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1 SERVIDUMBRE Concepto De acuerdo al artículo 550 del Código Civil , se entiende por servidumbre al “gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”. En el mismo artículo se establece que se denominará PREDIO SIRVIENTE, a aquel sobre el cual pesa el gravamen , y PREDIO DOMINANTE, a aquel al que se le reporta la utilidad, denominado también como servidumbre activa; y en el primero servidumbre pasiva. Nuestro Código define a la servidumbre como un gravamen, dado a que enfatiza en su lado pasivo, es visto desde la óptica del titular del predio sirviente. Artículo 550 del Código Civil: “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva”. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 550,la servidumbre sugiere una limitación al derecho de propiedad. A su vez, se estipula que la causa de la servidumbre debe ser la predialidad, para que sea considerado como un Derecho Real, dado a que la utilidad debe recaer sobre el predio y no sobre la persona. Generalmente las servidumbres implican un NO HACER o un SOPORTAR. En caso de que la servidumbre sea de soportar se denomina servidumbre positiva, y en caso de que sea de no hacer, es denominada negativa. Por ejemplo, la servidumbre de soportar, seria el caso de un predio enclavado entre dos que no tiene acceso a un camino como puede ser la salida a la carretera, se establece entonces como un derecho real de servidumbre el pasaje del predio enclavado por su lindero, que si tiene el acceso. En caso de que se trate de una servidumbre de no hacer, el ejemplo sería en ciertas zonas donde se prohíbe levantar edificaciones con más de tres o cuatro pisos. Servidumbre como Derecho Real – Absolutez e Inherencia Se considera a la servidumbre como un derecho real, en tanto que reúne la inherencia y la absolutez. La absolutez consiste en que el titular de la servidumbre tenga acciones reales que le permiten inhibir a terceros de que generen actos que entorpezcan el ejercicio de la servidumbre. Se considera como un derecho absoluto en la medida en que nos encontramos ante un sujeto pasivo universal, en las servidumbre negativas ocurre que no existe un sujeto pasivo universal, sino que éste es individual. Si bien en el Derecho de propiedad la absolutez consistía en que su titular podía prohibir a los demás la realización de actos que pudieran 2 molestarlo, o perturbaran el ejercicio de su posesión, en caso de que lo privaren totalmente tenía acciones recuperatorias para el ejercicio de sus facultades. En cuanto a la inherencia, en la servidumbre se establece como particularidad la inherencia activa y la pasiva. Se considera que tiene inherencia pasiva, dado a que el gravamen sigue a la cosa en cualquier mano en que se encuentre. En la inherencia activa, se establece como sujeto activo al titular o poseedor del predio dominante, esta característica determina que la servidumbre no puede transmitirse independientemente del predio. La absolutez y la inherencia, son dos de las características que determinan a la servidumbre como un Derecho Real. En materia de inmuebles, los predios se consideran libres, salvo prueba de contrario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 631 del Código Civil. Artículo 631 del Código Civil: “Los predios todos se presumen libre, hasta que se pruebe la existencia de la servidumbre”. Las restricciones a la propiedad, son las que se conocen como desmembramiento del dominio (usufructo, uso y habitación), la restricción es de orden público dado a su temporalidad, donde la duración máxima es la vida del usufructuario, usuario y del habitador. Como una cuarta restricción se establece la servidumbre, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 631. En el caso de las servidumbres prediales éstas suelen ser perpetuas, excepto que al momento de su constitución se hubiese determinado el plazo. Por lo tanto, no caducan con la muerte del titular del predio dominante y por ende son transmisibles a cualquier propietario de tal predio. Se presumiría entonces que al establecerse una servidumbre predial se limitaría el principio de libertad de los predios, recayendo de ésta manera los efectos perjudiciales señalados por la doctrina en el sistema de “NUMERUS APERTUS”. A pesar de que la servidumbre predial limita la libertad del inmueble sirviente produce consecuencias benéficas, establecidas como el fundamento económico del establecimiento de las servidumbres. Dado a que su creación está en función del mejor aprovechamiento del inmueble dominante, y no en el mero interés y satisfacción personal del titular. Esto produce resultados positivos, dado a que el perjuicio del predio sirviente se encuentra minimizado en cuanto al buen aprovechamiento del predio dominante. O sea, el perjuicio que sufre, es inferior al incremento de utilidades del otro predio. Jurídicamente existen tres posibilidades para lograr que el predio enclavado obtenga el pasaje por su lindero. 1- LA TOLERANCIA, consiste en el permiso expreso o tácito de que el vecino del predio lindero soporte el pasaje del otro predio. 2- DERECHO PERSONAL, donde por medio de un contrato el dueño del predio lindero se obliga a permitirle el pasaje a su vecino. Esta solución presente el inconveniente de que al ser establecida como una obligación personal, posee inherencia limitada, y carece de absolutez. 3- DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE; el inmueble dominante adquiere valor, dado a que independientemente del propietario del predio sirviente, el dominante podrá defender su derecho de servidumbre. 3 Por tal razón, aún en los sistemas que establecen el régimen del número cerrado, e intentan defender el principio de la libertad de predios como una de las mejores formas de aprovechamiento de la riqueza territorial, establecen como excepción el establecimiento de servidumbres prediales, a pesar de que limitan el aprovechamiento de un predio aún a perpetuidad. En nuestro sistema ante la carencia de la inherencia activa, no podría establecerse la servidumbre predial como un derecho real, dado a que no está admitido el uso de un bien ajeno, excepto dentro de las figuras del usufructo, uso y habitación, que establecen como elemento esencial la temporalidad y como plazo máximo la vida del usufructuario, usuario u habitador. Requisitos de las Servidumbres, en cuanto a su Contenido. a- Consisten en un SOPORTAR o en un NO HACER. No pueden consistir, por parte del dueño del predio sirviente en una obligación de hacer. Por lo tanto si no pueden consisten en un hacer, consiste en un NO HACER y en un SOPORTAR. Así, por lo tanto, las servidumbres positivas consisten en un soportar y las negativas en un no hacer. Las servidumbres pueden consistir en un gravamen, lo que significa el soportar lo que realiza el predio dominante. O en tal caso, un no hacer. El hecho de que las servidumbres reales no puedan consistir en un hacer, no significa que a veces no se puede establecer como complemento accesorio de alguna de las dos modalidades. Como por ejemplo, las medianerías, donde el artículo 599 del código Civil, establece “La compostura y reedificación de la pared medianera son cargo de los que a ella tienen derecho proporcionalmente al que cada uno corresponda. Sin embargo, todo condónimo de pared medianera puede eximirse de contribuir a la compostura y reedificación, cediendo la medianería siempre que la pared medianera no sostenga edificio que le pertenezca.” Por lo tanto, nuestro código en caso de medianería la califica como una servidumbre, donde no solo existe la obligación de soportar que el otro vecino apoye su construcciónen esa pared, sino que el legislador lo obliga a un hacer, en el sentido de contribuir a la compostura y reedificación de la misma. A su vez, esta obligación, accesoria al soportar, corresponde a las obligaciones “PROPTER REM”, factibles de renuncia, y de abandono; de acuerdo a lo establecido en el segundo inciso del artículo 599. Por lo cual al ceder la medianería la persona se exime de la obligación de hacer. b- Atipicidad de las Servidumbres En el Derecho Romano, se establecía como requisito, que para establecerse una servidumbres ésta debía ser típica. Los romanos tenían establecido una seria limitada de servidumbres ( donde se encuentran la de vista, la de prospecto, la de versión de las aguas pluviales, la de acueducto, la de paso); fuera de éstas no estaba permitido el establecimiento de otras con diferente contenido. 4 En el derecho moderno, no se considera la tipicidad como requisito, sino que hay apertura. Las antiguas servidumbres se legislan como servidumbres legales, pero fuera de ellas es posible crear cualquier otra por voluntad de las partes. Por lo tanto siempre que el derecho real, se establezca con inherencia activa, o sea, con relación a la titularidad de un predio dominante, y con inherencia pasiva, o sea, a la titularidad de un predio sirviente; aunque las facultades que derivan no sean las típicas de las servidumbres más conocidas es lícita, es legítima su creación. Tal condición la impone el artículo 621 del Código Civil, al establecer como límite al contenido de las servidumbres, la contraposición con el orden público y con las leyes. Artículo 621 del Código Civil: “Cada cual podrá constituir en su predio las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos, con la voluntad de sus propietarios, con tal que no se dañe con ellas al orden público no se contravenga a las leyes”. c- La Causa La causa, se relaciona con el antiguo requisito de la vecindad. Los romanos sostenían que las servidumbre, para poder constituirse debían tener una causa perpetua, no podían tener como motivo una causa temporaria o accidental. Establecían, además, que los predios sirviente y dominante debían tener cierta vecindad. En el derecho moderno, estos caracteres han sido sub sumidos en la predialidad de la causa, según lo establece el inciso primero del artículo 550 del Código Civil. Artículo 550 inciso 1º : “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.” Establece, pues, que la utilidad es con respecto a otro predio, y no con relación al titular del otro predio, precisamente porque es una derivación del antiguo principio de la perpetuidad de la causa. d- La Vecindad El requisito dela vecindad puede decirse que ha desaparecido como tal. En el Derecho Romano, cono la utilidad tenia que ser de carácter agrario o relativa a la construcción urbana, necesariamente se vinculaba ala condición de vecindad de los predios. Resulta casi inimaginable que alguien pudiera obtener una utilidad agraria para su predio con respecto a otro ubicado a gran distancia. Aún menos imaginable, resulta la utilidad relativa a la construcción urbana. Generalmente el beneficio de un predio y el perjuicio del otro surgía de la delimitación territorial, donde un predio se beneficiaba con una carga sobre el lindero u otro muy próximo. Con la admisión de utilidades industriales y aún comerciales, ese requisito fue perdiendo fuerza hasta desaparecer. 5 Clasificación Servidumbres Legales y Voluntarias Se denomina SERVIDUMBRE LEGAL a aquellas consideradas como típicas, o sea, las establecidas por el legislador, no siendo imprescindible parea su constitución el consentimiento del propietario del predio sirviente por lo cual recibe también el nombre de FORZOSA. Las SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS son aquellas en las cuales es necesario contar con el consentimiento del propietario del predio sirviente. Lo cual implicaría un limitación adicional al derecho de propiedad. Distinción entre Servidumbre Legal y Limitación al Derecho de Propiedad. La servidumbre legal apareja el problema de la distinción entre servidumbre legal y la limitación al derecho de propiedad. Autores como Laurent y Baudry, consideran que las servidumbres legales no son servidumbres, dado a que la circunstancia de que se encuentren establecidas por la ley, para todos los predios que se hallen en la situación prevista por ella, hace que éste sea el derecho común o el estado natural de la propiedad. La libertad de los predios implica según Laurent que no se encuentren gravados más que con las restricciones ordinarias previstas por la ley. Únicamente las servidumbres voluntarias constituyen una verdadera limitación a la libertad de los predios, dado a que las servidumbres legales están incorporadas en el concepto de libertad que no es absoluto, sino limitado y está regulado por la ley, teniendo en cuanta las necesidades sociales. Abruy y Rau, entienden que cando el carácter de la carga impuesta por la ley representa que se encuentren sujetos a ella l mayoría de los predios con carácter recíproco, se trataría de una limitación al derecho común de vecindad u no de servidumbre. Planiol, considera que ni la frecuencia ni la reciprocidad, implican una modificación de la naturaleza jurídica de la relación, la que sigue siendo de servidumbre. Por lo tanto Planiol entiende que existe servidumbres y no limitación al derecho de propiedad, siempre que la carga impuesta a un predio represente una utilidad o beneficio para otro predio. Messineo, distingue entre servidumbres y limitaciones al derecho de propiedad, estableciendo criterios opuestos: 1- Las limitaciones son cargas recíprocas (donde los dos soportan y dominan), entre predios, mientras que las servidumbres son unilaterales, donde un solo predio es sirviente y el otro dominante. 2- Las limitaciones, por el hecho de ser recíprocas no se enmarcan dentro del derecho de compensación pecuniaria. Las servidumbres, generan derecho de compensación, excepto en casos especiales, donde se presume que ésta compensación ha sido abonada o renunciada. 3- Las limitaciones nacen automáticamente , mientras que las servidumbres necesitan de un título constitutivo, como puede ser el acuerdo de partes, la sentencia judicial. 6 4- Las limitaciones no se extinguen por el no uso, así como tampoco se extingue el derecho de propiedad. Las servidumbres se extinguen por el no uso, del titular (10 años). Tal caracterización permite el establecimiento de algunas particularidades a cerca de las servidumbres legales. Dado a que las servidumbres son pasibles de extinción por el no uso, permite la distinción doctrinal de las servidumbres legales en DERECHO A LA SERVIDUMBRE y DERECHO DE SERVIDUMBRE. El DERECHO A LA SERVIDUMBRE, es un derecho personal “OB REM”, que otorga el dueño de un predio, el derecho de reclamar al dueño de otro predio, el establecimiento de una servidumbre entre ambos inmuebles, de acuerdo a los criterios estatuidos por el legislador. El DERECHO DE SERVIDUMBRE, es un derecho real, que se produce cuando en cumplimiento del derecho personal a la servidumbres, por acuerdo de artes o por sentencia judicial, se establecen y determinan las condiciones de ejercicio, incluyendo el monto de la indemnización. Cuando las partes llegan a un acuerdo, al establecimiento de una servidumbre legal no por ello se transforman en una servidumbre voluntaria, sino que también es una servidumbre legal. En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo, es el Juez quien ante la petición del titular del derecho personal (“OB REM”) a la servidumbre constituirá por sentencia el derecho real, y fijará las demás condiciones de ejercicio e indemnizaciones. A pesar de ello una vez constituida la servidumbre por cualquiera de las dos formas pasan a integrar lascaracterísticas generales de las servidumbres voluntarias. Por tal razón puede extinguirse (por el no uso durante 10 años). Una vez producida la extinción , la doctrina entiende que subsiste el derecho personal a la servidumbre, y por o tanto su titular podrá reclamar su constitución nuevamente, abonando la indemnización correspondiente. Servidumbres Legales de Interés Público y de Interés Privado. Nuestro Código Civil legisla en el artículo 556 acerca de las servidumbres legales de interés público y de interés privado. Pero en el artículo 557 radica el criterio de importancia práctica. Artículo 556 del Código Civil: “Las servidumbres provienen de la ley o de la voluntad de los propietarios”. Artículo 557 del Código Civil: “Las servidumbres legales que tienen por objeto el interés de los particulares, pueden ser derogadas o modificadas por la voluntad de éstos”. El Dr. Ramírez considera que sería más correcto establecer la distinción y la clasificación entre limitaciones y servidumbres de interés público y de interés privado. A tal respecto plantea que: a- Interés Público a 1- Limitaciones de interés público, son aquellas que carecen de predialidad activa ( o sea, donde hay un predio dominante que se beneficia 7 específicamente), dado a que no se imponen en beneficio de un predio en especial, sino en general de la sociedad. Por tal razón el titular de la pretensión para que se cumpla es un órgano público. Estos son de diversa variedad y se encuentran regulados por el derecho administrativo.. A su vez, pueden consistir en un hacer y no solamente en una omisión o en un tolerar. Por ejemplo; (Limitaciones que consistan en un hacer), la obligación que funciona como limitación al poder de disposición, de ofrecer en venta al Instituto Nacional de Colonización los inmuebles rurales de determinada extensión, antes de enajenarlo0s a un particular. (limitación que consiste en un no hacer) la prohibición de talar un determinado tipo de montes naturales. (Limitaciones que consisten en tolerar) la que tiene la autoridad pública de depositar maquinarias o extraer materiales para construir carreteras y caminos o la de apoyar conductores eléctricos o telefónicos en terrenos de particulares. a 2 – Servidumbres legales de interés público, como toda servidumbre tiene predialidad activa, pero se diferencia con la servidumbre legal de interés privado, en que el predio dominante es un bien público. b- Interés Privado b 1- Limitaciones de interés privado, son aquellas cargas automáticas y recíprocas establecidas en beneficio directo de un predio lindero o vecino, constituyendo el derecho de vecindad. b 2- Servidumbres legales de interés privado, son las cargas unilaterales y no automáticas establecidas por la ley en beneficio directo de un predio y en perjuicio de otro. Tal clasificación responde a que existe un predio directamente beneficiado , de propiedad particular, dado a que en última instancia éstas servidumbres y limitaciones de interés privado están comprometiendo el interés general y por tal razón el legislador las ha establecido como forzosas. En este sentido y de acuerdo al artículo 557, sería legítimo que se derogara por acuerdo de los particulares una servidumbre legal de paso y se condenara a un predio a quedar enclavado definitivamente, pues la servidumbre de paso es de interés privado. Aplicando el artículo 557 a esta clasificación, la derogación o modificación por los particulares puede realizarse tanto sobre las servidumbres legales de interés privado como sobre las limitaciones y servidumbres de interés público. Servidumbres Continuas y Discontinuas El artículo 551 del Código Civil establece: “Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las primeras son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como las servidumbres de luces y otras de la misma especie. Las segundas son aquellas que se ejercen a intervalos más o menos largos de tiempo, y suponen un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito y otras de esta clase”. 8 Nuestro Código tomando disposiciones del chileno establece dos requisitos: primero que sea o no necesario un hecho actual del hombre para su ejercicio, y segundo que se ejerza no a intervalos más o menos largos. Estos requisitos no armonizan entre sí, y ha hecho que nuestra doctrina reciba únicamente como nota distintiva esencial de la continuidad o discontinuidad de la servidumbre el primero de ellos, o sea que requieran o no un hecho actual del hombre para su ejercicio. El Código francés (que no adhiere al segundo requisito), establece que las continuas son aquellas que no necesitan un hecho actual del hombre y las discontinuas las que necesitan un hecho actual del hombre. Como ejemplo se establece la servidumbre de luces. Tal servidumbre quiere decir que un individuo ha adquirido el derecho de abrir una ventana o claraboya de modo que su casa reciba luz, derogando o modificando las normas generales de la vecindad respecto a lo que puede hacer para abrir una claraboya. El derecho de vecindad establece el régimen común, determina qué es lo que se puede hacer y hasta donde está obligado a tolerar el propietario del predio vecina en materia de luces y vistas. Se trata de un abertura por la cual no se puede mirar, pero sí recibir luz. Lo cual implica que la apertura esté respecto a la casa o al predio dominante a un altura determinada que no permita al individuo mirar a través de ella, pero sí permita el pasaje de la luz. El codificador tomó el cuidado, regulando el derecho de vecindad, de establecer como limitación de interés privado , en qué condiciones un propietario pueda recibir luz o ejercer la vista desde o hacia el predio vecino, estableciendo concomitantemente el deber jurídico de tolerar por parte del otro vecino. Las partes por contrato o por prescripción en los casos en que ésta es admitida, pueden establecer otro régimen. Si éste es más beneficioso para el titular del predio que ejerce la vista o recibe la luz, tendremos una servidumbre de vista o de luces. Si en cambio, este régimen acordado por las partes es más beneficioso para el titular del predio desde donde provendrían las luces o hacia donde se dirigían las vistas, tendremos una servidumbre negativa, concebida como prohibición de abrir ventanas o claraboyas en el predio sirviente en dirección al predio dominante. El codificador refiriéndose a la servidumbre de luces dice que ella es continua, porque si bien durante la noche no hay luces porque no hay sol, una vez construida la ventana no es necesario para su ejercicio un hecho actual del hombre. Ni bien amanece entra la luz y cesa al anochecer. Por lo tanto hay continuidad dado a que no se necesita para su ejercicio un hacho actual del hombre. Las servidumbres negativas son continuas. Si yo contraigo respecto al predio vecino la servidumbre de no edificar o de no construir por encima de tal altura, el ejercicio de la servidumbre por parte del dueño del predio dominante no necesita un hacho actual porque alcanzará con que yo no viole mi obligación negativa para que el titular del predio dominante, sin hecho actual de él, sin que él tenga que hacer nada, goce de esa mayor utilidad. El ejemplo más claro de servidumbre discontinua, que precisa de un hecho actual del hombre, es la servidumbre de paso. El derecho común de vecindad dice que nadie puede atravesar el predio vecino, por más que le quede más cómodo hacerlo. Como excepción se puede establecer una servidumbre de paso, que tantas veces por semana, o todos los días, puedo atravesar el inmueble del vecino. Estableciéndose así una excepción el 9 derecho general de vecindad. Pero para gozar de esa utilidad adicional se necesita el hecho actual, se necesita el paso, se precisa una acción presente simultánea con el goce de la servidumbre. Nuestro Código Civil, influenciadopor el chileno, establece en el inciso segundo que las servidumbres discontinuas son las que se ejercen a intervalos más o menos lagos de tiempo, y suponen un hecho actual del hombre. El derecho común de vecindad establece que no puedo construir el tejado de mi casa en forma tal de que vierta las lluvias sobre el predio vecino. Pero podría excepcionar ese derecho común de vecindad estableciendo como servidumbre voluntaria que tengo derecho a desagotar el agua de la lluvia a través de la pendiente del tejado o de las cañerías que coloco luego en forma accesoria a la pendiente del tejado, de modo de verter todas las aguas al predio vecino. Basándonos en el hecho actual del hombre, en el primer criterio, la servidumbre de versión de aguas pluviales sería continua, dado a que no precisa u hecho actual del hombre; ya que alcanzará con que llueva para que goce de esa mayor utilidad. En períodos de sequía no existirá esa utilidad. No necesito de un hecho actual del hombre para disfrutar de esa mayor utilidad que tengo como titular del predio dominante. Sin embargo, conforme al país en base al que se trate, las lluvias se producen con más intervalos, que pueden ser más o menos largos. Chacón (comentarista del Código chileno), sostiene que las servidumbres de lluvias son discontinuas. Nuestra doctrina afirma lo contrario, dado a que consideran como requisito esencial para saber la continuidad o discontinuidad, la necesidad del hacho actual del hombre, y no la extensión de los intervalos. Es importante diferenciar el hecho actual del hombre de la necesidad de realizar algún acto anterior. La servidumbre de luces precisa un acto anterior del hombre, que es hacer la claraboya o ventana. No sólo se obtiene naturalmente por la conformación natural del predio sino que necesita dela construcción de la abertura. La circunstancia de que se necesite ese hacho inicial del hombre no le quita a la servidumbre el carácter de continua, porque una vez que haya hecho la ventana o la claraboya ha quedado la conformación de los predio de forma tal de que cada vez que hay luz, yo, sin hecho actual mío, disfruto de la mayor utilidad de la cosa que me otorga la servidumbre. Por lo tanto, la servidumbre de luces, según nuestro codificador, sería continua a pesar de que precisa inicialmente un hecho del hombre. Igual caso apareja la servidumbre de acueducto, donde se necesita de un hecho inicial, la construcción del acueducto, en la medida en que una vez que el manantial fluye y que por pendiente corre a través del acueducto, no necesita un hecho actual del hombre para su disfrute, no precisa que el hombre haga algo, como en la servidumbre de paso que sí precisaba el hecho del hombre, que era el atravesar el predio sirviente. Este hecho no quita el carácter de la continuidad de la servidumbre. Por supuesto que hay casos más complejos, como por ejemplo, la servidumbre de acueducto cuando éste tiene una llave de paso. En ese caso, el disfrute necesitaría aparentemente un hecho actual del hombre: que abra la llave para que el agua por pendiente, vaya desde el manantial hasta el predio dominante atravesando el predio sirviente. En esa hipótesis podría parecer que hay discontinuidad, porque aparentemente necesitaría un hacho actual del hombre. Sin embargo tanto la doctrina nacional ( entre ellos Guillot), como la extranjera 10 (Planiol y Baudry), sostienen que el hecho inicial de abrir la llave de paso no le quita discontinuidad a la servidumbre. Se abre la canilla y la dejan abierta durante un mes; durante ese período se está gozando en forma continua de la servidumbre. Hay dos hipótesis donde aparece dudosa la clasificación entre servidumbres continuas o discontinuas, y es en la servidumbre de desagüe o cloaca y la servidumbre de vistas. La servidumbre de desagüe o de cloaca no consiste en que el agua fluya de un manantial y por medio de acueducto atraviese el predio sirviente, a pesar de que se necesita hacer construido el acueducto y abrir la llave de paso, o poner en funcionamiento una bomba, sino que el desagüe es una servidumbre de acueducto en forma inversa. No se trata de recibir agua de un manantial, sino de desechar agua del predio dominante hacia fuera atravesando otros predios, llevándola a un río donde se permite verter las aguas de desecho, En ese caso, necesita aparentemente un hecho actual del hombre, que es verter las aguas residuales que se quiere eliminar. La servidumbre de vista. Puedo construir un balcón o una ventana, pero aparentemente no disfruto de la vista si no me asomo. Ya no es como la servidumbre de luz, que entren los rayos solares, sino que la de vista necesita que el titular del predio dominante se asome para observar a través de la ventana o del balcón. Planiol sostiene que en esos dos casos la servidumbre es discontinua porque precisaría un hecho actual. Guillot, por su parte, considera que en ambos casos la servidumbre es continua y utiliza este razonamiento. La razón de la clasificación de las servidumbres en continuas o discontinuas, conjugadas además con la circunstancia de que sean aparentes o no aparentes, hace que las servidumbres continuas y aparentes a la vez puedan ser adquiridas por prescripción, porque la venta, el balcón, el acueducto, que son las obras o signos exteriores que revelan la existencia de la servidumbre, hace que los actos de disfrute sean públicos. La circunstancia de tener signos aparentes revela la condición de publicidad de la servidumbre. La continuidad que se exige también como requisito para que la servidumbre sea adquirida por prescripción adquisitiva dice Guillot que tiene el siguiente fundamento: las discontinuas pueden resultar de la mera tolerancia del dueño. Una servidumbre de paso puede ser aparente. Suponiendo que existe un camino encallado, que incluso esté asfaltado; tiene publicidad, tiene signos exteriores que revelan claramente la existencia de las servidumbre, pero el paso, por ser discontinuo por naturaleza, podría significar de parte del dueño del predio sirviente nada más que la mera tolerancia de que en cada oportunidad el vecino pase por el predio. Entonces, los actos de mera tolerancia no dan motivo para admitir la adquisición por prescripción, porque son equívocos ya que nos cabe la duda de si esos actos posesorios que fundarían la prescripción adquisitiva son actos que se le imponen al dueño del predio sirviente o, simplemente, fueron permitidos graciosamente por éste. En base a esto se formuló la norma del artículo 1197 del código Civil “La omisión de actos de mera facultad y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro”. 11 Las servidumbres continuas se adquieren por prescripción porque por su naturaleza exceden el caso dela mera tolerancia del dueño del predio sirviente, ya que hay una potencialidad permanente de uso. La servidumbre de luces, cuando tiene signos aparentes, es a la vez continua y aparente. El propietario del predio sabe que existe en el predio vecino un signo aparente de servidumbre y que además esa servidumbre es continua. Si transcurriera cierto tiempo sin hacer actos contrarios, sin prohibirle o sin iniciar una acción judicial para prohibirle el ejercicio de esa servidumbre, el titular que ejerció desde el punto de vista activo esa servidumbre la adquirirá por prescripción adquisitiva. Con las servidumbres de cloaca y las de vista, a pesar de que en alguna medida se precisa un hecho actual del hombre, existe la potencialidad de que se ejerzan en cualquier momento, sin requerir la tolerancia o autorización del dueño, que analizando el fundamento o “RATIO JUIRIS”, de la norma que admite que las servidumbres continuas sean adquiribles por prescripción Guillot concluye que en ese caso se debe considerarque estas servidumbres son también continuas porque no se trataría de actos de mera tolerancia ya que una cosa es tolerar que alguien pase mi predio y otra es estar alerta para ver si se asoma o no. Ese es el criterio que utiliza Guillot para distinguir las servidumbres continuas de las discontinuas. Las continuas son aquellas que no precisan un hecho actual del hombre para su ejercicio, y esa continuidad no se elimina, en primer lugar, por la circunstancia de que sea necesario construir previamente una determinada obra, ni tampoco por el hecho de que se necesite un acto inicial, como por ejemplo abrir la llave del acueducto o abrir los postigos de la ventana para poder mirar, porque una vez abierta la ventana o abierta la llave de paso, se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre. El requisito de la continuidad tampoco se elimina por la circunstancia de que precise, para su goce directo, aparentemente un hecho actual del hombre, como sería verter las aguas residuales o asomarse al balcón o a la ventana, porque en ese caso también hay continuidad desde el punto de vista del dueño del predio sirviente en la medida en que ese señor tiene la amenaza permanente y continua de que le ejerzan esa servidumbre, ese disfrute que en alguna medida lo molesta o lo perjudica, gravando su dominio. Servidumbres Aparentes y No Aparentes Las describe el artículo 552 del Código Civil: “Son aparentes, las que anuncian por obras o signos exteriores dispuestos a su uso y aprovechamiento, como una puerta, una ventana, un cause, u otras semejantes. Son servidumbres no aparentes, las que no presentan signos exteriores de su existencia, como el gravamen de no edificar en cierto lugar, el de no levantar un edificio sino a una altura determinada y otros parecidos”. Este artículo establece que debe haber signos u obras materiales que indiquen la existencia de la servidumbre aun cuando no se ese ejerciendo en ese momento. Si no hay un signo extremo que revele la existencia de la 12 servidumbre, será no aparente, pero igualmente podría ser pública. Por ejemplo, el pasaje cotidiano a través del predio vecino con una gran cantidad de gente. Es un hecho notorio, que es pasible de conocimiento por todos. Esa publicidad no es apariencia en la medida en que nuestro codificador requiere no solamente la publicidad de los actos de ejercicio sino que además esos actos de ejercicio queden revelados por signos u obras materiales en el predio sirviente, o eventualmente por signos u obras materiales en el predio dominante. En la servidumbre de vista, por ejemplo, el signo u obra material es la ventana en el predio dominante, y no en el sirviente. Sin embargo, en ambos casos, es necesario que el signo constitutivo de la apariencia sea apreciable desde el predio sirviente. Consecuencias (de las dos últimas clasificaciones) Cuando las servidumbres son a la vez aparentes y continuas, pueden adquirirse por prescripción adquisitiva de acuerdo con el artículo 632 “Las servidumbres continuas y aparentes a la vez pueden constituirse en virtud de título, es decir, de convención o última voluntad, o en virtud de la prescripción adquisitiva, con arreglo a lo determinado en el Título respectivo del Libro Tercero de este Código”. A pesar de ello, cuando las servidumbres son a la vez aparentes o continuas, son igualmente pasibles de defensa por medio de las acciones posesorias de acuerdo al artículo 659 del Código Civil “Sobre los objetos que no pueden adquirirse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede hacer acción posesoria”. La clasificación de continuas y discontinuas, reviste importancia para determinar cuando la servidumbre caduca por el no uso. En nuestro derecho las servidumbres caducan a los 10 años del no uso, y , por lo tanto, el predio sirviente pasa a ser enteramente libre; deja de tener el gravamen. De acuerdo al numeral 5º del artículo 643, el no uso determinante de la caducidad de la servidumbre se mida de diferentes modos, cuando se trata de servidumbres continuas el no uso se inicia a partir del momento en que se realiza un acto contrario a la servidumbre; por ejemplo, cuando obstruyo el acueducto. En ese caso, el no uso se cuenta a partir de ese momento. A pesar de que esa servidumbre la hubiera adquirido voluntariamente, el plazo de 10 años cuenta a partir de esa obra contraria al ejercicio de la servidumbre. En las servidumbres discontinuas el no uso se cuenta a partir del último hecho actual del hombre que significó un disfrute de la servidumbre. En la servidumbre de paso, el no uso por 10 años se cuenta a partir del último paso que haya ejercido el titular del predio dominante. Artículo 643 del Código Civil: “Las servidumbres se extinguen: 5º Por el no uso durante diez años. En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de usarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.” La distinción entre servidumbres aparentes y no aparentes tiene importancia para otro efecto. Uno de los modos de adquirir servidumbres se 13 llama “por destinación del padre de familia” o “ por presunción” ( en el derecho español ); lo que consiste es por ejemplo, que en un predio que tengo construido una senda de paso aparente. Un día resuelvo dividir el predio y enajeno una parte quedándome con la otra. De acuerdo con el artículo 635 del Código se considera que en el momento de la enajenación se constituye una servidumbre voluntaria entre ambos predios presumiéndose, que tal fue la intención de las partes en el negocio. Este modo de constitución rige para las servidumbres aparentes únicamente. Artículo 635 del Código Civil: “La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos predios, establecido por el propietario de ambos, se considera también como último para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que al tiempo de separarse la propiedad de los dos predios, se exprese lo contrario en el título de la enajenación de cualquiera de ellos.” Servidumbres Naturales, Forzosas y Voluntarias - En Materia de Aguas. Nuestro Código en el momento de clasificar a las servidumbres lo hizo en forma de imposición, distinguiendo así legales y voluntarias. Las legales son aquellas que se pueden imponer aun contra la voluntad del dueño del predio sirviente, y voluntarias son aquellas que se imponen con el sentimiento de éste. Se consideran voluntarias las que se adquieren por prescripción adquisitiva, porque se entiende que hay una aceptación tácita del dueño del predio sirviente. De igual modo, es servidumbre voluntaria la constituida por presunción o destinación del padre de familia. El Código francés establecía esta distinción fraccionándola en una tripartición: naturales, legales y voluntarias. Las naturales eran una especie dentro del concepto general de las legales, por su naturaleza son limitaciones al derecho de propiedad, y son las que resultan de condiciones naturales de los predios, además no requieren para su imposición una reclamación o pretensión por parte del predio dominante, sino que operan automáticamente y que tampoco dan lugar a una indemnización. Las legales “ESTRICTO SENSU”, o forzosas se imponen obligatoriamente al dueño del predio sirviente, pero necesitan una reclamación expresa por parte del dueño del predio dominante y dan lugar a una indemnización. Tal tripartición que no recibía a texto expreso nuestro Código Civil, la recibió en cambio el Código de Aguas. Artículo 198 del Código de Aguas ”Deróganse los artículos 558 a 580 y 752 a 757 del Código Civil” Los artículos 558 a 580 tratan de las servidumbres que tienen relación con las aguas. Por lo tanto, el Código de Aguas deroga esas disposiciones del Código Civil e importa disposiciones similares a ese nuevo cuerpo orgánico legislativo que toma en consideración, exclusivamente,la regulación del uso de ese medio líquido. 14 El Código de Aguas, en la sustitución de los artículos que realiza, recibe la tripartición del código de Napoleón en servidumbres naturales, legales o forzosas y voluntarias. a- Servidumbre Natural de Aguas Artículo 74 del Código de Aguas “Los terrenos inferiores están sujetos a recibir aguas, que naturalmente y sin obra del hombre, fluyen de los superiores, así como la piedra, tierra o arena ... que arrastren en su curso. En el predio inferior no se puede hacer cosa alguna que estorbe esta servidumbre, no en el superior cosa que la agrave”. La estructura de esta servidumbre natural de aguas consiste en que en un predio superior hay aguas que fluyen naturalmente. No se trata de las aguas que son alumbradas por obra del hombre ni tampoco de aquellas que si bien se alumbran naturalmente, el dueño del predio superior agrava su caudal reuniendo varios manantiales o le agrega aguas de desecho al agua que fluye naturalmente, sino que se trata estrictamente del agua que fluye naturalmente sin obra del hombre. La naturaleza de esta servidumbre se desmiembra en dos vertientes. La servidumbre afirmativa y la servidumbre negativa. Respecto de la servidumbre afirmativa, se puede establecer que consiste en el deber de tolerar, de soportar, que tiene el dueño del predio inferior de que por pendiente, las aguas naturales le lleguen de un predio vecino, a pesar de que ello le puede causar perjuicio, le puede arrastrar tierra vegetal. Sin embargo, el dueño del predio inferior debe soportar ese hecho de la naturaleza. Pero considerando que es un hecho de la naturaleza, es difícil concebir que se trate de una servidumbre afirmativa, porque el dueño del predio inferior no está tolerando ninguna actividad del dueño del predio dominante, sino el hecho de que afloren las aguas subterráneas o que caigan las aguas pluviales y que por diferencia de pendiente lleguen a su predio. De acuerdo con el inciso 2º del artículo 74, Planiol establecía que en ese caso igualmente existe la servidumbre, pero ya no es natural, sino legal; y entonces el dueño del predio inferior, si bien no tiene derecho a oponerse a que escurra el agua alumbrada artificialmente en el predio superior, tiene derecho a reclamar indemnización por los perjuicios que se le cause. Ese derecho no lo tenía cuando era el resultado del escurrimiento de aguas naturales. b-Servidumbres Voluntarias en Materia de Aguas Esta servidumbre debe ser distinguida de la natural de aguas, en cuanto a la regulación legal del uso de las aguas. El Código de Aguas reguló los derechos que tienen los particulares sobre las distintas formas de presentarse este elemento. Establece que derecho tiene cada dueño de un predio para disfrutar de las aguas pluviales y apropiarse de ellas. Toda vez que se permita establecer, ya sea voluntariamente o por prescripción, una modificación excepcional a ese régimen común de aprovechamiento de las aguas, se estará estableciendo una servidumbre voluntaria, adquirida por título o por prescripción. El artículo 19 del Código de Aguas, trata acerca del aprovechamiento de las aguas pluviales diciendo: 15 “Pertenecen al dueño del predio la aguas pluviales que caen ose recogen en el mismo, mientras escurren por él. Podrá, en consecuencia, construir dentro de su propiedad las obras necesarias para su captación, conservación y aprovechamiento, conforme a los reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo, y sin perjudicar a terceros”. Es la única limitación que tiene el dueño del predio en el cual caen las aguas. Se trata de saber que puede hacer cada uno de los dueños con a aguas pluviales. Puede aprovecharse íntegramente de ellas. La limitación que tiene es no hacer obras que agraven el deber de soportar, haciendo variar el curso en perjuicio del predio inferior. Es la misma limitación que se establece en el párrafo final del inciso 1º de artículo 74, donde las partes pueden establecer una servidumbre voluntaria, ya sea gravando al predio inferior o al superior. Por ejemplo; se gravaría al predio inferior si se estableciera el deber de tolerar una canalización en el desagüe o se gravaría al predio superior, si en cambio se estableciera que no puede hacer ninguna obra de contención que restrinja el natural escurrimiento. Respecto de las aguas de manantiales las disposiciones importantes se establecen en los artículos 26 y 27. Artículo 26: “Las aguas de manantiales que nacen continua o discontinuamente en terrenos particulares o fiscales pertenecen al dueño respectivo, quien podrá aprovecharse de ellas mientras escurran por su predio. Si después de haber salido del predio de su nacimiento, esta agua entran a correr por otro predio de propiedad particular o fiscal, el dueño de éste podrá, a su vez, usarlas y aprovecharlas mientras el propietario del predio donde nacen las aguas las deje correr; y lo mismo podrán hacer, por su orden, los propietarios de los terrenos en que sucesivamente entren las aguas por los dueños de los terrenos superiores”. Artículo 27: “El propietario del predio donde nace el agua, podrá en cualquier momento, interrumpir o disminuir la salida de aquella de su terreno, aun cuando la estuvieren utilizando los dueños de los terreno inferiores; salvo que alguno o algunos de dichos propietarios tuviere a su favor un derecho adquirido mediante modo hábil La prescripción, en los casos de este artículo, no se verificará sino por el goce no interrumpido durante treinta años, contados desde que el dueño del predio inferior ejecutó, en éste o en el predio superior, obras visibles y permanentes destinadas a facilitar el aprovechamiento de las aguas en su terreno”. Las servidumbres consisten en hechos excepcionales contrarios al derecho común de vecindad. En este caso el derecho de vecindad nos dice que sobre las aguas manantiales, el dueño del predio donde fluyen tiene derecho a verterlas por su cauce natural al predio vecino, y tiene derecho de aprovecharse de toda el agua y dejar seca la corriente hacia el predio inferior. Ese es el derecho común, el dueño del predio inferior puede adquirir una servidumbre voluntaria por título o prescripción. En ese caso, el dueño del predio donde nace el manantial, ya no podrá interrumpir o disminuir la salida del agua desde su predio hacia el vecino, que se convirtió en dominante. 16 El articulo 27 concreta para el caso, las reglas generales de las que resultaba que únicamente las servidumbres continuas y aparentes podrán ser adquiridas por este modo. Las aguas de los ríos de los arroyos tiene un régimen de aprovechamiento diferente. Hay aguas pluviales que cuando escurren, no llegan a formar un río o arroyo; escurren por pequeñas zanjas, pero no forman un arroyo. Cuando lo forman, se rigen por el artículo 33 numeral 3º, y por el artículo 34. Artículo 33 : “El uso de las aguas de los ríos y arroyos a que se refiere el artículo anterior ... estará sujeto a las limitaciones siguientes: 3º La obligación de no alterar no desviar el curso de la corriente, y de restituir ala misma las aguas que sobraren de los aprovechamientos que hiciere el propietario del predio” Las aguas manantiales y las pluviales se considera que son de goce más exclusivo y son pasibles de abuso por parte del dueño del predio donde fluyen o caen; en cambio, el dueño de un predio que es atravesado por u n río o arroyo no tiene esa posibilidad de abusar. Puede usar de las aguas pero las que le sobran debe verterlas en la corriente, porque el dueño del predio inferior se supone que tiene el mismo derecho que él de aprovecharse de las aguas. Artículo 34: “Cuando un río o arroyo no navegable ni flotable corra por terrenos pertenecientes a diferentes dueños, el uso y aprovechamiento se efectuará de acuerdo con un orden de preferencia que corresponderá a su ubicación en el curso de la corriente, de modo que los propietariosde los predios inferiores entrarán a disfrutar de las aguas que pasen por sus predios, luego de los aprovechamientos que hayan hecho los propietarios superiores. Sin embargo, los nuevos aprovechamientos en el predio superior no podrán menoscabar derechos anteriormente adquiridos al uso de esas mismas aguas por el propietario de un predio inferior”. Se trata de la constitución de una servidumbre. El régimen general dice que el dueño del predio superior tiene derecho de usar del agua, y lo que sobra lo usa el otro. Se constituye servidumbre voluntaria a los efectos de excepcionar ese régimen general de esas aguas cuando se establece que las aguas que fluyen hacia su terreno no pueden ser inferiores a un determinado caudal . En tal caso, el dueño del predio superior tiene la obligación de no hacer, consistente en no menoscabar ese goce del dueño del predio inferior. A su vez, se establece que tanto las aguas que fluyen artificialmente y las alumbradas, se asimilan en cuanto a su régimen a las aguas manantiales. Para el aprovechamiento de las aguas del dominio público, el Código establece todo un sistema de otorgamiento de autorizaciones precarias y de concesiones a fin de que los particulares puedan aprovecharse de ellas. La servidumbre natural de aguas, se encuentra facilitada por servidumbres accesorias que son la servidumbre de acceso y la de paso. c- Servidumbres Legales en Materia de Aguas – Acueducto 17 Las servidumbres legales forzosas reguladas por el Código de Aguas son, fundamentalmente, la servidumbre de acueducto y la de desagüe o cloaca. EL Código de Aguas aportó modificaciones respecto de la servidumbre de acueducto. El artículo 569 del Código Civil fue modificado por el artículo 80 del Código de Aguas “Servidumbre de acueducto es el derecho de conducir a través de predio ajenos las aguas que se puede disponer. En la servidumbre de acueducto es predio dominante aquel al cual las aguas se destinan o del cual se desaguan, drenan o escurren; predio sirviente es el que debe tolerar que la aguas pasen por él en beneficio de otro predio”. El Código de Aguas se ubica, en la concepción tradicional de la servidumbre real y establece que la servidumbre de acueducto es predial, entre los predios dominante y sirviente. Reúne en una misma definición a la servidumbre de acueducto de aguas limpias y la de desagüe a través de un acueducto de aguas de desecho. Los presupuesto del establecimiento de tal tipo de servidumbre recae en que haya un predio intermedio ( el predio sirviente), que haya un predio dominante, y que en un predio alejado, tras lindero con el dominante existan aguas que tenga derecho a disponer o un lugar donde se puedan desagotar. LA aguas que tiene derecho a disponer el dueño del predio dominante pueden ser aguas públicas sobre las cuales haya obtenido una concesión del Estado para extraerlas. También aguas privadas que tenga derecho a disponer por el derecho común de acuerdo con las normas que hemos vistos, o aguas residuales en el caso de desagüe. Como es una servidumbre lega forzosa y no natural, se establece por su ejercicio una indemnización. El dueño del predio dominante debe indemnizar por lo perjuicios causados al dueño del pedio sirviente. El Código de Aguas regula de diferente modo la indemnización a la que establecía el Código Civil originariamente. La servidumbre de acueducto tiene regulado el modo de ejercicio, y establece una forma de servidumbre accesoria, que otorga el derecho al dueño del predio dominante de entrar al predio sirviente para reparar, para inspeccionar o para remover los obstáculos que puedan hacer en el acueducto. El Código de Aguas establece con carácter especial para el acueducto, la forma de constitución tácita de la servidumbre que el Código Civil establece en general en el artículo 635, el artículo 92 del Código de Aguas establece “Siempre que un terreno de regadío que reciba el agua por un solo punto se divida por herencia, venta u otro título entre dos o más dueños, los de la parte superior quedan obligados a dar paso al agua como servidumbre de acueducto para el riego de la inferiores, sin poder por ello exigir indemnización, salo que otra cosa se hubiera dispuesto en el título”. Finalmente el Código de Aguas modifica al Civil, en cuanto a que el abandono de la servidumbre de acueducto por parte del dueño del predio dominante no obliga al dueño del predio sirviente a devolver la cantidad de 18 dinero que hubiera recibido como precio del predio utilizado por el acueducto, cosa que sí establecía el Código Civil. Servidumbre Legal de Paso Es otra de las servidumbres que establece nuestro Código Civil. La servidumbre legal de paso esta impuesta por la ley en 3 hipótesis diferentes: 1. Enclavamiento natural o involuntario. 2. Enclavamiento voluntario. 3. Enclavamiento accidental. Debe entenderse por enclavamiento absoluto a la imposibilidad total y absoluta de salida a la vía publica. El enclavamiento relativo, en cambio, es la imposibilidad o la grave dificultad de salida, medida o considerada, de acuerdo con las necesidades de aprovechamiento económico del predio. Por ejemplo: un predio que se comunique a un camino publico por un estrecho sendero de montaña o por un paso generalmente anegado o por un puente de escasa resistencia, sufre enclavamiento relativo pero no absoluto. Enclavamiento Natural y Enclavamiento por División De la lectura de los artículos 581 y 587 del Código Civil, parecería que el enclavamiento por división que es el que se produce cuando un predio con salida a la vía publica se fracciona y una parte de el viene a quedar separada del camino y por lo tanto enclavada, seria la excepción mientras que el enclavamiento natural seria la regla o por lo menos la hipótesis más normal. Artículo 581: “ El propietario de un predio enclavado y que no tiene salida a la calle o camino publico, puede reclamar paso por los predios vecinos para la explotación del suyo, pagando el valor del terreno necesario y resarciendo todo otro perjuicio.” Artículo 587: “ Si se vende o permuta alguna parte de un predio o si se adjudica a cualquiera de los que lo poseían pro indiviso y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de paso sin indemnización alguna.” El gravamen de la servidumbre legal de paso esta previsto como una solución al enclavamiento producido por un hecho o fenómeno natural. Pero si el enclavamiento deriva de la voluntad de dos sujetos que se dividen un predio dejando una de sus partes enclavadas, los terceros no tienen por que ver agravada por esa circunstancia arbitraria su propia situación teniendo que concederle paso forzoso ( aunque sea con indemnización ) a través de sus inmuebles. La obligación de conceder paso solo puede recaer sobre los que provocaron el enclavamiento y sobre los que les suceden en la titularidad de los inmuebles. Las hipótesis de enclavamiento natural se producen entonces exclusivamente cuando interviene la mano de la naturaleza, o en casos 19 similares es la mano del Estado es la que actúa, por ejemplo clausurando una vía de transito. Cuando se Debe Indemnización Veamos ahora, en esas situaciones, cuando se debe abonar indemnización y cuando no. Si se trata de enclavamiento natural rige la norma del artículo 581 y el que pretende la salida debe siempre indemnizar al dueño del fundo sirviente. Si se trata de enclavamiento por división hay que hacer algunas distinciones, a los efectos de determinar si la servidumbre es gratuita por aplicación del artículo 587 o si debe en cambio abonarse indemnización, aplicando también el artículo 581. Solamente si se trata de un enclavamiento voluntario de los previstos en el artículo 587, la servidumbre será gratuita por excepción. Enclavamiento Accidental Diceasí el Artículo 588: “ Si el camino publico se pusiere accidentalmente intransitable, sea cual fuere la causa, los propietarios contiguos deberán dar paso por su fundo, durante el tiempo indispensable para la compostura del camino; salvo el derecho a ser indemnizados convencionalmente o a juicio de peritos por la respectiva Junta Económico Administrativa.” Es una servidumbre que se establece estrictamente por un tiempo muy limitado, por razón de que algún predio queda enclavado, no por su ubicación sino porque el camino publico se ha hecho accidentalmente intransitable. Si se hace definidamente intransitable el predio pasara a estar permanentemente enclavado y deberá tener una servidumbre de paso permanente. Servidumbre de Demarcación , Cerramiento y Medianería Siguiendo a Mesineo ni la demarcación ni el cerramiento son verdaderas servidumbres. LA DEMARCACION Tal como esta regulada en el artículo 590 del Código Civil, consiste en la operación de establecer mediante mojones los limites de una propiedad inmueble. Según la doctrina, la operación de amojonamiento debe pagarse por mitades. Sin embargo, si es necesario llevar a cabo previamente la mensura de ambas propiedades, cada propietario debe abonar los gastos en proporción a sus respectivas áreas. Artículo 590: “Todo propietario tiene derecho a que se fijen los limites que separan su predio de los colindantes y podrá exigir de los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación o amojonamiento a expensas comunes.” 20 EL CERRAMIENTO (o construcción de la divisoria, tampoco es una servidumbre) El artículo 594 únicamente prevé que el propietario, ejerciendo el derecho de cerrar su inmueble, puede obligar a su colindante a contribuir a los gastos de construcción. Si esto sucede, la divisoria construida será una pared o un cerco medianero. Esto quiere decir de propiedad común de los colindantes. PRIMERA HIPÓTESIS: PARED O CERCO DE B; ½ EN TERRENO DE A Y ½ EN TERRENO DE B. ( DIVISORIA PERO NO MEDIANERA ) El dueño del predio B, antes de construir la pared o cerco que opera como divisoria entre los dos predios, puede pretender que el otro contribuya a la construcción común según él Artículo 594: “ En los pueblos, villas, ciudades o sus arrabales, cualquier propietario puede obligar a su colindante a que contribuya a la construcción o refacción de la divisoria entre sus edificios, patios, corrales o jardines.” Si contribuyen los dos, la pared o el cerco se transforma en medianero. Pero el propietario el predio A puede liberarse de esa obligación, cediendo la franja de terreno correspondiente a la mitad de lo que debería ocupar la pared o el cerco, esto es según la reglamentación del Artículo 597: “ El vecino que no quiera contribuir a los gastos de cerramiento o divisoria, puede librarse de ellos cediendo la mitad del espacio en que ha de levantarse el cerco o pared y renunciando a la medianería.” Esta pared será íntegramente de B, pero la renuncia no es perpetua. El día que A quiera construir su casa apoyándose en esta pared, puede nuevamente adquirir la medianería comprando la comunidad en la pared, pagando la mitad de su valor. Pero por ahora es pared divisoria construida por B. 21 SEGUNDA HIPÓTESIS: PARED O CERCO MEDIANERO; ½ EN TERRENO DE A Y ½ EN TERRENO DE B. A y B son propietarios de sus respectivas construcciones pero son copropietarios de la pared común. A esta situación se puede llegar cuando en virtud del Artículo 594, B dice que va a construir una divisoria y quiere que A contribuya con él, los dos se ponen de acuerdo y construyen la divisoria, mitad en cada predio. En este caso la pared o el cerco son originariamente medianeros; y los fundos mantienen sus confines normales. Guillot y Del Campo sostienen que cuando el cerco o la pared es divisorio no medianero, o sea que ha sido construido por uno solo de los linderos, el otro vecino no puede aprovecharse del mismo como cerco, para cerrar su propia finca, sin antes adquirir la medianería abonando la mitad de su valor. Naturaleza Jurídica de la Medianería Algunos autores dicen que la medianería es una servidumbre en el inicio y una comunidad en el ejercicio. (A) tiene derecho de adquirir la medianería, (B) tiene que soportar – este seria el contenido de la servidumbre- que le expropien la mitad de la pared o la mitad de la parte de la pared que quiera aprovechar pagándole el precio. Esta es la posición de Chacon. Otros autores sostienen que no es una servidumbre en el inicio sino una servidumbre en el ejercicio; porque en el caso de la pared medianera, este señor ( A ) tiene derecho de apoyarse en la pared aunque no sea íntegramente de el, puede usar de esa pared para lo que desee y, recíprocamente, también ( B ) tiene la posibilidad de hacer lo mismo, porque la pared es medianera. En este caso puede analizarse la relación jurídica como una servidumbre donde A y B son predios dominantes y A-B ( la pared o cerco en propiedad ) es el inmueble sirviente. En la medianería hay un bien en indivisión forzosa. No es posible que uno de los propietarios de los predios pueda pedir la división de esa pared común ni su venta para luego repartir el precio. 22 Podemos decir que se trata de un régimen jurídico complejo en el que participan elementos característicos: La pared o el cerco medianeros son bienes de copropiedad en indivisión forzosa y con un régimen de use y goce especial. No es imperativo que las paredes o cercos construidos en los lindes de una propiedad sean medianeros. Mientras el vecino no quiera aprovecharse de ellos, pueden ser simplemente divisorios, esto es, de propiedad exclusiva del que los construyo. Si uno de los vecinos no quiere construir en común el cerco o la pared puede liberarse y ceder la mitad del terreno constituyéndose así una servidumbre de apoyo sobre el terreno a favor de la pared o cerco divisorios. El predio dominante es el terreno de cada vecino y no la pared e sí misma. El dueño de cada predio vecino tiene una servidumbre de utilización y apoyo sobre la medianera. Administración de la Medianería 1- LAS INNOVACIONES El Artículo 606 dice así: “ El condueño no puede hacer en la pared medianera obra alguna que disminuya su espesor, ni cargar sin anuencia del otro. En caso de negativa, se hará determinar por peritos el medio necesario para que la obra nueva no perjudique los derechos del colindante.” El condómino tiene derecho a oponerse a que su vecino y copropietario innove haciendo nuevas obras que supongan aumentar la carga sobre la pared o disminuir su espesor. Este derecho no es absoluto sino que opera solamente como impedimento de carácter suspensivo, ya que si se determina por peritos la forma de hacer la obra nueva, la oposición pierde efecto. 2- EXTENSIÓN DE LA MEDIANERÍA Es importante tener presente que la medianería sobre una pared no es obligatorio adquirirla sobre la totalidad de ella sino hasta la común elevación, esto es, hasta la altura y extensión en que es aprovechada por los propietarios colindantes, salvo que quiera adquirirla toda, a lo cual puede tener interés, con la finalidad de obligar el cierre de alguna ventana. 3- OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS DE REPARACIÓN 23 El Artículo 599 establece: “ La compostura y reedificación de la pared medianera son de cargo de los que a ella tienen derecho proporcionalmente al que a cada uno corresponda” Sin embargo, todo condominio de pared medianera puede eximirse de contribuir a la compostura y reedificación, cediendo la medianería, siempre que la pared medianera no sostenga edificio que le pertenezca.” Surge entonces una obligación positiva, un hacer: es de cargo de cada uno de los colindantes contribuir a la reconstrucción dela pared medianera. Pero esta obligación, este hacer positivo, es una obligación “ PROPTER REM”, que tiene como característica que puede ser renunciable cediendo el derecho sobre el bien que da nacimiento a la obligación. 4- LA OBLIGATORIEDAD DE LA MEDIANERÍA La medianería es parcialmente obligatoria, porque el régimen de medianería no es de orden publico. Esto quiere decir que los propietarios colindantes no tienen obligación de construir hasta los limites del predio y necesariamente aprovechar mejor la construcción haciendo que los dos predios sea medianera. Es posible que cada uno construya una pared divisoria sobre los confines del predio, o que construyan paredes internas a corta distancia y no quieran hacer una pared común ahorrando costos. Además se puede renunciar a la medianería. El derecho que le establece el artículo 603 del Código Civil no es de orden publico y puede ser renunciado expresamente. También puede ser renunciado por vía de consecuencia, estableciendo una servidumbre de vista. 5- LA INDEMNIZACIÓN La adquisición de la medianería se ejerce mediante indemnización. El adquiriente debe pagar el valor actual de la mitad de la pared que quiere aprovechar. También debe pagar la mitad del valor actual del terreno que ocupa la pared, salvo que la pared ya se encontrara construida. Régimen de las Luces y Vistas Los artículos 616, 617 y 618 regulan esta materia. La abertura de un bacón en una pared medianera o en una pared que se encuentre muy cercana de los confines de su predio, importa una molestia hacia el dueño del predio vecino. Hasta donde llega la legitimidad de esa molestia, hasta donde debe soportar cada uno a que lo observen los vecinos y hasta donde tiene derecho a prohibir esa posibilidad es lo que el legislador establece como derecho común de vecindad en materia de luces y vistas en esos tres artículos. Las aberturas que de acuerdo con el derecho común que un vecino puede hacer, se llaman luces o vistas “ de derecho” según sean aptas para recibir luz solamente o también permitan observar a través de ellas. 24 Cuando esas aberturas están en contravención al derecho común de vecindad, se llaman luces o vistas “ de servidumbre “. Luces de Derecho Las luces de derecho consisten en una ventana por la cual no se puede mirar, o sea solo entra la luz pero no se puede observar a través de ella. Esa condición la garantiza el legislador nacional imponiendo que la abertura tenga una altura mayor de los 3 metros del piso del inmueble que se quiere iluminar. Se supone que a los tres metros ya no se puede observar hacia el otro lado, o cuando se mira es en forma accidental y dificultosa y, en consecuencia, la tolerancia debida del dueño del predio lindero ya no consiste en que el otro le observe sino, simplemente, en que haya una abertura por la cual le entra la luz. Pero para que la tolerancia sea admisible, tiene que asegurarse además que no puedan caer objetos desde esa ventana o que una persona no pueda pasar a través de ella e invadir el predio vecino. Vistas de Derecho Son aquellas aberturas a través de las cuales se puede mirar y que el orden jurídico establece que el propietario del predio lindero tiene la obligación de soportar sin derecho de prohibirlo. Las vistas para ser de derecho tienen que estar en la pared interna- no divisoria ni medianera- y deben estar construidas, si miran hacia habitaciones, patios o corrales por lo menos a tres metros del plano vertical divisorio de los dos predios. Luces y Vistas de Servidumbres Son aberturas de “ servidumbre”, en primer lugar las realizadas en pared medianera, cualquiera sea el tipo de la abertura, ya permita o no observar a través de ella, pues de acuerdo con el artículo 616 están prohibidas las ventanas y claraboyas de toda clase. En segundo lugar, son de “ servidumbre” las aberturas en pared divisoria- no medianera- que no cumplan con las condiciones establecidas en el inciso primero del artículo 617 en cuanto a la altura y las protecciones. En tercer lugar, son también de “ servidumbre” las aberturas aptas para observar a través de ellas, construidas en cualquier pared que diste menos de tres metros del plano vertical del limite de los predios y siempre que observen hacia habitaciones, patios o corrales. Esa servidumbre se puede establecer, o por acuerdo expreso: hacer un titulo y tradición y dejar así constituida la servidumbre; o también se puede establecer por prescripción. Constitución de las Servidumbres Voluntarias Posible Contenido de la Servidumbre No se encuentran limitados los posibles contenidos de una servidumbre voluntaria. El contenido especifico de la facultad del dueño del predio dominante, puede ser cualquiera siempre que le signifique una utilidad al predio mismo. 25 Se dice que las servidumbres tienen atipicidad abierta. Requisito Subjetivo: Capacidad El sujeto que quiere gravar voluntariamente un inmueble propio debe tener capacidad de obrar suficiente para hacerlo por si o para otorgar poder a otro sujeto para que lo haga en su representación. La capacidad necesaria es la requerida en general para enajenar inmuebles. Un menor no habilitado o emancipado o un adulto incapaz, no puede por si otorgar ni la servidumbre ni la representación a otro para ello. Quien constituye una servidumbre debe tener la libre administración de sus bienes. Requisito Subjetivo – Objetivo: La Legitimación Quien no es dueño o titular de un derecho real del cual se puede derivar la servidumbre, carece de legitimación para constituirla, y esta será por lo tanto inoponible al verdadero dueño. Si el derecho del constituyente esta sometido a limitaciones derivadas de derechos reales constituidos a favor de terceros, la servidumbre sufrirá la misma limitación. Si el derecho del constituyente esta sometido a la posibilidad de una revocación, la servidumbre seguirá la misma suerte y estará sometida a idéntica amenaza. Formas de Constitución En primer lugar la servidumbre voluntaria se puede constituir por titulo y tradición con el mismo régimen que los inmuebles. En segundo lugar las servidumbres se adquieren por prescripción, siempre que sean continuas y aparentes. Las servidumbres también se pueden adquirir por reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente. La ultima forma de constitución de las servidumbres esta reglamentada en el articulo 635 del Código Civil, y rige exclusivamente para las servidumbres aparentes. En nuestro derecho se llama por destinación del padre de familia. Extinción de las Servidumbres La extinción de la serivumbres se encuentra regulada en el Artículo 643:”Las servidumbres se extinguen: 1. Por la consolidación o confusión, reuniéndose en una misma persona la propiedad de los predios sirviente y dominante. Así, cuando el dueño de uno de los predios compra el otro, parece la servidumbre; y si por una nueva venta se separan, no revive, salvo lo dispuesto en el artículo 635. 2. Por la remisión o renuncia del dueño del predio dominante. 3. Por la resolución del derecho del que ha constituido la servidumbre. 26 4. Por la llegada del día o de la condición, si se ha constituido de uno de estos modos. 5. Por el no uso durante 10 años. En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de usarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre. 6. Por venir los predios a tal estado, que no pueda usarse de la servidumbre; pero esta revivirá, si en lo sucesivo el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que, después de establecida la posibilidad del uso, hayan transcurrido los 10 años prescritos por el inciso anterior.”
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