Contratos Reales (Gamarra, otro resumen)

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GAMARRA 9 
 
CONTRATOS REALES 
 
Concepto 
 
La clasificación del art. 1252, que divide a los contratos en reales, solemnes y 
consensuales, se realiza en atención al modo de perfeccionarse el contrato. 
Perfeccionamiento equivale a conclusión o formación de un contrato, un contrato es 
perfecto cuando, al reunirse todos sus elementos esenciales, nace a la vida jurídica. 
Antes del perfeccionamiento, el contrato no existe, a lo sumo puede estará en vías de 
formación. 
La producción del efecto obligacional típica del contrato, coincide con el momento en 
que éste se perfecciona. (Arts. 1246 – 1247) 
En los contratos consensuales es suficiente el consentimiento de las partes, por 
cualquier manera que éstas lo expresen. En los contratos reales no basta el 
consentimiento por sí solo, sino que la ley requiere de algo más, la entrega de la cosa. 
El contrato real se perfecciona con la entrega de la cosa. 
Hay muchos contratos en donde tiene lugar la entrega de la cosa, como en los 
contratos de compraventa, pero estos no son reales. La diferencia es que la entrega 
se requiere como elemento de perfeccionamiento de la cosa. 
En el contrato real se da coincidencia cronológica entre la entrega y el 
perfeccionamiento. 
La clasificación de requisitos esenciales y de eficacia, nos permite entender la 
trascendencia de la entrega de la cosa en los contratos reales. 
La entrega no es como la legitimación para disponer en el negocio dispositivo, un 
requisito de eficacia, el cual atañe a los efectos de un negocio ya formado. 
La ausencia de un requisito esencial obsta a la formación de un negocio; y por eso, el 
paralelo debe hacerse con los requisitos esenciales para la validez de los contratos 
enumerados en el art. 1261. Trasladándolo al contrato real podemos decir: 
1. El contrato real solo se considerará perfecto después de entregada la cosa. 
2. En tanto esa entrega no se haya producido, cualquiera de las partes puede 
arrepentirse y dejar sin efecto el contrato. 
 
Aunque la entrega no es un requisito de forma, su relevancia jurídica en el contrato 
real es similar a la que tiene la “forma especial” en el contrato solemne. 
Por lo tanto el contrato real está formado por dos momentos: el acuerdo de 
voluntades (llamado consensual) y la entrega de la cosa, (llamado real) 
 
 
 
 
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La categoría del contrato real en el Código Civil uruguayo. 
 
No hay duda que en el plano del derecho positivo uruguayo, el legislador quiso 
consagrar la categoría del contrato real. 
No sólo incorporó una clasificación donde figura el contrato real (art. 1252), sino que 
además legisla como reales a 6 contratos. 
1. mutuo o préstamo de consumo (art. 2197) 
2. Comodato o préstamo de uso (art. 2216 inc. 1º) 
3. depósito (art. 2239 inc. 1º) 
4. prenda (art. 2292 inc. 1º) 
5. anticresis (art. 2349) 
6. Renta vitalicia (art. 2183) 
 
En la compraventa o en el arrendamiento, también se entrega una cosa, pero aquí la 
entrega es ubicada por la ley en el período de ejecución o cumplimiento del contrato. 
En el ámbito del derecho positivo uruguayo, al menos en intención del legislador, los 
contratos reales existen. 
 
Examen del contrato real desde el punto de vista lógico jurídico 
 
La categoría tenía su razón de ser en el Derecho Romano donde la entrega era causa 
de la obligación y se admitían únicamente cuatro contratos que obligaban solo 
consensu. 
La doctrina tradicional intentó justificar esto con un razonamiento muy simple; en 
estos contratos hay una obligación de restituir a cargo del sujeto que ha recibido la 
cosa, y para que esté en condiciones de restituir es necesario que antes se haya 
entregado. 
Este argumento se refutó fácilmente, ya que la entrega se requiere para que pueda 
surgir la obligación de restituir, pero no para el perfeccionamiento del contrato. 
Existen contratos reales que no implican acto alguno de restitución, y que la obligación 
de restituir en los contratos reales no es la única, ni la principal. 
En el depósito, la obligación principal y característica es la de custodiar, la restitución 
es accesoria 
 
Importancia de la clasificación 
 
La trascendencia o importancia del contrato real radica en que, antes de la entrega, el 
acuerdo de voluntades no genera obligaciones. El contrato no se perfeccionó todavía, 
porque, siendo su tipo complejo (consentimiento + entrega) no está completo mientras 
no se reúnan todos sus elementos esenciales. La fuente de las obligaciones es el 
contrato (arts. 1246 y 1247) y como el contrato no existe, ya que no está perfecto sin 
la entrega, las obligaciones no nacen. 
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El contrato consensual puede formarse sin la entrega de la cosa. La falta de entrega, 
se ubica en la esfera del incumplimiento de las obligaciones procedentes de un 
contrato ya perfecto; da derecho a reclamar la resolución del contrato por 
incumplimiento (art. 1431). Por el contrario, la falta de entrega en el contrato real, 
puesto que impide el perfeccionamiento del contrato, no puede considerarse nunca 
como causal de incumplimiento. 
Estas conclusiones corresponden a una concepción del contrato real de acuerdo a la 
doctrina tradicional y son inaplicables a la figura del contrato real que consagra 
nuestro derecho positivo. 
 
El contrato real y la promesa de contrato real – Crítica a la doctrina francesa 
 
La distinción entre contrato preliminar o promesa de contratar y el contrato 
definitivo es bien neta. El contrato preliminar produce obligaciones de hacer (otorgar 
el consentimiento necesario para que surja el contrato definitivo), las partes se 
obligan a celebrar un segundo contrato definitivo. La promesa de contrato real es un 
contrato consensual y el contrato definitivo es un contrato real que requiere por ello 
la entrega de la cosa como requisito de perfeccionamiento. 
Sin embargo, la presencia de un doble momento en el contrato real definitivo ha 
producido errores. 
En el contrato real hay dos momentos, un momento llamado consensual (acuerdo de 
voluntades) y un momento llamado real (la entrega de la cosa). 
Cierto sector de la doctrina francesa, entendió que cuando había acuerdo de 
voluntades sobre la entrega de la cosa, nacía la obligación de entregarla, y que este 
acuerdo de voluntades constituía una promesa de contrato real. Cuando la cosa se 
entregaba, en cumplimiento de esta obligación, surgía el contrato definitivo, el 
contrato real. (Pothier) 
Planiol afirma que el préstamo no es más que la transformación producida en un 
contrato consensual, en el momento en que una de las prestaciones queda ejecutada, el 
contrato cambia entonces de denominación: de consensual pasa a ser real, de promesa 
de préstamo se convierte en préstamo. 
Esta tesis no puede ser admitida porque conduce a eliminar la autonomía del contrato 
definitivo. 
La tesis de la doctrina francesa incurre en el error de pensar que el pasaje del 
contrato preliminar al contrato definitivo se opera por la vía de la transformación de 
un mismo contrato, cuando en realidad el contrato preliminar y el contrato definitivo 
son dos contratos distintos. 
No es posible que un contrato modifique su naturaleza jurídica en la etapa de la 
ejecución, la clasificación de los contratos reales, consensuales y solemnes atiende al 
momento de perfeccionamiento del contrato y no al momento de la ejecución. 
Otro punto en contra sobre esta doctrina es que con consentimiento de la promesa de 
contrato real es distinta al consentimiento que se requiere para la formación del 
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contrato real definitivo. En el contrato preliminar las partes se obligan a celebrar un 
nuevo y contrato definitivo. En este punto el acuerdo de voluntades no se refiere a la 
obligación de dar, sino a la obligación de hacer. 
1. Contra la doctrina de Pothier, Planiol y Mazeaud, según el cual el contrato real 
iría precedido inevitablemente de un contrato preliminar que genera una 
obligación de entregar. 
2. Contra la concepción del contrato real según la cual el acuerdo de voluntades 
(consentimiento),o memento consensual del contrato definitivo, produjera esta 
obligación de entregar. 
3. Contra la doctrina de Sánchez Fontáns según la cual este acuerdo de 
voluntades produce una obligación de entregar, cuyo cumplimiento hace nacer 
el contrato real. 
 
La tesis de Sánchez Fontáns 
 
Antes de que Sánchez Fontáns escribiera su trabajo, se creía que en el inc. 2º del art. 
1252 se hablaba de promesa de contratar. 
Sánchez demostró que la palabra promesa no corresponde al contrato de promesa, 
sino a la oferta o propuesta de contratar. 
Dice Sánchez que el simple consentimiento de partes es suficiente para generar la 
obligación de entregar o recibir la cosa, pero no en el contrato real, el cual sólo nace 
con la entrega. Por consiguiente, la entrega, realzada en cumplimiento de ese acuerdo 
de voluntades, perfecciona el contrato real, el que resulta entonces un negocio de 
formación sucesiva. 
Pero cuando se produce la entrega, no hay un nuevo contrato, por cuanto no hay una 
nueva manifestación del consentimiento, al contrario, al consentimiento definitivo 
prestado en la promesa, se agrega la entrega, que completa el tipo contractual. 
Normalmente los contratos reales son consensuales, porque en principio el 
consentimiento puede manifestarse libremente y tiene carácter vinculante, aun 
cuando sólo genere una situación jurídica preliminar. La entrega no es un elemento 
necesario para que exista el contrato, sino para que exista determinado tipo 
contractual, para que exista el contrato real. 
 
Crítica a la doctrina de Sánchez Fontáns 
 
Conviene dividir el examen de la doctrina expuesta en dos partes. Por un lado la labor 
de interpretación de los textos legales (arts. 1252 inc. 2º y 2299) que es irrefutable. 
El llamado momento consensual del contrato real en nuestro derecho positivo (a 
diferencia de la doctrina tradicional) genera la obligación de entregar la cosa o 
recibirla. 
En nuestro derecho este acuerdo de voluntades sobre la entrega o recepción, genera 
la obligación de entregar o recibir la cosa y por consiguiente el contrato nace antes de 
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la entrega, porque es contrato toda convención (acuerdo de voluntades) que produce 
obligaciones. 
Atendiendo a la critica podemos decir que el criterio de clasificación del art. 1252 
atiende al perfeccionamiento y por ende se funda en los elementos constitutivos. La 
entrega esta en el mismo plano que la forma o la causa. 
De ser cierta la tesis de Sánchez el contrato real ya estaría perfecto. Existiría como 
contrato a partir del consentimiento sobre las obligaciones de entregar o recibir la 
cosa. La entrega es en esta doctrina un elemento necesario para que se produzcan 
determinados efectos y no un elemento constitutivo. 
Para que la entrega fuera requisito de perfeccionamiento en esta tesis, sería 
necesario rechazar la tesis de que no hay nuevo contrato, sino que habría que sostener 
la tesis de Peirano Facio de que este contrato consensual se transforma en real 
cuando se entrega la cosa. Pero como ya dijimos, un contrato no cambia su naturaleza 
jurídica en el período de ejecución. 
Sánchez afirma que la entrega es un elemento tipificante, que no es necesario para 
que exista el contrato, sino cierto tipo de contrato. El contrato existiría 
genéricamente como tal desde el acuerdo de voluntades. 
Si hay un solo contrato como él sostiene, este resultaría consensual, porque tal es su 
naturaleza en la etapa de perfeccionamiento y entonces no puede admitirse que la 
entrega de la cosa, que corresponde al período de ejecución, haga nacer un contrato 
real porque según Sánchez Fontáns: 
1. no hay un nuevo contrato 
2. Un contrato no altera su naturaleza jurídica en el momento de su ejecución. 
La construcción de Sánchez según Gamarra tiene el propósito de defender la 
supervivencia del contrato real. 
Si el contrato nace con el acuerdo de voluntades, este contrato es consensual. 
En doctrina se habla de elementos esenciales comunes a todos los contratos (art. 1261 
consentimiento, capacidad, objeto y causa) y de elementos especiales o típicos, que 
son aquellos que confieren al contrato su fisonomía propia. 
Estos elementos esenciales se requieren para la formación misma del negocio, su 
ausencia produce invalidez. 
El contrato real es complejo, ya que si el acuerdo de voluntades por si solo produjera 
obligaciones, el tipo sería simple. Además la entrega corresponde al período de 
cumplimiento y por ende no puede ser un elemento esencial o constitutivo. En la tesis 
de Sánchez la entrega pasa a ser un efecto esencial del negocio. 
Admitir un negocio jurídico antes de la entrega sería lo mismo que admitir, en la 
esfera de los contratos solemnes un acuerdo vinculante sin la forma solemne. 
 
No hay contratos reales en el derecho positivo uruguayo 
 
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De aceptarse la interpretación de los art. 1252 inc. 2º y 2299 realizada por Sánchez, 
la consecuencia inevitable es la negación de esta categoría del contrato real en el 
derecho positivo uruguayo. 
No hay duda que el codificador tuvo el propósito de consagrar la doctrina tradicional 
del contrato real, que luego fue desvirtuada por los art. 1252 inc. 2º y 2299, que 
otorgan fuerza vinculante al acuerdo de voluntades anterior a la entrega. 
La autonomía del contrato real solo puede mantenerse dentro de una concepción como 
la tradicional que niegue todo vínculo contractual hasta tanto no se haya operado la 
entrega. 
Si admitimos que el acuerdo de voluntades anterior a la entrega produce obligación de 
entrega, se priva de autonomía al contrato real y se destruye la propia categoría. 
Cuando se reduce la relevancia de la entrega a esa función de desencadenar ciertos 
efectos típicos del contrato, vale decir, la obligación de restituir, no se hace otra cosa 
que consagrar en el derecho positivo, la doctrina consensualista, otorgando plena 
validez a la objeción de Osti sobre los contratos reales que decía que la entrega no se 
Requiere para perfeccionamiento del contrato, sino para el perfeccionamiento de la 
obligación de restituir. El contrato puede nacer sin la entrega, la obligación de 
restituir no. 
 
Trascendencia de la solución adoptada 
 
Puesto que se admitió la existencia de una obligación de entregar o recibir la cosa, 
puede aplicarse al contrato real, en el derecho uruguayo, el juicio de entrega de la 
cosa, esta solución no es admisible dentro de la concepción tradicional del contrato 
real. 
Queda por examinar la relación que existe entre los contratos reales y la clasificación 
de los contratos en uni o bilaterales. 
Los modernos estudios sobre la materia han demostrado que no hay ninguna 
interferencia entre la realidad y el sinalagma, como lo prueba la circunstancia de que 
los contratos reales pueden ser unilaterales como el comodato o bien bilaterales como 
el depósito remunerado. Tampoco incide la realidad en la configuración del contrato 
como gratuito u oneroso, ya que hay contratos reales gratuitos (el comodato, el 
depósito no retribuido, el mutuo sin interés) u onerosos (el depósito retribuido). 
- El comodato es unilateral, pero quien se obliga no es el comodatario, sino el 
comodante; y esta obligación que es la principal del contrato, puesto que se 
ajusta a su causa y a su función, art. 2233 El comodante debe dejar al 
comodatario el uso de la cosa prestada. 
- El depósito gratuito es unilateral, pero la obligación principal no es la de 
restituir la cosa, sino de custodiarla. 
- El mutuo es un contrato unilateral, ya fuese gratuito u oneroso, porque obligado 
resulta únicamente el mutuario. 
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- La prenda es un contrato unilateral, la obligación principal gravita sobre el 
prendante, quien se obliga a entregar la cosa al acreedor prendario a efectos 
de constituir un derecho real de prenda (art. 2299) 
 
 
CONTRATO PRELIMINAR O PROMESA DE CONTRATAR 
 
Concepto y nociones generales 
 
El contrato preliminar se caracteriza por su función; ambas partes o sólo una de ellas, 
se obligan a celebrar entre si un contratofuturo llamado contrato definitivo. 
Es un contrato autónomo que al carecer de disciplina específica en nuestro derecho 
positivo, se rige por los principios generales (art. 1260), pero se encuentra vinculado a 
otro contrato. 
El vínculo que une a los dos contratos, al preliminar con el definitivo, se origina en la 
función del contrato preliminar, puesto que su finalidad consiste en obligar a realizar 
un contrato en el futuro, preparar o determinar el surgimiento de otro contrato. 
La categoría del contrato preliminar se construye por oposición al contrato definitivo; 
la particularidad de este contrato radica en que tiene por fina la realización de un 
segundo contrato, mientras que los otros contratos, llamados definitivos, tienen 
funciones diversas. 
Cada uno conserva su autonomía, su propia estructura y por supuesto su función 
propia. Ni el preliminar absorbe al definitivo ni el definitivo al preliminar. Hay dos 
contratos y no uno. 
En doctrina se suele distinguir dos clases de contrato preliminares: unilaterales 
 Bilaterales 
Según se obligue una sola de las partes a celebrar el contrato futuro o se obliguen 
ambas. 
 
Distinción entre contrato preliminar y definitivo 
 
Una base fundamental para ver si existe un contrato preliminar es examinar si las 
partes se comprometieron o no a celebrar un nuevo y segundo contrato. 
Hay dos situaciones que deben separarse bien. 
1. Cuando las partes se comprometen a celebrar un contrato futuro (preliminar). 
2. Cuando concluyen el propio contrato definitivo, difiriendo su ejecución. 
En la promesa de contratar las partes no difieren para otro tiempo la ejecución del 
contrato, sino la conclusión misma de ese contrato. No se quieren obligar ahora, sino 
que lo harán en el futuro. 
Hay que recordar que hay dos etapas en la vida de todo contrato: 
a) el perfeccionamiento o conclusión 
b) La ejecución o cumplimiento. 
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El contrato cuando se perfecciona, nace a la vida jurídica. Se perfecciona y genera 
obligaciones. Cuando las obligaciones se cumplen la relación jurídica se extingue. Pero 
las partes pueden diferir el cumplimiento de esas obligaciones. 
En un caso se difiere el cumplimiento de las obligaciones, y en otro se difiere el 
surgimiento mismo del contrato definitivo. 
Por el contrato preliminar las partes se obligan a celebrar un contrato futuro, a emitir 
la manifestación de la voluntad (consentimiento) para perfeccionar el contrato 
definitivo. Estas obligaciones emergentes del contrato preliminar se clasifican como 
obligaciones de hacer. 
Como el contrato preliminar se rige por los principios generales, resulta consensual, 
mientras que el contrato definitivo, puede ser consensual, real o solemne. 
El preliminar siempre tiene una función preparatoria, mientras que el definitivo puede 
tener cualquiera de la que los contratos son capaces, cambio, crédito, etc. 
 
Diferencias entre contrato preliminar y definitivo 
 
 
1. El efecto del contrato de promesa es un efecto preliminar, no es un fin en si 
mismo, sino un medio para la realización de un contrato definitivo. El definitivo 
puede tener el efecto para el que se lo creó. 
2. La promesa de compraventa o contrato preliminar jamás puede ser titulo hábil 
para transferir el dominio. El contrato definitivo (la compraventa) si lo es. 
3. La función del contrato preliminar es única e invariable, prepara la formación 
del contrato definitivo. El contrato definitivo tendrá su propia función, según 
el tipo contractual del que se trate, cambio, crédito, etc. 
4. Sea cual fuere el contrato definitivo, el contrato preliminar tiene un contenido 
obligacional invariable, siempre está integrado por obligaciones de hacer, en 
cambio el definitivo, puede consistir en un dar, hacer o no hacer. 
5. La dependencia funcional del preliminar no afecta su autonomía estructural, ya 
que tiene su propia individualidad. Los requisitos del preliminar pueden diferir 
de los que le corresponden al contrato definitivo en cuanto a forma y 
capacidad. El contrato preliminar se rige por los principios generales. 
6. Mientras que la promesa de venta solo confiere acción para indemnizar los 
daños y perjuicios en caso de incumplimiento, la compraventa permite exigir la 
entrega de la cosa. (sin perjuicio del art. 521 de la ley de 1970 y 8.733) 
 
Promesa de compraventa 
 
- La función de la promesa de compraventa es la función preparatoria que 
caracteriza a todo contrato preliminar, mientras que la función de la 
compraventa es una función de cambio. 
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- Por el contrato preliminar de compraventa las partes se obligan a celebrar en el 
futuro una compraventa y asumen por tanto obligaciones de hacer. Cuando 
cumplen el contrato preliminar se extinguen esas obligaciones de hacer y nace 
el contrato definitivo, la compraventa, que produce, a su vez, obligaciones de 
dar (entregar la cosa y pagar el precio). 
 
Objeciones contra la categoría del contrato preliminar 
 
Un sector de la doctrina impugna la figura del contrato preliminar diciendo que es una 
creación que se extrae de la nada y que el concepto no se contrapone en la realidad. 
La doctrina acostumbra a distinguir según se trate de una promesa consensual, real o 
solemne. Algunos admitían la promesa de contratos reales y solemnes, porque en estas 
existe una forma especial o la entrega de la cosa. 
El acuerdo de voluntades en la promesa de contrato real no genera una obligación de 
entregar la cosa, que es una obligación de dar, sino la obligación de hacer el contrato 
definitivo. 
El acuerdo de voluntades del contrato preliminar no puede ser identificado con el 
acuerdo de voluntades del contrato preliminar. 
El asunto es porque nace el contrato de promesa. 
Carrara dice por ej. que cuando dos personas quieren concluir un contrato al que no 
pueden dar ejecución de inmediato, difícilmente accederán a realizarlo; buscarán más 
bien una promesa como un instituto que se aviene mejor a la situación. 
La doctrina señala que se recurre al contrato preliminar cuando la cosa que es objeto 
del derecho no resulta disponible de inmediato, cuando no se conocen los datos, etc. 
 
El código francés anuló esta primera etapa, este efecto preliminar y el propio 
contrato que lo genera, con la fórmula “la promesa de venta, vale venta”. En el derecho 
francés cuando las partes prometen vender, venden actualmente. 
En nuestro derecho, si las partes optan por celebrar una promesa de venta, deben 
realizar luego un segundo contrato, el definitivo, para el cual se requiere una nueva 
manifestación de voluntad o consentimiento. En esta segunda etapa perfeccionan la 
compraventa, negocio obligacional que genera obligaciones de entregar la cosa y pagar 
el precio. 
La doctrina que niega la categoría del contrato preliminar sostiene que no hay dos 
contratos, sino el desarrollo de una compleja relación contractual. 
El tema para que exista es que en la promesa las partes no quieren que se produzca 
desde ya la totalidad de los efectos jurídicos, quieren los efectos preliminares, no 
quieren el negocio jurídico todavía. 
 
 
 
 
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El contrato preliminar y los pactos sobre la forma 
 
El contrato preliminar se distingue del pacto sobre la forma, porque en el primero, las 
partes se obligan a celebrar un contrato, lo que es distinto a estipular que un contrato 
que pudiera celebrar no valdrá en tanto la voluntad no se manifieste a través de una 
forma exigida por las partes. 
Tampoco puede haber un contrato preliminar cuando las partes realizan un contrato 
de naturaleza solemne omitiendo la forma especial prescripta por la ley, pero se 
obligan a llenar esa forma en el futuro. Este pacto carece de valor (art. 1578) 
Cuando el contrato es consensual, el pacto sobre la forma destinado a documentarlo, 
tiene por regla una función probatoria, y el contrato surge en el momento en que se 
produce el acuerdo de voluntades. 
 
REQUISITOS DEL CONTRATO PRELIMINAR 
 
Elementos que debe contener el contrato preliminar 
 
Es necesarioque el contrato preliminar contenga todos los elementos esenciales del 
contrato definitivo, si así no fuera la promesa no estaría completa, y cualquiera de las 
partes podría rehusarse lícitamente a estipular el contrato definitivo. El contrato 
preliminar no existiría por falta de determinación de su objeto. 
En la promesa de compraventa debe determinarse el precio y la cosa, pero también 
rige las reglas del art. 1283, según las cuales es suficiente que el objeto resulte 
determinable, aunque en el momento de pactarse el contrato no esté todavía 
determinado. 
 
Forma 
 
La forma del contrato preliminar es libre, aunque para el contrato definitivo esté 
prescripta una forma vinculante o necesaria. 
El principio general en nuestro derecho es el consensualismo, la solemnidad tiene 
origen legal. Como ningún precepto legal establece una forma especial para el contrato 
preliminar, este es consensual. 
El contrato preliminar es autónomo y las formas solemnes no son de aplicación 
analógicas. 
En nuestro país se ha sostenido que la promesa de contrato solemne debe estar 
revestido de las mismas formas que exige la ley para el contrato prometido. 
El argumento que se utiliza para rechazar esta tesis es que el art. 1664 núm. 2º 
admite la validez de la promesa de compraventa de inmuebles hecha en instrumento 
privado 
 
 
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Capacidad 
 
También sobre este punto consiste en determinar si el contrato preliminar debe 
regirse o no por las mismas exigencias que se requiere en el contrato definitivo. 
Tesis A 
Hay dos argumentos fundamentales que apoyan la desvinculación entre preliminar y 
definitivo, en materia de capacidad. 
1. Se destaca la autonomía del contrato preliminar respecto del definitivo. 
2. Se observa que las normas de incapacidad son de carácter excepcional. La 
capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción y que no hay incapacidad 
sin ley que la establezca. 
 
Tesis B 
Esta tesis es impugnada por aquellos que admiten la ejecución forzada específica de la 
promesa, advirtiendo que por este procedimiento se llega a la conclusión del contrato 
definitivo, o a sus efectos, sin que se requiera una nueva manifestación de la voluntad 
del obligado. 
 
El principio general que afirma la independencia del contrato preliminar respecto del 
definitivo en materia de capacidad mantiene su validez, porque siendo el contrato 
preliminar un contrato autónomo, tiene su propia forma y está regido por las normas 
generales en materia de capacidad. 
Pero por otra parte, no es posible tolerar que esta regla utilice para eludir las normas 
protectoras de los incapaces. Por ello, cuando se establezca que el contrato definitivo 
se estipulará con posterioridad al cese de la incapacidad, deben observarse en el 
preliminar las exigencias previstas en materia de capacidad para el contrato 
definitivo. Este es un caso excepcional. 
 
 
EFECTOS 
 
Eficacia de contrato preliminar. La acción personal 
 
Según se dijo el contrato preliminar determina el surgimiento de una relación 
obligacional integrada por obligaciones de hacer. 
Cierta jurisprudencia nacional distinguía la promesa de compraventa, del contrato 
definitivo, afirmando que la primera, confería solo acción personal, mientras que el 
segundo producía una acción real. Esta doctrina es errónea porque en nuestro derecho 
todos los contratos son negocios obligacionales. Claro que un contrato, sea preliminar o 
definitivo, sólo puede originar acciones personales. 
Si bien tanto comprador como promitente comprador están en la misma situación 
jurídica en lo que se refiere a que ambos son titulares de acciones personales, una de 
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las diferencias entre contrato preliminar y definitivo, tiene proyecciones en el campo 
del Derecho Procesal. 
La promesa de compraventa es un negocio obligacional, al igual que el propio contrato 
de compraventa, pero a diferencia de la compraventa, un negocio que carece de 
aptitud para producir el efecto real, la promesa de compraventa engendra obligaciones 
de hacer, en cambio la compraventa produce obligaciones de dar. 
La posición jurídica del comprador está tutelada con mayor vigor que la del promitente 
comprador, porque puede reclamar la cosa, mediante el procedimiento del juicio 
sumario de entrega de la cosa y está previsto para las obligaciones de dar (art. 1309 
CGP) y resulta inaplicable en la esfera del contrato preliminar. 
 
Debilidad de la posición jurídica del promitente 
 
En esta materia del derecho positivo uruguayo tuvo una evolución que se centró en la 
promesa de compraventa de inmuebles y tres textos hacen a esta transformación: 
1. ley del año 1931 sobre la promesa de enajenación de inmuebles a plazos 
2. reforma del art. 51 de esta ley (8733) del año 1965 
3. art. 521 de la ley de 1970 que culmina el proceso 
 
La promesa de enajenación de inmuebles a plazos, creado por la ley de 1931 (8733) si 
bien no corresponde específicamente al ámbito del contrato preliminar, puesto que es 
un contrato definitivo, vino a solucionar muy bien diferencias a que daba lugar el 
contrato preliminar al volver tan desvalida la posición jurídica del una de las partes 
contratantes. 
En primer lugar, la cosa prometida en venta continuaba en el patrimonio del 
promitente vendedor, y por lo tanto seguía formando parte de la garantía común de los 
acreedores de éste (art. 2372) 
Por otra parte, el promitente vendedor, que seguía siendo propietario, conserva el 
derecho de enajenar a un tercero la cosa prometida y el promitente comprador no 
podía reclamar contra este tercero adquirente, puesto que, carecía de acción real y 
solo podía dirigirse contra el promitente vendedor. 
 
Estudio de la ley 8733 (junio de 1931) en su proyección en el ámbito general de la 
teoría general del contrato preliminar. 
 
Fundamentalmente esta ley creo un derecho real de garantía, que asiste o auxilia el 
derecho personal del promitente adquirente. Extiende la eficacia del derecho del 
promitente adquirente, volviéndolo oponible a terceros. 
Además el art. 31 permite la ejecución forzada directa, lo que es innegable es el 
derecho del promitente adquirente de obtener la transferencia de la propiedad, 
aunque su contraparte se resista. 
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En una etapa previa o instrumental, amparándolo frente a los derecho que puedan ser 
esgrimidos por los terceros 
Y en la situación final, asegurando el traspaso de la propiedad del bien, aún contra la 
voluntad del promitente enajenante (art. 31) 
 
Originariamente el contrato preliminar o promesa de contratar no era inscribible en el 
registro. Sólo pueden inscribirse aquellos actos o contratos que el legislador indique. 
En la década del 30, la operación de moda era un contrato, redactado en instrumento 
privado, al que se denominaba promesa de compraventa, con entrega inmediata de la 
cosa y obligación de pagar el precio, aunque en forma escalonada o periódica, por el 
sistema denominado a plazo. El contrato preliminar actuaba como un pacto de reserva 
de dominio. 
De esta manera, si bien se cautelaba al vendedor, el comprador corría un doble riesgo 
durante todo el tiempo que se cumplía la operación: 
1. quedaba librado a la buena fe del promitente vendedor, que podía enajenar la 
cosa a un tercero. 
2. quedaba librado a la buena suerte del promitente vendedor, puesto que la cosa 
prometida en venta, formaba parte del patrimonio del vendedor y era garantía 
común de todos sus acreedores (art. 2372) 
 
Esta situación promovió que se sancionara la ley 8733 de promesa de enajenación de 
inmueble a plazos. 
Esta ley, por un lado observó que el promitente vendedor estaba suficientemente 
tutelado por esa reserva de dominio y lo que hizo fue legalizar esta reserva. 
El promitente vendedor o enajenante se obliga a transferir el dominio (art.1) pero 
esta obligación no es exigible inmediatamente; el derecho del promitente adquirente a 
reclamar la transferencia de la propiedad solo puede ejercitarse cuando haya pagado 
todo el precio (art. 15) o el 50% o verificadoconstrucciones por un valor del 40%. 
Pero el mayor acierto de la ley fue crear un nuevo derecho real de garantía que está al 
servicio del crédito del promitente adquirente. Este tiene derecho a obtener la 
transferencia de la propiedad pero tal derecho puede hacerse efectivo cuando pague 
todo el precio. 
El derecho real nace cuando la promesa se inscribe y hace oponible a terceros el 
derecho del promitente adquirente. El art. 15 dice que la promesa de enajenación de 
inmuebles a plazos, desde su inscripción en el Registro, confiere al adquirente, el 
derecho real, respecto de cualquier enajenación o gravamen posterior. 
Este derecho real que es auxiliar respecto de un derecho personal, permite tutelar la 
posición jurídica del promitente adquirente frente a cualquier enajenación que realice 
el promitente vendedor o cualquier gravamen que padezca la propiedad luego de 
inscripto el contrato. 
Esta ley creo una cesión legal del contrato. En caso de enajenación o traslación a 
terceros del bien prometido en enajenación, la relación contractual creada por el 
 14 
contrato de promesa de enajenación de inmuebles a plazos se mantiene incambiada. 
Este puede suceder porque el tercero está enterado de la relación jurídica a través 
de la publicidad registral y sabe de la existencia de un contrato respecto del bien, 
según el cual el propietario asumió la obligación de transferir la propiedad. 
La inscripción del contrato de promesa aparece como un medio apto para proteger la 
posición jurídica del promitente. Esto es importante, porque la no inscripción coloca al 
promitente comprador en una situación de extrema debilidad. 
Otra innovación de esta ley fue la ejecución forzada específica. El art. 31 permite al 
promitente adquirente reclamar la ejecución forzada, puesto que para el caso de 
resistencia, el Juez otorgará en representación del enajenante la escritura de 
traslación de dominio. 
Una de los problemas de esta ley era el art. 4, la cual establecía una serie de 
requisitos sin los cuales no se podía inscribir en el registro. 
La ley de diciembre de 1965 (art. 154) corrigió en parte este defecto y se podía 
inscribir el contrato a pesar de que alguno de los requisitos del art. 4 faltaran, pero 
era necesario que las partes lo acuerde de un modo expreso. De modo que cuando las 
partes no lo acordaban expresamente, el contrato no era inscribible si faltaba alguna 
de los puntos del art. 4 y quedaba regido por el derecho común y por consiguiente: 
1. no nacía el derecho real en beneficio del promitente adquirente porque este 
derecho nace cuando se inscribe el contrato. 
2. No es posible la enajenación forzada específica prevista por el art. 31 
 
Trascendencia de la ley 8733 en el ámbito de la teoría general del contrato preliminar 
 
La promesa de enajenación de inmuebles a plazos no es una promesa, sino que es un 
contrato definitivo. 
La posible proyección de esta reforma en el ámbito del contrato preliminar está ligada 
con el procedimiento de la inscripción en el registro, puesto que esta inscripción 
señala el nacimiento del derecho real y por lo tanto permite hacer oponible a terceros 
la situación jurídica preexistente. 
La otra innovación de esta ley es la que consagra el art. 31 es la ejecución forzada 
específica, sustituyendo al contratante que se resiste a cumplir por el Juez, quien 
emite en representación de aquel, la manifestación de voluntad necesaria para 
traspasar la propiedad. 
En la esfera del contrato preliminar verdadero y propio esta norma (art.31) puede 
valer como argumento de orden analógico en apoyo con la tesis que admite la 
posibilidad de una ejecución forzada específica. 
 
La promesa de contratar y el registro. El art. 154. 
 
En los registros solo resultan inscribibles aquellos contratos que el legislador hizo un 
previsión expresa, y en principio los contratos preliminares no son inscribibles. 
 15 
En la promesa de enajenación de inmuebles a plazos, la inscripción da al promitente 
adquirente un derecho real y le otorga la facultad de reclamar la ejecución forzada 
específica. Pero dentro de la ley de 1931, la inscripción en el registro era difícil por 
dos cosas. 
1. existían muchos contratos de promesas de enajenación de inmuebles a plazos 
que no contenían todas las constancias del art. 4 y quedaban fuera del registro. 
2. En los casos que no se pagaba en cuotas sucesivas o periódicas. 
 
Para permitir la inscripción, jerarcas del Registro patrocinaron la tesis que las 
promesa no típicas, que las mismas se podían inscribir siempre que las partes lo 
hubieran acordado expresamente, de acuerdo al art. 51. 
Pero esto era ilegal, porque lo que se podía inscribir era las promesas de enajenación a 
plazos (art. 1) El plazo para el pago de las cuotas estaba fijado por la ley entre un 
mínimo de un año y un máximo de 30 (art. 51 – art. 5º D). Cuando las cuotas debían 
pagarse en un plazo menor de un año, igualmente podía regir la ley y por lo tanto 
inscribirse el contrato si las partes así lo acordaban expresamente (art. 51). 
 
El art. 154 de la ley del 65 tiene por finalidad subsanar la ilegalidad de la doctrina 
sustentada por el Registro. 
1. permite la inscripción de los contratos de promesa de enajenación de inmuebles 
a plazos que hubieran omitido alguno de los requisitos del art. 4. 
2. Permite la inscripción de promesas de enajenación de inmuebles a plazos que no 
sean promesas de enajenación de inmuebles a plazos, aunque el precio pactado 
no se hubiere de pagar en cuotas. 
Esto es un error, porque la ley del 31 quería plasmar un negocio, que era el 
contrato en que tiene la particularidad que el precio se paga en cuotas. 
Lo que se quería hacer era inscribir también las promesas de enajenación de 
inmuebles a plazos cuyo plazo fuera menor de un año, y ahora con esta ley, es 
claro que además se pueden inscribir otros contratos que no son promesas de 
enajenación de inmuebles a plazos 
 
La reforma del año 1970, art. 521 
 
El primer inciso de esta disposición establece “ la promesa de enajenación de 
inmuebles a plazos cuyo término de ejecución sea menor de un año y los compromisos 
simples de compraventa, inscriptos conforme a los arts. 6º, 51 y concordantes de la 
ley 8733 quedan sujetos a todas las normas de la ley. 
 
En este art. 521 hay una separación bien clara entre el contrato llamado promesa de 
enajenación de inmuebles a plazos y el contrato de promesa de compraventa. Ahora la 
ley separa, como corresponde, dos contratos distintos. La inscripción los equipara tan 
solo en cuanto al régimen jurídico. 
 16 
No puede cuestionarse ahora que la promesa de compraventa de bienes inmuebles 
resulta inscribible en el Registro. 
La última parte del inciso, en cuanto dispone que la inscripción sujeta a la promesa de 
compraventa a todas las normas de la ley de 1931, en sustancia, significa que el 
promitente comprador queda amparado por el derecho real de garantía que consagra 
el art. 15 y además que puede recurrir a la ejecución forzada específica. 
Es discutible si se requiere el acuerdo de partes para que la inscripción sea 
procedente. 
1. La calidad de registrable de un contrato no depende de la voluntad de los 
contratantes. 
2. La parte económicamente más fuerte impondrá su voluntad y no querrá inscribir y 
con ello desaparece la protección al promitente comprador que la ley busco. 
 
De este art. 521 destacamos los siguientes puntos: 
1. Responde a razones de justicia. Fortalece la posición del promitente comprador 
con un derecho real y le confiere la potestad de recurrir a la ejecución forzada 
específica. 
2. Se han separado dos contratos que tienen distinta individualidad y pertenecen 
a categorías diferentes. El contrato preliminar y la promesas de enajenación de 
inmuebles a plazos (contrato definitivo) 
3. Se facilita la inscripción en el registro, puesto que los contratos que no se 
ajustan al tipo de la promesas de enajenación de inmuebles a plazos pueden 
inscribirse. 
4. Solo son inscribibleslos contratos que tengan por objeto bienes inmuebles. 
5. Tanto las promesas de compraventa a plazos o contado son registrables. 
6. La promesa de compraventa de inmuebles (promesa pura) que no es a plazo, 
hecha por instrumento privado, puede inscribirse en el registro. 
7. Como la inscripción permite recurrir a la ejecución formaza específica del art. 
31, ya no corresponde exigir ahora la escritura pública en la promesa de 
compraventa de bienes inmuebles como requisito imprescindible para que fuera 
procedente este tipo de ejecución forzada. Se produce un debilitamiento del 
formalismo y se pierde la solemnidad que pide el legislador. 
 
Evolución de la promesa y de la compraventa de bienes inmuebles en el derecho 
positivo uruguayo 
 
Nuestro Código Civil en el art. 1732 priva de efectos al pacto de reserva de dominio 
en el contrato de compraventa. 
Este pacto, que en otras legislaciones se admiten, sirve para desarrollar una función 
de garantía, ya que el vendedor conserva la propiedad, la cosa no entra a formar parte 
de los bienes del comprador y tampoco este puede enajenarla a un tercero. 
 17 
Por lo tanto la promesas de enajenación de inmuebles a plazos tiene origen en la 
prohibición del pacto de reserva de dominio en la compraventa. 
Es así que la ley del 31 lo consagra definitivamente. 
Permite que la propiedad de bienes inmuebles se transfiera en base a un titulo 
otorgado en instrumento privado. 
 
Cesión de la promesa – Transmisión 
 
Este tema comprende dos aspectos: 
a) la cesión del contrato de promesa, como consecuencia de la cual una de las 
partes hace abandono de la relación jurídica creada por el contrato, siendo 
su puesto ocupado por un tercero. Para que este fenómeno pueda 
producirse se requiere el consentimiento de ambas partes. 
b) La cesión de créditos o transmisión de deudas, que siguen los principios 
generales. 
i. La transmisión de deudas requiere el asentimiento del acreedor, 
porque a este no le es indiferente la persona del obligado. 
ii. El crédito puede cederse, con prescindencia de la voluntad del 
deudor. 
iii. En caso de fallecimiento de las partes los derecho y las obligaciones 
emergentes del contrato preliminar se transmiten a sus herederos 
(art. 1292). 
 
 
 
EJECUCIÓN FORZADA DEL CONTRATO PRELIMINAR 
 
La ejecución forzada específica como regla general 
 
Cuando el obligado a cumplir con su prestación se resiste a ello, o sea, en caso de que 
el deudor no ejecute voluntariamente, se abre para el acreedor la vía de la ejecución 
forzada que le permitirá: 
a) satisfacer el mismo interés que habría satisfecha la ejecución 
voluntaria o cumplimiento (ejecución forzada específica) 
b) Obtener un equivalente pecuniario, el resarcimiento de los daños y 
perjuicios (ejecución forzada por equivalente) 
 
Nuestra jurisprudencia se mantuvo bastante firma y con aisladas discrepancias 
patrocinó reiteradamente la tesis de que el incumplimiento de la promesa solo permitía 
condenar a resarcir los daños y perjuicios. Tratándose de una obligación de hacer “se 
resuelve en resarcimiento de daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento de 
parte de deudor (art. 1338, inc. 1º) 
 18 
Esta sentencia tomaba por principio general lo que es solo una excepción. 
El art. 1339 sigue: en caso de falta de cumplimiento, tratándose de cosa que puede ser 
ejecuta por un tercero, puede el acreedor obtener autorización para hacer ejecutar la 
obligación por cuenta del deudor. 
El inc. 1º del art. 1338 (ejecución forzada por equivalente) aunque encabeza la sección, 
no consagra el principio general que está expresado en el art. 1339. 
Cuando el deudor no cumple, el aparato coercitivo debe tender, en primer lugar a la 
ejecución forzada específica, y solo luego a la ejecución forzada por equivalente. El 
acreedor contrata para obtener la prestación y a ello tiene derecho. La sustitución 
pro una suma de dinero procede solo cuando la ejecución forzada específica no puede 
realizarse por imposibilidad de cualquier especie. 
Lo que surge de esto es ¿se trata de cosa que pueda ser ejecutada por un tercero? 
¿El hacer que deriva del contrato preliminar, es fungible o infungible? 
 
Fungibilidad del hacer 
 
Si el obligado por el contrato de promesa no quiere otorgar el consentimiento, ¿puede 
hacerlo el Juez? Hay dos doctrinas acerca de esto. 
 
La doctrina que ha respondido negativamente, se base en que el este es un caso de 
hacer y este es infungible. Tratándose de un acto personal como lo es el 
consentimiento, no puede ser ejecutado por un tercero. 
La idea de fungibilidad se aplica a las cosas, se dice que son fungibles aquellas 
intercambiables, sustituibles, que pueden ser representadas por otra cosa, como por 
ej. la moneda. 
Cuando se aplica la noción de fungible a los actos personales, la doctrina dice que una 
prestación es: 
• infungible si se toma en cuenta especialmente las cualidades del deudor 
(prestación asumida por un famoso pintor como Botero) 
• es fungible en caso contrario, si el deudor puede ser sustituido por otra persona 
sin perjuicio del acreedor (prestación asumido por un carpintero) 
 
La doctrina que está a favor, a la que adhiere Gamarra, dice que este aspecto personal 
infungible no aparece en el contrato preliminar. La prestación del obligado por una 
promesa de contrato es fungible y el problema queda resuelto por el art. 1339. 
Si bien se mira, el querer en si mismo no tiene nada de infungible. 
En el instituto de la representación se permite la fungibilidad de hacer, que consiste 
en manifestar una voluntad productora de efectos jurídicos, una voluntad que es 
manifestada por el representante y vale como si fuera expresada por el representado, 
porque la sustituye o la remplaza. 
El contrato preliminar es un contrato, o sea que obliga a las partes como la ley misma 
(art. 1291). No existe libertad de no cumplir. 
 19 
La fungibilidad de esta manifestación de voluntad deriva de que no es una voluntad 
libre de querer en un sentido u otro, porque el obligado no puede no querer cumplir, y 
si no quiere cumplir, su voluntad no puede ser tomada en cuenta. 
Es una voluntad que solo puede manifestarse en un único sentido, el del cumplimiento, 
y por eso es que el Juez puede sustituirla. 
 
Aplicación analógica del art. 31 de la ley 8733 
 
Según el art. 31 de la ley 8733, en caso de resistencia del promitente enajenante, el 
Juez hará la tradición y por tanto otorgará el consentimiento necesario para la misma. 
Se trata de una manifestación de la voluntad (y por consiguiente de hacer), necesario 
para que la obligación de dar (en el sentido de transferir la propiedad) pueda 
cumplirse o ejecutarse. Y ese hacer, que depende del deudor, puede ser sustituido por 
el Juez, fungibilidad de consentimiento. 
En este caso, nuestro derecho admite la ejecución forzada específica, considerando 
que la prestación es fungible. 
La analogía es posible cuando se trata de normas sólo excepcionales relativamente, es 
decir que si bien constituyen una derogación a normas generales de orden superior, 
son también generales, a su vez, respecto de la materia particular para la que fueron 
establecidas, dice Coviello. 
La regla general, aplicable a la materia particular se apoya en derecho positivo 
uruguayo en tres disposiciones: 
1. art. 31 de la ley 8733 
2. art. 1º del decreto ley de 1943 
3. art. 770 del Código Civil 
 
La reforma del año 1970 en materia de ejecución forzada 
 
El art. 521 de la ley de 1970 permite recurrir a la ejecución forzada específica 
cuando la promesa está inscripta. La norma hace aplicable directamente el art. 31 de 
la ley 8733 que ya invocaba por vía de analogía. 
Esta solución es parcial, puesto que solo atañe a las promesas de compraventa de 
bienes inmuebles. 
La ley del 30/09/75 14.433 continuó la tendencia del derecho positivo al extender a la 
enajenación del establecimiento comercial los instrumentos creados por la ley de 1931 
(el derecho real y la ejecución forzada específica)20
CONTRATO DE OPCIÓN 
 
 
El contrato de opción es un negocio jurídico bilateral, clasificado en opción al número 
de partes que intervienen en su formación. Una de ellas es llamada concedente u 
oferente, quien emite una propuesta u oferta de contratar, que deviene irrevocable 
por efecto del acuerdo de voluntades, en tanto que la otra, llamada optante o 
beneficiario, obtiene el derecho potestativo de aceptar o no esa propuesta, en un 
plazo determinado. 
 
La opción es un contrato que se inserta en la formación de otro contrato, adelantando 
uno de los elementos de este segundo contrato, la oferta o propuesta, formulada por 
el concedente al optante. 
En esta situación jurídica hay que destacar pues, dos contratos. 
En una primera etapa, que corresponde al momento en que se estipula el contrato de 
opción, se forma un contrato (el contrato de opción) que es actual y produce desde ya 
todos sus efectos. Sin embargo, el contrato de opción no agota por si solo todos los 
efectos porque está previsto para dar lugar a un segundo contrato, que es futuro y 
eventual al tiempo que la opción se pacta. 
Pero en este primer momento, donde nace el contrato de opción, surge ya un elemento 
del segundo contrato, puesto que la opción contiene la propuesta u oferta de 
contratar, la cual el optante aceptará o no. 
Este segundo negocio, previsto por el pacto de opción se encuentra en vías de 
formación o incompleto, ya que el optante no se pronuncia al respecto de la propuesta 
todavía. Tiene el derecho potestativo de aceptar o no esa propuesta. El optante es 
libre de aceptar o no la propuesta y si pasa esto el segundo negocio nunca se formará. 
 
El contrato de opción es un negocio preparatorio. La función de este contrato de 
opción consiste en facilitar o preparar el surgimiento de un segundo contrato, 
mediante el procedimiento de volver irrevocable una propuesta u oferta de contratar. 
 
Tanto la opción como el contrato preliminar son negocios preparatorios, pero mientras 
que la opción prepara la formación de un segundo contrato, dando fijeza a una 
propuesta de contratar, en el contrato preliminar, la formación del contrato definitivo 
está predispuesta por una obligación de hacer (obligación de emitir el consentimiento 
necesario para que ese contrato futuro se perfeccione). Cuando la oferta se pacta, ya 
está el consentimiento para el segundo negocio de una de las partes, pero en estado 
de oferta. 
En esta primera etapa, las dos partes dan el consentimiento para formar el contrato, 
pero el concedente: 
- no solo manifiesta su consentimiento para perfeccionar el contrato de opción. 
- Sino que además emite la propuesta de celebrar el segundo contrato. 
 21 
Ya no se requiere luego de la manifestación de la voluntad del concedente para que se 
perfeccione el segundo contrato, basta con que el optante la acepte. 
El optante tiene que manifestar su voluntad en dos oportunidades: 
- en la primera situación para perfeccionar el contrato de opción 
- en la situación final, aceptando la propuesta. 
 
La opción presenta una gran ventaja ante el contrato preliminar: 
Si se pacta un contrato preliminar de compraventa, para perfeccionar el contrato 
definitivo es necesario que el promitente vendedor manifieste su voluntad nuevamente 
y si no quiere hacerlo, nuestra jurisprudencia sostiene que no corresponde la ejecución 
forzada específica. 
En cambio en la opción, el segundo contrato se perfecciona con la sola manifestación 
de voluntad del optante, porque ya existe el contrato de opción y cuando el optante 
acepta la propuesta perfecciona el contrato, sea cual sea la voluntad del concedente y 
sin necesidad de esta inclusive. 
La opción es más rápida y eficaz. 
Rápida porque no se necesita en el segundo momento de la voluntad del promitente. 
Es más eficaz porque se logra la formación del contrato definitivo con la sola voluntad 
del optante. 
Los jueces están de acuerdo que en la opción se puede sustituir al aptante, porque 
este ya emitió su voluntad y como es una oferta irrevocable, la mera aceptación 
perfecciona el segundo contrato sin que se requiera de la voluntad del concedente. 
La fecha que marca el nacimiento del contrato definitivo o segundo contrato es en la 
que el optante acepta la oferta. 
En el momento que se estipula el contrato de opción, no surgen todavía ninguna de las 
obligaciones que corresponden al contrato previsto por la opción. 
 
Nuevas precisiones en torno al concepto de opción 
 
Opción significa facultad de elegir que se le atribuye a un sujeto. En nuestro Código 
Civil podemos encontrar este fenómeno en los art. 1431, 1357, 1720. 
El término opción se emplea para designar el derecho potestativo que adquiere el 
optante de aceptar libremente o no (derecho de opción) 
Pero también se aplica al contrato que genera este derecho (contrato de opción). 
Nuestro derecho positivo no hable de este contrato. En algunos países, como en 
Francia, se confunde al contrato de opción con el contrato preliminar unilateral. 
En Italia, se estudiaba la opción como figura autónoma, pero no había un criterio 
unánime. 
Actualmente, la doctrina está de acuerdo que el contrato de opción es un contrato que 
tiene como efecto volver irrevocable una propuesta u oferta de celebrar un segundo 
contrato. 
En este punto también había dos doctrinas, y se plantea una evolución. 
 22
En un primer momento la doctrina entendía que se asumía una obligación de no revocar 
u obligación de no hacer mientras, si se incumplía la obligación se incurría en 
irresponsabilidad. 
Actualmente la doctrina piensa que no hay una obligación de no hacer, sino que se 
renuncia al poder revocar, irrevocabilidad, por lo que no existe una obligación y si no 
se cumple no pasa nada, es irrelevante. 
 
Precio o premio de la opción – En contrato de opción es posible estipular una cláusula 
penal, una multa, la liquidación anticipada de los daños y perjuicios. Como en cualquier 
contrato procede cualquier clase de instituto destinado a reforzar el cumplimiento de 
las obligaciones asumidas. Pero en particular en la opción es un correlativo por la 
facultad conferida al optante de estipular o no el contrato, es el precio de la libertad 
perdida dice Lordi. 
En este caso la opción es un contrato bilateral oneroso, porque la obligación de 
mantener firme la propuesta, que asume el concedente, corresponde como prestación 
equivalente, la de pagar el precio o premio por parte del optante. 
 
El contrato de opción, a diferencia del preliminar, que solo se concibe para formular 
un contrato definitivo, puede preparar tanto el surgimiento de un contrato definitivo 
como el surgimiento de un contrato preliminar. 
 
Clases de opción 
La opción puede estar dirigida a producir efectos: 
- constitutivos – creación de un segundo contrato 
- modificativos – en el arrendamiento se puede poner una cláusula que otorga al 
arrendatario la potestad de prorrogar el plazo del contrato por su sola 
voluntad. (El plazo de este contrato será de dos años con opción de parte del 
arrendatario a un año) 
- extintivos 
- Opción mediatoria. 
 
Opción modificativa – el negocio establece un plazo determinado para el arriendo y le 
confiere al arrendatario la opción de prorrogarlo por su voluntad unilateral. La opción 
en este caso no configura un contrato distinto del arrendamiento en el cual se inserta. 
El derecho potestativo no consiste en determinar el surgimiento de un nuevo contrato, 
sino de modificar el plazo de un contrato ya existente. 
La diferencia entre esta opción y la opción constitutiva, es que opción modificativa no 
es un contrato autónomo, sino que cláusula dentro de un contrato ya formado. 
 
La doctrina española ha establecido la distinción de opción mediatoria, que es una 
figura que corresponde al contrato constitutivo. En esta opción, una intermediario 
 23
busca la manera de obtener un beneficio a base de proporcionar un efectivo 
adquirente durante un plazo de la opción. 
Se introduce unintermediario que recibe la oferta del concedente y buscará un 
tercero que contrate con el concedente. El contrato previsto por la opción se celebra 
entre el concedente y ese tercero que acepta la oferta del concedente, quedando 
ajeno al mismo el mediador. 
LA opción mediatoria se acompaña con una cláusula de exclusividad a favor del 
intermediario y generalmente se fija una prima u otro beneficio. También es 
importante el plazo. 
 
En doctrina, se ha confundido el contrato de opción con varias figuras. 
 
El contrato de opción no es un contrato bajo condición suspensiva 
 
Los que admiten esta tesis se basan en que el contrato ya está formado antes de que 
el optante manifieste su voluntad. El ejercicio del derecho de opción opera como 
cumplimiento de la condición y por lo tanto el perfeccionamiento del negocio 
corresponde al tiempo en que se formo el contrato de opción. 
Esta doctrina dice que no hay dos contratos sino uno, pero bajo condición suspensiva. 
 
Esta teoría fue rápidamente desestimada porque en realidad la pretendida condición 
potestativa no es otra cosa que la acepción del optante. No se trata de una condición, 
sino de un consentimiento retardado y por lo tanto estamos ante un negocio pendiente 
o en curso de formación porque le falta un elemento esencial. 
Lo más importante es que no se puede tomar un elemento esencial del contrato como 
es el consentimiento, como un elemento accidental como es una condición, la cual 
supone una relación jurídica ya perfecta. 
La condición suspende la eficacia del contrato, mientras que la opción impide que se 
forma el segundo contrato. 
En nuestro derecho la condición meramente potestativa carece de validez (art. 1413) 
 
 
La opción no es un contrato preliminar 
 
Aunque la opción presente similitudes con el contrato preliminar unilateral, se 
distingue netamente de este. 
Lo que los emparenta más es su función, ya que ambos son contratos preparatorios, 
que tiene por finalidad la formación de un segundo contrato. 
Pero las diferencias son notables: 
1. En el contrato preliminar esta función se logra por un acuerdo de voluntades 
que hace surgir una obligación de hacer un segundo contrato, el definitivo. 
En la opción el instrumento adoptado es la irrevocabilidad de la propuesta 
 24
2. El contrato preliminar tiene autonomía estructural respecto al contrato 
definitivo. 
El contrato de opción hay un ligamen estructural que está formado por la 
opción o propuesta 
 
3. El contrato de opción puede estipularse como antecedente de un contrato 
preliminar y un contrato definitivo. 
El contrato preliminar en cambio solo puede referirse a un contrato definitivo. 
 
4. En el contrato de opción hay una obligación de no hacer o una renuncia a la 
potestad de revocar. 
En el contrato preliminar la obligación siempre es de hacer un contrato 
definitivo. 
 
5. En el contrato preliminar, gracias a que la propuesta es irrevocable el 
concedente de la misma no necesita manifestar su voluntad para que se forme 
el segundo contrato. Este segundo se forma con la sola aceptación del optante. 
En el contrato preliminar, puesto que provoca obligaciones de hacer, es 
necesario que el concedente manifieste su voluntad nuevamente y por lo tanto 
el contrato definitivo no se forma si este con manifiesta su voluntad 
nuevamente. 
 
6. En la opción, el optante puede perfeccionar el segundo contrato sin la 
cooperación del concedente. 
En el contrato preliminar, es imprescindible la cooperación para perfeccionar el 
contrato definitivo. 
 
7. En caso de resistencia del deudor de un contrato preliminar que se niegue a 
prestar su consentimiento, la jurisprudencia uruguaya solo admite la condena 
con daños y perjuicios. 
En el contrato de opción, este obstáculo no existe, porque el concedente ya dio 
su consentimiento, su voluntad ya se exteriorizó antes. 
 
8. La opción no es inscribible y si lo son algunos contratos preliminares. 
 
 
 
La opción no es una propuesta irrevocable por voluntad unilateral 
 
El Código uruguayo presente un ejemplo de propuesta irrevocable en el 2º inciso del 
art. 1265 “El contrato ajustado por mensajero o por correspondencia epistolar o 
telegráfica, se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que aceptó 
 25
el negocio llega al proponente. Hasta ese momento el proponente está en liberta de 
retractarse, a no ser que al hacerla se hubiera comprometido a esperar contestación y 
a no disponer del objeto del contrato hasta después de desechada la oferta. 
La diferencia es que en el contrato de opción la irrevocabilidad de la propuesta surge 
luego de un acuerdo de voluntades (negocio jurídico bilateral) mientras que la 
propuesta irrevocable por voluntad unilateral del proponente, la irrevocabilidad deriva 
de una sola voluntad (negocio jurídico unilateral) 
 
La opción es una propuesta irrevocable por acuerdo de partes 
 
La tesis que predomina hoy es que la opción es una propuesta u oferta de contratar 
que se vuelve irrevocable por un acuerdo de partes. 
La irrevocabilidad es un efecto del contrato de opción y en nuestro derecho deriva de 
los arts. 1291 y 1294. 
La eficacia de este vínculo subsiste no obstante la muerte o incapacidad superviniente 
del concedente. 
Esta irrevocabilidad de la propuesta puede entenderse como: 
1) consecuencia de una obligación negativa de no revocar 
2) como un acto abdicativo, de una renuncia del concedente. 
 
Ambas teorías están de acuerdo en que le proponente no pude impedir luego la 
formación del contrato, como consecuencia de la actitud asumida. 
La doctrina más autorizada entiende que en el contrato de opción el concedente ha 
renunciado a su potestad de revocar la oferta, de donde se deduce que es ineficaz un 
subsiguiente acoto de revocación por parte del concedente. 
De admitirse la tesis que configura a la opción como producción de una obligación de 
no hacer, del contrato de opción surge un derecho personal de crédito. 
 
La opción es un contrato 
 
Con respecto a si la opción es un contrato hay dos tesis. 
Sánchez Fontáns nos dice que la opción es un convenio. La doctrina italiana, por ej. 
supone un acuerdo de voluntades con finalidad negocial y ve ahí la naturaleza 
contractual. 
Nuestro Código Civil adoptó un concepto restringido de contrato, definiéndolo como 
una convención productora de obligaciones. 
Los que apoyan la tesis de la obligación de no revocar, claramente ven que estamos 
ante un contrato. 
Pero los que apoyan la tesis de la renuncia a la facultad de revocar la propuesta, no 
ven un contrato, sino una convención porque el negocio no da lugar al vinculo 
obligacional, sino que crea un derecho potestativo. 
 
 26
Estructura de la opción 
 
La opción es un negocio jurídico bilateral, en cuanto se necesita para su 
formación el acuerdo de las voluntades del concedente y del optante. Este 
acuerdo de voluntades tiene por finalidad volver irrevocable una oferta o 
propuesta de contratar que emite el concedente. Como consecuencia de este 
acuerdo, la propuesta se vuelve irrevocable, ya sea por la renuncia o por la 
obligación de no revocarla. 
Esta propuesta u oferta de contratar, que el pacto de opción vuelve irrevocable, 
encierra el germen de un segundo contrato. 
La función de la opción, al igual que la del contrato preliminar consiste en 
preparar la formación de un contrato futuro. En este contrato ya hay un 
elemento del futuro contrato. 
 
Nos encontramos ante dos contratos autónomos. El primero (contrato de opción) es un 
contrato que existe actualmente, un contrato perfecto desde el momento que se 
realiza el acuerdo de voluntades. 
Esta propuesta mira hacia el segundo contrato, que es eventual, en la medida que 
podrá celebrarse o no. 
En la tesis que acepta la contrato bajo condición suspensiva o el contrato preliminar 
unilateral, las obligaciones emergentes del contrato previsto por la opción existen a 
partir del momento de la opción. 
En cambio, en la tesis de oferta irrevocable, laoferta no genera obligaciones hasta 
tanto no haya sido aceptada por el optante. Las obligaciones que produce el pacto de 
opción, si de obligación de trata, es únicamente la de no revocar la propuesta. 
 
El contrato de opción no es un contrato accesorio, porque no interviene para asegurar 
la ejecución del segundo contrato, sino que está previsto en atención al 
perfeccionamiento de un segundo contrato. 
 
Forma 
 
Cuando el contrato previsto por la opción es un contrato consensual, no hay ningún 
problema, porque el consentimiento se expresa por cualquier forma. 
Pero tratándose de un contrato solemne, como el contrato de opción contiene la 
oferta o propuesta de contratar, es necesario que el contrato de opción también 
observe esa formalidad requerida por el legislador. 
 
Efectos 
 
Los efectos de la opción son los mismo que los de la propuesta irrevocable. Efecto 
inmediato y directo. 
 27
Tenemos los efectos que son esenciales o típicos, los efectos secundarios y 
contingentes. 
Como en todos los contratos la opción genera derechos personales. No tiene efecto 
respecto a terceros. Nuestras leyes registrales no prescriben la inscripción del 
contrato de opción. 
Efectos secundarios – obligación negativa del concedente de no impedir la formación 
del tipo o la producción de los efectos finales. 
Efectos contingentes – la obligación del optante de pagar un precio o premio por el 
derecho de opción que se le confiere. 
 
 
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CONTRATO DE DURACIÓN 
 
 
- CONTRATO DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA 
- CONTRATO DE DURACIÓN (EJECUCIÓN CONTINUADA O PERIÓDICA) 
 
Esta clasificación atiende al momento de ejecución del contrato. 
En un contrato tenemos una etapa de perfeccionamiento, que equivale a la formación, 
que es cuando se reúnen todos los elementos esenciales, y tenemos la etapa de 
ejecución 
La eficacia y el perfeccionamiento de un contrato son dos cosas diferentes. 
La eficacia puede depender de la incidencia de elementos accidentales, como el plazo o 
la condición o de ciertos requisitos como la legitimación y no se puede confundir con la 
formación del contrato, el perfeccionamiento, que es cuando se reúnen todos los 
elementos esenciales. Un contrato perfecto puede no ser eficaz. 
Perfeccionamiento se usa para designar el momento que el contrato se forma. 
Art. 1252 – si el contrato fuese solemne solo se considerará perfecto después de 
llenadas todas las formas requeridas por la ley (1261) 
 
La ejecución del contrato 
 
En todo contrato podemos encontrar estas dos etapas: 
1. la de perfeccionamiento, o formación del negocio 
2. la de ejecución, donde se cumplen las obligaciones que son efecto del mismo. 
 
La clasificación en contratos de ejecución instantánea y de ejecución periódica o 
continuada (de duración) atiende a la etapa del cumplimiento, o de ejecución. 
Messineo define la ejecución del contrato como la prestación de la actividad del 
deudor que se requiere para hacer posible los efectos del contrato mismo. 
 
El período de perfeccionamiento tiene lugar en el momento que el contrato se forma, 
una vez formado produce obligaciones, puesto que es fuente de estas (art.1246). La 
obligación es un efecto del contrato ya formado e impone al deudor un determinado 
comportamiento (la prestación debida) 
 
El período de ejecución atiende a esa actividad del deudor, que tiene por finalidad 
satisfacer el interés del acreedor. Para que el contrato se ejecute, se necesita la 
cooperación del deudor. Cuando este cumple, extingue la obligación emergente del 
contrato y pone punto final a la situación jurídica. 
 
La doctrina observó que en ciertos contratos, a los cuales llamó de ejecución 
instantánea, era suficiente un solo acto del deudor para que el contrato quedara 
 29
ejecutado. En la compraventa o permuta, el período de ejecución se agota con la 
realización de un único acto del deudor en un momento preciso y determinado. 
En cambio, en el arrendamiento de cosas, o la renta vitalicia, crean un vínculo que 
perdura temporalmente, una relación continuada en beneficio del acreedor. 
 
Contratos de ejecución instantánea y contratos de ejecución diferida 
 
La distinción entre contratos de ejecución instantánea o de duración no debe 
confundirse con la división de los contratos según su ejecución deba ser inmediata o 
diferida en un momento ulterior. En ambas clasificaciones influye el tiempo pero de 
diferente manera. 
Carnelutti habla de tiempo como distancia y tiempo como duración. 
La ejecución del contrato pude tener lugar inmediatamente después del momento de 
su perfeccionamiento, o el tiempo mínimo necesario, o puede que el contrato posponga 
a aplace la ejecución, en cuyo caso de clasifica como de ejecución diferida. (art. 1688) 
En este caso el tiempo opera como distancia, el tiempo atiende a la separación 
temporal de dos actos o hechos. 
Pero a diferencia de lo que sucede en los contratos de ejecución continuada o 
periódica, no se trata del tiempo como duración. 
El contrato de ejecución diferida puede ser de ejecución instantánea si esa prestación 
que se pospuso ha de cumplirse en un acto único, o puede ser de ejecución continuada 
o periódica sin la prestación está destinada a repetirse varias veces en el tiempo. 
 
Contratos de cumplimiento instantáneo y contratos de cumplimiento continuado o 
periódico. 
 
La clasificación en estudio se basa en el análisis del comportamiento del contrato en el 
periodo de ejecución. 
El cumplimiento de una ejecución puede tener naturaleza instantánea, en cuanto basta 
un solo acto para realizarlo. 
En los otros contratos, el cumplimiento dura o se prolonga necesariamente en el 
tiempo. 
En los contratos de duración, el cumplimiento, en lugar de agostarse 
instantáneamente, se prolonga en el tiempo, ya sea porque se reitera periódicamente 
(prestaciones idénticas, por ej. renta vitalicia) o se extiende continuadamente la 
actividad del deudor, manteniendo una situación jurídica en beneficio del acreedor 
(arrendamiento, contrato de trabajo, deposito, etc.) Por eso los contratos de duración 
se dividen en contratos de ejecución continuada y contratos de ejecución periódica. 
La prolongación temporal del acto de cumplimiento, corresponde a la satisfacción 
de un interés permanente o periódica del acreedor. El interés del acreedor también 
dura en el tiempo. 
 30
Oppo vincula la duración del cumplimiento a la causa del contrato, porque el contrato 
no cumple su función económica si la ejecución no se prolonga en el tiempo, y la utilidad 
que las partes reciben de la relación es proporcional a la duración. 
 
SATISFACER UN INTERÉS DURADERO MEDIANTE LA REITERACIÓN DE LA 
PRESTACIÓN. 
 
Contratos de ejecución repartida o escalonada 
 
Muchas veces, una prestación que por su naturaleza es instantánea, se fracciona o 
divide en cuotas para facilitar el pago al deudor. Ej. Venta a crédito (art. 1728). 
La venta a crédito puede hacerse estipulando que el precio quede satisfecho en tal 
oportunidad (art. 1674 inc. 2º) y por lo tanto es ejecución diferida, o puede plantearse 
que el pago del precio se escalone en el tiempo mediante una serie de cuotas. En tal 
caso el contrato es de ejecución repartida o escalonada. 
Esta hipótesis no responde a la satisfacción de un interés duradero del acreedor, sino 
que se trata de facilitar el pago al deudor. 
 No hay una satisfacción de un interés durable, sino que satisfacción fraccionada 
de un interés instantáneo. 
Dice Carnelutti que el acto instantáneo no es un acto que se realiza en un instante, 
sino que a los fines jurídicos, es indiferente la duración. 
La promesa de enajenación de inmuebles a plazos es un contrato instantáneo, 
repartida. Se paga en cuotas pero se puede pagar también en una sola vez. 
 
Contratos de ejecución prolongada 
 
El arrendamiento de obra, a pesar de que se prolonga en el tiempo, no es un contrato 
de duración, ya que el cumplimiento, tiene lugar solo con la obtención del resultado, no 
con la prestación de la mera actividadlaboral. 
Lo que presenta el carácter prolongado es la ejecución y no el cumplimiento, que tiene 
naturaleza instantánea. 
El tiempo no es útil al interés de las partes, sino que es padecido por estas. 
Aquí debemos distinguir entre cumplimiento y ejecución. 
El cumplimiento es un medio de extinción de la obligación, mientras que la ejecución es 
un momento propio del contrato. La obligación se cumple, no se ejecuta. 
 
Estructura del contrato de cumplimiento continuado o periódico 
 
1. El contrato de cumplimiento continuado o periódico es un contrato único. Aún 
cuando se sostenga una pluralidad de obligaciones o prestaciones, eso no 
determina una pluralidad de contratos. 
Una de las doctrinas dice que este contrato produce pluralidad de obligaciones. 
 31 
Esta doctrina ha sido controvertida por Oppo, que dice que es una única obligación 
fundamental, en la cual se incluye en si el deber de repetición. 
Este problema es puramente teórico porque las consecuencias son las mismas. 
 
2. La resolución del contrato de ejecución continuada no tiene efecto 
retroactivo. 
Con el tiempo se va produciendo la satisfacción de los intereses contractuales, de 
modo que la resolución encuentra ya cumplida la obligación durante el tiempo 
transcurrido, de manera que respecto a la parte en la cual el cumplimiento se ha 
verificado, la retroactividad no puede operar. 
 
3. Los contratos de cumplimiento continuado o periódico tiene aptitud para durar 
indefinidamente. 
 
 
4. En los contratos en los que no se ha fijado el momento de extinción, 
cualquiera de las partes contratantes puede poner fin al contrato ejercitando 
el receso unilateral. 
Así sucede en el arrendamiento de servicios (art. 1836) en el arrendamiento de 
obra (art. 1846) en el comodato precario (art. 2237). 
Se trata de un derecho potestativo que se ejercita sin necesidad de expresar 
motivo alguno y produce efectos cuando llega a conocimiento de la contraparte. 
 
Resolución por incumplimiento 
 
Los contratos de cumplimiento continuado no confieren al acreedor la posibilidad de 
reclamar la resolución del contrato, por el solo hecho de que el deudor incumpla una o 
alguna de las prestaciones singulares. 
El único efecto que se reconoce al incumplimiento es estos casos, es la inseguridad que 
produce respecto al cumplimiento de las cuotas futuras. Solo cuando el incumplimiento 
pone en peligro el pago de las prestaciones futuras es que se permite solicitar la 
resolución del contrato. 
En cambio, en los contratos de ejecución repartida o escalonada, el incumplimiento de 
una sola de las cuotas, configura el incumplimiento de la obligación y permite reclamar 
la resolución del contrato por incumplimiento. 
 
 32
CONTRATO DE ADHESIÓN 
 
 
Necesidad del contrato de adhesión 
 
Esta figura contractual es producto de una economía evolucionada en la cual las 
empresas detentan el monopolio y dicta unilateralmente las reglas de su contratación, 
con carácter uniforme y genérico, en tanto que los particulares consumidores no les 
queda más alternativa que aceptarla. 
Los contratos de esta manera se facilitan para la empresa, ya que todos pasan a 
ajustarse a las mismas condiciones, son uniformes. 
 
Caracteres 
 
Esta categoría se tipifica teniendo en cuenta el proceso de formación del contrato, el 
cual tiene aspectos muy particulares, que lo distinguen de los contratos comunes y 
ordinarios. 
Es contrapuesto al contrato paritario, en el cual las partes discuten el contenido del 
negocio libremente, en un plano de igualdad y forjan con su mutua colaboración todas 
las estipulaciones negociales. 
Este contrato tiene las siguientes características: 
1. Existe predeterminación del contenido contractual. Está redactado 
anticipadamente por una sola de las partes. Esto hace que sus cláusulas sean: 
a. Rígidas, la oferta está impuesta, debe ser aceptada o rechazada en 
bloque. 
b. Con carácter general y uniforme. Se dirige a una pluralidad de 
contratantes y para todos son las mismas condiciones. 
c. Las condiciones contractuales preestablecidas no se extinguen con la 
aceptación ni con el rechazo, sino que se mantienen vigentes en espera 
de otros potenciales negocios. 
d. Se emplea formularios impresos 
 
2. El consumidor que adhiere al contrato no puede modificarlo o discutirlo por lo 
que: 
a. Se elimina la etapas de tratativas 
b. El contrato aparece como obra de una sola parte 
 
3. Por lo general hay superioridad económica del predisponente, y un estado de 
sometimiento del adherente 
 
 
 
 33
Naturaleza jurídica 
 
En este punto encontramos dos teorías: 
1. Los anticontractualistas 
2. Los contractualistas 
 
La doctrina anticontractualista, que en este momento carece de seguidores, 
comparaba al contrato de adhesión con el contrato paritario y desde ese punto la 
conclusión era negativa. 
Todo contrato requiere de un contacto de dos voluntades que están en un plano de 
igualdad y llegan a concordar luego de debates. 
Dice Hauriou que la adhesión no es aceptación, sino sumisión del particular a un 
reglamento. Por lo tanto no se contrata, sino que se adhiere a lo que ya está hecho. 
 
La doctrina contractualista criticando estas premisas dice que: 
1. Las tratativas no son indispensables para que haya contrato. 
2. La igualdad económica de las parte no es un requisito de la figura del contrato, 
porque basta la igualdad jurídica y que la adhesión emane de la voluntad libre. 
3. La autonomía de la voluntad permite que el contenido del contrato sea 
perfeccionado íntegramente por una de las partes, siempre que la otra lo 
acepte. El predominio de la voluntad del predisponente es materia de política 
legislativa, a la ley le compete dictar normas que eviten posibles abusos. 
4. Se niega que el particular tenga poderes para imponer su voluntad a otros 
sujetos, solo el poder público pude dictar reglas que se imponen a terceros sin 
su asentimiento. 
 
En suma, estos contratos producen los mismos efectos que los ordinarios y quedan 
regidos por las mismas normas que regulan a estos últimos 
 
La propuesta 
 
Las cláusulas prerredactadas en impresos o formularios no se deben confundir con la 
propuesta. 
La propuesta es la manifestación de la voluntad tendiente a la conclusión del negocio y 
generalmente proviene del particular 
 
El problema del contrato de adhesión 
 
1. En primer lugar la desigualdad entre las partes permite que el más fuerte 
abuse del más débil, mediante cláusulas abusivas o leoninas. 
 34
2. En segundo lugar, la particular formación del contrato por adhesión encierra el 
peligro de que la declaración del adherente no signifique una concordancia 
plena con la regulación plena con la regulación contractual 
 
Frente a esto, hay una corriente doctrinaria y jurisprudencial que reclama una 
actividad del juez dirigida a discriminar, dentro del contrato de adhesión, cual es la 
parte que el adherente aceptó efectivamente. 
Separa las cláusulas esenciales (generalmente verbales o manuscritas) de las cláusulas 
accesorias (generalmente impresas) 
Frente a esta doctrina, la opuesta afirma que el contrato es un todo. Por lo tanto al 
adherente no le está permitido aprobar una parte del esquema y rechazar la otra. Hay 
aceptación en bloque o no hay aceptación. 
Otra hipótesis se da cuando se firma o acepta sin leer íntegramente el contrato o sin 
leer la fuente externa a la cual este reenvía. Todas estas situaciones relevan un 
comportamiento negligente o culposo que impide ampararse en él (principio de 
irresponsabilidad) 
 
El contrato por adhesión per relationem 
 
Además, el documento contractual contiene cláusulas impresas al dorso o puede que 
remita a un reglamento que conforma una fuente externa. 
Desde el momento que el adherente acepta el esquema que se le ofrece, acepta 
asimismo quedar regido por una fuente externa. 
Tiene la carga de conocer lo que declara aceptar. Su voluntad quedó determinada de 
antemano per relationem al esquema predispuesto por la otra