Para saber más
Bibliografía 217
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Historia del derecho
se terminó de imprimir en mayo de 2010 
en Impresos Vacha, S. A. de C. V. 
Fray Juan de Torquemada 7, Col. Obrera, C. P. 06800 México, D. F. 
Para su formación se utilizó la familia 
Bembo, diseñada por Stanley Morison en 1929. 
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Introducción
Destinado a alumnos de licenciatura de las escuelas y facultades de dere-
cho de la República mexicana, el tronco común de este libro —dividido 
en diez capítulos que abarcan la evolución o desarrollo del derecho desde 
las sociedades primitivas hasta los movimientos codificadores de los si-
glos xviii, xix y xx—, es el estudio de la rama, sistema o familia de los 
derechos neorromanistas (también llamado sistema del derecho romano-
canónico o romano-germánico) al cual pertenece México. Es por esta ra-
zón que incluye tres apartados —situados en sus momentos cronológicos 
respectivos—, dedicados al derecho mexicano en sus etapas prehispánica, 
indiana o novohispana y del México independiente.
Sin embargo, con el fin de adecuarse a los programas de la asignatura 
que se han consultado de dichas escuelas y facultades de derecho de Méxi-
co; programas que difieren entre si, no sólo en cuanto a su denominación 
(“Historia del derecho”, “Historia de las instituciones jurídicas”, “Historia de 
la cultura jurídica”, “Historia general del derecho” , “Historia universal del 
derecho” y otras), sino también en cuanto a su contenido, se han añadido 
apartados que tratan sobre el sistema de los derechos anglosajones, así co-
mo breves referencias al derecho de otros países que no se ubican en cada 
una de estas dos grandes familias, aunque tengan infiltraciones de ellas, tanto 
en su evolución como en su contenido.
El capítulo I, denominado “Historia y derecho” se refiere a problemas 
metodológicos y conceptuales sobre la historia, el derecho y la historia del 
derecho. El capítulo II, denominado: “Derecho primitivo”, contiene un par de 
secciones relativas a la prehistoria del derecho y a las primeras expresiones 
legislativas escritas, que fueron relativamente tardías y que no revistieron 
un carácter exclusivamente jurídico en el devenir histórico. Contiene tam-
bién, como ya se ha dicho, un apartado dedicado al derecho precolombino, 
por ser este un antecedente de nuestro derecho mexicano. El capítulo III, 
denominado “El derecho en la antigüedad” se refiere a la antigua Grecia, 
en especial a los derechos espartano y ateniense, debido a su aportación en 
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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM 
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Historia del derecho
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el ámbito de la ciencia política. El capítulo IV, que va de Roma a Constan-
tinopla, narra la historia de la primera vida del derecho romano, desde sus 
orígenes hasta la compilación justineanea en el siglo vi de nuestra era, tronco 
fundamental de la familia de los derechos neorromanistas y se extiende, en 
uno de sus apartados, al desarrollo del derecho romano en el Oriente. El ca- 
pítulo V, “El derecho en la Edad Media europea”, cuenta el destino del dere-
cho romano en Europa después de la caída del imperio romano de Occi-
dente, apunta las limitadas influencias de otros derecho como el germánico, 
carolingio y feudal y se extiende al estudio de la evolución del derecho en 
las principales naciones europeas en la Baja Edad Media.
En los capítulos VI, VII y VIII denominados: “La segunda vida del Ro-
mano”, “El desarrollo del derecho canónico” y “El derecho en el Rena-
cimiento”, se narra la recepción de los derechos romano y canónico en 
Europa a través de la fusión entre ambos, el desarrollo de las escuelas de 
los glosadores, postglosadores, humanistas franceses y holandeses, así como 
de la corriente del usus modernus pandectarum. Contiene, asimismo, por las 
razones antes expuestas sobre los destinatarios de este libro, un apartado 
dedicado al derecho indiano o novohispano.
Por otra parte, el capítulo IX está dedicado al derecho en la modernidad. 
En él se expone —previo el estudio de las corrientes filosóficas (racionalismo 
y iusnaturalismo) que dieron estructura y sustento al derecho europeo de esa 
época—, el movimiento codificador en Europa y América, haciendo especial 
mención a América Latina y por supuesto a México, tanto desde un punto 
de vista constitucional, como codificador propiamente dicho. Además, por 
razones de cronología histórica, así como por su importancia en el proceso 
codificador alemán, se ha situado en este capítulo el apartado que estudia la 
“Escuela histórica del derecho”, fusión con sus diversas ramas (germanista, 
pandectista y neohumanista) de todas las corrientes anteriores. Por último, 
el capítulo X está dedicado a resumir el libro, así como a reflexionar, tan-
to sobre los acontecimientos que normaron la vida jurídica del siglo xx, 
como al destino de la tradición jurídica occidental en la centuria que ya 
hemos comenzado, y que hemos denominado: “era global”.
Sólo nos resta añadir que este manual se complementa con tres instru-
mentos de enseñanza-aprendizaje que ayudarán al alumno de licenciatura 
a preparar la asignatura en cada uno de los capítulos que la integran. Estos 
son: 1) un resumen inicial de los objetivos que el estudiante deberá apren-
der en cada capítulo; 2) un cuestionario de preguntas que deberá responder 
y 3) una bibliografía básica relativamente actualizada y que esperamos sea 
de fácil acceso en las librerías y bibliotecas de México que el alumno de-
berá consultar.
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Capítulo primero
Historia y derecho
¿Qué es la historia?, ¿Cuáles son el objeto y el sujeto de ella? En este capítulo 
se contestan estas preguntas y se reflexiona, además, sobre la objetividad de la 
historia y sobre la labor del historiador para cumplir a cabalidad su función. 
Asimismo, se ofrecen los lineamientos generales de lo que es el derecho, sus 
categorías y su importancia social, así como en qué consiste la historicidad del 
derecho. Todo ello con el objetivo de definir qué es la historia del derecho y 
cuáles son sus delimitaciones en cuanto a la materia, el tiempo y el espacio.
I. Qué es la historia. Sus elementos: el objeto y el sujeto 
de la historia. La objetividad de la historia 
y el quehacer del historiador
“La historia es la maestra de la vida” decía Cicerón a sus discípulos en el siglo 
i a. C., con el afán de formar en ellos un carácter práctico y realista. Y en efec-
to, el hombre, para satisfacer sus necesidades sociales y su ansia de progreso ha 
creado, a través de los siglos,un acervo cultural por el cual nosotros hemos 
recibido una “experiencia histórica” que debemos aprovechar, pues de no 
hacerlo tendríamos que iniciar inútilmente los intentos y esfuerzos por los 
que tantas generaciones pasadas han transcurrido. ¿Y esto por qué?, porque 
la historia nos enseña a reincidir en el camino correc to seguido por nues-
tros antecesores, así como a no repetir los errores en que éstos han incurrido, 
abriéndonos así un camino más seguro y fácil de recorrer en el futuro.
Ahora bien, ¿qué es la historia?, ¿cómo podemos definirla? El filósofo 
Voltaire, figura emblemática de la Ilustración francesa del siglo xviii, la defi-
nió como: “El relato de los hechos que se tienen como verdaderos, al con-
trario de la fábula, que es el relato de los hechos que se tienen por falsos”. 
Pero la manera más sencilla de definirla es decir, siguiendo al historiador del 
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Historia del derecho
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pasado siglo, también francés, Henri Marrou, en sus obras: El conocimiento 
histórico y Teología de la Historia, que: “La historia es el conocimiento del 
pasado humano”.
Sin embargo, ese pasado, por obra del historiador se convierte en algo dis-
tinto de lo que en realidad fue. Ya no se conoce como presente, como lo 
vivieron los hombres del pasado en el momento de su acontecer, sino co-
mo pretérito, como algo que fue y ya no es, lo que nos lleva a distinguir 
entre la realidad acontecida, o sea, los hechos y fenómenos sucedidos en 
un determinado tiempo, y la disciplina que se encarga de la elaboración, 
interpretación y enseñanza de estos hechos, esto es, la ciencia histórica. Hay 
que distinguir, pues, entre la historia como realidad y la historia como co-
nocimiento. Además, hay que señalar al sujeto que las une: el historiador, y 
hay que precisar el objeto de conocimiento: el hecho histórico. Por tales 
razones, para poder entender con claridad qué es la historia, hay que se-
guir tres pasos fundamentales que son: a) distinguir entre acontecimientos 
históricos y acontecimientos del pasado para poder precisar el objeto de 
la historia; b) reflexionar sobre la objetividad de la historia y; c) conocer cual 
es el quehacer del historiador. Procedamos a ello.
En cuanto al primer paso, esto es, distinguir entre acontecimientos his-
tóricos y acontecimientos del pasado, lo importante es establecer que a 
la historia sólo le interesan los acontecimientos que han adquirido cierta 
perdurabilidad. ¿Cuáles son éstos?, ¿cómo han evolucionado en el tiempo 
y en el espacio? Antiguamente, sólo los acontecimientos políticos, bélicos 
e institucionales se consideraban perdurables e interesaban al historiador. 
Actualmente, por influencia de los historiadores franceses Fernand Brau-
del, máximo exponente de la escuela francesa de los Annales y Pierre Vilar, 
historiador marxista e impulsor de la teoría de la “historia total”, el objeto 
de la historia se ha extendido a otros ámbitos y áreas del conocimiento hu-
mano y depende del punto de vista del historiador. Así, cada día es mayor el 
desarrollo de las historias económica, demográfica, pedagógica, filosófi-
ca, de las mentalidades, de las religiones y otras. Y, por supuesto, de la historia 
del derecho o de las instituciones jurídicas.
El segundo paso se refiere a la objetividad de la historia. Las preguntas a 
responder son: ¿se puede hacer una historia totalmente objetiva y aséptica?, 
¿hasta que punto influye en el quehacer histórico la mentalidad e ideolo-
gía del historiador quien, al escribir la historia, se encuentra condicionado 
por su presente?, ¿es la historia una realidad auténtica, o es la transposición 
ficticia del presente en el pasado? Son preguntas difíciles de contestar y que 
tuvieron su origen en la célebre frase expuesta por el historiador alemán 
Leopoldo von Ranke en el prólogo de su célebre obra: Historia de los pueblos 
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romanos y germánicos, publicada en 1824. En él, Ranke, considerado el “padre 
de la historia científica”, expresó que el historiador debía exponer en su 
obra: “las cosas como simplemente acontecieron”; frase que ha corrido con 
tanta fortuna que se ha convertido en paradigma de la deseable objetividad 
histórica. O, como en el mismo sentido decía a sus discípulos del Doctorado 
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, el 
eminente historiador del derecho español Alfonso García-Gallo: “que ha-
blen las fuentes”, con el fin de que no se dejaran llevar por prejuicios deri-
vados de su experiencia vital o de su formación. Pero, ¿podemos en realidad 
hacer una historia objetiva, aséptica? La respuesta es que no. Ello es quizás el 
ideal, pero dista mucho de la realidad. ¿Por qué? Porque la historia la hace 
y la interpreta el historiador. Y al interpretarla pone en ella una carga psico-
lógica e ideológica derivada de su formación individual. El historiador se-
lecciona, razona, enjuicia y valora el acontecimiento histórico, todo lo cual 
implica una dosis personal de selección y compromiso. Por consiguiente, 
la objetividad de la historia se limita sólo a un rechazo en adoptar juicios 
apriorísticos y a un acopio suficiente de testimonios comprobados que den 
el mayor porcentaje de seguridad a la valoración de los acontecimientos 
que al final exponga en su obra.
En relación con el tercer paso, esto es, el quehacer del historiador, las 
preguntas que se plantean son: ¿cuales son los métodos de investigación y 
enseñanza de la historia?, o dicho en otras palabras: ¿cómo se debe hacer la 
historia? Antes de contestarlas deben hacerse algunas aclaraciones indispen-
sables para entender el quehacer del historiador: a) la historia es una disci-
plina netamente retrospectiva lo cual quiere decir que necesita una distancia 
temporal. ¿Cual es esa distancia?, mucho se ha discutido al respecto. Hay 
quienes consideran que lo que pasó ayer, o hace un minuto, se convierte ya 
en historia. Sin embargo, esa pregunta debe responderse considerando que 
la historia comienza donde termina la memoria de las generaciones vivas. 
En caso contrario, se trata sólo de crónica, de relación de hechos. ¿Por qué? 
Porque el historiador, al estar personalmente involucrado con los acon-
tecimientos que están sucediendo, carece de la necesaria perspectiva para 
interpretar los hechos del pasado, lo que se traduce en la pérdida de la ob-
jetividad indispensable para realizar correctamente su labor. Asimismo, hay 
que tener en cuenta que: a) la historia es una disciplina netamente humana 
sólo interesada en la acción del hombre; b) los hechos históricos deben ser 
analizados dentro de su propio “ambiente histórico”, lo cual quiere decir que 
el historiador debe interpretar y valorar los acontecimientos que está his-
toriando conforme a los esquemas de ese tiempo histórico, cuidándose de 
juzgar conforme a los esquemas del presente que él está viviendo, con el fin 
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Historia del derecho
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de no caer en el dogmatismo y; c) los hechos históricos no deben interpre-
tarse en sentido regional o nacional, sino universal. 
Volvamos ahora a la pregunta: ¿cuál es el quehacer del historiador? Y 
derivada de ella, preguntémonos también: ¿cuál debe ser su método?Toda actividad humana se realiza de acuerdo con un método y se 
integra conforme a un procedimiento que es el camino para obtener un 
fin o una meta. Esto es lo que entendemos como método. Pues bien, el 
método del historiador consiste en varios pasos que son: a) la selección 
del tema; b) la heurística, que consiste en la búsqueda de cualquier tipo de 
testimonios, así como de documentos tanto bibliográficos como hemero-
gráficos; c) la crítica, que consiste en la confrontación de los testimonios 
recabados, su análisis y valoración que debe ser el resultado de la lectura 
correcta del documento, esto es, de comprenderlo; d) el ordenamiento del 
material relacionándolo entre sí; e) la interpretación de dicho material que 
es el momento de la re-creación del hecho del pasado; esto es, de la creación 
histórica y f) la exposición del mismo que puede ser por escrito lo que lleva 
a la publicación de un libro, o verbalmente cuando se trata de la docencia.
II. Qué es el derecho. Su función social y sus categorías. 
La historicidad del derecho 
El derecho es un orden que se expresa normativamente con el fin de regir a 
la sociedad y tiene como principal función permitir la vida organizada de un 
conglomerado humano que conduzca al progreso colectivo. O, dicho en otras 
palabras, el derecho es una ordenación de la vida social, ya que todo cuanto 
existe requiere un orden y así también la vida del hombre en sociedad.
Ahora bien, no es exacto, como generalmente se afirma, que el derecho 
sea simplemente un conjunto de normas; la norma es la expresión del dere-
cho pero no el derecho mismo. La característica esencial del derecho como 
ordenamiento de la vida social que lo distingue de otras normas como la 
moral y las de trato social es su fuerza vinculante. Esta puede estar estableci-
da por la naturaleza de las cosas en cuyo caso hablamos de derecho natural, 
o por el hombre mismo en cuyo caso hablamos de derecho positivo. A lo 
largo de la historia hemos visto que el derecho positivo puede coincidir 
o no con el derecho natural, siendo lo ideal el que ambos coincidan.
Por otra parte, el derecho debe inspirarse en los principios de justicia 
y equidad; sin ellos, la organización de la vida gregaria se dificulta. De ahí 
que desde los tiempos inmemoriales, los pueblos se hayan regido por esos 
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Historia y derecho
principios. En efecto, la historiografía del derecho nos ha hecho saber que, 
aun en las más remotas comunidades ha sido necesario regir la vida social 
con base en principios practicados por el grupo, se encuentren estos es-
critos o simplemente consagrados en hábitos o costumbres, que al recibir 
una conciencia popular de obligatoriedad devienen en verdaderas normas 
de derecho. 
Además, no todas las normas son propiamente jurídicas. Hay normas 
morales y normas del trato social que se interrelacionan con las normas jurí-
dicas pero no son tales. Por eso es necesario precisar los elementos defi-
nitorios del derecho para distinguirlo de las otras normas señaladas, sobre 
todo de la moral. Estos son: a) su carácter social, que se contrapone al carácter 
individual de la norma moral; b) su bilateralidad, que se contrapone a la uni-
lateralidad de la norma moral y que hace que frente a todo derecho haya 
como contrapartida una obligación; c) su certeza, que garantiza la seguridad 
jurídica; d) su permanencia, que se traduce en su tendencia a la estabilidad y; 
e) su coercibilidad o coercitividad, que es la facultad de hacer valer la norma 
por medio de la fuerza; esto es, la posibilidad de ejercer sanciones por parte 
de los órganos del Estado cuando la norma jurídica se contraviene.
Sin embargo, como toda creación humana, el derecho, aunque requiera 
de cierta estabilidad o permanencia, no es algo fijo o inmutable. Por el con-
trario, está sujeto a transformaciones en el tiempo. Esto se debe a que la 
sociedad es cambiante, y al cambiar las relaciones sociales con el tiempo, 
cambia también el derecho que la regula. Asimismo, varía la valoración 
que hace el hombre de las relaciones sociales y el aparato conceptual que le 
sirve de expresión.
Por otra parte, tratándose de un libro destinado a un curso de His-
toria del derecho, debemos preguntarnos: ¿Qué es lo que hay que destacar 
cuando hablamos de la historicidad del derecho? Son varias las respuestas. 
La primera es que el derecho, a pesar de su necesidad de estabilidad o per-
manencia, va siempre a la zaga de los hechos. Por consiguiente, el derecho 
es conservador, salvo en los casos de revoluciones en que el derecho por sí 
mismo genera el cambio social. La segunda es que el derecho se somete a su 
propio ritmo histórico, a su propio ciclo, que responde a múltiples factores 
de características ideológicas, psicológicas, económicas, políticas, religiosas u 
otras. La tercera es que el modo de expresión del derecho, lo que llamamos 
el “lenguaje jurídico” tiene también su propio ritmo histórico que se carac-
teriza por una evolución lenta en comparación con otras disciplinas debido 
a su origen plástico y ritual, derivado, ni más ni menos que de su necesidad 
de certeza o fijeza, principal valor del lenguaje jurídico que tiene como 
finalidad la seguridad.
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Por último, unas cuantas líneas sobre las categorías jurídicas fundamen-
tales, que son las ideas más generales a que se puede reducir el concepto 
del derecho cuando es descompuesto lógicamente por la mente. Éstas son: 
a) el sujeto de derechos y obligaciones; b) el objeto sobre el cual recaen los 
derechos y obligaciones; c) la actividad o comportamiento de los sujetos, que 
interesa al derecho en tanto que se ajusta o aparta de lo mandado, lo pro-
hibido o lo permitido; d) la relación que se establece entre los sujetos por 
virtud de la cual éstos adquieren derechos o contraen obligaciones y; e) la 
norma jurídica, que como ya se ha dicho, es la forma típica de expresión del 
derecho y que no siempre ni necesariamente es escrita.
III. La historia del derecho: concepto 
y delimitaciones material, espacial y temporal
La historia del derecho se define en función de su objeto. ¿Cuál es ese ob-
jeto? Pues bien, el objeto de la historia del derecho consiste en estudiar el 
origen y las transformaciones de este último a través del tiempo. Por consi-
guiente, la historia del derecho es la disciplina que estudia el desarrollo del 
derecho dentro de una coordenada temporal previamente fijada.
Ahora bien, la anterior definición plantea tres problemas de delimitación 
con el fin de precisar el contenido de un curso de historia del derecho. Estos 
son: a) la delimitación material que consiste en estudiar específicamente la 
historia de lo jurídico y no de lo extrajurídico; b) la delimitación espacial 
que consiste en estudiar la historia del derecho en relación con el espacio 
donde éste se desarrolló, que puede ser nacional, continental o universal y; 
c) la delimitación temporal que consiste en señalar los límites de la historia 
del derecho en el tiempo o, dicho en otras palabras, establecer una división 
en periodos o periodificación del objeto estudiado.
El primero de los problemas, la delimitación material, plantea a su vez 
otros subsecuentes que son: a) distinguir entre fuentes escritas del derecho 
( leyes, compilaciones, recopilaciones, constituciones, sentencias judiciales, 
códigos y otros tipos de cuerpos jurídicos) y fuentes no escritas, también 
generadoras de derecho, como la costumbre; b) distinguir entre fuentes for-males del derecho (ley, jurisprudencia, entendida ésta como sentencias de 
los más altos tribunales de un país, costumbre y principios generales del 
derecho) y fuentes históricas que son aquellos documentos a través de los 
cuales podemos conocer el derecho en un espacio y tiempo determinado 
(vgr. El Corpus Iuris Civiles de Justiniano, las Siete Partidas de Alfonso X, el 
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Historia y derecho
sabio, los códigos napoleónicos, etcétera); y c) distinguir entre fuentes direc-
tas del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia etcétera) que han llegado a 
nosotros dentro del bagaje de las fuentes históricas, y fuentes indirectas del 
derecho (literatura, artes plásticas, cine, arquitectura, música) a través de las 
cuales se conocen testimonios del derecho de un pueblo en un momento 
dado. Ejemplos, entre otros, de estas fuentes indirectas han quedados plas-
mados en obras como la del historiador del derecho español Eduardo de 
Hinojosa, El derecho en el Poema del Cid, la de Jacobo Grimm, Antigüedades 
jurídicas alemanas, exponente de la rama germanista de la Escuela Histórica 
de Derecho en el siglo xix, basada en refranes populares de su país y en los 
cuentos infantiles que escribió con su hermano, en busca del volksgeist o 
“espíritu popular” del pueblo alemán. En cuanto a las artes plásticas, hay que 
destacar la obra de H. Fehr: El derecho en imágenes. También la música y la ci-
nematografía, “un oficio del siglo xx”, ofrecen muchos testimonios de gran 
utilidad para el historiador del derecho. 
El segundo de los problemas es la delimitación espacial. Las preguntas 
aquí son: ¿Qué espacio geográfico abarca el contenido de una obra de his-
toria del derecho?, ¿se limita a la historia del derecho nacional o se extiende 
a la historia del derecho desde ámbitos continentales o universales? 
En el primero de los casos se estudiará la historia del derecho de cada 
nación o país, siguiendo determinados criterios de periodificación que pue-
den ser políticos, sociales, geográficos, étnicos, lingüísticos, religiosos y otros, 
aunque haciendo hincapié en los jurídicos (vgr., las historias de los derechos 
soviético, musulmán, norteamericano, español, mexicano, etcétera) Aten-
diendo al mexicano podemos señalar las obras de Guillermo F. Margadant, 
Óscar Cruz Barney, María del Refugio González, José Luis Soberanes y 
Marco Antonio Pérez de los Reyes, todas ellas bajo los títulos de Historia 
del derecho mexicano o Historia del derecho en México, y las ya clásicas de los 
profesores de la Escuela Libre de Derecho, don Toribio Esquivel Obregón: 
Apuntes para la historia del derecho en México y don Javier de Cervantes: La 
tradición jurídica de Occidente. 
En el segundo de los casos, se tiene en cuenta la historia del derecho de 
un continente analizando las corrientes jurídicas que le han dado unidad 
(vgr., la historia del derecho europeo, basado en el derecho romano, el 
derecho canónico y el iusnaturalismo racionalista). En este sentido destacan 
la obra clásica de Pablo Koschaker, Europa y el derecho romano y la de Hans 
Thieme: Unidad y pluralidad en la historia del derecho europeo.
En cuanto a la historia general o universal del derecho, tercero de los 
casos y objeto de este libro, hay que señalar que fue a partir del siglo xviii, 
siglo del racionalismo, la ilustración y el enciclopedismo, cuando surgió la 
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tendencia de historiar el derecho desde un punto de vista supranacional, 
basado en fundamentos filosóficos y etnológicos. Esta tendencia partió de 
un ensayo del jurista alemán Gottfried W. von Leinitz: Nova methodus dis-
cendae docendaeque jurisprudentia, que distintos autores han catalogado como 
una rudimentaria historia universal del derecho. Obra que coincidió con la 
aparición en Francia del famoso libro: El espíritu de las leyes de Montesquieu 
que obtuvo un gran eco en el mundo occidental. Y continuó con obras 
como El derecho matriarcal de Bachofen, de carácter etnológico, así como con 
la Histoire de la législation avant les romains de Claude de Pastoret, primer titular 
de la cátedra de Historia de la legislación comparada del Collége de France, 
así como con el tratado de Heinrich von Mitteis: Derecho imperial y popular 
en las provincias orientales del Imperio romano, publicada en 1891, que contenía 
una historia global del derecho de los pueblos antiguos, elaborado no solo 
con fuentes romanas, sino también con textos griegos, egipcios y orientales 
en general y con la obra de Jacques Ellul: Historia de las instituciones de la an-
tigüedad. En nuestro mundo latinoamericano, esta tendencia ha sido seguida 
por el profesor costarricense Jorge E. Guier, quien publicó en 1984 una His-
toria del derecho, de carácter universal, y posteriormente por el catedrático e 
investigador mexicano-holandés de la unam, Guillermo Floris Margadant, 
autor de sendos trabajos sobre la temática: Introducción a la historia universal 
del derecho y Panorama de la Historia universal del derecho, así como, reciente-
mente, por el joven académico mexicano de la Ecuela Libre de Derecho, 
Juan Pablo Pampillo, autor de una Historia general del derecho.
Ahora bien, sobre lo expuesto en las líneas anteriores debe hacerse una 
salvedad: la historia universal del derecho se relaciona y a veces se confunde 
con la llamada historia del derecho comparado, aunque para algunos especia-
listas la diferencia entre ambas reside en aplicar el comparativismo sólo al sis-
tema de los derechos positivos o vigentes. Es por eso que la tendencia actual 
cuando se trata del derecho histórico comparado es la de integrar las historias 
jurídicas nacionales, continentales y universales a través de estudios temá-
ticos y sectoriales, con el fin de obtener una historia universal del derecho 
co mo resultado del trabajo de historiadores del derecho de todo el mun-
do. Así, se le han encargado a los especialistas de los distintos países traba-
jar sobre temas específicos como pueden ser: el status del niño o de la mujer, 
las comunidades rurales, la responsabilidad de los funcionarios públicos, las 
asambleas representativas, etcétera. En este sentido trabajan prestigiosas ins-
tituciones como la “Sociedad Jean Bodin para la Historia Comparada de 
las Instituciones” y el “Centro de Historia y Etnología”, ambas en Bruselas, 
Bélgica, y el “Instituto Max-Planck de Historia del Derecho Europeo” en 
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Historia y derecho
Frankfurt, Alemania, dirigido por muchos años por el eminente filósofo e 
historiador del derecho Hemult Coing.
En cuanto a la delimitación temporal, lo primero que hay que señalar es 
que la historia es un todo continuo y fluido, cuya parcelación en etapas esto 
es, su periodificación, resulta, por principio, convencional y artificiosa. Esto se 
debe a que la humanidad no cambia en fecha fija, ni se interrumpe o fractura 
a voluntad del historiador. En cada etapa histórica van declinando ya las 
características del periodo que la precedió y se gestan o apuntan las del que 
le sucederá en el tiempo. Por otra parte, toda periodificación presenta un 
alto grado de dificultad. Hay que delimitar, restringir, encerrar en coordena-
dos espacio-temporales acontecimientos disímiles en cuanto a su intensidad, 
su devenir,su ritmo. Hay que entender y precisar con claridad lo que se está 
historiando. Por tal razón, periodificar no sólo es importante, sino también 
necesario para descubrir en el devenir histórico las diversas etapas que lo 
integran con el fin de tener una mejor comprensión de su secuencia; fin que 
vale por sí mismo y por la carga didáctica que representa. Además, periodifi-
car lleva consigo la tarea de caracterizar, esto es, extraer de cada edad o etapa 
histórica sus denominadores comunes, aquellos que, en cierta medida, son 
distintos de los que se encuentran en tiempos anteriores o posteriores. Es 
pues periodificar más caracterizar la labor que debe llevarse a cabo. La una 
sin la otra queda incompleta, coja. Asimismo, para periodificar es menester 
precisar, primero, el objeto periodificable, después conceptualizarlo, defi-
nirlo, situarlo dentro de un marco sistemático o institucional. Establecer sus 
límites de espacio y tiempo. Además, fijar los criterios que se van a utilizar. 
Así se podrá lograr una división en periodos que contenga, en la medida de 
lo posible, los cambios que se han producido en el desarrollo de las institu-
ciones o sistemas en cuestión. 
En este caso, tratándose de un libro de historia del derecho dedicado 
a estudiantes de licenciatura, el problema es muy complejo debido a su gran 
ex tensión en el tiempo y en el espacio. Por tal razón, siguiendo un criterio 
histórico-cronológico, se han delimitado los diversos sistemas jurídicos para 
analizarlos en su correspondiente perspectiva histórica. Así, se ha dedicado 
un capítulo al derecho primitivo, los siguientes a los derechos de la Anti-
güedad y la Edad Media hasta llegar a la recepción de los derechos romano 
y canónico fusionados en el ius commune en los albores del Renacimien-
to. También, al desarrollo de las diversas escuelas europeas del derecho, así 
como de las corrientes filosófico-jurídicas que le dieron vida hasta llegar al 
movimiento codificador en la Europa y América, tronco común de nuestra 
tradición jurídica occidental.
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IV. Los sistemas jurídicos contemporáneos
Para poder ubicar esta obra dentro del mundo jurídico al cual pertenecemos, 
creemos indispensable dedicar algunos párrafos a delinear cuáles fueron las 
familias del derecho a través de la historia y cuáles son en la actualidad o, 
dicho en palabras del comparativista francés René David en su obra clásica: 
Les grands systemes de droit contemporains, como se integraron y se inte-
gran los sistemas jurídicos contemporáneos. Estos son: a) el sistema de los 
derechos neorromanistas, también llamado del derecho romano-germánico 
o del derecho romano-canónico por estar compuesto por la fusión de estos 
derechos a partir del siglo v de nuestra era. Este sistema, basado en el ius 
commune y con cierta influencia de las costumbres jurídicas germánicas, se 
afirmó en la mayor parte de Europa continental y pasó posteriormente, a 
través del descubrimiento y la conquista a los países de América Latina y es 
al que pertenece el derecho mexicano; b) el sistema anglosajón o del common 
law, también llamado del precedente judicial, que nace en Inglaterra como 
una fusión del derecho del conquistador normando y de las prácticas jurídi-
cas de los anglosajones, y que se unifica después mediante las decisiones de 
los tribunales reales de justicia en detrimento de las costumbres locales. Más 
tarde, para corregir los excesos y rigores de este derecho unificado (common 
law), se crearon los tribunales de equidad, a los que tenían acceso los par-
ticulares dirigiéndose al rey, a través de su canciller. El derecho anglosajón 
pasó de Inglaterra a sus colonias e influyó en los sistemas jurídicos de los 
Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y las colonias inglesas de África 
y Asia; c) el sistema socialista o soviético, generado a partir de la Revo-
lución rusa de 1917 cuya influencia se ubicó en los países de la Europa 
oriental hasta la caída del Muro de Berlín en 1989 y la desintegración de la 
Unión Soviética tres años después, aunque todavía persiste en países como 
Cuba y, aunque atenuado en los aspectos económicos en China y Vietnam 
y: d) los sistemas de extracción filosófica religiosa, grupo al que corres-
ponden principalmente los países que se rigen por el derecho musulmán y 
que geográficamente comprenden una parte de África y una considerable 
porción de Asia. 
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Historia y derecho
Objetivos de enseñanza-aprendizaje
1. Definir qué es la historia y distinguir entre acontecimientos históricos 
y acontecimientos del pasado.
2. Reflexionar sobre la objetividad de la historia.
3. Conocer el quehacer del historiador.
4. Precisar el objeto y el sujeto de la historia. 
5. Definir qué es el derecho.
6. Explicar la función social del derecho.
7. Explicar las categorías jurídicas fundamentales.
8. Reflexionar sobre la historicidad del derecho.
9. Definir qué es la historia del derecho.
10. Conocer los límites materiales, espaciales y temporales de la historia 
del derecho.
11. Enumerar y explicar los orígenes de los sistemas jurídicos 
contemporáneos.
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Historia del derecho
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Cuestionario
1. ¿Qué es la historia?
2. Distinga entre acontecimientos históricos y acontecimientos 
del pasado.
3. ¿En qué consiste la objetividad de la historia?
4. ¿En qué consiste el quehacer del historiador?
5. ¿Cuál es el objeto de la historia?
6. ¿Quién es el sujeto de la historia?
7. Explique el concepto de derecho.
8. Explique los elementos definitorios de la norma jurídica.
9. ¿Cuales son las categorías del derecho?
10. ¿Cuál es la función social del derecho?
11. ¿En qué consiste la historicidad del derecho?
12. Defina la historia del derecho.
13. Explique la delimitación material de la historia del derecho.
14. Distinga entre fuentes escritas y no escritas del derecho.
15. Distinga entre fuentes formales e históricas del derecho.
16. Distinga entre fuentes directas e indirectas del derecho.
17. Explique la delimitación espacial de la historia del derecho.
18. Distinga entre las historias nacional, continental y universal 
del derecho
19. Explique la delimitación temporal de la historia del derecho.
20. Realice una periodificación de la historia general del derecho.
21. Enumere y explique los sistemas jurídicos contemporáneos.
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Capítulo segundo
El derecho primitivo 
Después de unos breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho en que 
se vislumbran ya las instituciones jurídicas que se desarrollarían con posteriori-
dad, este capítulo reseña las más antiguas expresiones legislativas que apare cieron 
en Asia, África y el Medio Oriente, así como analiza con detenimiento el dere-
cho mexicano en su etapa precortesiana. Común denominador en todas las 
sociedades primitivas, estas expresiones corresponden al llamado “periodo de 
indiferenciación de la norma”, en el cual, los pueblos no distinguieron las nor-
mas religiosas, morales y del trato social de las propiamentejurídicas.
I. Breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho
Teniendo en cuenta, como ya se ha dicho, que la historia es una disciplina 
que sólo se ocupa de la acción del hombre, y que el derecho es una discipli-
na que atiende a la vida social de éste, resulta fácil aseverar que la historia del 
derecho debe remontarse a la formación de la sociedad misma, y en última 
instancia a la propia aparición del hombre que en tiempos muy remotos 
la construyó. Ahora bien, a pesar de que en dichos tiempos no se dispone 
de testimonios escritos que el ser humano facilitará luego de sí mismo, y 
que son los propios del conocimiento histórico, lo cierto es que la ciencia 
moderna se ha asomado también, a través de instrumentos auxiliares como 
la arqueología, la paleontología, la antropología y otras, a estudiar las gigan-
tescas edades de la prehistoria con el fin de rastrearla. Así, a través de vesti-
gios, presagios e intuiciones, el historiador del derecho ha podido apreciar 
y valorar las primeras manifestaciones jurídicas en esos pasos iniciales de la 
vida humana.
Según los especialistas, el hombre, tal como lo conocemos hoy, aparece en 
el Pleistoceno o primer periodo de la época Cuaternaria, tiempo, que desde 
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Historia del derecho
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un punto de vista arqueológico, corresponde al Paleolítico, o edad de la pie-
dra tallada. Dentro de este, los especialistas distinguen el Paleolítico inferior 
o más antiguo, que concluyó, aproximadamente, hace cien mil años; el pa-
leolítico medio que a lo largo de sesenta mil años quedó representado por el 
hombre de Neandertal y el paleolítico superior, el más próximo a nosotros 
de estos inmensos periodos, que dio lugar al hombre de Cro-Magnon. A 
partir de entonces aparece lo que llamamos el homo sapiens que desarrolló un 
arte primitivo (por ejemplo, los murales de la cueva de Altamira en España) 
orientado hacia la cacería. Además, en esta fase hay testimonios que sugieren 
la existencia de una vida religiosa, que puede derivarse de la manera que te-
nía el hombre primitivo de enterrar a los muertos. Más tarde, durante la fase 
llamada por los especialistas del mesolítico (alrededor del 10,000 a. C.) ya los 
hombres viven en grutas, chozas de paja y reunidos en pequeñas comuni-
dades. Además, en esta fase desarrollan un primitivo comercio gracias a cier-
tos medios de transporte como los trineos y canoas, cultivan ciertas plantas 
como granos y uvas y domestican animales como el perro y el caballo. Se 
ha pasado de la época de la caza a la de la agricultura que se caracteriza por el 
predominio de la mujer en la comunidad: el llamado “matriarcado” de que 
nos habla el ya citado Bachofen, en que el parentesco se formaba a través 
de la línea materna. Esto fue debido a que la mujer, ligada a la choza por 
los periodos de embarazo y por el cuidado de los hijos se ocupaba de las 
primitivas tareas agrícolas, mientras el hombre se dedicaba a la cacería y a 
largas caminatas con el fin de recolectar los alimentos. Después del intervalo 
mesolítico, la humanidad inicia la fase neolítica, primero en Mesopotamia, 
Egipto y el sur de Europa y después en América y el norte de Europa.
Y, ¿qué sucede con el derecho en estas sociedades primitivas? Pues bien, 
en el comienzo de las mismas toda norma de conducta se presenta en forma 
consuetudinaria, esto es, de usos y costumbres repetidas en cada comunidad. 
Además, en forma indiferenciada, lo que quiere decir que estaban unidas en 
un todo las normas religiosas, morales, del trato social y, por supuesto, las jurí-
dicas. Los miembros de la comunidad las acataban, en un principio, como 
un hecho mecánico, sin tener una verdadera conciencia de ellas hasta que, 
más tarde, empiezan a distinguirlas unas y, sobre todo, adquieren la concien-
cia de que estas costumbres no se deben ni pueden vulnerar, esto es, que hay 
que obedecerlas inexorablemente y que, de no hacerlo, serán castigados. En 
este momento es que nace el derecho dentro de las sociedades primitivas.
Y, ¿cuáles son sus características en esta etapa?, ¿cuáles sus instituciones? 
Ya lo hemos apuntado. Primero, la indiferenciación de la norma, al estar 
entremezcladas las normas jurídicas con las religiosas, las morales y las del 
trato social; segundo su carácter consuetudinario, basado en la repetición de 
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El derecho primitivo 
los usos seguidos por la comunidad; tercero, su heterogeneidad o falta de 
uniformidad, esto es, su ámbito cerrado que se traduce en el establecimien-
to, según su diverso grado de desarrollo, de un derecho específico para cada 
comunidad. En cuanto a las instituciones, en estas sociedades primitivas se 
desarrolla un derecho de familia que, con la finalidad de proteger el patri-
monio familiar, se extiende al derecho de propiedad y en forma incipiente 
a los derechos de obligaciones y contratos como resultado de la aparición del 
comercio primitivo, así como a un derecho penal, también incipiente, en la 
medida en que la comunidad, representada por el juez o el sacerdote, en una 
época en que el delito aparece confundido con el pecado, pueden sancionar 
las conductas que resultan lesivas al grupo o tribu. En consecuencia, se pue-
de asegurar que en esta edad primitiva existen en embrión gran parte de las 
instituciones jurídicas que se desarrollarán con posterioridad.
II. Primeras expresiones legislativas
Las legislaciones más antiguas que conocemos provienen de Asia, en es-
pecial de Mesopotamia y corresponden a la culturas acadia y sumeria. El 
primer texto legislativo que ha llegado hasta nosotros es un fragmento del 
Codex Ur-Nammu, que contiene, además de la introducción, unas 29 leyes 
legibles relativas casi todas al derecho penal, aunque también se legisla sobre 
divorcio, sobre prácticas de brujería y se establece el principio de la “com-
pensación pecuniaria” para los delitos de lesiones corporales y otros relativos 
a daños en la agricultura. Según las últimas investigaciones fue expedido 
entre 2061 y 2043 a. C., elaborado por Shulgi, hijo del rey Ur-Nammu 
y se supone que fija la estructura de los futuros códigos de Mesopotamia. 
Después, en orden cronológico, aparecen fragmentos de un Codex de los 
acadios, compuesto por 60 normas atribuido al rey Bilalama de la ciudad de 
Eshnuna que parece ser promulgado en 1930 a. C., y el Codex Lipit-Ishtar 
de aproximadamente 1800, a. C. que conocemos por su introducción y 30 dis-
posiciones de las 200 que parece haber tenido. 
Ahora bien, el texto legislativo más destacado y completo del mundo 
mesopotámico es el famoso Código de Hamurabi, descubierto en Susa (1901-
1902) por el arqueólogo Mecqenem y que actualmente se encuentra en el 
museo del Louvre en París; código que, según las últimas investigaciones fue 
promulgado en 1753, a. C. Este cuerpo jurídico, que más que un código es 
una recopilación de leyes y costumbres anteriores, se atribuye a Hammurabi, 
sexto rey de la primera dinastía babilónica, quien logró expandir su supre-
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macía sobre varios pueblos vecinos, fundando un sólido imperio que per-
duró hasta la época helenística (500 a. C.), así como establecer un verdadero 
Estado laico en elcual el rey asumió todos los poderes (Legislativo, Eje-
cutivo y Judicial) y donde prevaleció el poder temporal sobre el religioso. 
Consta de 284 artículos, muchos de ellos dedicados a los delitos y las penas 
que resultan muy crueles vistas con los ojos de hoy (40 delitos ameritaban 
la pena de muerte y los castigos corporales de todo tipo eran públicos y 
cruentos e incluían toda clase de mutilaciones). Los delitos más sancionados 
eran los que se cometían contra el Estado, cosa lógica tratándose de un im-
perio que utilizó como método de disuasión para la conservación de la con-
vivencia social, la intimidación y el terror. También consideraba delito a la 
brujería y el falso testimonio y estableció como penas, además de la capital, 
la expulsión del individuo de la comunidad con pérdida de sus bienes y de 
su honra. Otros castigos que impuso a los transgresores de las normas fueron 
la compensación pecuniaria y la “Ley del Talión” (ojo por ojo, diente por 
diente). Respecto a estas normas de carácter penal, es necesario señalar que 
el Código de Hammurabi representó una regresión en relación con los códigos 
sumerios antes mencionados al incluir la “Ley del Talión” y al aumentar el 
rigor de los castigos y las penas. Esto fue debido a que en dicha sociedad, 
el individuo y la vida humana carecieron de valor frente a la necesidad de 
orden del Estado.
Aunque el Código de Hammurabi, mal sistematizado, no distinguió entre 
derecho penal y derecho civil, en él aparecen normas relativas a este último. 
Así, encontramos leyes que tratan con amplitud el matrimonio, el divorcio, el 
repudio, la patria potestad, la adopción y los aspectos patrimoniales del ma-
trimonio. También se regula el derecho sucesorio, la propiedad, la aparecería, 
las obligaciones y los contratos de comisión, de prestación de servicios, de 
arrendamiento, de remisión de las deudas y otros; contratos que debían efec-
tuarse ante testigos y con plena publicidad. Asimismo, las relaciones entre 
los comerciantes y comisionistas o portadores son minuciosamente regla-
mentadas, lo que nos indica que se trata del derecho de un país, además de 
agrícola, comercial. En cuanto a la comunidad que regulaba, el Código de 
Hammurabi nos refleja una sociedad estamental dividida en hombres libres, 
hombres semilibres o siervos y esclavos. Estos, considerados cosas suscep-
tibles de transmisión, caían en esa situación de dominio por nacimiento, 
por conquista o por deudas contraídas, aunque podían comprar su libertad 
mediante la entrega de productos agrícolas y de acuerdo con tarifas oficiales, 
con el permiso de sus dueños. Se debe señalar, por último, que el hecho de 
que el Estado fijase los precios, las rentas de los animales, los gastos de al-
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El derecho primitivo 
macenaje, los salarios de los obreros y los honorarios de los profesionales, es 
indicio de que se trataba de un régimen con atisbos de socialismo estatal. 
Otra expresión legislativa originada en Asia es el “Código de Manú” 
(Manava-Dharma-Castra), llamado así debido a que Manú era el nombre 
invariable de los personajes heroicos indios. Apareció en el valle del Ganges, 
India, en una época situada entre los siglos vi y iii a. C. El Código, formado 
por doce libros, es muy amplio y trata tanto del derecho público como del pri-
vado. Contiene más de 2000 versos, divididos en 18 capítulos. Comprende, 
además de normas jurídicas, normas morales y religiosas; es decir, toda la 
conducta del ser humano: la política, la civil, la moral y la religiosa. Destacan 
en él múltiples disposiciones sobre la conducta de las mujeres y las relativas 
al sistema de castas típico de la India.
En cuanto a China, no fue hasta el 223 a. C., durante el gobierno de la 
dinastía Chou, que se emitió un código público y general que contenía gran 
parte de la profusa y diversa legislación elaborada por las dinastías anteriores 
(dinastías Shang, Chou, Ch/In, Han y otras). Dicho código fue sustituido 
dos años después y se caracterizó por la intención uniformadora de sus au-
tores, con el fin de regir a tan vasto territorio. Del estudio de esta inmensa 
normatividad podemos saber que los chinos, organizados en ciudades-Esta-
do, constituían una sociedad estamental con clases sociales divididas en no-
bles, sacerdotes y esclavos y que tuvieron un gran desarrollo de los derechos 
agrario y tributario. El derecho de familia, basado en la poligamia y en la pri-
mogenitura se asemejaba al feudal, así, todos los bienes de la familia pasaban 
a la muerte del padre al hijo mayor. Su derecho penal no fue tan cruel como 
en el resto de las sociedades primitivas, aunque aplicaban la pena de muerte 
por decapitación por los delitos de alquimia y de huída del trabajo obliga-
torio. Pueblo de comerciantes, los chinos desarrollaron con gran acierto las 
relaciones internacionales, a través del famoso comercio de la seda.
También en el norte de África y en el Medio Oriente encontramos 
expresiones legislativas entre los egipcios y los antiguos hebreos, aunque no 
tan completas como el Código de Hamurabi, a las cuales nos referiremos a 
continuación.
Del primitivo derecho egipcio sabemos poco. La primera ley que cono-
cemos literalmente, gracias a una estela en karnak, se debe al rey Haremhab 
(1350-1315 a.C.) y se refiere a la corrupción de los funcionarios fiscales. 
También se conocen alrededor de 300 fragmentos de papiros que permiten 
conocer la vida jurídica de los egipcios de mediados del último milenio 
antes de Cristo. Dichos fragmentos versan sobre derecho de familia, suce-
siones, propiedad inmueble y organización de los tribunales de justicia. De 
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su lectura puede saberse que el matrimonio era monogámico, que la esposa 
conservaba su patrimonio y una tercera parte de los bienes gananciales en caso 
de divorcio, que existía la dote y que la mujer participaba en la herencia en 
igual medida que el hombre. También, que los contratos se celebraban por 
escrito en presencia de muchos testigos y que había registros públicos so-
bre la propiedad inmueble. En cuanto al derecho penal y la administración 
de justicia, existían, como en casi todas las sociedades primitivas, la tortura 
y los “juicios de Dios”. Consta, además, que hubo tribunales locales, dos 
cortes superiores y la Suprema Corte del faraón, con un ordenado sistema 
de apelaciones. Según nos dice Margadant en su Panorama de la historia univer-
sal del derecho, el hecho de que el comercio de la época estuviera en manos 
de los griegos, fue un impedimento para el desarrollo de un derecho egip-
cio de contratos y obligaciones.
En cuanto al antiguo derecho hebreo (legislación mosaica), este fue co-
dificado en diversas épocas entre el 900 y el 600 a. C. Este derecho, al estar 
íntimamente ligado a la religión, se encuentra contenido en la Biblia, en 
especial en el Levítico y en el Deuteronomio y, para muchos autores, tiene su 
base en el Decálogo de Moisés. Contiene, principalmente, normas relativas a 
los derechos penal, familiar y patrimonial imbuidas todas de un carácter reli-
gioso. Por ejemplo, el único y verdadero propietario de la tierra era Jehová, 
mientras que los hebreos eran sólo sus usufructuarios, por tal razón, cada 
cincuenta años se anulaban retroactivamente las operaciones de compra-
venta de inmuebles rurales. Además, una vez cada siete años la tierra debía 
descansar, origen del “año sabático”. Las leyes de la guerra eran primitivas 
y crueles y en materia de derecho penal, dondese distinguía entre pecado 
por ignorancia y por malicia, se castigaba fuertemente el falso testimonio con 
la “ley del talión” y el adulterio. También por motivos religiosos, los hebreos 
no podían cobrar intereses cuando hacían préstamos y cada siete años debían 
perdonarse las deudas entre sí. Además, la décima parte de la cosecha y los 
animales (diezmo) debían ser consumidos cada año en una fiesta religiosa de-
dicada a Jehová. Los sacerdotes eran los jueces supremos (parece que no hubo 
jueces estatales para dirimir las controversias civiles), debían ser sostenidos 
por sus feligreses, pero viviendo en pobreza. En cuanto al cumplimiento de 
la ley mosaica, este debía ser exigido por el paterfamilia dentro del ámbito 
familiar. Una curiosa institución entre los hebreos fue la del “levirato”, qui-
zás heredado de los hititas, que consistía en la obligación que tenía la viuda 
de contraer matrimonio con el hermano de su anterior esposo, junto a la 
ficción de que el próximo hijo de la viuda fuera del difunto. Por último, 
tratándose de un pueblo de comerciantes, los hebreos no discriminaban a 
los extranjeros; al contrario, en el Deuteronomio, el extranjero se menciona al 
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El derecho primitivo 
lado de la viuda y de los huérfanos como categoría favorecida. En resumen, 
el antiguo derecho hebreo se caracteriza no sólo por su sentido eminente-
mente religioso, sino también por un cierto carácter social y de solidaridad, 
evidente en normas como la prohibición de cobrar intereses y la de pro-
hibir el embargo sobre los objetos necesarios al deudor, ambas contenidas 
en el Deuteronomio.
Otra legislación primitiva de la cual tenemos noticia fue la de los tarte-
sos o turdetanos, pueblo, probablemente de origen fenicio, que se asentó en 
el levante español. Según datos obtenidos de la Geografía de Estrabón y de 
otros textos de los historiadores Justino y Pompeyo, parece que, en épocas 
de un rey llamado Habis, llegaron a contar con leyes escritas distribuidas en 
6000 versos. Entre ellas destacan las referentes a la agricultura, la alimenta-
ción y la organización de la comunidad en siete ciudades.
III. El derecho precortesiano y su supervivencia en México
Por tratarse de un libro dedicado a estudiantes mexicanos, abrimos un acá-
pite especial al estudio del derecho precortesiano, entendiendo por tal el 
que se aplicó en los pueblos mesoamericanos hasta el descubrimiento de 
América por Cristóbal Colón y la posterior conquista de México por Her-
nán Cortés, aunque limitándonos al derecho de los mayas y de los aztecas.
La civilización maya, considerada la más brillante del mundo preco-
lombino, floreció entre los siglos iii y xvi d. C. en la península de Yucatán, 
extendiéndose a los actuales estados de Campeche, Tabasco, Quintana Roo 
y Chiapas, así como a parte de Guatemala, Honduras y Belice. Pasó por varias 
etapas y, más que un imperio centralizado (aunque algunos autores hablan 
del viejo y el nuevo imperio), fue un conjunto de ciudades-estados dirigido 
por nobles y sacerdotes ligados por ideas religiosas comunes y lazos familiares 
entre las aristocracias locales.
En cuanto al derecho de los mayas, sus fuentes de conocimiento son es-
casas, debido a que la casi totalidad de los documentos mayas precortesianos 
fueron destruidos por los españoles (especialmente por el obispo Diego de 
Landa) durante la conquista de la Nueva España. Quedaron, sin embargo, 
algunos de ellos que ofrecen datos sobre la vida política y social de estas 
comunidades, entre los que podemos señalar: el libro de Chilam Balam, los 
documentos de Chumayel y la crónica de Calkini. Por otra parte, se pueden 
conocer aspectos del derecho maya a través de las contestaciones hechas 
por caciques y principales de pueblos y ciudades-estados a un cuestionario 
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que mandó hacer el rey español Felipe II alrededor de 1580 y contenido en 
la Colección de documentos inéditos relativos al descubrimiento, conquista y organi-
zación de las antiguas posesiones españolas de ultramar (Madrid, 1885-1993), así 
como mediante las obras de cronistas e historiadores españoles de la época 
como el propio Diego de Landa, Antonio de Herrera y Tordesillas, Gon-
zalo Fernández de Oviedo y Bartolomé de las Casas, entre otros. También 
se pueden obtener datos con la ayuda de la arqueología (figurillas, estatuas, 
etcétera), la observación de las conductas de actuales comunidades tradicio-
nales mayas, el estudio del derecho primitivo comparado y el análisis de cier-
tas palabras mayas.
Con estas exiguas fuentes, se ha llegado a la conclusión de que la socie-
dad maya estaba gobernada por un cacique territorial, el halac uinic o ahua, 
cargo que era hereditario dentro de cada familia. Entre sus facultades se 
encontraban la de formular la política exterior de la comunidad, auxiliado 
por un Consejo integrado por los principales jefes de los pueblos y aldeas, 
así como por sacerdotes y consejeros especiales. Dicho cacique era también 
la autoridad religiosa más importante, por lo que podemos aseverar que las 
ciudades-estados mayas tuvieron una forma teocrática de gobierno en la que 
la autoridad política y religiosa se concentraba en un solo individuo. Otras 
autoridades eran el bataboob, alcalde de las aldeas adscritas a una ciudad-estado 
y el nacom, jefe militar, ambos, como los sacerdotes de mayor rango, corres-
pondientes al estamento de los nobles. Además, a partir de las evidencias 
antes mencionadas, se ha llegado a la conclusión de que la sociedad maya 
estaba integrada por seis niveles integrados en tres clases sociales: la noble-
za, los especialistas y el vulgo. Estas eran, además de la nobleza: a) la buro-
cracia administrativa, formada por funcionarios de alto nivel (generalmente 
emparentada con la elite gobernante) cuya tarea era convertir las órdenes 
y disposiciones del gobernante en acciones administrativas; b) la burocracia 
ejecutiva, compuesta por funcionarios menores responsables de la ejecu-
ción de dichas acciones; c) la intelectualidad, compuesta por sacerdotes, 
arquitectos, escribas, militares y posiblemente comerciantes; d) los artesa-
nos, quienes elaboraban los bienes destinados al uso y consumo de la clase 
gobernante; e) los agricultores, quienes debían tributar al cacique y ofrendar 
a los dioses y; d) los esclavos, quienes caían en ese estado de sumisión por 
diversas causas: nacimiento, guerra y orfandad, o por la comisión de ciertos 
delitos, entre ellos el hurto.
En cuanto al derecho de familia, si bien la poligamia era común para 
gobernantes y nobles, en los estratos inferiores de la población la monoga-
mia era la regla. Existía el repudio, generalmente por causa de esterilidad de 
alguno de los cónyuges; el sistema del “precio de la novia”, que consistía en 
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El derecho primitivo 
regalos que el novio tenía que hacer a la familia de su futura esposa, figura 
que todavía se manifiesta en la costumbre de que el novio trabaje durante 
algún tiempo para su suegro en remotos lugares de la región maya actual; la 
costumbre de arreglar los matrimonios a través de intermediarios especiales 
(los ah atanzhbob) y la prohibición de contraer matrimonio entre personas del 
mismo apellido, lo que le da uncarácter fuertemente exogámico a la fami-
lia maya. La sucesión hereditaria se repartía entre la descendencia masculina, 
fungiendo la madre o el tío paterno como tutor en caso de menores y en 
la entrega de las cuotas hereditarias intervenían las autoridades locales, lo que 
contradice, entre otras causas, la opinión de algunos autores que consideran a 
la sociedad maya como matriarcal. Por último, el derecho penal maya era se-
vero, tanto en la tipificación de los delitos como en las penas o castigos, aun-
que un mérito del primitivo derecho penal maya fue la diferenciación entre 
el dolo (pena de muerte) y la culpa (indemnización) en materia de incendio 
y homicidio. Sin embargo, deméritos de este sistema penal maya (a diferen-
cia de los aztecas) fueron la falta de apelación ante tribunales superiores, el 
juez local (batab) decidía en forma definitiva y los tupiles, policías-verdugos, 
ejecutaban la sentencia de forma inmediata; así como la poco loable diferen-
ciación de la pena según la clase social del delincuente. Entre los delitos es-
taban el robo, el homicidio, el incendio, el adulterio, la violación, el estupro y 
la lesa majestad. Entre los castigos: la “ley del talión”, la pena capital, muchas 
veces por lapidación, la esclavitud y la compensación pecuniaria.
Cuando los españoles llegaron a México, primero a Veracruz y Tabasco 
y después al altiplano central, encontraron, ya en vías de consolidación, al 
posteriormente llamado Imperio Azteca, integrado por los mexicas, grupo de 
origen chichimeca que, luego de pasar 70 años en la zona de Chapultepec, 
fundó la ciudad de México-Tenochtitlan, alrededor de 1325. Después de 
guerras, conquistas y alianzas con los pueblos vecinos (la famosa Triple Alian-
za con Texcoco y Tlacopan) dicho Imperio pasaba por una etapa de transfor-
maciones estructurales con el fin de consolidar, a través de nuevas formas de 
organización, las conquistas logradas. Así, a fines del siglo xv, el Imperio ya 
había alcanzado su máxima extensión territorial y recibía enormes cantidades 
de materias primas y productos como tributo de los pueblos conquistados. 
Sólo Tlaxcala, quien desempeñaría un importante papel en el momento de 
la conquista de los españoles y Huexotzingo, se mantenían como señoríos 
independientes, debido a que la Triple Alianza nunca pudo obtener una vic-
toria militar definitiva contra ellos, a pesar de que se encontraban enclavados 
dentro de los límites de un Imperio que se extendía desde el océano Atlán-
tico hasta el océano Pacífico. Por eso, para la historiografía tradicional, resulta 
sorprendente y hasta cierto punto inverosímil la victoria de Hernán Cortés 
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contra la capital México-Tenochtitlan, al frente de un grupo exiguo (unos 
450) de conquistadores españoles. Quizás la explicación estuvo en la habili-
dad del conquistador de someter a la cabeza, esto es, al emperador Moctezu-
ma, provocando de esa forma el desmoronamiento de todo el Imperio.
Ahora bien, ¿cómo era la organización sociopolítica y administrativa 
del Imperio Azteca?, ¿cómo era su derecho? y ¿cuales fueron sus fuentes de 
conocimiento? antes de la llegada de los españoles. Esas son las preguntas 
que contestaremos a continuación.
El Imperio Azteca era en realidad una confederación de tribus. México-
Tenochtitlan, Texcoco y Tlacopan no eran las capitales de tres reinos, sino el 
asiento de tres tribus cuyos jefes militares eran electos por un consejo de jefes 
que se aliaron para regir grandes grupos humanos ligados por una cultura y 
por los lazos de parentesco derivados de un antepasado común. Al conver-
tirse en imperio fueron dirigidos por un monarca o tlatoani, responsable de 
la justicia y el buen gobierno de su pueblo quien, aunque recibía su poder 
de un ser supremo, era elegido por una asamblea en la que participaban 
los más distinguidos representantes de la comunidad. Junto al tlatoani, co-
gobernaba el cihuacóatl figura que, junto a otras funciones (sumo sacerdote, 
historiador oficial y tesorero), tenía la de juez supremo en lo militar y en lo 
criminal y era quien lo sustituía en caso de muerte del primero y convo-
caba a los electores para su reemplazo. Un poco más abajo se encontraban 
los consejos: el Consejo Supremo, integrado por cuatro consejeros per-
manentes y el Tlatocan (especie de Curia Regis compuesta por 20 nobles), 
encargados de auxiliar al monarca en la resolución de asuntos importantes, 
además de otras funciones administrativas y jurisdiccionales. En cuanto a la 
organización social, los aztecas estaban divididos en clanes llamados calpulli, 
término con el cual se designaban también los terrenos comunales que corres-
pondían a cada clan. Estos calpulli, integrados por familias emparentadas con 
un antepasado común, tenían sus propios dioses, sus propias unidades mili-
tares y sus propias tierras en propiedad colectiva. Hacia abajo estaban subdi-
vididos en tlaxicallis y hacia arriba agrupados en cuatro campans sometidos a 
un único jefe militar, el tenoch. Se trataba, además, de una sociedad estamen-
tal, en la cual las personas se diferenciaban atendiendo a su linaje a partir de 
su nacimiento, linaje que tenía un carácter hereditario. Los grupos sociales 
o estamentos eran los siguientes: a) la nobleza, integrada por el Tlatoani y 
los demás gobernantes, los sacerdotes y guerreros destacados y los repre-
sentantes del gobierno de cada calpulli. Los nobles contaban con grandes 
privilegios, entre ellos el de contar con la propiedad individual de sus tierras, 
el de estar exentos del pago de tributos y el de gozar de una educación pri-
vilegiada. Sin embargo, sus delitos eran castigados con penas más severas que 
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El derecho primitivo 
las del resto de la comunidad porque se consideraba que eran ellos los que 
tenían que dar un buen ejemplo al pueblo; b) la clase sacerdotal, integrada 
por individuos que recibían una educación religiosa especial en el Calmecac, 
dedicado al dios Quetzalcoatl. Los sacerdotes contaban también con tierras 
propias para su manutención, estaban exentos del pago de tributos y tenían 
la facultad de ir a la guerra para obtener como esclavos a los enemigos cau-
tivos. Al igual que los nobles, sus delitos eran severamente castigados; c) la 
clase castrense, integrada por los militares. En principio, todos los hombres 
hábiles eran militares salvo los que estudiaban en el Calmecac, aunque se 
distinguía entre los militares de profesión que estudiaban en el Tepuchcalli, 
y los que, después del combate regresaban a sus habituales ocupaciones; 
d) la clase mercantil, integrada por comerciantes que representaban un do-
ble papel, por un lado intercambiaban las mercancías, por el otro eran espías 
en las guerras de conquista. Fue una clase sólidamente establecida, tanto que 
sus miembros fueron en ocasiones utilizados como embajadores del Tlatoani, 
y gozaron de algunos privilegios, como por ejemplo, el de ser juzgados por 
sus propios tribunales; e) la clase gremial, agrupada en barrios de la ciudad 
e integrada por artesanos de toda índole que estuvieron al servicio de la 
nobleza y que fueron una de las fuentes económicas más importantes de 
México-Tenochtitlan; f) la gente del común, integrada por agricultores lla-
mados macehuales que trabajaban las tierras del calpulli, los cargadores de 
oficio, llamados tlamemes y una especie de siervos ligados a la tierra, llama-
dos mayeques que se dedicaban a labrar las tierras propiedad de los nobles y; 
g) los esclavos,