Período Precontractual (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO XI – GAMARRA. 
 
• CAPITULO I: EL PERÍODO PRECONTRACTUAL. LAS TRATATIV AS. 
 
CONCLUSIÓN, FORMACIÓN, PERFECCIONAMIENTO. 
 
Cuando por haberse reunido todos sus elementos, o sus elementos 
esenciales, nace a la vida jurídica. El perfeccionamiento señala, la creación (la 
existencia jurídica) del contrato. 
Con la formación se comprende toda la etapa anterior al 
perfeccionamiento del contrato, incluyendo dentro de la misma a las tratativas, 
la invitación a contratar, la oferta o propuesta, la aceptación. 
 
FORMACIÓN INSTANTÁNEA Y FORMACIÓN SUCESIVA (PROGRESIVA). 
 
Hay formación instantánea cuando todos los elementos se presentan 
contemporáneamente. Nuestro Código Civil contempla esta especie al decir 
que “la propuesta verbal debe ser inmediatamente aceptada” (Art. 1263 inc. 1º). 
En este caso no existe separación cronológica entre propuesta y aceptación, y 
por tanto, no hay estrictamente hablando un proceso de formación desarrollado 
en el tiempo a través de varias etapas. 
La formación llamada “sucesiva” o “progresiva” se advierte claramente 
cuando las partes se encuentran distanciadas en el espacio (contrato entre 
ausentes). Aquí necesariamente se producen distintas etapas, que componen 
(en su totalidad) el iter formativo del contrato: primero la propuesta, luego la 
aceptación y finalmente el proponente recibe la respuesta del aceptante. 
Las tratativas, a diferencia de la propuesta, configuran una etapa 
contingente dentro de la formación del contrato, puesto que éste puede 
formarse sin tratativas. 
Cuando el negocio es de alguna importancia económica, o presenta 
complejidades que reclaman un estudio previo el perfeccionamiento del 
contrato es precedido por tratativas. 
El período de las tratativas, es anterior a la propuesta, está 
caracterizado por la fluidez o incertidumbre, porque aquí los sujetos se vinculan 
con la sola finalidad de considerar la posibilidad de llegar a un acuerdo, 
tratando de concretar la materia del negocio, a través de intercambio de 
opiniones, discusión particular de algunos contratos, pero sin tener todavía 
intención de contratar. 
Las tratativas, llevadas a buen término, requieren luego un segundo 
período, donde la voluntad – se decide en el sentido de vincularse 
contractualmente. Son, pues, una antesala o prólogo de la propuesta; una fase 
preliminar que prepara o elabora una segunda etapa, donde la vo9luntad se 
orienta hacia el vínculo obligacional. 
 
LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL CONTRATO ((PRE - NEGOCIALES). 
 
Como actos preparatorios del contrato, junto a las tratativas, debe 
ubicarse, también, la invitación a ofertar, la minuta, la propuesta y la 
aceptación. 
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Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica todos estos actos se 
caracterizan por se pre – negociales, porque la voluntad, todavía en 
movimiento, está dirigida a producir un efecto provisorio, que se agota en la 
predisposición del negocio. Palandri los llama actos pre-dispositivos. 
El carácter no vinculante de la actividad preparatorio surge del artículo 
1264. 
La ley establece el carácter no vinculante de la actividad preparatoria, 
esto es, de la actividad que tiene lugar antes del perfeccionamiento del 
contrato. Si las partes pueden arrepentirse es porque el vínculo obligacional no 
existe todavía. 
Cuando se dice que los actos prenegociales no son vinculante, esto 
significa que no crean un vínculo obligacional. Tampoco son vinculante en el 
sentido de que son revocables. No son vinculantes, en un sentido más amplio 
todavía, en cuanto a que las partes que han iniciado las tratativas tienen el 
derecho de interrumpir esta relación o abandonarla por completo. 
 
LAS TRATATIVAS. 
 
Son definidas por Fragali, como un cambio de ideas, de puntos de 
vista y proyectos, buscando la convergencia de las voluntades, solicitud y 
concesión de modificaciones; la común y progresiva elaboración de las 
cláusulas contractuales. 
El carácter no vinculante de las tratativas es derivado de la ausencia 
de una intención de contratar. Las tratativas no vinculan porque son un mero 
proyecto o esbozo de contrato, al que falta la voluntad de contratar. 
Las partes son libres de interrumpir las tratativas, o abandonarlas 
definitivamente (ruptura), y en este sentido se observa que esta actividad (de 
las tratativas) tiene un valor meramente potestativo. 
En el período de las tratativas; es admisible un responsabilidad 
precontractual, pero con carácter excepcional, y de ninguna manera puede 
basarse en la sola ruptura (aunque intempestativa o sin justa causa) de las 
tratativas. 
Las tratativas carecen, pues, de valor vinculante, no sólo en cuanto no 
generan un vínculo obligacional entre las partes, sino además, en cuanto a que 
éstas tienen completa libertad para abandonar las tratativas sin incurrir en 
responsabilidad. 
La diferencia fundamental entre tratativas y propuesta es la que va da 
una voluntad que no tiene intención de contraer una obligación a la voluntad 
que se emite con intención de obligarse. 
Las tratativas aparecen así, como un período anterior a la propuesta, 
que tiene por cometido prepararla. Se dice que las tratativas tienen la función 
de preparar el terreno a la propuesta, o tienden a formular la propuesta. Y 
además, que no es posible llegar a la formación del contrato sólo con las 
tratativa, aunque las parte hayan madurado con su discusión toda la materia de 
la relación. 
 
LA MINUTA. 
 
Es definida por Escriche como el “extracto o borrador que se hace de 
algún contrato u otra cosa, anotando las cláusulas o partes esenciales, para 
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copiarle después y extenderle con todas las formalidades necesarias a su 
perfección”. La minita – según Tamburrino – tiene el propósito de fijar por 
escrito el resultado parcial de las tratativas y establecer un simple proyecto o 
esquema del futuro contrato. 
Es tan sólo una tratativa por escrito, y por tanto, carece de valor 
vinculante; sirve para memorizar los resultados de las discusiones. 
Esta es la minuta que se llama imperfecta, la única que, en puridad, 
puede calificarse de tal. Porque la minuta perfecta no sería otra cosa que el 
contrato mismo. 
Sucede que la minuta puede ir registrando acuerdos parciales de las 
partes, sobre puntos determinados, en este aspecto se vincula al fenómeno de 
la progresión, que fue referido cuando se estudió la formación sucesiva o 
progresiva del contrato mismo. 
Lo que importa es señalar la línea divisoria entre la minuta imperfecta y 
la perfecta; o mejor dicho: separar la minuta del contrato. 
Fundamentalmente se trata de saber cuándo se logró el acuerdo de 
voluntades que perfecciona el contrato. Por supuesto que, si la minuta se ubica 
en el período de las tratativas, esta cuestión no podría suscitarse. 
Estrictamente hablando la minuta es incompatible con el contrato formado, 
porque corresponde al período de las tratativas, donde no hay voluntad de 
obligarse. Por ello se dijo que la minuta llamada perfecta, en realidad no es tal, 
ya que coincide con el perfeccionamiento del contrato. 
La minuta se caracteriza por la documentación de las tratativas, ya sea 
para memorizar los puntos que fueron discutidos, ya sea para consignar 
acuerdos parciales, ya sea para formular un proyecto o bosquejo del contrato. 
La voluntad de las partes no difiere aquí de la que preside la fase 
preliminar llamada “tratativas”; es, por tanto, una voluntad incompatible con la 
voluntad de contratar. 
Esta minuta, que se llama imperfecta, es la única que, con propiedad, 
puede calificarse de tal; la minuta perfecta no es otra cosa que el contrato 
mismo. 
Resulta imposible calificar de minuta a la llamada “perfecta”, porque 
supone la voluntad de contratar, una voluntad que no corresponde a la etapa 
de tratativas, sino al momento (final) del perfeccionamiento del contrato. 
Puesto que las minutas pueden registrar también el acuerdo de 
voluntades, cuando este acuerdo llega a ser total y completo, ya no se tratade 
una minuta (simple proyecto), sino del contrato. Determinar cuando estamos 
ante una minuta, y cuando ante el contrato, es una cuestión de hecho, que 
debe ser resuelta atendiendo a la voluntad de las partes. 
 
FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CONTRATO. VALOR DEL ACUERDO 
SOBRE LOS ELEMENTOS ESENCIALES EN CASO DE RESERVA O DE 
OMISIÓN RESPECTO DE LOS ELEMENTOS ACCESORIOS. 
 
La clasificación de los elementos en esenciales y accidentales no es 
ajena al ámbito de la formación del contrato. Ella sirve para determinar el 
perfeccionamiento del contrato cuando las partes han llegado a un acuerdo 
sobre los elementos esenciales y dejan librado a la norma del artículo 1291 la 
integración del contrato con los restantes elementos (que son regulados, 
entonces, por la ley). 
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Pero no es válida la aplicación de esta clasificación con el alcance 
preconizado por Carnelutti, esto es, que el contrato se forma cuando el 
consentimiento se logra respecto del llamado “contenido mínimo”, a pesar de 
que exista reserva, respecto de puntos accidentales o secundarios. 
Esta introducción prepara el campo para la crítica de la tesis 
carneluttiana. No es posible considerar formado el contrato bajo condición 
suspensiva, como lo quiere Carnelutti, porque en este caso falta el 
consentimiento, que es un elemento esencial. 
No existe consentimiento, cuando hay reserva, porque el acuerdo de 
voluntades todavía no se ha producido, ya que las partes discrepan sobre los 
puntos (o elementos) accesorios o secundarios. Se advierte, entonces, que 
Carnelutti coloca como condición algo que es un elemento esencial. 
Carnelutti generaliza, por tanto, en forma indebida, el uso de una 
clasificación, que es lícito y correcto cuando se la emplea para el caso de 
omisión, a la hipótesis muy diversa de la reserva, donde la clasificación de los 
essentialia y accidentalia nogotii no es de recibo porque falta el consentimiento.