Contrato de Adhesión (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO IX – GAMARRA. 
 
• CAPITULO V: CONTRATO POR ADHESIÓN. TÍPICO Y ATÍPICO . MIXTO. 
INTUITUS PERSONAE. 
 
CONTRATO POR ADHESIÓN. 
 
Necesidad del contrato por adhesión. Todas las sociedades modernas 
incluyen una figura contractual (producto de una economía evolucionada) en la 
cual una parte (generalmente: empresa que detenta un monopolio) dicta 
unilateralmente las reglas de su contratación, con carácter uniforme y genérico, 
en tanto que a los particulares consumidores (de las mercaderías o servicios 
ofrecidos por la empresa) no les queda otra alternativa que aceptarlas tal cual 
han sido predispuestas, o dejar de contratar. 
El llamado contrato por adhesión, es, pues, no sólo un fenómeno 
inevitable de nuestra época, una emanación de una economía más 
evolucionada; es, también, una necesidad, porque estas potencias económicas 
(que únicamente así pueden desenvolver su actividad contractual) son 
indispensables para la vida de todo país. 
 
Sus caracteres. La categoría del contrato por adhesión se tipifica 
teniendo en cuenta el proceso de formación del contrato, el cual presenta 
aspectos muy particulares, que lo distinguen de los contratos comunes u 
ordinarios. Desde este punto de vista es contrapuesto netamente al llamado 
“contrato paritario”, figura tradicional o clásica, donde las partes discuten el 
contenido del negocio libremente, en un plano de igualdad, y forjan con su 
mutua colaboración todas las estipulaciones negociales. 
 
1. Existe predeterminación del contenido contractual, por obra exclusiva de 
una de las partes. Establece sus cláusulas: 
a) de manera rígida (inmodificable), porque deben ser aceptadas o 
rechazadas en bloque; 
b) con carácter general (genérico) y uniforme (tipificado), por cuanto 
se dirige a una pluralidad de adherentes que contratarán todos en 
igualdad de condiciones, dado que estos negocios tienen siempre una 
misma disciplina (contratos en masa o en serie); 
c) por tanto, las condiciones contractuales preestablecidas, a 
diferencia de toda propuesta, no se extinguen con la aceptación, ni con 
el rechazo (carácter de permanencia), sino que se mantienen vigentes 
en espera de anudar otros potenciales negocios con diversos 
particulares 
d) que los contratos se pacten en las mismas condiciones es también 
consecuencia inevitable del empleo de módulos o formularios 
impresos, a los que debe ajustarse la contratación: contratos en masa, 
automáticos, o impresos. 
2. Sucesiva adhesión del consumidor a dicho esquema contractual 
preestablecido; éste carece de toda posibilidad de modificarlo y ni siquiera 
puede discutirlo. Y en consecuencia: 
a) supresión de la etapa de tratativas; 
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b) el contrato aparece como obra exclusiva de una sola parte, puesto 
que la otra se limita a dar su asentimiento a lo que se le presenta: 
aprobación. Es esta la particularidad de la “adhesión” y aquello que la 
distingue de la “aceptación”. 
3. Superioridad económica del predisponente (por lo general una empresa que 
goza de monopolio) y consecuente “estado de necesidad” (inferioridad o 
sometimiento) del adherente (parte débil, no organizada), constreñido a “tomar 
o dejar” el esquema contractual ofrecido. 
 
Naturaleza jurídica. La adhesión no es una aceptación, sino una 
sumisión del particular a un reglamento (Hauriou) o a una declaración unilateral 
de la voluntad (Saleilles, Duguit). Como consecuencia de ella los efectos 
jurídicos (del reglamento, de la voluntad unilateral) pasan a regular también al 
adherente. Por tanto, no se contrata, se adhiere a lo que ya está hecho. 
La autonomía de la voluntad permite que el contenido del contrato sea 
confeccionado íntegramente por una de las partes, siempre que la otra lo 
acepte. La predeterminación de las cláusulas generales (que plantea los 
problemas específicos del contrato por adhesión) tiene relevancia precisamente 
en sede del consentimiento (deberá examinarse si existió o no una aceptación 
efectiva del módulo preestablecido) o de interpretación (principio de la 
interpretación contro stipulator). 
Las tratativas no son un momento necesario en la formación de los 
contratos, la propuesta puede ser simple o compleja, manuscrita o impresa, y 
redactada exclusivamente por el proponente; toda aceptación es adhesión, o 
sea, manifestación de conformidad con la propuesta. 
 
La propuesta. Las cláusulas prerredactadas en impresos o formulario 
no se confunden con la propuesta. Esta puede partir tanto de la empresa, como 
del consumidor, y constituye un acto nuevo y posterior respecto de la 
formulación del esquema general. La propuesta es la manifestación particular 
de la voluntad tendiente a la conclusión del contrato singular. 
 
El problema del contrato por adhesión. Sus remedios. Sea o no una 
categoría jurídica especial el contrato por adhesión – y en ello todos están de 
acuerdo - suscita una problemática particular, que se descompone en dos 
aspectos diversos: 
1. En primer término, esa desigualdad entre las parte, permite que la 
más fuerte abuse de la más débil, mediante cláusulas opresivas. Este 
aspecto atañe a la supremacía de la parte que predetermina el 
esquema contractual unilateralmente, y esta aptitud le permite 
moldear ese contenido a favor de sus intereses y con opresión o 
avasallamiento del adherente, que no puede discutir y está 
prácticamente obligado a contratar. 
2. En segundo lugar, la particular formación del contrato por adhesión 
encierra el peligro de que la declaración del adherente no signifique 
una concordancia plena con la regulación contractual; vale decir que – 
como señala Giordano – todo contrato por adhesión puede llegar a 
convertirse prácticamente en un reglamento unilateral, y aquí conviene 
recordar que por algo nacieron las tesis anticontractualistas. Este 
aspecto considera la falta de un auténtico consentimiento real y 
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efectivo del adherente, en cuanto debe aceptar esas cláusulas 
dictadas en su exclusivo perjuicio, y además, no participando en la 
elaboración de la materia del contrato, muchas veces queda regido por 
efectos que no conoce, tal como sucede sobre todo cuando se le 
remite a un reglamento de difícil o engorrosa consulta. 
 
Estudio particular del consentimiento. El más importante de todos los 
aspectos, que presenta el contrato a estudio, proviene de las particularidad que 
rodean a su formación: este contrato puede llegar a concluirse sin que el 
adherente tenga un adecuado conocimiento de las estipulaciones. 
Si bien puede mediar un conocimiento efectivo de ciertas 
estipulaciones, por serle éstas netamente desfavorables (como las cláusulas de 
caducidad o de irresponsabilidad de la empresa), el adherente no las comparte, 
y a pesar de ello otorga su aprobación, porque no puede hacer otra cosa. 
 
Tesis que protege al adherente. Dentro del primer criterio es muy 
difundida la posición del francés Dereux; limita la voluntad real del adherente al 
ámbito de las cláusulas que llama “esenciales” (aquellas generalmente 
verbales o manuscritas), mientras que las “accesorias” (las impresas) carecen 
de efecto contra el adherente en términos generales. 
La jurisprudencia uruguaya cuenta con algunas sentencias afiliadas a 
este criterio; lo adoptan para quitarle valor a las cláusulas de irresponsabilidad. 
 
Su critica. El principio básico es que – en cuanto a su formación – el 
contrato es un todo; sin un acuerdo completo y total, respecto de cada uno de 
los puntos que forman el contenido del negocio, no existe, pues, 
consentimiento. Por consiguiente, al adherente no le está permitido aprobar 
una parte del esquema que se le presenta, y rechazar otra (reserva). Cuando 
exterioriza una manifestación de voluntas con este doble sentido, es obvio que 
el contrato no se forma de ninguna manera, por ausencia de dos voluntades 
congruentes. En los demás casos, donde el adherente se limita a rechazar las 
estipulaciones adversas a sus intereses en se fuero interno, el contrato está 
perfecto,porque las reservas de esta clase son irrelevantes (intrascendencia 
de la reserva mental). 
 
La interpretación. No hay duda que, cuando la cláusula es ambigua, se 
interpretará contra el redactor de la misma, y por tanto, a favor del adherente, 
porque esta situación se encuentra prevista expresamente por el inc. 2 del Art. 
1304. 
 
CONTRATOS TÍPICOS (NOMINADOS) Y ATÍPICOS (INNOMINDADOS). 
CONTRATO MIXTO. 
 
El contrato típico. La descripción nítida y precisa del tipo contractual 
nominado se realiza tomando en cuenta la función y estructura; en base a ellas 
se dibujan las figuras de la permuta (intercambio de cosa por cosa), la 
compraventa (cosa por precio), el arrendamiento de cosas (goce por alquiler) o 
la donación y el comodato (transferencia de la propiedad o el uso sin 
contraprestación equivalente), etc. Estos modelos o esquemas contractuales 
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provienen de una tipología social, anterior a su recepción por el legislador e 
incorporación al Código, o leyes especiales. 
La regulación del tipo permite la intervención legislativa, para sustraer 
a la esfera de la competencia dispositiva del particular ciertos aspectos que se 
entiende deben quedar fuera del alcance de la autonomía privada, porque así 
lo aconsejan intereses superiores. Tal lo que sucede con la imposición de la 
forma solemne (escritura pública) en la compraventa de inmuebles (Art. 1664) o 
la prohibición del pacto de reserva de dominio (Art. 1732), cuestiones de 
política legislativa, que el legislador reclama para sí. 
 
El contrato atípico. Pero es imposible que la ley pueda prever y regular 
por anticipado todas las figuras contractuales, ya que el derecho escrito 
permanece petrificado, a partir de su creación, y en cambio, las necesidades de 
la vida económica y social se renuevan y alteran incesantemente. La 
complejidad de las sociedades modernas desarrolla la llamada tipología social 
hasta extremos totalmente inimaginables para un miembro de las sociedades 
más antiguas. 
Negocio atípico es aquel que carece de una disciplina en la ley, tenga 
o no un nombre. Por ello es preferible la designación de “contrato atípico”, en 
vez de “contrato innominado”, como destaca unánimemente la doctrina. En 
primer lugar, porque el contrato puede tener un nombre legal, pero carecer de 
regulación, porque la ley lo contempla con el solo fin de gravarlo 
impositivamente. Luego, porque el contrato atípico normalmente tiene un 
nombre, en la tipología social: contrato de opción, de consignación, de portería, 
etc. 
También el contrato atípico, como el típico, debe tener una causa; pero 
el juicio sobre la misma en el segundo está realizado ya por el legislador, al 
tiempo de operar su recepción en el derecho positivo, mientras que en el 
contrato atípico debe examinarse caso por caso. 
 
Los contratos mixtos. Esta figura se presenta cuando el contrato está 
formado por elementos diversos, que son propios de distintos contratos típicos. 
El fenómeno del contrato mixto, que no es sino una arista particular de 
la categoría del contrato atípico, es propio de la complejidad que presenta la 
vida del mundo contemporáneo y de la importancia de la ley escrita para 
contemplar todas las especiales que la realidad va creando, como 
consecuencia del surgimiento de nuevas necesidades. Aquí la forma nueva 
contractual aparece forjada con la reunión de elementos ya disciplinados y 
contemplados por la ley en oportunidad de regular los contratos típicos. 
Es necesario cuidarse de evitar la confusión entre el contrato mixto y el 
contrato típico al cual las partes (en ejercicio de su competencia dispositiva) 
modifican algunos de los elementos de su regulación legal, para plegarlos a 
sus necesidades particulares del momento. Esta observación descarta una de 
las tres tesis que disputan en torno a la disciplina jurídica o conjunto de normas 
que habrán de aplicarse al contrato mixto. 
La teoría de la combinación, que cuenta con muy prestigiosos 
sostenedores, desintegra las distintas prestaciones que forman el contrato 
mixto, haciéndolas regir por la disciplina prevista para cada una de ellas por el 
legislador, cuando las considera como parte de un contrato típico. 
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No resta sino recurrir a la aplicación de la analogía; ella deriva de la 
premisa adoptada, que ubicó al contrato mixto dentro de la categoría de los 
atípicos. 
 
CONTRATOS INTUITUS PERSONAE. 
 
La consideración de la persona del co – contratante es el elemento 
que determina la estipulación del negocio, porque se tienen en cuenta sus 
aptitudes científicas o artísticas, la confianza, el efecto, etc. La categoría se 
vincula a aquellas obligaciones de hacer que son infungibles. 
Las consecuencias de esta tipificación son: 
 
1. El error sobre la persona causa la nulidad del contrato. 
2. La muerte opera la extinción de las obligaciones. 
3. Cuando la prestación proviene de un contrato intuitus personae 
recibe aplicación el Art. 1452, que faculta al acreedor para rechazar el 
cumplimiento por parte de un tercero. 
4. Generalmente se menciona la incedibilidad de la deuda. Sin 
embargo, el sub-contrato está admitido como principio general, en el 
Art. 2067; no procede sólo en caso de prohibición del mandante. 
 
Hay casos donde el cumplimiento por un tercero, y la posibilidad del 
sub-contrato, no pueden siquiera plantearse (p. ej., en la prestación de un 
artista o un profesional de renombre); y está situación es que hace referencia el 
Art. 1452. 
En nuestro derecho (según se deduce del Art. 2067)el principio general 
parece ser el de la admisibilidad del sub contrato; excepto – por supuesto – 
cuando medie prohibición y con la reserva del Art. 1452, que faculta al acreedor 
para rechazar el pago del tercero cuando tiene interés en que la prestación 
sea ejecutada por el deudor mismo.