El derecho subjetivo -- J Dabin -- Crítica del Derecho, 2006 -- Comares -- 9788498360455 -- d8178d5eddb2faa6a010530a83d88aee -- Annas Archive

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ELDE 
UBJE 
POR 
J. DABIN 
Catedrático de la Universidad de Lovaina 
TRADUCCIÓN DE 
Francisco Javier Osset 
EDICIÓN AL CUIDADO DE 
José Luis Monereo Pérez 
Catedrático de la Universidad de Granada 
GRANADA 
EDITORIAL COMARES, S.L. 
2006 
BIBLIOTECA COMARES DE CIENCIA JURÍDICA 
COLECCIÓN: CRÍTICA DEL DERECHO 
SECCIÓN: ARTE DEL DERECHO 
Director de la colección: 
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ 
69 
© J. Dabin 
Editorial COMARES 
POLÍGONO JUNCARIL, PARCELA 208 
TFNO. 958 46 53 82 • 18220 ALBOLOTE (GRANADA) 
HTTP:/ /WWW.COMARES.COM 
ISBN: 84-9836-045-5 • DEPÓSITO LEGAL: GR. 493-2006 
IMPRESIÓN y ENCUADERNACIÓN: COMARES, S.L. 
ÍNDICE 
INTRODUCCIÓN................................................................................... 9 
CAPÍTULO PRIMERO 
La cuestión de la existencia del derecho subjetivo 
Sec. I - Exposición de la doctrina negativa . .. ... .. .. .. .. .. . ... .. . . . . .. . .. .. . .. ... . 14 
l. La tesis de Duguit .. .. .. . .. .. ... .. . . .. ... .. .... .. .. .. . .. .. . . .. ... .. . . . .. . ... .. ... ... .. 14 
2. La tesis de H. Kelsen ............................................................... 23 
Sec. II - Crítica de las tesis negativas y defensa 
del derecho subjetivo ......................................................... 27 
l. El derecho subjetivo en el marco del derecho objetivo ...... 27 
Alcance más bien técnico de la discusión . .. ..... ... .. .. . ... ..... ... .. 28 
Caso de derechos subjetivos independientes de la norma.. 30 
La norma, engendradora de derechos subjetivos ................ 32 
Razones de ser de la posición de Duguit............................... 42 
2. El derecho subjetivo fuera del marco del derecho objetivo. 4 7 
Alcance filosófico de la discusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 7 
El hombre, ser individual y social a la vez............................. 49 
Derecho subjetivo y sociedad ................................................. 56 
Derecho subjetivo moral y derecho subjetivo jurídico ........ 60 
Conclusión y observaciones finales........................................ 62 
6 
CAPÍTULO II 
La definición del derecho subjetivo 
Sec. I - Exposición y crítica de las definiciones corrientes............... 68 
l. El derecho como poder de voluntad (Windscheid) ............ 68 
2. El derecho, interés protegido (Ihering) ............................... 78 
3. Las doctrinas mixtas Qellinek, Michoud, Ferrara, Saleilles) 86 
Sec. II - Definición propuesta: el derecho, pertenencia-dominio .... 95 
l. El aspecto de pertenencia....................................................... 95 
2. El aspecto dominio.................................................................. 102 
3. La condición de «alteridad» (inviolabilidad y exigibilidad). 109 
4. El elemento de protección jurídica y el derecho de acción. 113 
Conclusión . .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. ... .. .. ... .. ..... ... .. ... ........... ...... ... ...... ... .. .. 119 
CAPÍTULO III 
El sujeto de derecho y la «personalidad moral» 
Planteamiento del problema...................................................... 123 
Sec. I - La persona física . .... ........ ... .. ... .. ..... .. .. ..... .... .. .. ..... ... . ... .... .. ... .. .. 130 
l. Exclusión de las cosas ...................................................... .'....... 130 
2. El hombre................................................................................. 134 
Sec. II - La «personalidad moral» . .. .. ........ .. ... .. .. ...... ... ..... .... .. .. ... .. ... .... 143 
l. Caso de la asociación ( sensu lato)........................................ 144 
Análisis sociológico.................................................................. 144 
La asociación, ser distinto....................................................... 152 
La asociación, sujeto de derecho apto para 
«tener como suyo».............................................................. 159 
Conclusión: La realidad de la personalidad moral . .. ... . ..... .. 1 72 
2. Caso de la fundación o establecimiento................................ 175 
Análisis sociológico.................................................................. 176 
El sujeto de derecho en la fundación.................................... 178 
Duguit y el problema de la personalidad moral................... 187 
CAPÍTULO IV 
Clasificación de los derechos subjetivos 
7 
Método de clasificación . .. . . . .. . .. .. .. . .. .. ... .. . .. . .. .. . . ... ... .. . . . . . . . .. .. . . . . .. . . . 189 
Sec. I - Clasificación según el objeto.................................................. 194 
l. Derechos de la personalidad . .. . . . ... . . . . . ... .. .. . . .. ... . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . 195 
2. Derechos reales (sobre las cosas materiales) ........................ 203 
3. Derechos de crédito o de obligación 
( que afectan a las personas) .. .. . .. ... .. . . . . . .. .. ... ... .. . . . . .. .. . . . . . .. . . 207 
4. Derechos intelectuales (sobre cosas incorporales) .............. 217 
Observaciones críticas............................................................. 224 
Sec. II - Derechos interindividuales y derechos corporativos ........... 229 
l. La noción de «derecho corporativo» .. ... .. .. . . .. ... ... .. .. . . .. .. . . . ... . . 230 
2. Los derechos corporativos públicos....................................... 240 
3. Derecho corporativo y derecho individual del miembro .... 243 
Sec. III - Derechos con fin egoísta y derechos-función . . .. .. .. . ... .. .. . ...... 248 
l. ¿Fin individual, o "función social» de los derechos?............ 248 
2. La noción de «derecho-función», especialmente en 
la familia y en el Estado ..................................................... 252 
3. En qué sigue siendo derecho subjetivo el derecho-función 261 
CAPÍTULO V 
Del uso de los derechos subjetivos 
Planteamiento del problema...................................................... 269 
Sec. I - Del control de los derechos-función ..................................... 274 
l. El controljurisdiccional, principio lógico de solución ....... 274 
2. Las dificultades prácticas del control en derecho privado 
(familia, asociaciones) y en derecho público.................. 279 
La hipótesis de la desviación de poder.................................. 282 
Hipótesis de carencia de ejercicio ......................................... 288 
Hipótesis del uso defectuoso.................................................. 291 
8 
Sec. II - Del control de los derechos egoístas ( teoría del abuso 
de los derechos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 
l. Delimitación del problema del abuso................................... 304 
Abuso e ilegalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 305 
Derechos no susceptibles de abuso........................................ 309 
2. Noción del abuso de derecho: criterios rechazables ............ 314 
El abuso no es el daño, ni aun el excesivo............................ 315 
Abuso y falta ............................................................................. 320 
La teoría de Josserand: la finalidad de los derechos 
y el motivo ilegítimo........................................................... 322 
Crítica de la teoría de Josserand ································'.··········· 325 
3. El criterio verdadero del abuso: el uso inmoral del derecho 329 
Abuso del derecho de libertad, del derecho de abstenerse.. 338 
Sanción del abuso del derecho 340 
4. Los derechos discrecionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 
INTRODUCCIÓN 
Esta obra, continuación de una serie de trabajos anteriores sobre la regla de 
derecho 1 y sobre el Estado 2, está consagrada al derechosubjetivo. 
El lector no debe esperar ver tratado aquí, so color de derecho subjetivo, el pro-
blema de las relaciones del individuo y la colectividad, y el especial de la suma de 
derechos y libertades que corresponden al individuo en el estado de vida social orga-
nizada. Ese es asunto de legislación, de política y, finalmente, de filosofía. La cues-
tión que nos proponemos estudiar es la siguiente: en el sistema jurídico positivo inter-
viene una noción, la de derecho subjetivo, cuyo fundamento y significación se trata 
de investigar, y después construir la «teoría». Sin duda habrá que preguntarse si el 
individuo humano está capacitado para ser titular de derecho subjetivo; y la contes-
tación implicará una toma de posición filosófica. Pero esa pregunta puede plantear-
se en relación con otros seres que el individuo humano, comenzando por el mismo 
Estado en sus relaciones con los otros Estados, y también, en el plano interno, en sus 
relaciones con los individuos que lo constituyen. De modo que el problema del dere-
cho subjetivo, para el jurista, no se confunde con el problema del individualismo en 
el derecho. Cualquiera que sea el lugar, amplio o estrecho, que se le dé en el derecho 
positivo al derecho subjetivo del individuo, el problema del derecho subjetivo surge, 
en su contextura formal, independientemente de toda referencia a una doctrina polí-
tica o social. 
1 J. DABIN: La Philosophie de l'ordre juridique positif, París, 1929. La technique de l'elaboration 
du droit positif, París-Bruselas, 1935. Théorie générale du Droit, Bruselas, 1944. -Ver sobre esta 
última obra The Legal philosophie of Lask, Radbruch and Dabin, trad. por Kurt Wilk, Introduc-
ción por Edwin W. PATTERSON: 20th Century Philosophy Series, vol. IV. Cambridge. Massachusetts, 
Harvard U niversity Press, 1950. 
2 J. DABIN: Doctrine générale de l'Etat, París-Bruselas, 1939. 
10 J. DABIN 
En el lenguage comúnmente admitido hoy, tanto por los técnicos del derecho po-
sitivo como por los teóricos de la ciencia del derecho 3, la expresión «derecho subjeti-
vo» se toma como antítesis de la de «derecho objetivo». El derecho objetivo, en este 
sentido, significa la regla de derecho (Recht im objektiven Sinne), en tanto que 
el derecho subjetivo (Recht im subjektiven Sinne) significa una cierta prerrogati-
va establecida o reconocida por el derecho objetivo en favor de un individuo ( o de 
una colectividad), y que le hace sujeto de derecho (subjetivo). 
Esta terminología no es satisfactoria en muchos aspectos. En primer término, 
parece mal construida lógicamente. ¿ Qué hay de común, en efecto, entre la idea de 
derecho-regla y la idea de derecho-prerrogativa? La regla establece la conducta 
a seguir por el sujeto, y por consiguiente el deber jurídico ( sujeto del derecho objeti-
vo); la prerrogativa cualifica de modo activo a su titular ( sujeto del derecho subjeti-
vo). No es que no pueda entreverse un lazo, o incluso un «paso» de la regla a la 
prerrogativa, o, a la inversa, de ésta a aquélla. Pero cualquiera que sea el lazo 
discernible entre ambas nociones, siempre resulta que consideradas éstas en sí mis-
mas son diferentes, y que los dos adjetivos -objetivo y subjetivo- se aplican a una 
noción que no es unívoca. Y si algunos han pretendido encontrar la unidad refi-
riendo el derecho subjetivo a una regla de conducta, aunque regla de conducta indi-
vidual y no general 4, a diferencia del derecho objetivo, se trata en estos casos de una 
interpretación discutible, que excede manifiestamente la significación obvia habitual 
de la idea de derecho subjetivo. 
Era más lógica la terminología de los antiguos, seguida todavía por los moralistas 
y canonistas, que daban el nombre de derecho normativo al derecho llamado obje-
tivo y distinguiendo, por lo demás, en el derecho denominado subjetivo un aspecto 
subjetivo (la prerrogativa, vista desde el lado del sujeto: el poder, la competencia ... ) y 
un aspecto objetivo (la prerrogativa vista en su objeto: el interés, el valor protegi-
do) 5: de esta forma, por lo menos lo objetivo y lo subjetivo no eran referidos a con-
ceptos diferentes. 
3 Ver, por ej.: RIPERT Y BouLANGER: Traité de Marcel Planiol, T. I, núms. 2 a 4. -CouN Y 
WITANT: Cours élémentaire de droit civil, 10.ª ed., por Julliot de la Morandiere, T. 1, n.º l. WALINE: 
Manuel élemeneaire de Droit administratif, 6." ed., págs. 108-109. BoNNECASE: Introduction a l'étude 
du droit, 2." ed., n.º 3. C. DU PASQUIER: lntroduction a la théorie général et a la philosophie du droie, 
3." ed., Neuchatel-París, 1948, núms. 13 y 14. RoUBIER: Théorie générale du droit, 2." ed., París, 
1951, n.º l. 
4 Esta es la posición KELSEN, por ejemplo. Ver más adelante, pág. 24. 
5 Ver, por ej.: A. VAN HoVE: Commentarium Lovaniense in codicem iuris canonici, vol. 1, T. I: 
Prolegomena: Malinas-Roma, 1928, n.º 2. 
EL DERECHO SUBJETIVO 11 
En segundo lugar, las expresiones «derecho objetivo» y «derecho subjetivo» es-
tán llenas de equívoco. ¿En qué es el derecho, en sentido de regla, más objetivo que el 
derecho en sentido de prerrogativa ? La regla se dice que es objetiva en cuanto que se 
da como un objeto a aquellos a quienes se dirige; pero a priori nada impide sostener 
que el derecho subjetivo también es dado como un objeto al autor de la regla, que 
estaría así obligado a recibirla. 
De igual modo, la expresión «derecho subjetivo» ofrece el peligro de sugerir una 
interpretación subjetivista, individualista y voluntarista, que sobrepasa el contenido 
inmediato del concepto, el cual se reduce a la idea de prerrogativa atribuida sin más 
a la persona de un sujeto. 
Cualesquiera que sean estas quejas, la terminología está establecida e incluso 
ha proliferado 6. No habría, por tanto, interés alguno en cambiar de vocablos 7 y en 
sustituir, por ejemplo, la expresión «derecho subjetivo» por la de derecho indivi-
dual, usada en el lenguaje, mucho más limitado, de la ciencia política y el derecho 
público, en donde designa el derecho del individuo frente al Estado 8• Ahora bien, 
existen otros derechos subjetivos además de los derechos individuales hoc sensu ( de-
rechos subjetivos del derecho público), comenzando por los derechos subjetivos priva-
dos, en las relaciones de los individuos entre sí. 
Una solución muy simple suprimiría toda dificultad: reservar la palabra «dere-
cho» únicamente para el derecho objetivo y suprimir la expresión «derecho subjeti-
vo». Tal es la solución de la escuela denominada objetiva. Pero se suprime el vocablo 
porque se rechaza la idea: en realidad, esta escuela sólo quiere conocer del derecho el 
derecho objetivo, excluyendo el derecho subjetivo. Lo que se discute en estas condicio-
nes es el concepto y no sólo el vocabulario: el proceso del derecho subjetivo está abier-
to. 
6 Así se habla de «contencioso objetivo» cuando la acción tiende a hacer respetar la 
legalidad (derecho objetivo), y de «contencioso subjetivo» cuando la acción mira a proteger 
un derecho subjetivo. 
7 Ver en este sentido GÉNY: «Las bases fundamentales del derecho civil ante las teorías 
de L. Duguit», n. 0 11, en la Re-v. trimestrielle de droit civil, 1922, pág. 799 y sigs., reproducido en 
Science et technique en droit privé positif, T. IV, 1925, Etudes complementaires, pág. 183-84. -Añádase: 
en relación con el problema de la terminología, DucmT: Traité de droit constitutionel, 3.ª ed., 
París, 1927, T. I, § 2, págs. 14-15; y para la crítica, BoNNECASE: Supplément a Baudry-Lacantineríe, 
T. I, París, 1924, núms. 259-61. 
8 Sugerencia hecha por O.JoNEscu: La notion de droit subjetif dans le droit privé, París, 
1931, n.º 5, págs. 23-24. 
12 J. DABIN 
El problema del derecho subjetivo se descompone en un problema de existencia y 
en otro de definición. Históricamente, el problema de la existencia del derecho subje-
tivo ha nacido bastante después que el problema de su definición: se disputaba desde 
hacía tiempo sobre la definición 9 cuando, apoyándose en esas discusiones, la escue-
la objetiva pretendió despedira los antagonistas negando el problema. En efecto, para 
ella sería imposible definir el derecho subjetivo, porque no existe tal derecho. Si se 
demuestra, en cambio, que el derecho subjetivo existe, será preciso ensayar el definir-
lo: lógicamente, si no cronológicamente, este problema ocupa el segundo lugar. Por 
otra parte, está ligado estrechamente con el primero, en cuanto que la negación o la 
afirmación de un concepto depende de la definición que de él se dé. De donde resulta 
que el derecho subjetivo podría ser negado bajo un significado y afirmado bajo otro. 
Conviene acordarse de la importancia de esta observación. 
El plan de esta obra será distribuido así: 
Previamente, y puesto que la misma noción de derecho subjetivo está discutida, 
se procederá al examen crítico de las tesis negadoras del derecho subjetivo, prin-
cipalmente la posición de L. DUGUIT y de su escuela (Cap. I). 
Se intentará entonces deducir el elemento característico del derecho subjetivo y 
construir una definición científica del concepto (Cap. JI). 
El problema del sujeto de derecho, es decir, de los posibles titulares de derecho 
subjetivo, se examinará a continuación, sobre todo la cuestión de la «personalidad 
moral» de las agrupaciones (Cap. III). 
Después de esto se propondrá una clasificación de las principales especies de 
derechos subjetivos (Cap. IV). 
En fin, se estudiará el problema del uso de los derechos subjetivos y del control a 
que ese uso puede dar lugar (teoría del abuso de los derechos) (Cap. V). 
9 Sobre estas discusiones, ver más adelante, Cap. II, págs. 68 y sigs. 
CAPÍTULO I 
LA CUESTIÓN DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO 
SECCIÓN I - EXPOSICIÓN DE LA DOCTRINA NEGATIVA 
l. La tesis de Duguit 
La negación aparentemente más radical del derecho subjetivo se en-
cuentra en la pluma de León DUGUIT, cuyo esfuerzo, incansablemente pro-
seguido, tuvo por tema esta doble proposición que resume toda su obra, 
toda su vida: 1) No hay otro derecho que el objetivo; la idea de derecho 
subjetivo, desde cualquier punto de vista que se elija, es una noción vacía 
de sentido. 2) Todo el mundo está sometido al· derecho objetivo, no sólo 
los individuos ~rivados, sino también los funcionarios y los gobernantes, 
detentadores del poder en la agrupación que se denomina Estado. 
Para DUGUIT 1, «el problema del derecho subjetivo se refiere siempre a 
esto: «¿Hay ciertas voluntades que tienen, de modo permanente o tempo-
ral, una cualidad propia que les da el poder de imponerse como tales a 
otras voluntades? Si este poder existe, es un derecho subjetivo, que es por 
tanto una cualidad propia de ciertas voluntades, cualidad que hace que las 
voluntades investidas de ella se impongan a otras voluntades, que a su vez 
están gravadas recíprocamente con un derecho subjetivo respecto a las pri-
1 Limitaremos nuestra exposición al pensamiento final de Duguit, tal como lo expone 
en su última obra: Traité de droit constitutione~ 3.ª ed., T. I, París, 1927. 
14 J. DABIN 
meras» 2• DuGUIT vuelve sin cesar 3 sobre esta forma de concebir el dere-
cho subjetivo, que está en la base de toda su critica: el derecho subjetivo 
supondría necesariamente en su titular un poder de mando unido a una 
cualidad superior de su voluntad, a la que correspondería -de modo adap-
tado- en la voluntad del individuo subordinado una disminución correlati-
va. De este modo, el derecho subjetivo afectaría en su sustancia, en su esencia 
íntima, las voluntades respectivas, estableciendo entre ellas una jerarquía 
de voluntad superior a voluntad inferior. 
Partiendo de esta concepción, que afirma ser la única válida, la única 
plausible del derecho subjetivo, DUGUIT apenas tiene dificultad alguna en 
demostrar que el derecho subjetivo, así comprendido, es algo que no tiene 
existencia, o en todo caso imposible de ser captada científicamente. En efec-
to, ¿cómo pretender resolver la cuestión del derecho subjetivo, que fuera 
una cualidad de la voluntad humana, cuando no podemos conocer nada 
de la misma naturaleza de la voluntad? 4; y con más razón cuando se habla 
de un derecho subjetivo de las colectividades, puesto que no puede decirse 
siquiera que exista la voluntad colectiva, ya que lo comprobado de ésta son 
simplemente manifestaciones de voluntades individuales 5 • En realidad, lo 
único que puede ser captado en la realidad del derecho es el derecho ob-
jetivo, es decir, la regla de la disciplina social que se ve impuesta a los indi-
viduos que forman la sociedad, intimándoles que hagan ciertas cosas y se 
abstengan de otras: fuera de esta regla social, toda idea de derecho es in-
concebible 6• 
Es verdad que según la doctrina individualista, cuya expresión está ins-
crita en la «Declaración de los Derechos» de 1789, el hombre tiene, en cuan-
to tal hombre, unos derechos que son anteriores a la sociedad, y que si hay 
una regla social su objeto y finalidad consisten precisamente en la protec-
2 DucurT: Traité ... , T. I, § 2, pág. 15. 
3 Ver, entre otros pasajes: T. I, § 1, pág. 2; § 2, págs. 15, 16, 19; § 6, págs. 77-78, 80; § 13, 
págs. 143-44; § 18, págs. 202, 203, 215-20 (passim), 223, 224; § 21, pág. 226; § 22, pág. 240; § 
23, págs. 250, 256; § 24, págs. 272-74; § 27, pág. 295; § 28, pág. 296-98; § 41, pág. 434; § 63, 
pág. 671-72. -Añádase la obra Les transformations du droit privé, pág. 156 (a propósito del 
derecho de propiedad). 
4 DucurT: ob. cit. T. I, § 2, pág. 16. 
5 DucurT: ob. cit. T. I, § 2, págs. 17-18. 
6 Ducun: ob. cit. T. I, § 3, págs. 22 y sigs. -Sobre la concepción de DucurT, sobre la regla 
de derecho, ver DABrN: Théorie générale du droit, Bruselas, 1944, núms. 107 y 110 (hay edición 
española de esta obra por la Editorial Revista de Derecho Privado). 
EL DERECHO SUBJETIVO 15 
ción de esos derechos naturales. Así se parte del derecho subjetivo para ele-
varse al derecho objetivo: el derecho objetivo está fundado sobre el dere-
cho subjetivo 7. Pero, observa DuGUIT, esta teoría es insostenible. La afir-
mación de que el hombre natural, es decir, aislado, separado de los otros 
hombres, está investido de ciertas prerrogativas, de ciertos derechos que le 
pertenecen por ser hombre, «a causa de la eminente dignidad de la perso-
na humana», es una afirmación puramente gratuita. La verdad es, por el 
contrario, que el hombre natural es desde el primer momento social, que 
el hombre no existe más que en la sociedad y por la sociedad 8• La doctri-
na individualista es, por lo demás, contradictoria: supone que el hombre 
aislado tendría derechos; ahora bien, el hombre sólo adquiere derechos 
cuando entra en contacto con otros seres humanos, lo que restablece la 
idea de sociedad. No se puede fundar el derecho objetivo sobre unos pre-
tendidos derechos subjetivos que, si existen, no pueden derivar más que 
de la vida social y de la norma que se aplica a ésta 9 . 
Por tanto, para DUGUIT, la única cuestión que se plantea y puede na-
cer es la de saber si el individuo que vive en sociedad, y sometido como tal 
al derecho de esa sociedad, se encuentra, por eso, en una situación que 
implique para él ser titular de eso que se llama derechos subjetivos 10• Con-
viene insistir en ello, porque la mayoría de las críticas confunden este pro-
blema con el precedente 11 • DuGUIT ya no se pregunta ahora (porque a sus 
ojos ya no tiene por qué preguntárselo) si el derecho subjetivo puede exis-
tir aparte del derecho objetivo, anteriormente a él y, puesto que es preciso un 
derecho objetivo, como el fundamento y el fin de éste: esta cuestión -de 
filosofía social- está resuelta desde el primer momento a favor del derecho 
objetivo, que es el único que puede estar en la base del derecho subjetivo. 
DuGUIT sólo se pregunta -y la cuestión toma aquí un aire más técnico- si la 
situación en que se hallan los individuos sometidos al derecho objetivo es 
generatriz de derechos subjetivos; más exactamente, si equivale a la posi-
ción que quiere marcar el concepto de derecho subjetivo 12. 
7 DUGUIT: ob. cit. T. I, §18, págs. 200 y sigs. 
8 DUGUIT: ob. cit. T. I, § 19, págs. 208-209. 
9 DucrnT: ob. cit. T. I, § 19, págs. 211-12. -Añadir:§ 67, pág. 721. 
10 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 19, pág. 212-13. 
11 En parte por culpa de Duguit, que mezcla constantemente los dos puntos de vista. 
12 La distinción entre los dos problemas está netamente señalada en los§ 20, pág. 221; § 
24, págs. 262-63; § 28, pág. 296. 
16 J. DABIN 
Por ejemplo, el derecho objetivo, que conoce, organiza y protege la 
propiedad, o lo que se denomina derecho de crédito, ¿confiere un dere-
cho subjetivo de propiedad, un derecho subjetivo de crédito (ya se com-
prende que en el sentido definido ab initio por DUGUIT), de poder de una 
voluntad superior que se impone a una o más voluntades inferiores? En 
términos más claros todavía: ¿existe correlativamente a la institución jurí-
dica de la propiedad, a la institución jurídica de la obligación -sistema de 
reglas particulares que forman parte del derecho objetivo general: sistema 
de la propiedad, sistema de la obligación-, un derecho subjetivo de pro-
piedad, un derecho subjetivo de crédito, que se descompongan respectiva-
mente en un poder de voluntad del propietario sobre los terceros en gene-
ral, en un poder de voluntad del acreedor sobre el deudor? 
A esta pregunta así planteada, en el plano de un derecho subjetivo se-
cundario, brotado del derecho objetivo y no en el principio de éste, contesta 
DUGUIT de nuevo negativamente. A priori, ¿cómo el mismo derecho objeti-
vo, que es obra del hombre y no de un poder sobrenatural, tendría la vir-
tud de dotar a la voluntad humana de una cualidad de superioridad extra-
ña a su naturaleza física? 13• Y así es como, de golpe, una vez definido como 
lo quiere definir Duguit, no puede existir el derecho subjetivo ni en estado 
de aislamiento, independientemente del derecho objetivo, ni menos aún 
por la fuerza del derecho objetivo 14• 
Pero esto no quiere decir, según Duguit, que en el orden jurídico no 
tenga que jugar algún papel el elemento subjetivo. Porque si el derecho es 
objetivo, es necesariamente individual en su aplicación, dirigiéndose a los in-
dividuos, determinando sus relaciones y dirigiendo su comportamiento. 
Colocado en una agrupación social, el hombre cae bajo una disciplina que 
le impone ciertos actos y ciertas abstenciones, de lo que resultarán, al mis-
mo tiempo que unas obligaciones para los sometidos, unas ventajas para los 
otros, beneficiarios del cumplimiento de las obligaciones impuestas. De este 
modo, los otros individuos sacarán provecho de la observancia por cada uno 
del orden impartido a todos de no matar, de no robar, de prestar asisten-
cia, etc ... Pero no se sigue de esto que los otros individuos tengan un dere-
cho subjetivo a la vida, a la conservación de sus bienes, a la asistencia ... , por-
que ese derecho subjetivo implicaría, en se titular, una superioridad de vo-
13 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 20, pág. 218; § 28, pág. 296. 
14 DucmT: ob. cit. T. I, § 20, pág. 221. 
EL DERECHO SUBJETIVO 17 
luntad que no existe. A consecuencia de la regla, los individuos miembros 
del grupo se encuentran únicamente colocados en una situación, activa o 
pasiva, pero que a su vez es objetiva, en el sentido de que es general como la 
misma regla, que varía con ella, y que es la situación creada por la discipli-
na social a los individuos sin que ninguna voluntad posea un poder propio 
de imponerse a las otras voluntades 15. 
Duguit sustituye el concepto de derecho subjetivo por el de situación jurí-
dica, en nuestro caso la situación jurídica activa. La situación jurídica activa 
o pasiva es la regla objetiva misma bajo su aspecto subjetivo, en cuanto que 
es aplicada al individuo. No hay ya ni derecho subjetivo ni obligación sub-
jetiva de uno respecto a otro, ni aun por derivación del derecho objetivo. 
El individuo está simplemente situado respecto a la regla, activa o pasiva-
mente 16• Y si la regla es violada, para sancionar esa violación se abrirá paso 
a una vía de derecho en beneficio de la persona interesada o de cualquiera 
otra designada por el derecho objetivo. Volviendo a los ejemplos preceden-
tes: la vida, la propiedad, la libertad de los individuos, que constituyen sin 
duda para ellos unos bienes, unos valores, unas riquezas, están protegidos 
por el derecho objetivo, pero únicamente en cuanto que los ataques con-
tra esos valores, prohibidos por el derecho objetivo, abren la puerta a las 
vías de derecho, y no como derechos subjetivos. 
Aparentemente, esta representación no puede tener valor más que para 
las reglas llamadas por Duguit «normativas», es decir, aquellas que deter-
minan los preceptos sancionados con vías de derecho, pero no para las re-
glas creadoras de las vías de derecho o «constructivas» 17: ¿cómo negarse a 
admitir que éstas por lo menos engendran, en beneficio de los individuos 
a los que se les abre una vía de derecho, un derecho subjetivo? Sin embar-
go, nuestro autor rechaza toda distinción, condenando del mismo modo y 
por los mismos motivos un derecho subjetivo a las vías de derecho, tales como 
las variadas acciones que sancionan los atentados a la vida o a la propie-
dad. No sólo no hay derecho a la vida o derecho de propiedad (en el senti-
do subjetivo de derecho del individuo), sino que tampoco hay ningún de-
15 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 20, pág. 217-24. Añadir:§ 2, pág. 18-19. 
16 Comp., en el mismo sentido, BINDER: Rechtsnorm und Rechtspflicht, Discurso de 4 de 
nov. 1911, pág. 10, cit. por DuGUIT, T. I, § 41, pág. 444: «¿Cómo debe poder conferir derechos 
el ordenjurídico, puesto que esos solamente son reflejos de las normas jurídicas y sólo tienen 
una existencia conceptual?». 
17 Sobre esta distinción entre las dos clases de reglas, ver DuGUIT, ob. cit. T. I, § 10, págs. 
105-116. 
18 J. DABIN 
recho subjetivo de persecución, de reparación, de restitución, en caso de 
atentado contra esos intereses 18. En primer término, porque en numero-
sos casos existen vías de derecho que no implican en modo alguno por sí 
mismas la existencia de un derecho subjetivo 19; y luego, y sobre todo, por-
que un derecho subjetivo a utilizar una vía de derecho sería inconcebible 
en aquellos casos en que la misma norma, principio y soporte de la vía de 
derecho, es incapaz de dar a luz un derecho subjetivo 20. 
Pero Duguit no se limita a la argumentación a priori. Pretende demos-
trar de manera positiva y concreta que jamás conduce el derecho objetivo 
al derecho subjetivo, ni siquiera en materia de las vías de derecho. 
Observando previamente que la puesta en marcha de una vía de dere-
cho supone la violación de tal norma, prohibitiva o imperativa, garantizada 
por una vía de derecho, considera Duguit primero el caso de los actos con-
trarios a la regla de derecho, es decir, de las infracciones penales y, en el más 
amplio sentido, los delitos civiles. Ahora bien, le parece absurdo a Duguit 
que pueda resultar un derecho subjetivo a la represión, a la reparación, a 
la restitución ... , de la realización de un acto ilícito; en otras palabras, que 
la consecuencia de una violación del derecho sea precisamente un efecto 
de ordenjurídico que lleve consigo el nacimiento, en beneficio de un indi-
viduo, de un poder jurídico: ¿cómo puede nacer el derecho del no-dere-
cho? 21 • Igualmente, ¿dónde se encuentran en la hipótesis de la infracción 
penal el sujeto pasivo y el sujeto activo del pretendido derecho subjetivo 
de represión? 22• Y si es verdad que en el caso del delito civil aparece el 
sujeto activo en el titular de la acción de restitución o de reparación, no 
hay en ello la menor concesión de derecho subjetivo: del hecho de ser vio-
lado el principio legal no puede nacer un derecho subjetivo que no existía 
anteriormente. 
Aquí, como en el caso de infracción, se produce un fenómeno bien 
sencillo: viene a estar conforme a la regla del derecho que ciertos individuos 
realicen actos que · tiendan a detener, a procesar y a condenar al «infrac-
18 DuGUIT: ob. cit. T. I,§ 21 a 23, págs. 224 y sigs.; § 28, pág. 299 y sigs. 
19 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 21, pág. 226; § 28, pág. 300. -Duguit hace ahí constancia de lo 
que los alemanes llaman «reflejos del derecho objetivo» y los franceses simples expectativas 
(por oposición a los derechos adquiridos): ciertas leyes no crearían derecho subjetivo, sino 
solamente una expectativa, un reflejo del derecho objetivo. 
20 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 21, pág. 237. 
21 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 22, pág. 243; § 27, págs. 248-49; § 28, pág. 303. 
22 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 22, pág. 244-47; § 28, págs. 299-301. 
EL DERECHO SUBJETIVO 19 
tor», que la víctima del daño injusto pida a los investidos con la fuerza que 
aseguren la reparación y la cesación del perjuicio. En todo esto nada hay 
de derecho subjetivo a la represión, a la reparación, a la restitución, sino 
únicamente aplicación de la regla de derecho objetivo que abre el camino a 
una vía de derecho cuando se ha dado una cierta condición, como la in-
fracción penal o el delito civil 23. No es dudoso por lo demás, que a menu-
do el feliz ejercicio de una vía de derecho hará obtener cierta ventaja, una 
cierta riqueza de orden económico a quien la utiliza; pero esta riqueza es 
un bien, en sentida económico, y no se podría llamarle un derecho 24. 
Si se consideran ahora, después de los actos contrarios, los actos mate-
riales conformes a la norma jurídica, la conclusión es la misma: el particular 
que circula por la vía pública, los ciudadanos que se reúnen para discutir 
sobre política o filosofía, o para practicar su culto, el escritor que publica 
su pensamiento en el libro o el periódico, quien poseyendo una tierra como 
propietario la cultiva o construye en ella, como el agente público que pro-
cede a una operación material lícita, por ejemplo un arresto a la ejecución 
de un trabajo, no ejercen un derecho subjetivo. Tomados en sí mismos esos 
actos materiales, simples manifestaciones de la actividad física, no tienen nin-
gún carácter jurídico. Sólo lo adquieren cuando encuentran una oposición 
procedente de tercero. Sin duda esta oposición está prohibida por la regla 
de derecho. Pero esto significa sencillamente, por parte de la regla, prohi-
bición, y no concesión de un derecho subjetivo. Todo lo más que puede 
decirse es que aquel que realiza estos actos, conformes al derecho objetivo, 
no viola la ley, en tanto que el tercero que se le opone la viola. 
En cuanto a la acción contra el autor de esa oposición (lo que nos lle-
va a la hipótesis precedente, la del acto contrario al derecho), es preciso 
repetir que tiende no a proteger el poder que el sujeto tenga de hacer tal a 
cual acto, sino a reprimir los obstáculos que se presentan por otros: una 
vez más, es la sanción del derecho objetivo que prohibe molestar y obsta-
culizar, pero no un pretendido derecho subjetivo que faculte para obrar 25. 
Así, pues, el análisis de los casos revela siempre la existencia no de de-
rechos subjetivos reconocidos o concedidos, sino de situaciones definidas por 
la regla, normativa o constructiva, y en este sentido objetivas. Sin embargo, 
23 Ducu1T: ob. cit. T. I, § 23, pág. 248-51; § 24, págs. 272; § 28, pág. 299. 
24 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 28, págs. 301-302. 
25 DuGuIT: ob. cit. T. I, § 24, págs. 261-66, 272. 
20 J. DABIN 
entre las situaciones jurídicas, que son todas objetivas en este amplio senti-
do de excluir el derecho subjetivo, introduce Duguit una distinción entre 
situaciones jurídicas objetivas ( en sentido estricto) y situaciones jurídicas subje-
tivas. Es objetiva la situación jurídica cuando deriva de la norma jurídica, 
bien directamente, bien por intermedio d~ un acto de voluntad que la con-
diciona. Al igual que la norma, es general y permanente, así como también lo 
es la vía de derecho a la que da paso: así la situación de elector, de hijo 
legítimo, de esposo, de hijo natural reconocido, de propietario ... Es subje-
tiva la situación jurídica cuando es especial, particular, de una o muchas per-
sonas determinadas, y temporal, desapareciendo con la actuación que lleva 
aparejada, con el ejercicio de la vía de derecho que la sanciona. Su exten-
sión y su alcance están determinados por la manifestación individual a con-
secuencia de la cual nace: así la situación de las personas ligadas por un 
contrato, tal como la venta o el alquiler 26. Pero la situación jurídica subje-
tiva ¿no equivaldría así al derecho subjetivo? Esto es lo que Duguit sigue 
negando, pasando al estudio de los actos jurídicos 27 . 
Así como los actos materiales o, mejor, la ley que regula los actos mate-
riales no son creadores de derechos subjetivos, tampoco lo son los actos 
jurídicos. Por sí misma la voluntad no puede producir efecto alguno en el 
mundo del derecho: cualquiera que sea el acto jurídico en que se manifies-
te la declaración de voluntad, no hace otra cosa que condicionar la aplica-
ción de la ley; y por tanto lo que corrientemente se llama efecto del acto 
jurídico es simplemente una consecuencia de la aplicación de la ley, aplica-
ción que estaba subordinada a un cierto acto de voluntad. Haya o no haya 
acto jurídico, no hay otra cosa que la aplicación de la orden o de la prohi-
bición contenidas en la regla de derecho. Tanto si la ley se aplica directa-
mente como si su aplicación está subordinada a la realización de una con-
dición cualquiera, en nuestro caso un acto de voluntad, la conclusión siem-
26 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 29, págs. 207-314. -Comp., en igual sentido, BoNNARD: Precis de 
droit administratif, 3.ª ed., París, 1940, pág. 25, que habla de situaciones generales e imperso-
nales y de situaciones individuales (pero para Bonnard estas situaciones pueden engendrar 
«poderes de exigir», y en este sentido, derechos subjetivos). -G. ScELLE: Droit internacional public, 
1944, n.º 8. -G. RENARD: La Théorie de l'Institution, pág. 329 y sigs. (donde se trata de los dere-
chos subjetivos y de los estatutos). 
27 Sobre el acto jurídico y sus diversas especies, ver DucmT: ob. cit. T. I, § 31; BoNNARD: Le 
control juridictionnel de l'Administration, París, 1934, n.º 3, pág. 13 y sigs. R.ÉGLADE: Valeur sociale et 
concepts juridiques, París, 1950, págs. 102-106. 
EL DERECHO SUBJETIVO 21 
pre es la misma: hay una aplicación de la ley, pero en modo alguno creación 
de derecho subjetivo 28• 
Poco importa, por lo demás, la especie de acto jurídico considerado: in-
discutiblemente para el acto-regla ( tal como la ley, acto de la voluntad del 
legislador), que sólo es la expresión formal del derecho objetivo en una 
materia dada 29; pero también para el acto-condición engendrador de una 
situación general permanente, de un «estado» cuya extensión está ftjada 
exclusivamente por el derecho objetivo (situación jurídica objetiva) y que 
se resuelve siempre en una serie de imperativos positivos o negativos que 
se imponen bajo una sanción social 30; y de igual modo también, a pesar de 
las apariencias, para el acto juridico subjetivo, engendrador de una situación 
juridica subjetiva, denominada equivocadamente «derecho de crédito». 
En primer lugar, se presentan numerosos casos en que la situación ju-
rídica subjetiva no permite descubrir el sujeto de un derecho subjetivo a la 
ejecución de una prestación: así en la hipótesis de la fundación, en la que 
el beneficiario no es un sujeto determinado, sino un interés colectivo 31 . 
Después, y sobre todo, ¿qué significación tiene en realidad esta proposición: 
Juan debe 100 pesetas a Pedro? Simplemente que sijuan no paga violará el 
derecho que ordena cumplir los compromisos aceptados. De igual modo 
que no lo hace el derecho objetivo 32, un acto de voluntad individual no 
puede haber dado a la voluntad de Pedro un poder superior a la voluntad 
de Juan. Tampoco la acción que pertenece a Pedro para obligar a que Juan 
cumpla constituye un derecho subjetivo en relación con los agentes públi-
cos poseedores de la coacción. No es el pretendido derecho de crédito el 
que obliga al agente público a intervenir; esla ley la que le obliga, cuando 
el acreedor pide la intervención. El efecto de derecho siempre deriva de la 
ley, con el carácter particular en nuestro caso de que el derecho objetivo se 
aplica en los límites determinados, no por la voluntad, hablando exacta-
mente, que carece de eficacia jurídica, sino por el acto intelectual del 
sujeto 33 
28 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 41, pág. 434-35. -Añadir: en general sobre la impotencia de la 
voluntad para crear los efectos de derecho,§ 33, pág. 337-39. 
29 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 41, pág. 435. -Añadir:§ 63, pág. 673. 
30 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 41, pág. 435-36. 
31 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 41, pág. 437-39. 
32 Ver antes pág. 12, texto y nota 13. 
33 DuGUIT: ob. cit. T. 1, § 41, pág. 439-441. -Ver también§ 35, páginas 359-60. 
22 J. DABIN 
A falta de derecho subjetivo, la posibilidad para el acreedor de acudir 
a la fuerza pública con el fin de obligar al deudor a cumplir lo debido cons-
tituye una riqueza: lo que se llama un «derecho de crédito», es en realidad 
la riqueza material que representa la aplicación, garantizada por una vía 
de derecho, de un cierto valor ( objeto material, ejecución de un trabajo) a 
un fin determinado, individual o colectivo. De donde resulta, especialmen-
te, que es preciso hablar no de cesión de crédito (no se puede ceder una 
abstracción), sino de cesión de la riqueza constituida por la aplicación pro-
tegida 34 • 
Examinando ahora, por aproximación al derecho de crédito, que es 
situación jurídica subjetiva, el pretendido derecho de propiedad, que él pre-
fiere analizar como situación jurídica objetiva, señala Duguit conforme a 
su principio: «la propiedad está protegida por el derecho; pero no es un 
derecho, es una cosa, un.a utilidad, una riqueza. Lo que tiene el propieta-
rio no es un derecho, es una cosa. O bien usa de ella y la goza sin encon-
trar resistencia, y entonces no interviene la coacción, o bien encuentra una 
resistencia, y entonces interviene la coacción social, a petición suya, para 
derribar el obstáculo. La propiedad es la misma cosa. Así, la propiedad to-
mada en sí misma no es otra cosa que una riqueza, una realidad económi-
ca, y no una realidad jurídica». De ahí se sigue que, también aquí lo que se 
llama transmisión del derecho de propiedad no es ni puede ser más que el 
acto que condiciona el cambio de atribución de la cualidad total de una 
cosa y la protección de la nueva atribución 35. Es preciso decir, de igual 
modo, que no hay derecho a la vida. El individuo posee la vida, que es para 
él un valor. El derecho sólo aparece en el caso de que la vida del individuo 
está amenazada o atacada, porque el derecho objetivo prohibe atentar no 
a ese derecho, sino a ese valor, y sanciona su prohibición con vías de dere-
cho 36• 
En resumen, según nuestro autor, <~amás se ha demostrado, y jamás 
podrá demostrarse humanamente, el paso del derecho subjetivo al dere-
cho objetivo, y como por otro lado es imposible admitir la anterioridad del 
derecho subjetivo al objetivo, el derecho subjetivo es una quimera. No hay 
tal derecho» 37. 
34 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 41, pág. 441-42. 
35 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 41, pág. 445-50. 
36 Ducun: ob. cit. T. I, § 20, pág. 218-19. 
37 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 20, pág. 221. 
EL DERECHO SUBJETIVO 23 
2. La tesis de H. Kelsen 
A invitación del mismo Duguit 38 , se comparará a la doctrina 
antisubjetivista que se acaba de exponer la del teórico del «normativismo» 
jurídico, H. Kelsen. 
Para empezar, debe destacarse una diferencia radical. Para Kelsen no 
puede haber problema de derechos subjetivos anteriores o superiores a la nor-
ma del derecho objetivo, no por las razones anti-metafísicas, lógicas o so-
ciológicas que alega Duguit, sino porque, en el plan de la «teoría pura del 
derecho ( reine R.echtslehre), separada a priori de todo lo que no es propia-
mente el derecho (teología, moral, política, sociología ... ), el problema es 
«metajurídico», extraño a la ciencia del derecho. En efecto, el derecho to-
mado como regla específica, provisto de coacción, no es otra cosa que la 
ordenación establecida por el Estado. Más aún, el- Estado y el orden jurídi-
co son una sola y misma realidad el Estado no es más que un sistema de 
normas, y sólo hay norma jurídica en el Estado y por el Estado: «las reglas 
que constituyen el orden estatal son las reglas de derecho. La norma jurí-
dica es la regla en virtud de la cual se opera la imputación al Estado, el 
cual, en cuanto que sujeto de los actos estatales, no es otra cosa que la per-
sonificación del orden jurídico» 39. 
Se comprende que en tal perspectiva no pueda haber lugar para un 
derecho subjetivo concebido como prerrogativa del individuo, bien fuera 
del Estado, bien en relación con el Estado: tal concepto sería al mismo tiem-
po metajurídico y anti-:jurídico, netamente contradictorio. Y esta es una se-
gunda diferencia radical con Duguit, para quien la regia jurídica, que bro-
ta no del Estado, es decir, de los gobernantes, sino de la «gran masa de los 
espíritus», se impone a todo el mundo, a los gobernantes que hacen la ley 
como a los particulares 40 • 
Pero de ese modo no se aborda la cuestión de saber si en el marco del 
orden jurídico establecido, y a partirde ese orden, conserva el derecho sub-
jetivo un lugar en la construcción de Kelsen. En ese grado de desarrollo, y 
sólo en él, puede jugar la comparación con Duguit. Ahora bien, es fácil 
38 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 4, pág. 42 y sigs. 
39 KELSEN: «Panorama de una teoría general», § 11 y 12, en Rev. du droit public et de la 
science politique, T. XLIII, 1926, pág. 572-73. -Añadir:§ 15, pág. 576-77. 
40 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 5, pág. 64-65; § 9, pág. 103 (crítica del estatismo de Kelsen). 
24 J. DABIN 
percibir la convergencia. En efecto, según Kelsen, la regla de derecho, con-
siderada en su aplicación a los individuos, no establece más que una obli-
gación jurídica, consistente en que el sujeto adopte tal o cual conducta que 
el orden estatal quiere provocar, a falta de lo cual otro individuo, órgano 
del Estado, debe ejercer contra el obligado una cierta coacción. La regla 
que instituye la coacción, que es en realidad la regla primaria, e incluso ha-
blando exactamente la única regla jurídica, establece, pues, como condi-
ción del ejercicio de esa coacción, la conducta contraria a la que prescribe 
imperativamente la regla secundaria, que indica la conducta a observar bajo 
amenaza de una vía de derecho. 
Ahora bien, en todo esto no se comprueba más que una obligación, 
un sometimiento a un imperativo, por otra parte hipotético (al menos en 
la persona del sujeto, ya que no en el órgano de la coacción), sin creación 
de derecho subjetivo en beneficio de quien sea 41 . Esto viene a ser la «situa-
ción jurídica» de que habla Duguit, en la que el individuo no es definido 
jurídicamente, y sólo se tiene en cuenta en relación con la norma. Más aún, 
el individuo, en cuanto sujeto de derecho, es él mismo, según Kelsen, un 
sistema de normas, personificación de un orden jurídico parcial 42: ¿cómo 
este «horno normativus», este hombre «regulado», podría tener derechos 
subjetivos? 
Añadamos que, para Kelsen como para Duguit, los pretendidos dere-
chos subjetivos de libertad individual, en las numerosas aplicaciones de ésta, 
no pueden constituir derechos subjetivos precisamente porque la libertad 
se define por la ausencia de regla obligatoria, y aquello que se sustrae al 
derecho no es derecho: la libertad, que consiste en escapar a las imposicio-
nes de la regla de derecho, es un concepto jurídico puramente negativo 43• 
Sin embargo, al contrario que Duguit, habla Kelsen de derecho subje-
tivo «en el sentido técnico de la palabra», cuando «en las condiciones a las 
que la regla de derecho liga una consecuencia jurídica, un individuo -que 
es preciso suponer que tenga en ello algún interés- hace una declaración 
de voluntad que tiende a producir esa misma consecuencia, de suerte que 
41 KELSEN: «Panorama ... » cit.,§ 13, pág. 574.42 KELSEN: «Panorama ... » cit;, § 13, pág. 573-74. -Ver también, en igual sentido, RÉGLADE: 
ob. cit., pág. 76, 85. 
43 KELSEN: «Panorama ... » cit., § 30, pág. 595; § 37 y 38, pág. 601-603. -Próximo a lo que 
dice Duguit de los actos materiales, simples manifestaciones de la actividad física. Ver antes 
pág. 19. 
EL DERECHO SUBJETIVO 25 
el orden jurídico está puesto, en cierto sentido, a su disposición contra el 
obligado»: así sucede en la acción judicial, es decir, de modo general en las 
vías de derecho, e igualmente en el contrato 44• Esto corresponde, al me-
nos en lo concerniente al contrato, al caso denominado por Duguit «situa-
ción jurídica subjetiva». 
Pero no nos equivoquemos: bajo el nombre de derecho subjetivo 
(Berechtigung, que marca la idea de una habilitación, de una investidura por 
la regla objetiva) no entiende Kelsen el derecho subjetivo prerrogativa. Siem-
pre se trata de derecho objetivo en el sentido de norma, con la particulari-
dad de que, en nuestro caso, la norma resultante de la declaración de vo-
luntad es individual y concreta, mientras que la norma establecido por el le-
gislador es general y abstracta 45 • Sobre este punto se aparta Kelsen de 
Duguit, que, fiel a la concepción clásica, no admite el derecho objetivo más 
que como norma general 46. Por eso es por lo que en el caso en que según 
Kelsen la declaración de voluntad engendra norma individual no puede en-
gendrar, según Duguit, más que situación jurídica. Pero salvo esta distinción, 
que se refiere a la intervención en el sistema kelseniano de la famosa 
Stufentheorie, los dos autores están de acuerdo en afirmar 47 que la declara-
ción de voluntad no tiene fuerza jurídica creadora ( de norma individual o 
de situación jurídica) más que por la voluntad de la ley, que es la única 
causa eficiente de la obligación. Así es como, en el contrato, la ley delega en 
las partes el efecto de determinar ellas mismas el contenido de las reglas 
jurídicas individuales, conforme al proceso de formación del derecho por 
grados 48. 
En resumen, según Kelsen, la posición del individuo respecto a la re-
gla jurídica, es decir, del derecho objetivo, es doble: unas veces el indivi-
duo está -relación pasiva- sometido al orden jurídico, en el sentido de que 
está jurídicamente obligado bajo amenaza de una cierta coacción ( teoría 
de la obligación sensu lato); otras veces -relación activa- el individuo crea 
44 KELSEN: «Panorama ... » cit. § 13, pág. 575; § 34, pág. 598; § 35, pág. 599. 
45 Se reconoce en esta gradación de reglas en orden de generalidad decreciente que 
compone el «ordenamiento jurídico» ( comp. ScELLE: ob. cit. n. º 8, pág. 17) la teoría vienesa de 
la formación del derecho por grados, desde la ley -constitucional y ordinaria- hasta las decla-
raciones de voluntad (contratos, etc.) (Stufentheorie): Ver KELSEN: "Panorama ... " cit.§ 52, pág. 
621; § 18, pág. 582-83. -En igual sentido, BoNNARD: Précis ... cit. 1940, pág. 24. 
46 DucurT: ob. cit. T. II, 1928, § 16, pág. 167. 
47 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 4, pág. 60, donde el autor señala el acuerdo. 
48 KELSEN: «Panorama ... » cit. § 35, pág. 599. -Añadir: § 55, pág. 625. 
26 J. DABIN 
la regla al atribuir el derecho a un acto suyo la cualidad de hecho engen-
drador de derecho: entonces tendrá eso que se llama, en la terminología 
usual, un derecho subjetivo (Berechtigung). El caso del derecho subjetivo es, 
por lo demás, mucho menos esencial al sistema jurídico que el de la obli-
gación: en tanto que no se concibe derecho objetivo alguno sin reglas obli-
gatorias, es posible, pero no necesario teóricamente, que éstas den a los 
individuos derechos subjetivos asociándolos a la creación del orden jurídi-
co 49. Pero en uno y otro caso -que evocan los dos conceptos de Duguit: 
situación jurídica objetiva y situación jurídica subjetiva- sólo está en discu-
sión la teoría del derecho en sentido objetivo, es decir, de la norma; salvo 
que la norma es considerada en su aspecto subjetivo, es decir, respecto a los 
individuos, simplemente sometidos aquí a la norma y participando allí en cierta 
medida en la creación de la norma 50. 
49 KELSEN: «Panorama ... » cit. § 39, pág. 605-606. 
50 KELSEN: «Panorama ... » cit. § 30, pág. 595-96. 
EL DERECHO SUBJETIVO 
SECCIÓN 11 - CRÍTICA DE LAS TESIS NEGATIVAS Y DEFENSA 
DEL DERECHO SUBJETIVO 
27 
Así se presentan las doctrinas «objetivistas», «normativistas», negadoras 
del derecho subjetivo, al menos en el sentido de una prerrogativa del suje-
to, distinta de la norma, tanto si ésta es general (Duguit) como incluso si 
es individual (Kelsen). 
Para apreciar estas doctrinas y por consiguiente el alcance de la nega-
ción del derecho subjetivo, conviene considerar, sucesivamente, los dos pla-
nos en que se plantea la cuestión, a saber: el primero, en la hipótesis del dere-
cho objetivo; segundo, aparte de la hipótesis del derecho objetivo. Y como la cues-
tión no puede plantearse efectivamente, para Duguit, más que en el prime-
ro de esos dos planos, partiendo del derecho objetivo, se comenzará por 
estudiarlo en ese plano. Se buscará enseguida si se puede afirmar, al me-
nos de modo absoluto, que la cuestión del derecho subjetivo no puede ser 
planteada fuera de la hipótesis del derecho objetivo. 
1. El derecho subjetivo en el marco del derecho objetivo 
El problema, por tanto, es el siguiente: ¿tienen cabida los derechos sub-
jetivos, a partir del derecho objetivo? Ya se comprende que por derecho objeti-
vo se entiende aquí la regla de disciplina social sancionada por vías de de-
recho, cualquiera que sea por otra parte el origen que se le asigne, y cual-
quiera que sea incluso la definición que se le dé, tanto la de Duguit como 
la de Kelsen u otra distinta. Siempre resulta que en toda sociedad organi-
zada existe una regla de las conductas con un sistema de coacciones a su 
servicio. Ahora bien, esta regla, que engendra sin duda la obligación de 
someterse a ella, a falta de lo cual puede intervenir la coacción 51 , ¿engen-
dra igualmente, en provecho de los individuos en sus relaciones recíprocas 
(tanto si se trata de relaciones entre individuos privados como de relacio-
nes entre gobernantes y gobernados), unos derechos subjetivos? 
51 Se volverá sobre la naturaleza de esta obligación en el sentido en que Duguit lo en-
tiende. Ver más adelante, pág. 45 y 46. 
28 J. DABIN 
Las doctrinas objetivistas lo discuten: según ellas, el derecho objetivo 
basta para dar plena cuenta del sistema del derecho, sin que haga falta ha-
cer intervenir en ningún momento el concepto de derecho subjetivo. 
Alcance más bien técnico de la discusión 
Importa advertir inmediatamente que, en el plano en que nos encontra-
mos, la negación del concepto de derecho subjetivo no significa la elimina-
ción de golpe de los valores que encierra la idea tradicional de derecho 
subjetivo 52 . Desde el momento en que esos valores encuentran, de un modo 
o de otro, acogida en el derecho objetivo, los objetivistas aceptan el recibir-
los sin más, como el derecho objetivo mismo del que son parte integrante. 
Así es como admite Duguit, según se ha visto, a título de riqueza o de valo-
res para el individuo lo que se llama derecho de propiedad o derecho de 
crédito 53. La tesis antisubjetivista no tiene, pues, lazo alguno, en principio, 
con una doctrina cualquiera de filosofía social o política: se adaptará de 
igual modo al liberalismo que al «dirigismo» o al socialismo. El derecho 
objetivo será liberal, o «dirigís ta», o socialista, según los casos: las doctrinas 
no están sometidas a discusión 54• 
A lo sumo la tesis podrá ir acompañada en realidad, a consecuencia de 
una aproximación -superficial, por otra parte- entre la noción de derecho 
subjetivo y las de individualismo y de voluntarismo 55, por una tendencia favo-
rable al predominio del interés colectivo, por una disminución del núme-
ro o de la extensión de los derechos subjetivos o por un control más o me-
nos severo de su ejercicio 56, en tanto que el concepto denorma, evocando 
la idea de deber, sugerirá fácilmente la idea de función: se dirá entonces que 
no hay derechos subjetivos porque respecto a la norma jurídica, que es nor-
52 Ver en el mismo sentido RÉGLADE: «Teoría general del derecho en la obra de Duguit», 
en los Archives de philosophie du droit et de sociologi,e juridique, 1932, pág. 62. 
53 Ver antes, págs. 19 y siguientes. 
54 Comp. en este sentido GÉNY: Science et Technique en droit privé positif, T. III, n.º 224, pág. 
215-16; 222. -En contra: R. SALEILLES: De la personnalité juridique, 2.ª ed. París, 1922, sobre todo 
págs. 381-83, 483, 537, 546, 552 a 554, 561-63, 626-28, 637. 
55 Comp. sobre el carácter artificial de ese acercamiento: BoNNARD. Précis ... cit. Prefacio 
de la 2.ª ed., pág. VI. 
56 Esto es lo que destaca, por ej.: KELSEN (Allgemeine Staatslehre, página 55), en un pasaje 
resumido por DuGUIT: ob. cit. T. I, § 4, pág. 58. 
EL DERECHO SUBJETIVO 29 
ma social, sólo existen funciones sociales 57. Sin embargo, el objetivismo, en el 
sentido considerado aquí, no es por necesidad solidario de estas concep-
ciones. Su único fin, o al menos su fin inmediato, es proporcionar una re-
presentación adecuada del sistema jurídico tomado en sí mismo, aparte todo 
examen del contenido y de la tendencia de las reglas. 
Ahora bien, en esa representación las doctrinas objetivistas pretenden 
poder prescindir del concepto de derecho subjetivo. Incluso cuando de la 
aplicación de la regla nazca un beneficio para un individuo determinado 
(y este es el caso más frecuente), el derecho objetivo jamás otorgaría un 
derecho subjetivo: se contentaría con ser la norma que dicta preceptos y 
prohibiciones, sancionadas en caso de violación por vías de derecho, en-
tregadas a las personas designadas a tal efecto. Jurídicamente no habría de-
recho a la vida, al uso exclusivo de los bienes, a los servicios prometidos, 
derechos todos estos protegidos por vías de derecho: sólo estaría protegida 
la regla objetiva que prohibe atentar contra la vida, o contra el uso de los 
bienes, o que obliga a prestar los servicios prometidos. Cuestión de conceptos, 
por consiguiente: la vida del individuo, sus bienes, sus créditos no estarán 
menos protegidos y de modo tan enérgico como en la explicación tradicio-
nal; y esto es seguramente lo esencial 58. 
Queda por ver si la explicación nueva es más representativa de la reali-
dad, más exacta y más sencilla que la antigua, o si esta discución de concep-
tos no oculta más bien una discusión de palabras. Yo creo que se trata de esto 
último, proveniente de una equivocada interpretación 59• 
57 Tal es de hecho la tendencia de Ducun en muchas de sus obras, donde defiende la 
teoría del derecho-función: así en Les transformations du droit privé, pág. 156 y sigs. (para la 
propiedad). Ver en GÉNY: ob. cit. T. II, núms. 126-127, el resumen de las ideas de Duguit sobre 
este punto. Igualmente en DAVY: Le droit, l'idéalisme et l'expérience, Paris, 1922, pág. 60 y sigs. 
58 GÉNY, en su crítica ( «Las bases fundamentales del derecho civil frente a las teorías de 
Duguit», núms. 11 y 12, en Sciencie et Techique ... cit. T IV, pág. 182-83, 186-87), ha marcado 
perfectamente el alcance simplemente conceptual del debate, al menos sobre el plano del 
derecho objetivo establecido. Y Duguit, en su respuesta (T. I. § 3, pág. 30 y sigs.; § 10, pág. 
105-106), no ha comprendido esta posición, puesto que ve en ella una adhesión a su objetivo. 
En cambio, si se coloca uno fuera del plano del derecho positivo, en el terreno moral o filosó-
fico, no podría analizarse ya el derecho subjetivo en una noción puramente técnica. Ver más 
adelante, págs. 51 y sigs. 
59 Ver, en el mismo sentido, R. CAPITANT: L'illicite, París, 1928, pág. 214-21; LE FuR: «L. 
Duguit y el derecho objetivo», en Les grands problemes du droit, París, 1937, pág. 398. 
30 J. DABIN 
Caso de derechos subjetivos independientes de la norma 
Una primera observación, a título previo en cierto modo. Admitamos, 
según la teoría propuesta, que efectivamente el sistema jurídico entero se 
reduzca a la norma y no deje lugar alguno para un derecho subjetivo dife-
rente al juego mismo de la norma. Aún sería necesario tener en cuenta dos 
casos en los que el derecho subjetivo parece suficientemente separado de 
la norma para que se le reconozca existencia distinta y en cierta medida 
autónoma. 
En primer lugar, antes de la norma, en el trabajo de creación de ésta. Es 
un hecho que el derecho objetivo no existe completamente preparado, 
terminado, sino que se trata de «construido» 60. Ahora bien, en el régimen 
que no es del Estado de derecho, la «construcción» se produce de un modo 
arbitrario, en el sentido de que no está sometida a reglas de derecho 
preestablecidas, tanto en cuanto al fondo como en la forma. La voluntad 
subjetiva de aquél o de aquéllos que ejercen el poder es el único origen 
del derecho objetivo, sin que pueda decirse, sin embargo, que la norma así 
creada no sea derecho, sino sólo un hecho 61 . 
Incluso en el Estado de derecho, en el que la creación del derecho 
objetivo está sometida a reglas más o menos estrictas de competencia y de 
procedimiento, la norma sigue siendo la obra propia y personal, subjetiva, 
de los agentes calificados para esa creación. Es que las reglas de competen-
cia y de procedimiento son puramente formales: el derecho objetivo deci-
de quién tiene facultades para dictar la norma, y de qué manera será ela-
borada ésta; en este sentido la creación de la norma se produce como eje-
cución del derecho objetivo, de un derecho objetivo superior a la norma y, 
por consiguiente, a los autores de la norma. Pero en lo que se refiere al 
contenido y a la misma oportunidad de la norma, los autores de ésta no 
están, de ordinario, ligados por ningún derecho objetivo superior: éste, por 
hipótesis, está callado, y aquéllos ejercen libremente la competencia que 
se les ha entregado. Quien dice creación de norma dice, en una parte -la 
parte de creación, precisamente-, derecho subjetivo de creación, distinto, a la 
vez, de la norma creada y de la norma inicial de competencia. 
60 Sobre la naturaleza de esta «construcción», ver J. DABIN: Théorie générale du droit, n.º 98 
y sigs. 
61 Esto es asunto de régimen político: el procedimiento de elaboración del derecho no 
influye ni sobre la <1uridicidad» ni sobre la moralidad de éste. 
EL DERECHO SUBJETIVO 31 
Lo mismo sucede en el sistema de la Stufenthearie, en el que los parti-
culares están facultados para crear derecho objetivo, en la forma de nor-
mas individuales ( caso de los actos jurídicos subjetivos, especialmente de 
los contratos): Kelsen está forzado a admitir, en este caso, la existencia de 
un derecho subjetivo de creación de norma individual 62, sobre la base de 
un derecho objetivo sin duda, pero a simple título de la competencia. 
La existencia del derecho subjetivo debería reservarse también a otro 
momento de la carrera del derecho objetivo: posteriormente a su 
promulgación, en el aspecto de un derecho subjetivo al acatamiento del dere-
cho objetivo. Parece lógico, en efecto, admitir que, una vez establecida la nor-
ma, puedan los sujetos pretender una aplicación correcta de la misma, tan-
to en el fondo como en la forma, con tal que, por supuesto, esa pretensión 
encuentre apoyo y sanción en el derecho objetivo (lo que es siempre nues-
tro punto de partida). En realidad, aparte incluso el control de la 
constitucionalidad de las leyes, que no se halla organizada en todas partes, 
el derecho público conoce con el nombre de «derecho subjetivo a la legali-
dad» unos actos y regulaciones administrativas, una noción, ya que no una 
solución unánimemente recibida, que responde a esta preocupación 63• Por 
otra parte, podría asignársele un campo de aplicación más amplio que el 
de las relaciones entre administrados y administradores, extendiendo el prin-
cipio a cualquiera legalidad, incluida la del derecho privado: esto es lo que 
se produce en el control de la legalidadde las sentencias judiciales, ejerci-
do por los Tribunales superiores reguladores. 
62 Ya se comprende que nos colocamos aquí en el terreno del derecho objetivo juridico, 
porque es completamente cierto que en cualquier supuesto la creación de normas, sean ge-
nerales, sean individuales, está sometida a leyes objetivas, que son las de la elaboración del 
derecho positivo y que razonablemente se imponen a todo legislador positivo, incluído el le-
gislador constituyente. Pero entonces se abandona el plano del derecho positivo. Ver J. DABIN: 
Théorie genérale du droit, núms. 131 y sigs. 
63 Ver sobre el derecho subjetivo de los administrados a la legalidad de los actos admi-
nistrativos, y la discusión del problema, BoNNARD: Précis ... cit. 3.º ed., pág. 95. -No se abordará 
la cuestión de las condiciones requeridas para el ejercicio de los recursos en caso de ilegali-
dad: la jurisprudencia exige de ordinario en la persona del demandante la existencia de un 
interés directo y personal en la supresión de la ilegalidad; la simple condición de ciudadano o 
miembro del Estado no basta como interesado. (Ver, para Francia, BoNNARD: ob. cit., pág. 262 
y sigs. -WALINE: Traité élémentaire de droit administratif, 6/ ed., pág. 109, 114, 118 y sigs. Para 
Bélgica, según la jurisprudencia del Consejo de Estado nuevamente establecido por la ley de 
23-dicbre.-1946, ver las crónicas de C. CAMBIER en eljournal des Tribunaux, 1950, pág. 371-74, y 
de P. DE V1ssCHER en la Rev. du droit public., 1951, pág. 141). 
32 J. DABIN 
El derecho objetivo se esfuerza en vano por ser tomado como bastán-
dose a sí mismo. El derecho objetivo existe para la sociedad y, por consi-
guiente, para los individuos que la componen. De donde resulta que estos 
individuos tienen un interés, no sólo privado, sino personal, en su calidad 
de miembros del grupo, en que esa regla de derecho, que es la carta de la 
vida común, sea respetada por todos, gobernantes y gobernados, y en to-
dos los órdenes de relaciones. Y por tanto, si el derecho objetivo liga a todo 
el mundo, lleva al mismo tiempo consigo para cada uno el deber de sumi-
sión al orden general y el derecho a la exacta observación de este orden. 
Este es el principio de la acción popular que, lejos de ser inconciliable con 
la idea de derecho subjetivo, no es otra cosa en el fondo que su aplica-
ción 64. 
¿Se dirá que este pretendido derecho a la legalidad no es otra cosa siem-
pre que el resultado del juego del derecho objetivo al admitir recurso con-
tra la ilegalidad? 65. No deja de ser cierto, de todos modos, que el derecho 
objetivo está rebasado en cierta manera por el derecho subjetivo que pri-
ma sobre él: en el caso precedente, lo subjetivo estaba en el principio de lo 
objetivo puesto que él creaba la norma; en el caso presente, lo subjetivo 
está en el término de lo objetivo, puesto que el sujeto es admitido a dispo-
ner de la norma como de su propio bien. 
La norma, engendradora de derechos subjetivos 
Pero dejemos a un lado estas hipótesis en que el derecho subjetivo sólo 
se muestra en la periferia del sistema del derecho objetivo, en su principio o 
en su término 66; penetremos francamente en el interior del sistema y veamos 
si verdaderamente el derecho subjetivo no tiene plaza allí. 
Se nos dice que una vez establecida la norma el individuo no puede 
estar más que en la situación jurídica que le es impartida por la norma. Pero 
esta situación, así se reconoce, es activa y pasiva, traduciéndose en cargas o 
en ventajas. Si se traduce en ventajas el beneficiario tiene sin duda el dere-
64 Esto es lo que reconoce el mismo DuGUIT (T. 1, § 21, pág. 236-39). 
65 Ver, por ejemplo, MoTUISKY: Principes d'une réalisation méthodique du droit privé, París, 
1948, n.º 35, pág. 36-37. 
66 Se ha podido reprochar, por otra parte, a la idea de un derecho subjetivo que sosten-
ga la legalidad objetiva el ampliar demasiado la noción de derecho subjetivo, hasta el punto 
de privarle de toda significación precisa (así, por ejemplo, LAMPUÉ: «La noción de acto juris-
diccional», en la Rev. du droit public, 1946, pág. 19-22). 
EL DERECHO SUBJETIVO 33 
cho de aprovecharse de ella, de hacerla valer, de exigir su respeto. ¿No se 
puede hablar entonces de un derecho subjetivo a la situación jurídica activa 
que existe de acuerdo con la regla? El individuo sólo tiene derecho subjeti-
vo en virtud de la situación que le corresponde por la regla: ¡sea así! La 
regla está, jurídicamente, en el principio de su derecho. Pero al conferirle 
esta situación activa, ¿no puede decirse que la regla le confiere, al mismo 
tiempo, un derecho subjetivo, es decir, una prerrogativa propia, oponible 
a otro, bajo la sanción del derecho objetivo? No se quiere admitir el con-
cepto de un derecho a la vida, de un derecho al uso de las cosas propias, 
de un derecho a la prestación de servicios, etcétera ... ; el individuo sólo es-
taría en una situación que le autorizaría a poner en movimiento el meca-
nismo de coacción previsto por la norma en caso de ataque a esos intere-
ses. ¿No es acaso en realidad la misma idea? ¿No es esto reconocer al indi-
viduo un derecho subjetivo a esos intereses? 
Se nos dice: «La propiedad está protegida por el derecho, pero no es 
un derecho, es una cosa; lo que tiene el propietario no es un derecho, es 
una cosa. La propiedad es la cosa misma» 67. Sin duda, <<el propietario tie-
ne una cosa». Pero, en primer lugar, es él quien la tiene y no otro, y tampo-
co es común. Además, el propietario tiene la utilización privativa como 
oponible a cualquiera otro: todos tienen la prohibición, en virtud del derecho 
objetivo, de molestarle en el libre uso de lo que es su cosa. He ahí por qué, 
a diferencia del usurpador, que puede tener igualmente la utilización pro-
pia de una cosa, se le denomina propietario, titular de un derecho, respe-
table para todos, que se llama derecho de propiedad. Y por tener ese dere-
cho es por lo que la ley le ha atribuído, en caso de usurpación, de intromi-
sión o de obstaculización, unas vías de derecho: éstas no son más que la 
consecuencia del derecho propio y personal del derecho subjetivo recono-
cido al propietario 68. 
¿Cómo negar, por otra parte, la existencia de un derecho subjetivo a 
esas vías de derecho cuando el derecho objetivo las prevé? Para rechazar el 
67 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 41, pág. 446-47. 
68 Esa es la idea que expresa el pasaje de THON (Rechrnorme una subjektiven Recht, 1878, 
pág. 273), citado y aceptado por DuGUIT (T. I, § 41, pág. 447-48): «El orden jurídico no se 
ocupa del beneficio, ni del sí ni del cómo del beneficio. Su misión es apartar los obstáculos 
que otras personas pueden ponerle ilícitamente; y cumple su función cuando, para su defen-
sa, expresa la intangibilidad de la personalidad y de la cosa ajena». -La prohibición, pues, no 
está ahí más que porque hay algo de intangible, ¡y ese algo intangible es la personalidad y la 
cosa ajena! 
34 J. DABIN 
concepto invoca Duiguit una serie de razones, de tipo lógico, que parecen 
más bien contrarias a la lógica. 
Alega primero los casos muy numerosos ( «reflejos del derecho objeti-
vo»), en que la apertura de una vía de derecho no implica la existencia de 
un derecho subjetivo, actuando en realidad el titular de la vía de derecho 
en interés colectivo 69• Pero aun concediendo que en tales casos no haya 
un derecho subjetivo anterior y haciendo por consiguiente caso omiso de 
un derecho subjetivo, ¿por qué no reconocer en la sola «posibilidad de po-
ner en movimiento la vía de derecho» la atribución de un derecho subjeti-
vo a esa misma vía de derecho? Porque si es verdad que el individuo que 
intenta una acción obra «conforme a la ley», también es verdad que, por 
una parte, la ley le da la facultad de obrar, y de otra parte le deja libre para 
obrar o para no obrar, de suerte que cuando obra ejerce un derecho, aun-
que sea de acuerdo, por lo demás, con la ley que le confiere ese derecho 70. 
Duguit objeta que la existencia de un derecho subjetivoa las vías de 
derecho presupondría la existencia de un derecho subjetivo resultante de 
la norma garantizada por la vía de derecho 71 • Pero sin contar que esta apli-
cación del principo de lo accesorio no se impone en este supuesto, se po-
dría preguntar, a la inversa, en qué medida la colocación de una vía de de-
recho no significa, precisamente, el reconocimiento de un derecho subje-
tivo, no sólo a la vía de derecho (plano de la regla constructiva), sino de 
modo mediato al valor o al interés garantizado por la vía de derecho (pla-
no de la regla normativa): ¿el derecho a la protección no supone el dere-
cho al bien protegido? 
En fin, Duguit encuentra ilógico, e incluso absurdo, que una vía de 
derecho, cuya intervención supone una falta al derecho, pueda ser ella mis-
ma el objeto de un derecho subjetivo 72, Pero, ¿qué dificultad hay en con-
cebir que esa falta al derecho sea la condición de un derecho de sanción o 
de reacción contra esa falta? 73. El mismo argumento, trasladado al plano 
69 DucuIT: ob. cit. T. I, § 21, pág. 226 Y sigs.; 238; § 28, pág. 300. 
70 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 28, pág. 300: el individuo que intenta una acción «obra comple-
tamente de acuerdo con la ley». Ahora bien, «hacer un acto que no es contrario a la ley no es 
ejercer un derecho». 
71 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 21, pág. 237. 
72 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 22, pág. 243; § 23, pág. 248, 250; § 28, pág. 303. 
73 Ver en igual sentido, para la crítica, GÉNY: «Las bases fundamentales del derecho ci-
vil», n.º 11, en Science et Technique, T. IV, pág. 181. - En sentido contrario, O. JoNEsco: La 
notion de droit subjectif, pág. 63, quien en este punto aprueba a Duguit, sin señalar, por lo de-
EL DERECHO SUBJETIVO 35 
del derecho objetivo, haría del derecho penal un absurdo: podría decirse, 
¿cómo puede la infracción, que es lo contrario del derecho, dar nacimien-
to a una rama del derecho objetivo, a saber, la del derecho penal? 
Ahora bien, si las vías de derecho del derecho penal no engendran en 
general derechos subjetivos, al menos en beneficio de los particulares 74, 
no se ve razón alguna para excluir el derecho subjetivo del campo de las 
vías de derecho del derecho privado, o incluso del derecho público. Se puede 
concebir un derecho subjetivo a la reparación, como a todas las medidas, 
preventivas o reparadoras, que miran a procurar el respeto de los derechos, 
en derecho privado y en derecho público. No se puede objetar que no po-
dría encontrarse el sujeto pasivo de la vía del derecho (penal o civil) por el 
motivo de que el demandado no tendría obligación alguna de comparecer 
ante el magistrado 75. Porque si conserva la libertad de abstenerse, no deja-
rá por eso de ser alcanzado por la vía de derecho y condenado, en tal caso, 
por incomparecencia. Todo ciudadano, por lo demás, ·e incluso todo ex-
tranjero, tiene un derecho subjetivo a obtener justicia de los Tribunales, y 
ese derecho está sancionado positivamente por la vía de derecho del recur-
so extraordinario contra los propios jueces, regulado en el art. 505 y sigs. 
del Cod. procesal civil 76. 
Otro error de Duguit es creer que la ejecución de un acto material pre-
visto por lo demás por la regla jurídica y garantizado por ella, como andar 
por la vía pública, publicar un libro, cultivar una tierra a título de propieta-
rio ( es decir privadamente), o si se trata de un agente público proceder a 
la detención de alguien o a la ejecución de un trabajo, siempre de modo 
lícito, no puede ser constitutivo jamás de un derecho subjetivo, bajo el pre-
texto de que tales actos, de naturaleza material, sólo son puros hechos sin 
carácter jurídico, que sólo adquieren este carácter en caso de impedimen-
to de los mismos por un tercero, que llevaría consigo el efecto jurídico de 
dar apertura a una vía de derecho 77. 
más, que se trata aquí del derecho subjetivo a la vía de derecho, y no del derecho subjetivo 
garantizado por una vía de derecho. 
74 Porque es preciso reservar los derechos subjetivos del poder público y de los gober-
nantes, habilitados para perseguir y castigar. 
75 DucrnT: ob. cit. T. I, § 22, pág. 245; § 28, pág. 301. 
76 Se tendrá ocasión de volver sobre la relación entre el derecho y la acción (vía de de-
recho): ver más adelante, págs. 116 y sigs. 
77 DucurT: ob. cit. T. I, § 24, pág. 261 y sigs.; § 28, pág. 299. 
36 J. DABIN 
El error es flagrante. Por una parte en el plano del derecho objetivo el 
ejercicio de una actividad cualquiera, aun no propiamente jurídica (mate-
rial: dependiente del cuerpo o del espíritu) adquiere un carácter jurídico 
en virtud solamente de conformidad con la regla que declara lícita esa acti-
vidad, y a ese título la protege con vías de derecho. Lo mismo sucede con 
la abstención, o no-acción, en el caso en que el derecho no establezca el 
precepto de obrar: la facultad de obrar o de no obrar, en una palabra, la 
libertad interesa al derecho en la medida en que éste la hace válida y la 
garantiza. Por esto se equivoca Duguit al colocar aparte los actos previstos 
por la ley de los actos pretendidamente «indiferentes al derecho», respec-
to a los cuales no tiene «por qué preguntarse si su cumplimiento puede 
constituir el ejercicio de un derecho, y si su no cumplimiento puede dar 
nacimiento a un derecho subjetivo» 78. Desde el momento que ciertos ac-
tos «escapan a ser presas del derecho» vuelven a entrar en la esfera de la 
libertad, autorizada o permitida, y por ese mismo título están protegidos 
por el derecho. La libertad jurídica, entendida como la ausencia de regla 
jurídica, no supone la ausencia de derecho; por el contrario, deja intacta 
como derecho la libertad de acción del sujeto. 
Por otra parte, en el plano del derecho subjetivo no es exacto que el 
ejercicio de una actividad material lícita no pueda ser objeto de un dere-
cho_ en tanto que ese ejercicio no choque con la oposición de un tercero 
de ese modo la libertad sólo sería un derecho desde el momento en que es 
violada. Pero, ¿no es precisamente porque la libertad constituye un dere-
cho por lo que es posible que sea violada? La verdad es que basta para esta-
blecer un derecho subjetivo -en realidad y no sólo en potencia 79- la exis-
tencia de otro, es decir, de un eventual oponente. La oposición actual sólo 
abrirá el camino a la sanción que garantiza el derecho, y éste sigue siendo 
distinto a la vía de derecho y anterior a ella (mientras que Duguit señala la 
fecha de nacimiento del derecho en el momento de nacer la vía de dere-
cho, es decir, en el día de la violación). 
Pero en estas condiciones, si el individuo que ejerce una actividad ma-
terial conforme al derecho objetivo, está protegido, ¿por qué negarse a de-
cir que la norma le confiere un derecho subjetivo al ejercicio de esa activi-
dad, derecho garantizado contra toda violación por vías de derecho? La es-
78 DuGUIT: ob. cit. T. I, § 22, pág. 240-41. 
79 Como dijo JELLINEK: System der subjektiven offentlichen Rechte, 2. ª cd., 1900, pág. 53, criti-
cado en este punto por DucuIT: ob. cit. T. I, § 22, pág. 239, y§ 28, pág. 299. 
EL DERECHO SUBJETIVO 37 
cuela objetivista desconoce la intención del legislador, autor de la norma, 
cuando afirma que las vías de derecho concedidas a los individuos víctimas 
de actividades ilícitas no pueden tener por finalidad más que la defensa de 
la regla violada, sin consideración alguna a los valores o intereses subya-
centes 80. Es evidente, por el contrario, que al sancionar los ataques a la 
libertad, el derecho objetivo piensa en la misma libertad, juzgada valor so-
cial digno de proteción, y que la norma no ha sido establecida, y por consi-
guiente no puede ser pensada ni interpretada, más que en función de ese 
valor. Lo que está reprimido, en el caso en cuestión, es menos la infracción 
a la disciplina social, la pura desobediencia a la ley, que el ataque al valor 
protegido. La prueba está en que la vía de derecho está abierta no a la co-
munidad o a sus representantes, o a todo el mundo en la comunidad, sino,