Incapacidades (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO X – GAMARRA. 
 
• UNIDAD III: LAS INCAPACIDADES. 
 
INCAPACIDAD DE DERECHO. 
 
_Incapacidad jurídica especial. 
 
Según Sánchez Fontáns: “La incapacidad de obrar no afecta en 
principio a la capacidad de derecho, pero cuando no es subsanable por 
ninguna vía, importa prácticamente una limitación a ésta, por cuanto impide a 
los sujetos que adquieran ciertos derechos o contraigan ciertas obligaciones”. 
 
INCAPACIDAD DE OBRAR POR CAUSA DE EDAD. 
 
Nuestro sistema consagra la incapacidad del menor en manera 
abstracta, porque establece con carácter general una edad determinada, o 
mejor dicho, varios períodos o etapas dentro de la edad del menor, 
prescindiendo del grado de madurez particular o concreto, que pueda tener el 
sujeto que realiza el acto. 
Estos períodos son dos: 
 
a) El primero, que va desde le nacimiento hasta los 12 o 14 años 
(según se trate de una mujer o de un varón), corresponde a los 
menores impúberes. 
b) El segundo se extiende desde los 12 y 14 años, que el la época en 
que se adquiere la pubertad, hasta los 18 años; estos menores son 
llamados púberes, y también, adultos (Art.1280). 
 
El matrimonio, que puede tener lugar a los 12 o 14 años (Art. 91, 1º), 
esto es, desde el inicio de la pubertad, coloca al menor en la misma situación 
jurídica que la del habilitado. 
Desde el nacimiento hasta los 12 y 14 años, el menor impúber. 
Puesto que este período corresponde al comienza de la vida del sujeto, y por 
tanto, a aquella época en la cual sus aptitudes (tanto síquicas como físicas) 
están menos desarrollados, y además, considerando la muy escasa 
experiencia vital que es posible obtener en tan corto lapso, la ley no lo reputa 
apto, ni para testar, ni para contraer matrimonio, ni mucho menos para 
contratar. 
El menor impúber no es un incapaz absoluto por que no puede 
realizar ningún contrato; su incapacidad es absoluta porque, si contrata, el 
contrato resulta absolutamente nulo no produce obligaciones, la nulidad puede 
ser declarada de oficio por el Juez, y alegarse por todo el que tenga interés en 
ello; además, no es subsanable por confirmación (Art. 1561). 
La incapacidad de estos menores es absoluta, plena o total, en otro 
sentido: no pueden realizar válidamente ninguna clase de contratos. Aquí, 
mejor que de incapacidad absoluta, término que se refiere, en nuestro 
derecho, a la validez del acto, conviene hablar de incapacidad general. 
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Este menor impúber, puede realizar válidamente depósitos en la Caja 
Nacional de Ahorro Postal, y adquiere, a los 10 años de edad, capacidad para 
cometer hechos ilícitos (Art. 1320) (capacidad especial del menor impúber). 
 Con la pubertad se inicia un segundo período; corresponde a los 
menores púberes, que también son llamados “adultos” (Art. 1280 inc. 1º). El 
menor que ha cumplido 12 o 14 años puede testar (Art. 831,1º) y contraer 
matrimonio (con el consentimiento de ciertas personas, Art. 91, 105 y 106). 
La pubertad trae como consecuencia un aumento del número de 
capacidades especiales del menor. Siendo incapaz en general, este menor 
tiene capacidad especial para realizar determinados actos, como el 
matrimonio o el testamento. 
La incapacidad por demencia no coincide, por tanto, con la 
incapacidad por menor de edad, sino que es más amplia; por ello, la 
declaración de incapacidad fundada en la demencia del menor, no constituye 
un mero pleonasmo o duplicación innecesaria de su anterior incapacidad, sino 
que produce efectos muchos mayores. 
El argumento de texto fundado en el Art. 432 fue contestado por 
Garicoits señalando que impediría tan sólo someter a curatela al menor 
declarado interdicto por demencia, pero no obstaría a que se le aplicara el 
régimen jurídico previsto para el demente; este menor seguiría, en 
consecuencia, bajo patria potestad o tutela, pero la declaración de interdicción 
tendría por efecto ubicarlo en el status más amplio de la incapacidad por 
causa de demencia. 
 
EL JUICIO DE INCAPACIDAD: LA INTERDICCIÓN. CARÁCTER FORMAL Y 
PERMANENTE DE LA INCAPACIDAD DECLARADA JUDICIALMENTE. 
IRRELEVANCIA DE LA CAPACIDAD NATURAL. 
 
La ley presume que, hasta cierta edad el menor es incapaz; presume, 
asimismo, que la causa que motivó la declaración de incapacidad del interdicto 
subsiste en tanto esta declaración no sea abolida por otro pronunciamiento 
judicial, rehabilitando al incapaz (Art. 449). Es por ello que la incapacidad legal 
del menor y el interdicto corresponden a una calificación formal de la 
incapacidad, y crean un estado permanente del sujeto. Esta situación no tiene 
fisura alguna, porque no se admite la prueba en contrario que destruya esa 
presunción, demostrando que el sujeto (incapaz legalmente) era capaz en los 
hechos. 
La situación de incapacidad es, por tanto, un estado que se prolonga 
en el tiempo, que dura temporalmente. La trascendencia de esta permanencia 
radica en que, cuando se justifica que el acto fue realizado dentro de ese 
período de tiempo, queda automáticamente probado que su autor fue un 
sujeto incapaz. De esta manera se acredita la ausencia de un presupuesto de 
validez del contrato (Art. 1261, 2º), y por ende, la nulidad del mismo. No es 
necesario, entonces, ir a la prueba concreta de que el sujeto tenía sus 
facultades mentales alteradas en el momento en que se estipuló el negocio. 
Esta última circunstancia resulta presumida, sin que se admita prueba en 
contrario, como consecuencia de la naturaleza permanente y formal de la 
incapacidad legal. 
La incapacidad del interdicto, durante todo el período que dura la 
interdicción, se asienta en estos rasgos distintivos de la incapacidad legal, que 
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acaban de precisarse: la incapacidad se califica formalmente y crea un estado 
de incapacidad legal permanente (Art.438,1º). 
Cuando el demente no ha sido declarado interdicto, si bien también es 
incapaz, como esa incapacidad no se encuentra acreditada por un 
pronunciamiento judicial (que le confiere esos caracteres de una incapacidad 
ya declarada): 
 
1) Es necesario demostrar que el sujeto era demente en el momento 
en que celebró el contrato. 
2) Pero la ley: atempera el rigor de esta regla, facilitando la prueba, 
cuando el acto que se impugna es anterior al juicio de interdicción (Art. 
438, 2º) y la vuelve más rigurosa, dificultando la prueba, cuando el 
presunto incapaz falleció (Art.439). 
 
BASES DEL SISTEMA. INCAPACIDAD LEGAL DEL INTERDICTO E 
INCAPACIDAD NATURAL DEL DEMENTE NO INTERDICTO. NATURALEZA 
DE LA SENTENCIA QUE DECTRETA LA INTERDICCIÓN. 
 
La base del sistema sobre la incapacidad responde a este principio: la 
incapacidad legal, del menor de edad y del interdicto, se funda en una 
presunta incapacidad natural. 
Pero esta presunción no admite prueba en contrario, porque la ley, 
con la finalidad de proteger la estabilidad de los negocios y la seguridad de las 
contrataciones, prescinde de los casos excepcionales. 
Son incapaces, tanto el demente que no ha sido declarado incapaz, 
porque no se siguió a su respecto juicio de incapacidad, como el interdicto. El 
Art. 1279 dice bien a las claras que los dementes son absolutamente 
incapaces; ahora bien , tan demente es el enfermo mental no declarado por 
sentencia, como el que lo ha sido. La demencia es una condición natural del 
sujeto que depende de su estado mental, independientemente del 
pronunciamiento judicial que el magistrado formule respecto de ese hecho. La 
sentencia puede declarar la demencia, puede probarla, peor no crearla. 
La sentencia que declara la incapacidad no crea el estado de 
incapacidad sino que solamente lo consta y proclama, acreditándolo de una 
manera fehaciente – para el futuro. 
Si bien el demente no interdicto, y el interdicto, están sometidos a un 
régimen jurídico diverso, los actos que realicen unos y otros adolecen de la 
misma nulidad absoluta. 
Según el Art. 1279 el demente es absolutamente incapaz por tanto, 
todos los contratos que los dementes celebren actuando porsi mismo, son 
absolutamente nulos (Art. 1560, 2º). 
Es nulo el contrato celebrado por un demente, independientemente de 
que exista o no sentencia, declarando la incapacidad. Cuando la sentencia 
pronunció la declaración de incapacidad del demente, constituyó la prueba de 
esa causa de incapacidad del demente, constituyó la prueba de esa causa de 
incapacidad, que es la demencia, peor no creó la incapacidad. 
Cuando estamos ante un sujeto que, siendo naturalmente capas, es 
incapaz legalmente. Tiene lugar, entonces, la pugna entre dos principios 
opuestos: por un lado, una verdad formal por otro, la realidad de las cosas. La 
ley se inclina por el primero de estos principios; las capacidades e 
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incapacidades se asientan en presunciones, que corresponden de regla a la 
realidad de las cosas, es menester, por otra parte, sacrificar algún caso 
aislado en beneficio de la seguridad del comercio y estabilidad de las 
convenciones. 
Pero la oposición entre incapacidad legal y natural puede aplicarse a 
la división entre interdicto y demente, porque una responde (la situación del 
interdicto; incapacidad legal) a una calificación formal, que tiene un efecto 
permanente hacia el futuro y crea un verdadero status que puede no ajustarse 
a la verdad, estando asentada en presunciones absolutas. En tanto que la 
incapacidad del demente no interdicto bien puede calificarse de natural, 
porque, a diferencia de la anterior, siempre responde a la verdad de las cosas, 
ya que debe probarse en concreto, caso por caso; no está fundada en 
presunciones, y no crea ningún estado permanente. 
 
PUBLICIDAD DE LA INTERDICCIÓN. EL REGISTRO. 
 
La publicidad es una medida destinada a informar a los terceros; en 
el ámbito de los contratos la función del Registro consiste en enterar al tercero 
que cierto sujeto es incapaz y que, por tanto, si contrata con él, el contrato 
resultará nulo. Pero en el caso del testamento, donde no hay contraparte, 
porque el testamento es un acto unilateral, que se forma con la sola voluntad 
del testador. 
Luego de la rehabilitación el contrato es válido, a pesar de que la 
inscripción no se hubiere cancelado. No estamos frente a un demente, puesto 
que la sentencia judicial ejecutoriada acaba de proclamar lo contrario (opinión 
de Gamarra). 
El incapaz contrata luego de haber sido declarado interdicto, pero 
antes de la inscripción en el Registro. En este caso, creo que debe darse 
preponderancia a la información registral, según la cual el tercero está 
contratando con un sujeto capaz. 
 
INCAPACIDAD NATURAL. 
 
La doctrina de incapacidad natural sienta un régimen diferente en 
cuanto a la prueba de la incapacidad, y responde a una diferencia de 
naturaleza entre uno y otro concepto (las nociones legales de la capacidad, 
asentadas en presunciones y calificaciones formales; las naturales, fundadas 
en los hechos reales). 
La oposición entre los conceptos de “legal” y “natural” de la capacidad 
se proyecta en dos planos distintos. Por un lado, a la incapacidad legal puede 
corresponder, en los hechos, una capacidad natural; por otro, a la capacidad 
legal se opone un incapacidad natural. 
Es posible que una persona sea capaz legalmente, por ser mayor de 
edad, y no estar declarado interdicto, y sin embargo, este individuo, que es 
capaz a los ojos de la ley, puede tener sus facultades síquicas alteradas por 
una enfermedad mental, permanente o transitoria, o por otras causas 
patológicas. 
Se puede observar en el Código Civil uruguayo la incapacidad natural 
en el artículo 831 que trata la capacidad para testar. 
También el Art. 2275 habla de este tipo de incapacidad. 
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Cuando el articulo 1279 enumera los absolutamente incapaces, 
menciona al demente, sin distinguir que éste se encuentre o no bajo 
interdicción. Es posible, entonces sostener que el demente no interdicto está 
en una situación de incapacidad natural, mientras que el interdicto es incapaz 
legalmente. 
 
LOS REMEDIOS DE LA INCAPACIDAD DE OBRAR. 
 
La incapacidad jurídica no es remediable, porque está dispuesta 
precisamente a establecer un remedio equivaldría a negar las razones que 
han motivado a su creación. 
La representación y la asistencia “remedian” la incapacidad, de obrar, 
en cuanto permiten al incapaz ser titular de relaciones jurídicas. 
La representación permite que los efectos jurídicos de un acto, 
realizado por un sujeto, representante, vayan a radicarse en el patrimonio de 
otro sujeto distinto, representado, que no intervino en el acto (Art. 1254). 
La voluntad que interviene no es la voluntad del incapaz sino la 
voluntad del representante. 
Todo sujeto tiene capacidad para ser parte puesto que tiene 
capacidad jurídica en cambio al no todos tener capacidad de obrar no todos 
tiene capacidad para celebrar un contrato. 
En la representación convencional, puesto que es representación de 
sujetos capaces, es el representado – que tiene capacidad de obrar – el que 
fija los límites del poder del representante (Art. 2076, inc. 2º). 
En la representación legal, puesto que la voluntad del representado 
es inidónea por ser incapaz, la ley fija el contenido del poder del 
representante. 
 
_ LAS AUTORIZACIONES Y APROBACIONES. 
 
La ley no se conforma con la voluntad del representante legal, por si 
sola, para proteger los interese del incapaz, a pesar de todas las garantías 
que rodean (o aconsejan) la designación de ciertos sujetos, como 
representantes legales de los incapaces. Por ello requiere junto al 
representante legal, la voluntad de un órgano judicial, encargado de controlar 
si aquél está defendiendo eficazmente los intereses del incapaz en el caso 
concreto. 
La representación sirve para remediar la incapacidad de obrar, 
permitiendo que el incapaz contrate por intermedio de su representante legal; 
la autorización tiene por finalidad co9ntrolar que, en algunos casos que son 
reputados como de gran importancia, esta actividad del representante legal se 
desarrolle con estricto ajuste al interés del incapaz. 
Mientras que la autorización precede al acto la aprobación el posterior 
al mismo. 
Considerando la trascendencia de ciertos acto, cuya realización, 
puede resultar sumamente perjudicial para los intereses del incapaz, la ley 
veda su celebración al representante legal de éste. Sin embargo, la 
prohibición no es absoluta puesto que ella cesa cuando el representante 
solicita al Juez la autorización respectiva y el magistrado la concede. El 
otorgamiento de la autorización no depende de la libre apreciación del Juez, 
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sino que este funcionario se encuentra ceñido por el criterio rígido que le 
impone el legislador: el acto sólo puede ser autorizado cuando militan razones 
que hacen evidente la utilidad del menor o haya necesidad de celebrar el 
contrato. 
 
_LA ASISTENCIA. 
 
Es un verdadero remedio de la incapacidad. Es cooperación de la 
voluntad del incapaz con la de otro sujeto. 
Considerando que la voluntad del incapaz no es suficiente por sí sola, 
la ley dispone que ella debe complementarse con la de otro sujeto; por 
consiguiente, en la formación de la voluntad de la “parte” del incapaz deben 
concurrir dos voluntades lo que origina un acto complejo. 
 
EFECTOS DE LA INCAPACIDAD. 
 
La nulidad es absoluta cuando en el contrato interviene un sujeto 
absolutamente incapaz; la nulidad es relativa, se participa un incapaz relativo. 
Siendo la nulidad absoluta, ninguna obligación puede generarse, ni 
civil, ni natural; por ello es que el art. 1279 nos dice expresamente que los 
actos realizados por un absolutamente incapaz no producen obligaciones 
naturales, e implícitamente que no producen obligaciones civiles. No generan 
obligaciones civiles porque, cuando la nulidad es absoluta las obligaciones no 
nacen; pero tampoco general obligaciones naturales (obligaciones que, a 
pesar de la nulidad del contrato, pueden nacer). 
En cambio en el ámbito de la incapacidad relativa, no obstante la 
nulidad del contrato surgen obligaciones naturales (Art.1442, inc.1º).