APUNTES CLASE 14 CONTRATACIÓN ESTATAL

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CLASE 14 CONTRATACIÓN ESTATAL
*CONTRATO ESTATAL 
*CLAUSULAS EXORBITANTES
*LAS GARANTÍAS 
*LA LIQUIDACIÓN
Vamos a dedicar hablar de los últimos temas que tiene esa materia que tiene que ver con:
 El contrato estatal,  las cláusulas exorbitantes, las garantías y la liquidación
1 El contrato estatal
Acto jurídico generador de obligaciones
*obra
* Consultoría
* Prestación de servicios
* Concesión
* Encargo fiduciario
el contrato estatal habíamos dicho ya en la clase anterior Qué es un acto jurídico generador de obligaciones recíprocas entre las partes y recuerden ustedes el criterio de identificación de los contratos estatales implicado en el caso del contrato Estatal que una de las partes necesariamente tiene que ser una entidad del estado en ese caso estaremos frente a un contrato estatal también revisamos en esa clase el artículo 32 de la ley 80 de 1993 que trae una clasificación de los contratos del estado Entonces ese artículo 32 de la ley 80 de 1993 lo que hace básicamente clasificar de forma enunciativa los contratos que quizá resultan más comunes en el escenario de la contratación pública los contratos son:
* El contrato de obra
* El contrato de consultoría
* El contrato de prestación de servicios
* El contrato de concesión
* El contrato de encargo fiduciario
Brevemente se mencionara alguna ya que pues en otras clases anteriores se ha referido de forma breve a estos
· El Contrato de obra
Son contratos que celebran las entidades estatales Y que tiene como propósito con la construcción la instalación o trabajos materiales sobre bienes inmuebles es el contrato de obra por ejemplo el contrato que están haciendo en la carrera 27 de la construcción de esa avenida es un contrato de obra pública
· El contrato de consultoría
Son contratos que se celebran con el propósito de diseñar proyectos para realizar estudios diagnósticos para realizar por ejemplo diseño de planos, anteproyectos etcétera  y también para hacer interventorías también se realizan a través de esta modalidad contractual
· El Contrato de prestación de servicios
Implica precisamente el desarrollo de actividades de cumplimiento de obligaciones para las entidades estatales de cumplimiento de funciones de la entidad en este caso se celebra entre personas naturales Aunque en algunas ocasiones puede hacerse con personas jurídicas pero lo más común es que sean con personas naturales y estos contratos de prestación de servicios pueden ser:
* Contratos de Prestación de servicios profesionales o
* Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión
 Puede tener alguna de las dos posibilidades.
¨* los contratos de prestación de servicios profesionales: Son cuando se contrata Pues a una persona que ya ostenta un título de pregrado
¨* los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión: Mientras que aquí básicamente se contrata a personas que tienen algún tipo de formación técnica
 esos contratos de prestación de servicios son digamos hoy en día muy problemáticos jurídicamente hablando del entendido de que muchas veces se realizan por parte del Estado un ocultamiento de una verdadera relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios de forma muy reciente la semana anterior la corte constitucional produjo una Sentencia en la que analizó Precisamente es escenario en el caso de las enfermeras que había sido contratadas por prestación de servicios pero en realidad desempeñaban una relación laboral que había sido ocultada a través de ese contrato entonces Este es un drama que tenemos hoy en día en la función pública porque hay casi una  nómina paralela  en las entidades públicas de contratos de prestación de servicios que en algunos casos no en todos no quiere decir que no se puede no se puede contratar Por prestación de servicios alguna persona no pero en muchos casos en realidad están ocultando una relación de carácter laboral esto es problemático en realidad
4. Contrato de  concesión 
Esos contratos son  qué Desarrollan las entidades públicas para  la explotación la operación de servicios públicos o la construcción de Obras Públicas por ejemplo cuando se van a desarrollar vías públicas sobre todo las vías de dimensional generalmente se hacen a través de las concesiones en consecuencia básicamente el particular es el que invierte la mayor parte de los recursos en la ejecución de ese contrato y luego se le concesionan se permite la explotación de los peajes para que ese contratista recupere lo invertido y genera algún tipo de ganancia es un ejemplo de un contrato de concesión
5.  contrato de encargo fiduciario
Es el que celebra las entidades estatales para la administración de ciertos recursos un ejemplo que creo que en una clase anterior les ponía del encargo fiduciario que el profe trabajo en una administración temporal para el sector educativo del chocó que implicaba que le habían quitado las competencias al departamento de chocó el tema de la educación en ese caso lo que hizo el Ministerio de Educación nacional pues celebrar directamente con fiduprevisora Qué es fiducia pública básicamente un contrato fiduciario en el cual se le entregaba los recursos de la educación del departamento del chocó para que está presa fiduprevisora básicamente los administrara y ejecutar Obviamente que fiduprevisora por esta administración he dicho recursos se le pagaba una cuota por este servicio pero básicamente lo que hacían era administrar esos recursos esos recursos no entran al patrimonio de la fiduprevisora sino que simplemente se realiza un escenario de administración.
Ahora sí vamos a hacer referencia en el marco del contrato estatal a dos condiciones indispensables de los contratos esas condiciones son:
1 La forma del contrato
2. El contenido Del contrato
1 La  forma del contrato Estatal 
 Es Necesario aclarar que el contrato Debe estar siempre
* suscrito por las partes y 
*debe constar por escrito
Eso quiere decir que no se acepta en la contratación estatal contratos de la naturaleza verbal A diferencia de lo que ocurre en el derecho laboral donde uno puede contratar verbalmente acá no el contrato Estatal debe tener una forma Qué es que este escrito y suscritos por las partes obviamente esto contempla un par de excepciones una quesería:
 El tema de la urgencia manifiesta y otra sería
 La contratación de mínima cuantía ya que aquí no se necesita indispensablemente del contrato Porque recuerden qué les explicaba que la oferta y la aceptación de la oferta por parte de la entidad contratante pueden hacer las veces de un contrato del estado pero son digamos situaciones excepcionales y en la mayoría de los demás contratos tiene que estar el contrato de forma escrita
2en cuanto a su contenido
Pues tendrá obligaciones y cláusulas del contrato que son esenciales y que corresponden a cada naturaleza y tipología contractual y aquí nos vamos a encontrar diferencia con un contrato privado Recuerden que yo desde el inicio de esta materia les comentaba que la contratación Estatal es una mixtura público privada se le aplica normas tanto de derecho privado como normas de derecho público Entonces cuando leyeron un contrato Precisamente en desarrollo de su video cuando ustedes a revisar un cuento del Estado ustedes advierten que dicho contrato tiene obligaciones que corresponden a cualquier tipo de contrato sin importar si es contrato de derecho privado Como cuáles:
 el objeto contractual como cláusula la cláusula de valor la cláusula de forma de  pago  la cláusula de las obligaciones la cláusula de el plazo etcétera son cláusulas que en cualquier tipo de contrato se las va a encontrar hay otras cláusulas que sí son digamos más específicas de los contratos estatales que solamente corresponden a escenarios de la contratación pública por ejemplo cláusulas que hacen referencia inhabilidades e incompatibilidades Obviamente son inhabilidades e incompatibilidades del contratista ya revisamos en el artículo 8 de la ley 80 de 1993 previamente en esta materia y en ese caso obviamente como es una materia de derecho administrativo derechopúblico un contrato privado no las va a contener Asimismo otras cláusulas que generalmente no se encuentran en los contratos estatales son las denominadas cláusulas exorbitantes.
2 Cláusulas exorbitantes 
Las cláusulas exorbitantes cuando menos son bastante poco comunes en el derecho privado Aunque pueden eventualmente pactarse  pero de mutuo acuerdo no como en el derecho público donde estas cláusulas existen por mandato de la ley y obviamente existirán en tres posibilidades que vamos a revisar
 en principio que es una cláusula exorbitante Es una cláusula de un contrato es una estipulación contractual Cláusulas que se denominan exorbitantes o excepcionales porque son más propias  del derecho público  y exorbitantes porque representan la manifestación de un poder exorbitante de la Administración respecto de su contratista es decir las cláusulas exorbitantes implican una manifestación de poder son una prerrogativa de derecho público está plenamente justificada en el entendido de lo que está en el trasfondo del contrato estatal Qué es el interés general como en el contrato Estatal se busca el cumplimiento de los fines del estado y el cumplimiento del interés general pues este contrato es especial no es como cualquier otro Lo que implica la habilitación de un régimen legal Que hace poderosa la administración precisamente para tratar de asegurar que ese contrato se ejecute a cabalidad y que no se pongan en riesgo ni la obra pública ni los servicios públicos ni el dinero  público.
En Colombia Existen tres clases de inserción de las cláusulas exorbitantes Qué son las siguientes:  habrá unos contratos en los cuales las clases habitantes son obligatorias habrá otros contratos en los cuales la inclusión o no de las cláusulas exorbitantes es algo discrecional facultativo y finalmente algunos contratos dónde están prohibida la inclusión de los contratos estatales Esa inclusión prohibida no implica que no sea un contrato Estatal sigue siendo un contrato estatal pero que no puede incluir Pues básicamente esas cláusulas
* 1 clase. En qué contratos las cláusulas son obligatorias: Habrá unos contratos en los cuales las cláusulas exorbitantes son obligatorias en los contratos de  (monopolio, servicios públicos,  de obra,  de explotación y  de concesión)
En esos casos y estas cláusulas exorbitantes que veremos a continuación Incluso si no se pacta se entienden incluidas Incluso en el escenario de no pactarse se entienden incluidas esas cláusulas ahí por mandato de la ley es decir Se olvidaron de ponerlas en el contrato no importa porque la ley las incluye de forma obligatoria
2 clase  son aquellas que tienen inclusión voluntaria o discrecional
Hay ciertos contratos donde la entidad pública decide si incluye o no cláusulas exorbitantes como unos contratos de: (suministro  y prestación de servicios)  en esos casos la entidad decide si las pone o no.
 Finalmente hay otros contratos donde  no se puede Dónde está prohibido la inclusión de cláusulas exorbitantes 
3 clase Inclusión prohibida
Que serán: (contratos interadministrativos contratos que se celebran Por entidades de derecho internacional,  el contrato de empréstito, los contratos de arrendamiento, de donación y de actividades comerciales los contratos de seguro)
en ese caso se encuentran prohibidas las cláusulas exorbitantes por ejemplo en un arrendamiento vamos a suponer el arrendamiento del edificio Milán Dónde está la fiscalía aquí en pasto ese edificio es de un particular sin embargo se lo arrienda la fiscalía para qué hay en dicho edificio está en sus oficinas en ese caso no tiene mucho sentido cuando es el arrendador y él me está entregando el bien para el uso Yo al arrendador le vaya a poner y cláusulas exorbitantes creo que lo que buscan es el cumplimiento ella cumplió Ya me entregó el bien ya que se puede hacer más en realidad no tiene mucho sentido por esos esos contratos de ese estilo Se revisa y no incluye cláusulas exorbitantes precisamente por esa circunstancia
¿Cuáles son las cláusulas exorbitantes?
Comenzaremos por la siguiente:
1. cláusula de interpretación unilateral ART 15 Ley 80 de 1993
Cuando se produce en algunos casos en el contrato surgen diferencias  respecto de la interpretación de las cláusulas Hay una cláusula que no está Clara y no se sabe cómo se debe interpretar si yo tuviera por ejemplo un contrato con Estefany yo soy un particular y ELLA ES un particular también yo le puedo imponer una interpretación de una cláusula? Pues en la mayoría de los casos no nosotros debemos en esos casos conciliar o tratar de llegar a algún acuerdo con arreglo directo o Ya de mandarnos para que interprete el juez en cambio fíjense que acá la interpretación unilateral implica que si no se llega a algún acuerdo respecto de lo que debe  entenderse en el contrato la entidad Estatal lo interpretará mediante acto administrativo Qué es es unilateral ahí ya no escuchas y no se puso de acuerdo con el contratista interpretará unilateralmente el contrato de ahí que es una manifestación de poder de esta cláusula.
2. cláusula de modificación unilateral artículo 16 ley 80 de 1993
La modificación unilateral implica la introducción de variaciones al contrato de modificaciones al contrato de nuevo se intentará en la medida de lo posible llegar a algún acuerdo si voy a variar el contrato ya sea sumando sufrimiento obras trabajos etcétera Pues yo debo intentar ponerme de acuerdo con el contratista en el caso de que esto no sea posible de nuevo mediante acto administrativo yo voy a Modificar unilateralmente el contrato obviamente en algunos casos las modificaciones tendrán un Impacto en el tema del valor del contrato Entonces si existe una modificación del más del 20% el valor el contratista puede decidir no continuar con la ejecución del contrato No implica incumplimiento eso puede ser posible.
3. cláusula de terminación unilateral ART 17 LEY 80 de 1993
 a qué Hace referencia,  los contratos estatales para tener como cualquier otro un plazo de vigencia los contratos tendrán un mes Paraje cortarse dos meses tres meses etcétera entonces cada contrato debe señalar su plazo de vigencia en la mayor cantidad de contratos ese plazo de vigencia corresponde a la vigencia fiscal es decir termina hasta  El 31 de diciembre de cada año,  sin embargo pueden existir algunos escenarios en los cuales precisamente este plazo o vigencia contractual puede ser más amplio Qué es el caso de las vigencias futuras en ese caso pues un contrato puede durar mucho más entonces a que hace referencia esta cláusula de terminación unilateral esto implica una terminación anticipada del contrato es decir antes del plazo de vigencia Se termina el contrato de forma unilateral por conducto de la propia administración y está terminación unilateral C desarrolla en algunas causales que establece la propia ley 80 
Son cuatro estas causales de terminación unilateral
1 cuándo El contratista  entra en concurso de acreedores es decir cuando estaba afectado el contratista porque ya no tiene dinero con que pagar una obligación y bueno  lo han demandado y ahí hay concurso de acreedores
2.cuándo una persona ha sido declarada interdicta cuando se trata de persona natural o el contratista se quebró Cuánto se produce la muerte de la persona natural o también cuando se produce la liquidación y disolución de la persona jurídica o también cuando se requiera por parte de la entidad ya sea por razones de afectación de servicio público o afectación el orden público por ejemplo están construyendo una obra pública pero se produce de forma constante combates entre el ejército nacional y un grupo alzado al margen de la ley azadonar más Entonces en ese caso Obviamente que existe una dificultad para la ejecución del contrato el tema del orden público Y eso puede suscitar una terminación unilateral 
4 causal La caducidad ART 18 Ley 80 de 1993 
La caducidad es un castigo Porque sanciona esta cláusula exorbitante mediante un procedimiento sanciona al contratista que incumple gravemente cuando el incumplimiento es grave se lepuede declarar la caducidad cuando incumplimientos más leve Generalmente se lo multa de forma Combinatoria se lo Llama a rendir explicaciones etcétera si el incumplimiento es  grave y afecta el contrato De forma muy significativa lo que procede es declarar la caducidad del contrato esa caducidad implica la terminación de ese contrato y la  posibilidad de cederlo Para que continúe la ejecución A otro contratista o al asegurador Qué es en este caso Quien tenga quien   haya vendido la póliza de cumplimiento de seguro e implica también la caducidad es una sanción por qué Porque el contratista que le hayan declarado la caducidad No puede contratar con el estado está sancionado por efectivamente haber desarrollado este incumplimiento
5 causal reversión ART 19 Ley 80 de 1993
Esta cláusula de reversión Implica que en los contratos de concesión cuando el término de la concesión termina los bienes que se hayan usado retornan al estado vamos a suponer las casetas de peaje una vez se termina la concesión vuelven a la administración del estado
 Estas son las cláusulas exorbitantes cada una de ellas en escenarios distintos representa lo mismo un escenario de poder por parte de la administración
GARANTÍAS
En cuanto al tema de las garantías es necesario señalar lo siguiente vamos a poner primero un ejemplo Qué es digamos el ejemplo que generalmente es más simple para que ustedes me comprenda y lo vamos a trasladar eso ya a las garantías de los procesos contractuales entonces creo que ustedes ya vieron o estaban viendo este semestre contratación civil y mercantil y ahí es muy probable que con su profe hayan visto el contrato de seguro ese contrato de seguro es un contrato qué Pues busca precisamente tener ciertas amparos en los cuales se va a pagar la prima de seguro en tanto ocurra un siniestro vamos a poner un ejemplo de la normalidad de los seguros que más comúnmente conoce y lo vamos a trasladar a los contratos del estado imaginémonos que el señor Juanito Pérez tiene un seguro de vida él es el tomador del seguro Porque él fue a seguros Bolívar y compró una póliza de vida Pero obviamente Él no está asegurando como beneficiario a sí mismo porque es vida no es cierto si él se muere ya no está pues deja el seguro de vida a sus familiares.  trasladen esa lógica que acabo de mencionar les en el  contrato de seguro de un particular  a la contratación estatal en este caso el tomador va hacer el contratista pero el beneficiario no va a ser el si no la entidad estatal pues entonces toma el contratista la póliza pero es la entidad Estatal la que resulta beneficiada.
 la primera cosa para mencionar es que no todos los contratos tienen que estar por obligación cubiertos por una póliza de seguros solamente algunos contratos aunque son la mayoría deben tener esta garantía Por ejemplo cuáles no tienen en los contratos de mínima cuantía y en los contratos directos, la entidad puede o no puede exigir garantías eso dependerá de cada caso en concreto pero en las demás modalidades de selección Pues sí se deben incluir las garantías 
¿Cuáles son esas garantías? Se dividen básicamente en dos 
1 la garantía de seguridad de la oferta que es una que se presenta con mi oferta al proceso contractual
2 la garantía del cumplimiento que es una garantía que ya tiene que ver precisamente con el contratista Entonces la garantía de seriedad de la oferta la presentan absolutamente todos los proponentes si usted gana o no gana el proceso mientras que la garantía de cumplimiento si es una garantía que en realidad va a sacar el contratista se recuerde las modalidades de selección yo les decía se firma el contrato pero el contratista va y compra la póliza de seguros la aprueban en la entidad contratante y se inicia la ejecución Esa es la garantía del cumplimiento la que estoy haciendo referencia.
¿Cuáles son los riesgos que ampara esa garantía del cumplimiento?
Entonces son varios por ejemplo la garantía del cumplimiento Busca asegurar el buen manejo del anticipo cuando hay anticipos.  la devolución del pago anticipado cuando se haya hecho algún tipo de pago anticipado,  el pago de salarios y prestaciones sociales a los subcontratistas,  el cumplimiento del contrato, la estabilidad de la obra, la calidad de los bienes y la calidad de los servicios.  incluido el tiempo y el monto que deben tener esas pólizas está regulado en la ley,  la norma señala precisamente Cómo deben básicamente sacarse esas pólizas entonces precisamente la normatividad lo que señala es que se deben sacar en tal monto del contrato y que adicionalmente pues deben amparar cierto tiempo eso digamos ya está estandarizado.
LIQUIDACIÓN CONTRACTUAL
¿Qué es la liquidación contractual? 
La liquidación contractual Es Pues digamos una operación administrativa que básicamente Busca determinar en el marco de un proceso de contratación si las partes quedaron a paz y salvo es decir es una especie de cruce de cuentas Que se celebran  entre La entidad pública contratante y el contratista para ver si quedó algo pendiente si hay algo por cumplirse si hay algo que se incumplió. es una especie de paz y salvo por eso es una aclaración sobre las prestaciones derivadas del contrato esta liquidación contractual pues no se debe realizar en todos los contratos solamente en algunos contratos tienen qué tener liquidación obligatoria entonces se liquidan los contratos de tracto sucesivo es decir son los contratos que se prolongan que tienen una ejecución que no es instantánea,  los contratos cuya ejecución se prolonga en el tiempo y algunos otros que la ley ya expresamente señala que ese contrato se debe liquidar, por ejemplo un contrato de prestación de servicios No necesariamente tendrá que  por obligación liquidarse  ya es un tema discrecional
¿Cómo  puede ser esta liquidación?
La liquidación de estos contratos puede desarrollarse básicamente de Tres formas
1. la liquidación puede ser bilateral
2 la liquidación puede ser unilateral
4 la liquidación puede ser judicial
1 la liquidación bilateral (4 meses)
la Liquidación bilateral es aquel tipo de liquidación que se desarrolla que se ejercita Pues básicamente de común acuerdo Entonces llegan las partes se reúnen dicen bueno esto  es la ejecución del contrato Así quedó básicamente Esto fue lo que se desarrolló y firma las partes un acuerdo ese acuerdo es básicamente una acta en la cual las partes se ponen de acuerdo si están a paz y salvo si esas partes llegan a un acuerdo y se liquida de forma total el contrato estamos frente a una liquidación bilateral en algunos casos llegan a mayoritariamente a un acuerdo pero hay cosas en las que no se ponen de acuerdo Entonces A eso se le llama o se denominan salvedades u objeciones eso Generalmente va a terminar en un escenario judicial porque frente a esa salvedad o a esa objeción como ya no se pusieron de acuerdo en esto Qué es la final la liquidación se hace una vez ejecutó el contrato Pues lo que procederá será claramente demandar 
2 La liquidación unilateral (2 meses)
La liquidación unilateral es un tipo de liquidación que se desarrolla cuando las partes no llegaron a un acuerdo Entonces tras reunirse si las partes no pueden llegar a un acuerdo para liquidar de forma bilateral mediante acto administrativo la entidad pública va a liquidar deforma unilateral ese contrato.
3 la liquidación judicial
La liquidación judicial se produce cuando no se haya podido ejercitar la liquidación bilateral o la liquidación unilateral ninguna de las dos fue posible en este caso se va a acudir ante el juez mediante una demanda para que el juez haga una liquidación judicial de este contrato. la liquidación judicial pues obviamente implica la presentación de una demanda, Y uno puede pedir la solicitud de la liquidación judicial del contrato eso se puede pedir ahí esa liquidación judicial es que el juez decida quien está a paz y salvo Cuáles son las obligaciones pendientes Cuáles son las indemnizaciones etcétera Y eso no va a ser tan pronto porque un proceso en el contencioso administrativo pues Tiene ciertas demoras por lacongestión judicial.
 en resumen Esas son las posibilidades que existen en Colombia de liquidar el contrato no todos los contratos se liquidan pero si es obligatorio su liquidación pues se debe intentar estas posibilidades en la mayoría de los casos la liquidación del contrato va a ser bilateral porque las partes llegan a un acuerdo respecto de las prestaciones que se desarrollaron de las obligaciones contractuales, en el mayor porcentaje en el mayor número de casos en la contratación pública la liquidación es de mutuo acuerdo porque no hubo problemas los problemas en materia contractual ya son más excepcionales no son del Común denominador entonces en esos casos ya habrán  salvedades  o en otros casos  pues no se llegará a un acuerdo y se necesitará ya impetrar una liquidación unilateral o una demanda para qué se produzca la liquidación judicial.