Elaboración del Derecho

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Elaboración del Derecho 
 
La técnica es poder desarrollar la actividad para obtener el propósito que pretendemos, conforme 
a pautas pre-establecidas. Esto es parte de la técnica, no tiene que ver con el objeto científico de 
la elaboración, sino que tiene que ver con algo operativo, con lo cual nosotros procuramos 
obtener un resultado adecuado. 
Hay tres operaciones: 
1- La elaboración del derecho respecto a técnicas especificas. 
2- La interpretación del derecho. 
3- La integracion del derecho (solo funciona en la aplicación del mismo). 
Determinadas técnicas que proporcionan diferentes escuelas, suponen un concepto del objeto 
del derecho o del concepto del mismo. 
 
 Técnicas de elaboración del Derecho. 
 
Gardial se refiere en general a la elaboración de normas generales; las normas jurídicas van 
dirigidas a personas indeterminadas, alcanza con que este en la situación prevista por la norma, 
Caracterizamos la generalidad de la norma, por la indeterminación de las personas a las que va 
dirigida. 
El carácter abstracto de la norma, esta referido a la posibilidad de ser aplicada 
indeterminadamente a múltiples situaciones o a la misma; muchas veces una norma puede ser 
particular y abstracta. 
Ese proceso de elaboración de las normas jurídicas se refiere a las normas generales, las 
normas particulares suelen presentar el problema respecto a la abstracción, aquella norma que 
va a ser aplicada en forma indeterminada en varias ocasiones, una vez llegado a un acuerdo no 
genera problemas en su elaboración, el problema de elaboración lo vemos en las normas de tipo 
general, ya que cuando el legislador se propone conseguir un objetivo a través de la norma que 
dicta, va a tener que conseguir objetivos en un conflicto entre la generalización, para que entren 
los casos que le quiere que entren con la mayor amplitud que el conflicto, es bastante difícil sino 
se aplica una técnica jurídica correcta. 
La colaboración técnica es importante para que no tenga errores de interpretación o no dificulte a 
la hora de la aplicación de una determinada norma. 
 
 Interpretación 
 
No esta integrada a la etapa de la aplicación del Derecho, consiste en desentrañar el sentido que 
tiene la norma, esto no solo se aplica a las normas de carácter general, sino que también a los 
contratos. 
El Código Civil tiene un capitulo a cerca de la interpretación de los contratos con normas 
especificas para tratar de catar la voluntad de los contratantes. En cambio cuando se trata de 
normas generales, al desentrañar el sentido, es allí donde se presentan las dificultades, que han 
dado lugar al nacimiento de diferentes escuelas de interpretación. 
Interpretan los legisladores, los jueces y todas las personas. 
Hay 3 tipos de interpretación: 
1- La legislativa. 
2- La judicial. 
3- La doctrinaria. 
La diferencia que hay entre la legislativa y la judicial, es en cuanto al alcance de su 
obligatoriedad, el de la judicial es menor, ya que es para el caso concreto. En cambio iva tiene 
un alcance general, el Código habla de esta como la auténtica. 
El concepto de auténtica es que está hecha por el mismo órgano que la dictó. Las normas 
interpretadas van a tener validez desde la fecha de la ley que se interpreta; se aplica 
retroactivamente ya que no se considera una norma nueva, sino una explicación de una norma. 
En el Poder Judicial existe algo parecido que es el recurso de aclaración o ampliación que debe 
interponerse dentro de las 48 hs. Siendo válida desde la fecha de la sentencia. 
La interpretación doctrinaria, se establece en el art. 16 del C. C. 
 
 Escuela Exégesis 
 
Es la más antigua, esta considera que tiene que separarse el órgano que la dicta del que la 
aplica. La escuela aparece en ese momento para atar la figura del juez a lo que dicta el 
legislador, la única interpretación válida averiguar la voluntad psíquica y real del legislador. 
En primer término esta atadura ya no es esa voluntad abstracta sino que se hace un análisis 
gramatical. 
La escuela exegética evolucionó, pasó a ser una síntesis, lo que dio lugar a la aparición de 
tratados sobre determinados temas en donde no alcanza solo con el estudio gramatical y 
analítico, sino que de eso se hace después una síntesis y se explica pero basado en aquella 
voluntad originaria del legislador verdadero. 
La principal crítica respecto de esta escuela, esta buscando que quiso hacer el legislador cuando 
legisló, una ley puede tener en si misma una vigencia determinada, la misma ley puede tener su 
propio plazo, sino permanece hasta que otra la derogue. 
También cristaliza el derecho de una manera que es imposible hacer evolucionar y adaptar la 
norma a los sucesos nuevos, no acompaña los cambios. 
Hay autores que dicen que una norma dictada tiene vida propia y se desprende de su origen, se 
desprende de la voluntad del que la dictó y tiene la posibilidad de ser aplicada a diferentes 
casos. 
De la escuela exegética van a surgir otras escuelas en las cuales vamos a tener como 
característica general es aquella atadura a la letra y el texto de la ley respecto de la actividad que 
puede desarrollar el aplicador; se va a ir conformando una visión más amplia al interprete que 
pueda captar el sentido de la ley, al advertirse que las normas tienen una continuidad y vida 
propia, desprendiéndose de aquel que dicto la norma. 
 
 Escuela histórica del Derecho (Sarigny) 
 
Esta escuela se caracteriza por el espíritu del pueblo, que es de donde parte el verdadero 
derecho, para ellos el creador del derecho no es el legislador sino el pueblo. 
Señala Sarigny, el espíritu del pueblo es el que crea el legislador, el derecho legislado surge ya 
que el legislador va a tomar de ese espíritu del pueblo y lo va a sistematizar, elaborando normas 
adecuadas a ese espíritu. 
Después aparece el derecho científico, es aquel derecho que la doctrina analiza a partir del 
derecho legislado. 
La doctrina estudia el derecho legislado, el pueblo expresa de alguna manera su voluntad y el 
legislador le da la forma. 
Añade un elemento sistematizador, propugna el análisis a través de las instituciones, con esto se 
da la posibilidad da la posibilidad de integrar el derecho; lo cual se contrapone a la escuela 
exegética, ya que el aplicador estaba atado a la voluntad del legislador que la dictó. 
 
 
 
 
 Escuela de la jurisprudencia de concepto (Jhering) 
 
Hace hincapié en el elemento lógico de la escuela histórica de Savingy, propugna una 
interpretación estructural-lógica, dice que la forma real de estudiar el derecho, es llegar a 
conceptualizar cada uno de los conceptos que estén incluidos dentro del derecho, y de ese modo 
hacer una conclusión, de esta forma no existen las contradicciones. 
Jhering actúa sobre la finalidad de las normas, ante esto aparece otra corriente de la cual él se 
burla, que es el finalismo de Jhering, él dice que toda conducta humana se condiciona a ciertos 
fines. 
Jurisprudencia en sentido técnico no es solo lo que se estudia como fuente de derecho, en sus 
orígenes significaba la ciencia del derecho. 
 
 Escuela de derecho libre (Kantarovic) 
 
Pretende llegar a criterios de justicia, dice que alado del derecho legislado hay un derecho 
elaborado por la comunidad jurídica (autoridad), la jurisprudencia y la doctrina lo esencial es que 
se haga justicia, el tema para hacer justicia es apelar a ese derecho libre que no es tan libre, 
también apelar cuando la norma es equivoca o faltante. 
Kantarovic dice, cuando la norma que encuentra el juez es equivoca o faltante, el juez esta 
autorizado a ir a buscar la norma verdadera de estas explicaciones que han formado dentro de la 
comunidad jurídica, paralela y ahí el juez puede llegar a elaborar una norma de aplicación al 
caso concreto, de esta forma le da libertad al juez. 
Kelsen: Él percibe que todas las escuelas proponían soluciones para encontrar la interpretación 
correcta. Él considera que cada norma puede tener múltiples interpretaciones verdaderas. 
La norma superior nosva a dar un marco sobre el cual actuar, en cuanto al contenido, y un 
marco formal