El desistimiento unilateral del contrato (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO XIV – GAMARRA. 
 
 
EL DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL CONTRATO: 
 
CONCEPTO DE DESISTIMENTO UNILATERAL: 
 
El desistimiento unilateral del contrato, es el ejercicio del derecho de 
receso, atribuido a uno o a ambos sujetos de la relación, para que mediante su 
iniciativa y por su sola voluntad, extrajudicialmente, determinen la cesación del 
vínculo obligacional o contractual. 
El derecho de receso es atribuido por la ley o el contrato o puede 
derivar de un principio general del ordenamiento jurídico, correspondiendo a 
una, o algunas o todas las partes del contrato. 
Para hacer valer este poder, es suficiente con la actuación unilateral 
de su titular para producir el efecto buscado, no siendo necesaria ni la 
aceptación por la otra u otras partes, ni en caso de resistencia de éstas, la 
coacción estatal, porque los demás interesados en el acto de desistimiento se 
encuentran en un estado de sujeción, de sometimiento, de inacción, por cuanto 
ese poder es la posición activa del derecho potestativo de receso, y por ello 
incluso carece de relevancia la eventual oposición de los interesados en el 
ejercicio del mismo, siempre lógicamente que sea legítimo. 
Cuando el derecho de receso es atribuido por el contrato, sería ilícito 
su pacto si se dejara librado su ejercicio al mero arbitrio de su titular (art. 1253 
C.C), por lo que para evitarlo, debe el pacto precisar las circunstancias de 
hecho, serias, exteriormente apreciables e independientes de la voluntad del 
recedente, en que éste puede desistir del contrato. 
La normativa legal o contractual, puede además, limitar el ejercicio del 
derecho de receso, estableciendo formas o modalidades para exteriorizar el 
poder de receso, cuya inobservancia puede aparejar dos consecuencias: que 
no se produzca el decaimiento de la relación jurídica hasta que no se cumpla la 
forma prevista; o si bien se extingue la relación obligacional, el recedente, en 
cuanto transgresor de una obligación, deberá resarcir los daños y perjuicios. 
El desistimiento unilateral opera como circunstancia extintiva de la 
relación contractual cuando el contrato tiene sólo dos partes, mientras que en 
los contratos plurilaterales, en que hay multiplicidad de vínculos obligacionales, 
el receso no produce la extinción del contrato, sino sólo del vínculo que liga una 
de las partes del contrato. 
 
CARACTERES DEL DESISTIMIENTO UNILATERAL: 
 
El esquema del instituto puede ser diseñado sobre la base de los 
siguientes caracteres: 
 
a) Es un negocio unilateral, en cuanto emana de la voluntad y de la 
iniciativa de una sola parte, perfeccionándose por el solo hecho de la 
declaración. 
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b) Es un negocio recepticio, en cuanto tal declaración debe ser 
dirigida a todos los interesados en la misma, siendo necesario el 
conocimiento de éstos. 
c) Es un negocio extintivo, ya que la declaración de voluntad tiene 
como efecto esencial la cesación del vínculo jurídico, extinguiendo la 
relación obligacional (en los contratos plurilaterales) o el contrato, (en 
los contratos con sólo dos partes) 
d) Es un negocio con eficacia ex nunc, dado que la voluntad creadora 
de la nueva situación jurídica, no produce efectos sino desde el 
conocimiento por los destinatarios de la misma, sin afectar los actos ya 
cumplidos o en curso de su cumplimiento. 
e) Es un negocio interpartes, en cuanto los efectos sólo alcanzan a lo 
destinatarios de la declaración recepticia por medio de la cual se 
ejercita el derecho de receso, sin afectar los derechos de terceros. 
 
NATURALEZA DEL DERECHO DE RECESO: 
 
Para MICCIO es compresible recurrir a la condición potestativa para 
explicar aquel aspecto de una voluntad que se obliga y al mismo tiempo se 
reserva la posibilidad de sustraerse a dicha obligación y extinguir el contrato. 
Esta es la tesis de SARFATTI quien sostiene que el derecho de receso 
importa una condición suspensiva del contrato; y la posición de RUBINO 
comentando una decisión en el mismo sentido de la Corte Suprema de 
Casación italiana, quienes calificaron a la facultad de receso unilateral como 
una condición resolutiva, pero no meramente potestativa, en cuanto el 
contratante que quisiese prevalecerse de ella quedaba obligado al pago de una 
pena. 
Tanto la sentencia referida a RUBINO como éste, sostienen que para 
que dicha facultad sea válida, es necesario que esté subordinada al pago de un 
correspectivo, ya sea bajo forma de multa penitencial o de arras penitenciales, 
configurando así una condición resolutiva potestativa; de carecer dicha 
facultad, del correspectivo de la pena, sería una condición meramente 
potestativa y por consiguiente adolecería de nulidad. El desistimiento unilateral 
sería válido, entonces, si su ejercicio hace surgir al mismo tiempo la obligación 
de pagar una pena, ya que entonces aquella no está subordinada a la mera 
voluntad, sino al “arbitrium boni viri” de cada una de las partes, que debe 
valorar la conveniencia de obtener la extinción del contrato, ya que a ésta le 
sigue la obligación de pagar una pena establecida. 
Si bien entre la condición resolutiva potestativa y receso unilateral, 
cuando es de origen convencional (ya que si tiene origen legal dicha 
clasificación no cabría), a pesar de tener sus similitudes (la extinción de la 
relación obligatoria nacida del contrato por voluntad de una de las partes), las 
diferencias subsisten. 
El desistimiento opera siempre ex nunc, para el futuro, mientras que la 
condición resolutoria tiene efecto retroactivo. Esta diferencia se desvanece no 
obstante, en las relaciones contractuales de ejecución diferida, en que la 
extinción del contrato opera ex nunc en virtud de una cláusula resolutiva o del 
pacto de desistimiento. En este caso, las diferencias estriban en que la 
condición resolutiva puede destruir una relación totalmente desenvuelta y 
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cumplida, mientras el receso presupone necesariamente una relación no 
extinguida. 
Por otra parte, la tesis de la condición resolutoria no alcanzaría a 
explicar los casos en que el derecho de receso no deriva del pacto, sino que se 
origina en la ley. 
Inaceptable es la tesis de SARFETTI que sostiene que la facultad de 
receso unilateral es una condición suspensiva. 
La moderna doctrina del derecho privado está de acuerdo en 
reconocer al derecho de receso, la naturaleza jurídica de un derecho 
potestativo. 
El derecho de receso en efecto encuadra perfectamente en la 
categoría delos derechos potestativos y dentro de éstos en los derechos 
potestativos extintivos. 
El receso es un derecho cuyo lado activo es un poder cuyo ejercicio 
determina, por voluntad unilateral, la extinción de una relación contractual o del 
vínculo particular que liga a su titular en un contrato plurilateral. 
La declaración unilateral a través dela cual el titular del poder de 
receso lo ejercita, provoca, por sí sola, la extinción de la relación nacida del 
contrato, afectando la esfera jurídica de las otras partes contratantes. 
Estas se encuentran en estado de sometimiento, de sujeción, nada 
pueden hacer para evitar que se produzca el efecto extintivo dela relación 
contractual, permaneciendo sujetas a las consecuencias del legítimo ejercicio 
del poder de desistimiento. 
Esto significa que los dos aspectos del derecho potestativo concurren 
al examinar el derecho de receso: el poder del lado activo y la sujeción del lado 
pasivo. 
El derecho de receso, como derecho potestativo en un lado activo es 
un poder, esto es una fuerza activa cuya actuación o requiere ni la cooperación 
dela otra parte, ni el concurso judicial; y del lado pasivo, es un estado de 
sujeción, en cuanto el destinatario de la actividad desarrollada por el titular del 
poder se encuentra en un estado de sometimiento, de inacción, de no poder 
impedir aquel ejercicio, de no poder sustraerse a las consecuencias del mismo, 
esto es, la extinción del vínculo que lo une, por cuanto el poder no se dirige 
hacia o contra él, sino hacia una situaciónde la cual el recedente puede 
disponer independientemente de su términos y de la voluntad de los demás 
sujetos que se encuentran en la misma. 
 
EL DERECHO DE RECESO Y LOS PRINCIPIOS DE OBLIGATORIEDAD DE 
LOS CONTRATOS Y DE IGUALDAD DE LOS CONTRATANTES: 
 
El fenómeno jurídico de la extinción de la relación jurídica por voluntad 
unilateral de uno de sus sujetos se presenta como un aspecto anormal, que 
deriva de la obligatoriedad de las convenciones y de la situación de paridad 
entre las partes, que jamás importa prevalencia o señorío sobre el otro sujeto o 
sobre los derechos que la relación le ha conferido. 
Uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico es el 
reconocimiento de la autonomía privada, que asegura a todos los sujetos de 
derecho, dentro de los limites impuestos por el mismo ordenamiento, la 
autorregulación de sus intereses en recíprocas relaciones. Pero una vez 
constituida la convención, obliga a las partes intervinientes a tener la conducta 
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correspondiente al deber asumido como consecuencia del efecto principal del 
contrato que la doctrina califica como negocial u obligacional y que ha sido 
proclamado en forma enfática por el art. 1291 del C. Civil cuando expresa que 
tiene fuerza de ley entre las partes. 
En nada afecta, entendemos, el instituto del desistimiento unilateral, al 
principio de obligatoriedad antes enunciado, cualquiera fuere la fuente de 
derecho de receso. Y ello es así porque la eficacia vinculante del contrato, esto 
es, el efecto de obligar a las partes a tener una conducta determinada, puede 
ser modificada o extinguida por las mismas partes que le han dado vida. Dicha 
modificación o extinción puede hacerse con posterioridad a la época del 
acuerdo de voluntades si su consecuencia es la extinción del contrato y se 
denomina entonces, mutuo disenso; pero también es factible que ya al tiempo 
de la celebración del contrato, al disponer para futuro la regulamiento 
obligatorio de sus propios intereses, las partes convengan expresa y 
anticipadamente el otorgamiento a uno o a todos los sujetos la facultad de 
extinguir el acuerdo de voluntades por sí sola. 
Quiere decir que el desistimiento unilateral del contrato es una 
posibilidad que no proviene de una de las partes por su sola voluntad sino que 
se la ha dado el propio contrato, la ley o un principio general de derecho. 
Por ello se entiende que no resulta menoscabado el principio de 
obligatoriedad de los contratos (art. 1291), ya que el desistimiento unilateral es 
la consecuencia del ejercicio del derecho de receso cualquiera sea su fuente. 
Se plantea entonces el problema de si la atribución de desligarse del 
contrato a una de las partes (unilateralmente), vulnera el art. 1253 del C.C ( 
que consagra el principio de igualdad jurídica entre las partes) cuando dice que 
la validez y el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de uno 
de los contrayentes. 
En derecho público, la posibilidad de que en un contrato, en que una 
de sus partes es la Administración, se pacte expresamente la facultad a favor 
de ésta, de eliminar unilateralmente el acto o relación no plantea problema 
alguno, porque éste tiene como supuesto lógico de ello el elemento dela 
soberanía del ente estatal y por ende, de la administración pública. No ocurre 
lo mismo en el derecho privado donde normalmente no se encuentra ninguna 
justificable desigualdad basada en la calidad de los sujetos. 
Cuando el derecho de receso deriva de un principio general del 
ordenamiento, si bien su ejercicio puede importar un menoscabo a la igualdad 
jurídica de los contratantes, obedece su otorgamiento, a un principio de orden 
superior, el de la libertad jurídica. En efecto, en los contratos de duración que 
no tienen término fijado o cuyo plazo está indeterminado, el ordenamiento le 
atribuye a cualquiera de las partes de desistir unilateralmente del contrato, 
haciendo prevalecer la libertad jurídica de los contratantes. 
Si es la ley la que atribuye el derecho de receso, ella puede declarar 
inaplicable para el caso este principio legal de igualdad jurídica (Art. 1253). Uno 
ejemplo es la venta a prueba (Art. 1685) en el que se le otorga a una de las 
partes la facultad de rescindir libremente la convención. 
Solo respecto del desistimiento de origen convencional se plantea el 
problema de su colisión con el principio de igualdad jurídica de los contratantes. 
El art. 1253 proclama la igualdad jurídica de los contratantes 
declarando ilícita la atribución a una de las partes de un poder absoluto para 
extinguir el contrato. El poder absoluto o arbitrio significa que el ejercicio de ese 
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derecho contractual a destruir el contrato depende de la pura voluntad de su 
titular. En este caso, cuando se pacta la posibilidad de que el derecho de 
receso sea ejercitado por el beneficiario como acto de pura voluntad suyo, se 
crea en su favor un poder absoluto y la cláusula convencional que así lo 
establezca será nula, de la misma manera que lo es la condición meramente 
potestativa o el merum arbitrium. 
La atribución del derecho de receso puede estar acompañada en el 
contrato por la reglamentación del ejercicio de esa facultad, mediante la cual se 
determinan los motivos de hecho que no dependen de la pura voluntad del 
titular de la facultad. Acá no se atribuye un poder absoluto a favor de una de las 
partes que roma la igualdad jurídica de los contrayentes sino que se consagra 
un poder normado en función de determinados presupuestos de hecho que no 
dependen de su titular y por ende tal estipulación es perfectamente válida. 
Si se estipula la facultad de desistir unilateralmente del contrato, tal 
cláusula vulnerará o no el principio de igualdad jurídica de los contratantes (Art. 
1253) y por tanto será lícita o no, si el ejercicio de la misma está sometido a 
circunstancias de hecho que no dependan de la voluntad de su titular. 
En definitiva, si la atribución del derecho de extinguir el contrato a una 
o ambas partes es arbitraria, absoluta, con independencia de cualquier hecho 
exterior, la validez del contrato (si lo considerase justo, conveniente y 
razonable) aparejará nulidad de la cláusula que así lo establezca, en tanto viola 
la disposición prohibitiva de destruir la igualdad jurídica de los contratantes 
establecida por el Art. 1253; por consiguiente, solo en el caso que la atribución 
del derecho de receso esté simultáneamente regulada, de manera que su 
ejercicio se ajuste a motivos de hechos serios y exteriormente apreciables que 
no dependan de un hecho voluntario del titular, será válido el paco. 
 
DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS: 
 
Con la revocación: 
 
La revocación es el acto de voluntad que determina la retractación, el 
retiro, el fin de un acto jurídico precedente y de sus efectos, emanada del 
mismo autor del acto que lo provoca. 
Su única similitud es entonces que uno de sus efectos es extinguir el 
contrato ya que tiene la naturaleza de un derecho potestativo, cuya 
consecuencia es el fin del vínculo jurídico. 
Pero, fuera de esto, la revocación se ejercita a través de una acción, 
no opera a través de la voluntad de su titular como sucede con el derecho de 
receso. Además, la revocación produce no solo la extinción del contrato sino 
también la aniquilación de los efectos generados por este acto, cosa que no 
sucede con los efectos ya verificados cuando se ha ejercido el derecho de 
receso (Art.1634 –revocación de las donaciones-). 
 
Con la resolución: 
 
Se diferencia en sus presupuestos, en los medios para hacerlo valer y 
finalmente en sus efectos. 
El presupuesto de la acción resolutoria es el incumplimiento del 
contrato por la otra parte; en tanto que el derecho de receso es una facultad 
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contractual ejercida por el titular ajustándose a determinados y precisos 
presupuestos de hecho y no a la voluntad del beneficiario. 
La resolución se ejercita a través de la acción procesal 
correspondiente por lo que el acreedor necesitael concurso del Juez, cuando 
su deudor no satisface la prestación a su cargo mientras que, por el contrario, 
el derecho de receso se ejercita mediante una declaración unilateral de 
carácter receptivo de su titular. 
Finalmente, la resolución aniquila retroactivamente (ex tunc) el 
contrato, en tanto que el desistimiento unilateral no alcanza a los efectos ya 
verificados del contrato. 
 
Con la anulación: 
 
La anulación supone un contrato que no está formado válidamente 
porque un vicio lo inficciona ab initi, en tanto que el desistimiento es un derecho 
que atribuye el contrato o la ley, de acuerdo a voluntades válido y perfecto, 
pero que dejará de existir como consecuencia del ejercicio por parte del 
beneficiario del derecho de receso. 
La anulación se ejercita además mediante una acción procesal, en 
tanto que el receso sólo mediante la declaración recepticia del interesado, 
teniendo efecto retroactivo (se reponen las cosas al estado en que se 
encontraban) según el art. 1565, mientras que el desistimiento unilateral no 
alcanza a los efectos ya verificados del contrato. 
 
COMO SE EJERCITA EL DERECHO DE RECESO: 
 
El derecho de receso, como derecho potestativo que es, importa en su 
titular un poder. 
Este se ejercita mediante una declaración que los italianos llaman 
“disdeta”, revelándoles un hecho interior del sujeto, traduciendo un 
pensamiento del declarante que es el de poner fin al contrato. 
Recibe la clasificación de recepticia esta declaración por cuanto está 
dirigida a los interesados en el acto y sus efectos están subordinados al 
conocimiento (cognocibilidad) de éstos. 
En cuanto la declaración es exteriorización del ejercicio de un poder de 
que está investido una de las partes contratantes, que, en cuatno lado activo de 
un derecho potestativo, no se dirige hacia o contra otro sujeto, sino hacia una 
situación, es necesario que los interesados en la misma tomen conocimiento de 
la modificación de esa situación jurídica. 
Por ello se dice que la declaración es recepticia porque está dirigida a 
todos los interesados y porque es necesario el conocimiento de éstos para que 
se produzca el efecto querido, esto es, la extinción de la relación jurídica o el 
contrato. 
No es necesario en cambio la aceptación por parte de los interesados, 
salvo que ella haya sido incluida entre las formas en que debía ejercitarse el 
derecho de receso, pero en este caso no estaremos dentro de la figura del 
desistimiento unilateral del contrato, sino de otra forma de extinguir el contrato 
llamado mutuo disenso. 
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Tampoco se requiere, salvo que otra cosa se hubiese pactado que la 
declaración se ajuste a la misma solemnidad a la que estaba sometido el 
contrato que extingue. 
Tal es lo que sucede en materia de la mal llamada revocación del 
mandato, porque en realidad es un caso de desistimiento unilateral, que no 
obstante la solemnidad del contrato, el receso del mismo puede ser expuesto o 
tácito (Art. 2088 inc 1º del Código Civil). 
 
MODALIDADES DE EJERCICIO DEL DERECHO DE RECESO: 
 
El ejercicio del derecho de receso no puede quedar librado, cuando es 
de origen convencional, a la libre voluntad de su titular, por cuanto de esta 
manera se vulneraría el principio de la igualdad jurídica de los contratantes (art. 
1253), siendo necesario, para que su pacto sea lícito, que se establezca en el 
contrato, los presupuestos de hecho ajenos a su voluntad y a su juicio, para 
ejercitarlo. 
Pero muchas veces, la reglamentación contractual no solamente 
establece las circunstancias en que puede hacer valer el derecho de receso, 
porque a ello está obligada ya que si no la estipulación sería inválida, sino 
además, determina la forma en que se puede ejercitar el derecho de receso. 
Esto significa que las partes deben estipular los casos en que su titular 
puede ejercitar el derecho que ese mismo contrato le confiere APRA que ponga 
fin a la relación, pero además, muchas veces precisan las formas o 
modalidades a través de la cuales tiene que hacer uso del derecho de receso. 
Ellas pueden ser: 
 
Período de duración mínima o máxima del contrato:: 
 
Mediante esta restricción el desistimiento sólo puede ejercitarse 
después de un período mínimo de vigencia del contrato, o hasta un período 
máximo de existencia del mismo; tal lo que sucede en el contrato de 
arrendamiento de servicios entre patrono y criados, en que para hacer uso del 
desistimiento por parte del patrón del contrato, éste no puede tener una 
antigüedad mayor de doce meses, pasado el cual, si bien puede ejercitarlo, 
debe ser por justa causa y de no existir ésta, debe indemnizar al criado. 
 
Transcurso de plazos: 
 
Otras veces se establece que el desistimiento no es inmediatamente 
efectivo, no extingue desde el momento del conocimiento del destinatario dela 
declaración el contrato, sino que desde el día de la comunicación de transcurrir 
un determinado período de tiempo para que ella surta efecto. Es lo que se 
establece en materia de arrendamiento de cosa (arts. 1787 y 1788). En estos 
casos, según Gamarra, el contrato no se extingue con la sola manifestación de 
voluntad del arrendador y en el momento en que ésta se hace conocer al 
arrendatario sino que es necesario para ello el vencimiento de plazos que la 
misma ley establece. 
 
 
 
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Preaviso: 
 
Es otra limitación temporal al ejercicio del receso por la ley o la 
autonomía contractual, mediante la cual es necesario la comunicación 
anticipada al o los interesados de la voluntad de desistir el contrato y recién 
después de ésta es posible extinguir el contrato mediante la declaración 
recepticia. 
 
Pago de una pena: 
 
Como correspectivo del receso, a la parte que sufre la extinción del 
contrato, la ley o el acuerdo de voluntad le otorgan el derecho a una suma de 
dinero, que el recedente ha prometido y se llama entonces multa penitencial o 
que ha dado al tiempo de la conclusión del contrato al otro contratante y se 
denomina caparra o arras penitencial. 
 
CONSECUENCIAS DE LA NO OBSERVANCIA DE LAS MODALIDADES DE 
EJERCICIO: 
 
Como ya se explicó, las modalidades a que está sometido el 
desistimiento, pueden estar previstas por la ley o el contrato como condición 
(no en el sentido de elemento accidental) de la eficacia del receso, o como 
obligación para el recedente. 
En el primer caso, al cumplimiento de la modalidad, por ejemplo, de 
pagar la multa, está condicionada la eficacia del acto de desistimiento, de 
manera que éste no es eficaz, sino desde el momento en que, quien ejercitó el 
derecho de receso entregue a la otra, la cantidad fijada como pena. 
En el segundo caso, en cambio, el acto de receso es inmediatamente 
eficaz desde el momento del conocimiento por parte del interesado en el 
mismo, pero a cargo del recedente queda una obligación legal o contractual, 
según sea la fuente del derecho, pero cuyo incumplimiento no apareja 
consecuencia sobre la eficacia del acto mismo de desistimiento. 
 
OPORTUNIDAD PARA DESISTIR UNILATERALMENTE DEL CONTRATO: 
 
No en todos los contratos es posible que se ejercite la facultad de 
desistir de él, aún cuando tal autorización resulte de la convención misma, ni en 
cualquier momento de su vigencia. 
La doctrina ha distinguido en tal sentido, dos clases de contratos: los 
contratos de ejecución instantánea y los contratos de ejecución periódica. 
En los contratos de ejecución instantánea, como la compraventa, el 
receso sólo puede hacerse valer hasta que el contrato se comience a ejecutar, 
esto es, mientras no se haya cumplido ni siquiera en parte cuando entre la 
conclusión y ejecución del contrato haya un iter que pueda ser fraccionado e 
interrumpido después de la conclusión y antes de la ejecución del contrato. 
De tal manera, se respeta, dice FACCHIANO el elemento de la res 
integra que ya GAYO mencionaba como requisito del receso unilateral del 
mandato. 
El límite de la res integra, esto es que el contrato no haya tenido un 
principio de ejecución, es aplicable solamentea los contratos de ejecución 
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instantánea, porque no siendo concebible un iter en su ejecución, ésta se 
produce en un único acto, que señala el principio y el fin de la ejecución misma, 
de manera que el recedente no puede jamás extinguir una relación jurídica ya 
enteramente desenvuelta y agotada en sus efectos y sus fines. 
No acontece lo mismo en los contratos de duración o en los de 
cumplimiento continuado o periódico, en que la prestación se prolonga en el 
tiempo, en que el receso puede válidamente ejercitarse después de la 
iniciación de su ejecución 
Ello es así, porque en estos casos el cumplimiento se extiende y 
prolonga durante un lapso de tiempo, de manera que la relación jurídica 
derivada del contrato se encuentra in itinere, a diferencia de los contratos de 
ejecución instantánea. 
Se plantea el problema entonces de determinar si el desistimiento 
produce o no efecto retroactivo. En principio la doctrina sostiene la 
irretroactividad de los efectos del desistimiento respecto de las prestaciones ya 
cumplidas. 
El receso comprende únicamente el retiro de los derechos conferidos o 
constituidos en la relación contractual, pero no las prestaciones ya cumplidas, 
efecto este último común a la revocación, a la anulación y la resolución del 
contrato. 
El desistimiento es ejercido de un derecho potestativo, que del lado 
activo importa la existencia para su titular de un poder, el que no se dirige hacia 
o contra el otro sujeto de la relación, ni a los actos por ellos cumplidos, sino 
sólo a la situación jurídica determinada por la relación, a la base genética del 
signalama, eliminando o extinguiendo el vínculo contractual. 
 
ATRIBUCIÓN DEL DERECHO DE RECESO: 
 
El derecho de desistir unilateralmente del contrato puede derivar de 
tres fuentes: 
 
a) Puede ser previsto en una cláusula del contrato, llamándose entonces 
receso convencional: 
 
Al regular mediante el contrato sus propios intereses, las partes 
pueden establecer el derecho de receso, ejercitable por todas o solamente por 
una de las partes y dictar contemporáneamente la disciplina a través de la cual 
puede ejercitar. 
Debe tenerse presente que la validez del pacto de receso está 
supeditado a que, simultáneamente, la convención esté condicionada a la 
existencia de supuestos de hecho, serios y exteriormente apreciables 
individualizados en el contrato, ajenos a la voluntad del titular. 
Si el pacto de receso no establece cuándo éste puede ejercerse, o lo 
hace depender de la libre voluntad de su titular, es ilícito y por ende nulo, al 
violar la disposición prohibitiva contenida en el art. 1253 del C. Civil. 
La autonomía privada está habilitada para introducir las modalidades a 
que el derecho de receso deberá someterse y a determinar si será una 
condición de eficacia del desistimiento o si solo importa una obligación para el 
recedente. 
 
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b) Puede derivar el derecho de receso de un principio general del 
ordenamiento y en tal caso, es un elemento necesario y esencial en la relación 
al cual tal principio le es aplicable: 
 
Es el caso de las relaciones contractuales con plazo indeterminado, en 
las cuales, en obsequio al principio fundamental de libertad, le está acordado a 
la autonomía privada poner fin a una relación de duración indeterminada, 
siendo el desistimiento por cualquiera de ellas, el modo normal para actuar, 
para hacer efectivo el principio de la temporalidad del vínculo nacido en el 
contrato. De dicho principio deriva la característica fundamental de la 
rescindibilidad “ad nutum” de las relaciones obligatorias con plazo 
indeterminado. 
En este caso, el ejercicio del derecho de receso depende de la 
voluntad de los contratantes: no está sometido a restricciones en lo que 
respecta a cuando puede ejercitarse porque aunque menoscaba el principio de 
igualdad jurídica, obedece a un principio de orden superior, el de la libertad 
jurídica por el cual ningún contratante puede ser constreñido a proseguir 
infinitamente vinculado. 
 
c) Puede finalmente, el derecho de receso, estar previsto por una específica 
norma contenida en la disciplina particular de un tipo contractual y en tal caso 
el desistimiento está considerado como elemento natural de aquel tipo de 
contrato: 
 
Como se trata en estos casos de una consecuencia que la ley 
establece para este tipo de contratos, la voluntad delas partes únicamente es 
necesaria para excluirlas, no siendo necesario tampoco que la convención 
determine cuándo puede el titular del derecho de receso ejercerlo; la licitud del 
mismo deriva de la inaplicabilidad por ley para dicho contrato del principio de la 
igualdad jurídica de los contratantes (Art. 1253). 
 
CASOS DE DESISTIMIENTO EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL: 
 
En el contrato de arrendamiento de cosas: 
 
El art. 1789 confiere el derecho de receso tanto al arrendador como al 
arrendatario cuando el contrato no tiene plazo; el art. 1790 otorga igualmente 
ese derecho a ambas partes, cuando habiendo plazo pactado éste se 
encuentra vencido, porque si el plazo está vigente, ambas partes deben 
respetarlo y no tienen derecho de desistir del acuerdo (art. 1785). Cabe 
destacar que la Ley de alquileres 13.659 art. 81 autoriza al inquilino a desistir 
del contrato durante la vigencia de los plazos legales. 
Cuando el que ejercita este derecho es el arrendador no alcanza con 
la comunicación al arrendatario de su voluntad de poner fin al contrato, sino 
que la eficacia del tal declaración está condicionada además de la 
cognocibilidad de éste, al vencimiento de los plazos que la misma ley le da (art. 
1787 y 1788 del C.C). 
 
 
 
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En el contrato de arrendamiento de servicios: 
 
Los art. 1837 y 1838 atribuyen al patrón y a los criados domésticos el 
derecho de receso, lo mismo que los artesanos y aprendices, maestros y 
discípulos. 
Tratándose de los criados domésticos el contrato de arrendamiento no 
debe tener una antigüedad de más de doce meses porque en ese caso sólo se 
puede ejercitar el desistimiento por os patrones con expresión de justa causa, o 
sin ella, pero satisfaciendo la obligación de indemnizar. 
 
En el contrato de sociedad: 
 
Los art. 1933 y 1934 establecen el derecho de renuncia a favor de 
cualquiera de los socios, que no es sino, la posibilidad de desistir 
unilateralmente del contrato. Pero el ejercicio de esta facultad legal está 
sometida a varias limitaciones. 
Cuando el contrato tiene plazo fijado de duración, el socio no puede 
desistir cuando se le ocurra, salvo que así se haya pactado en el contrato 
social, sino cuando exista un “motivo grave” que el Código (art. 1933) enumera 
a título de ejemplo. Esto significa que el desistimiento o renuncia no produce 
efectos, sino se ajusta a estos requisitos legales. 
Incluso, cuando el contrato no tiene plazo de duración y que por 
consiguiente cualquiera de los socios podría renunciar en cualquier momento, 
el desistimiento está sometido a dos limitaciones en cuanto a cuándo puede 
renunciarse, ya que la ley establece que debe serlo de buena fe y en tiempo 
oportuno. La ausencia de esto no afecta la eficacia de la renuncia, sino que 
castiga al infractor (art. 1935) 
El art. 1934 establece que la forma mediante la cual se desiste en el 
contrato de sociedad es mediante una notificación, o sea, mediante la 
comunicación de la voluntad de renunciar dirigida al socio administrador o a 
todos lo socios, o por el simple retiro (Art. 1935 inc. 4º) en cuanto implica una 
renuncia tácita. 
El contrato de sociedad es un contato plurilateral cuyas obligaciones 
son convergentes. Por ende, el receso en vez de determinar la extinción total 
de la relación (como sucede en el caso de una relación entre dos partes) opera 
la extinción parcial del vínculo que liga al recedente con el contrato, sin afectar 
en lo demás a éste (no extingue la sociedad –salvo que esté formada por dos 
partes- sino que solo extingue la relación obligacional que une al socio con la 
sociedad). 
 
El contrato de mandato:Los Arts. 2086 Nº3 y 2087 al establecer la revocación del mandato y 
los Arts. 2086 Nº 4 y 2093 del Código Civil al disciplinar la renuncia del 
mandatario consagra legalmente el derecho de receso a favor del mandante, 
en el primer caso, y del mandatario en el segundo. 
No obstante que la ley emplea la denominación de revocación, no se 
trata en realidad de una verdadera y propia revocación como señala 
GAMARRA, por cuanto no produce la aniquilación del contrato y de los efectos 
que éste haya originado, no opera por la sola y exclusiva voluntad del 
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revocante por cuanto se ejercita mediante una acción procesal, características 
diferenciales como hemos visto dela revocación. 
En el desistimiento unilateral es exclusivamente la voluntad de la parte 
titular del poder de receso la que extingue el contrato y lo hace para el futuro, 
sin afectar las prestaciones ya efectuadas. 
De sostener que esta forma de extinguir el mandato fuera una 
verdadera revocación, los actos cumplidos por el mandatario caerían con la 
extinción del mandato, lo que no es así, ya que la “revocación” solo extingue el 
contrato dejando incólumes los actos cumplidos por el mandatario en ejercicio 
del mandato. 
Por otra parte, tampoco la “revocación” del mandato necesita 
ejercitarse a través de una acción procesal como ocurriría de ser en realidad 
una revocación, sino que esta forma de desistimiento no está sometida a 
formalidad alguna, pudiendo ser tanto expresa como tácitamente efectuada 
(art. 2088). Y ello es así, no obstante que la ley 2627 exige que la “revocación” 
de un mandato se inscriba en el Registro General de Poderes, porque de esta 
manera, como señala GAMARRA, se impide que el poder siga surtiendo 
efectos respecto a terceros, pero la relación interna del mandato se extingue 
desde que se ejercitó esta forma de desistimiento unilateral mediante la 
declaración recepticia. 
Sin embargo, no basta con el conocimiento por parte del mandante de 
la voluntad del mandatario de poner fin al vínculo que los liga; la ley establece 
para el mandatario una obligación de continuar con la gestión de los asuntos 
del mandante hasta que éste “pueda proveer a los negocios encomendados”. 
(art. 2093). El no cumplimiento de esta obligación por parte del mandatario no 
afecta para nada los efectos de la renuncia (esta es eficaz desde que el 
mandante toma conocimiento de la misma). Salvo que exista alguna causa 
exonerativa de responsabilidad, que el mismo art. 2093 establece en su inciso 
2º (que se halle en imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o 
con grave perjuicio de sus intereses propios), el mandatario deberá indemnizar 
los perjuicios que la trasgresión de esta obligación produce al mandante. 
 
En el contrato de comodato: 
 
En el art. 2234 del Código Civil se establece el derecho de receso a 
favor del comodante, aún antes de vencerse el plazo o de concluirse el servicio 
para el que se otorgó la cosa. 
Esta facultad de desistimiento establecida por la ley en beneficio del 
comodante, está sometida a una modalidad: que “sobreviniera al comodante 
alguna imprevista y urgente necesidad de la cosa”. 
En esta situación, la modalidad de ejercicio impuesta por la ley, está 
condicionando la eficacia del acto mismo de desistimiento, a diferencia de la 
hipótesis de renuncia del mandatario (inc. 2º art. 2093 del C. Civil) en que sólo 
imponía una obligación al titular del derecho de receso, sin impedir que el 
ejercicio de éste produjera el efecto de extinguir el contrato. 
Ambas son modalidades o limitaciones al ejercicio del derecho de 
desistir unilateralmente del contrato pero en la renuncia, la no observancia de 
la misma, solo importa la necesidad de resarcir los daños y perjuicios irrogados 
al mandante, en tanto que si el comodante no se ajusta a esta justa causa 
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legal, que le sobrevenga alguna imprevista y urgente necesidad de la cosa, no 
alcanzará los efectos perseguidos por su declaración, no extinguirá el contrato. 
Por el contrario, si el comodante acata esta exigencia o condición legal 
y ejercita el derecho al desistimiento del contrato de que es titular, mediante la 
declaración recepticia, se extingue el contrato desde el momento que el 
comodatario toma conciencia de la misma. 
La acción de entrega de la cosa, le permite recuperarla, en caso de 
resistencia del obligado a restituirla; pero la extinción del contrato ya se ha 
producido por la sola voluntad del comodante, sin necesidad de colaboración, a 
este fin, de un órgano judicial, la que será necesaria, en cambio, para obtener 
la cosa dada en comodato, cuando el comodatario se negase a entregarla. 
Tratándose del “comodato precario”, esto es, cuando el préstamo de 
la cosa no es para un servicio particular, ni se fija tiempo para su restitución 
(art. 2238 inc. 1º), el comodante tiene la facultad de receso consagrada 
legalmente (art. 2237). 
El ejercicio de este derecho no está sometido a modalidad de ejercicio, 
por lo que basta con la declaración recepticia de desistir del contrato, para que 
desde ese momento, se extinga el contrato. 
En el caso que el comodatario, extinguiendo el contrato de comodato, 
no restituya la cosa, el comodante podrá recurrir al auxilio de la justicia y por 
medio de la acción de desalojo recuperarla. 
 
En el contrato de depósito: 
 
También en este contrato se ha establecido legalmente el derecho de 
receso, en beneficio del depositante (Art. 2268) y también el depositario (Art. 
2249 inc. 2º y 2269). 
El desistimiento unilateral consagrado como derecho en beneficio del 
depositante, no está sometido a ninguna modalidad de ejercicio. Bastará en 
consecuencia, la sola declaración recepticia, para que, desde el momento del 
conocimiento por e depositario, el contrato se extinga, y pueda el depositante 
recuperar la cosa depositada. 
El depositario goza también del derecho de receso. Pero su ejercicio 
está sometido a dos modalidades. Solo podrá hacer uso el desistimiento 
unilateral del contrato, cuando surjan algunas de las causas legales: cuando la 
cosa depositada le acarrea peligro (art. 2249 inc. 2) o cuando tenga otro justo 
motivo (art. 2269). 
La verificación de la existencia de estas cosas legales condiciona la 
legitimidad del ejercicio del derecho de receso, de manera que no es posible 
alcanzar el efecto deseado, esto es la extinción del contrato y la descarga de la 
cosa depositada. 
Pero en estas situaciones, el derecho de receso establecido por la ley, 
tanto en beneficio del depositario como del depositante, suponía la existencia 
de un contrato con plazo. 
Por el contrario, gamarra dice que “si ningún plazo se hubiera 
establecido se entiende que ambas partes pueden poner fin al negocio en 
cualquier momento”. Característica fundamental de la disciplina de los 
contratos de duración es la rescindibilidad “ad nutum” en el caso que tenga 
plazo indeterminado. Esta regla, que la ley no enuncia, deriva del principio de la 
libertad jurídica y se traduce por la temporalidad de todo vínculo obligacional.