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1 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO EL DERECHO DE LA ADMINISTRACION PUBLICA JUAN ALBERTO LONDOÑO MARTINEZ BOGOTA 3 DE DICIEMBRE DE 2004 2 3 ÍNDICE 1.- INTRODUCCIÓN. 3 2.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LA LUZ DEL DERECHO. NECESIDAD PRÁCTICA. 9 3.- FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 22 4.- FUNCIÓN PÚBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO 28 5.- CONCEPCIÓN JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 39 6.- LA NUEVA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 51 7.- INTERRELACIÓN ENTRE DERECHO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. CONCLUSIÓN. 57 BIBLIOGRAFÍA 68 4 INTRODUCCIÓN El presente estudio pretende establecer, desde una perspectiva jurídica, que es la administración pública en un Est ado de Derecho, analizar cómo se desarrolla la misma y cuáles son sus retos y si ésta debe ser materia del estudio del derecho. Para llegar a la respuesta este trabajo se centra en el conocimiento del funcionamiento del Estado como inst itución encargada de satisfacer las neces idades del los individuos , se analizará como ent iende el derecho est a disciplina, se indagará sobre el origen del derecho administrativo y de la administración pública y se efectuará un anális is del objeto de su estudio. Como al int erior de un Estado se requiere part ir de la neces idad de ordenar y racionalizar la función pública, se int entará deducir a que se debe el surgimiento de esta disciplina y como contribuye en el ejercicio de un Est ado de Derecho. Se definirá que rama del derecho entra a justificar la actuación de la administración y como regula su ejercicio. Con el fin de establecer el objeto de estudio del derecho se precisa afirmar que en su interior se desarrollan diversos campos de estudio, de acuerdo con el objeto estudiado, es as í como surgen por ejemplo el Derecho laboral, civil, comercial, penal, constitucional y administrat ivo. Teniendo como presupuesto que el derecho administrativo es la rama encargada de estudiar el actuar de la administración, su funcionamiento, responsabilidad, organización e interacción con los particulares, y 5 como se analizará más adelante, la administración pública, se centra en estudiar y promover la mejor forma de funcionamiento del aparato burocrát ico con el fin de cumplir con los objet ivos previamente trazados dentro de un Estado. La importancia de est ablecer la exist encia de la administración pública a la luz del derecho se deriva de la organización de las personas que conforman una comunidad tendient e a otorgar beneficios a quienes la conforman puesto que el fin de la comunidad es el preservar la existencia de los individuos y su desarrollo individual y colectivo. Esa vida en comunidad presupone la existencia de un ordenamiento racional de las voluntades individuales , es decir exist e una conciencia de grupo y un acuerdo entre los individuos para crear un conjunto de normas que los rijan, es as í como se justifica la existencia del Estado de Derecho. Esta organización se encuentra encaminada a establecer unos comportamientos y parámetros de conducta mínimos, para permitir la convivencia dentro de la misma y tener una vocación de permanencia. Como se expresó anteriorment e, para responder a las neces idades de las comunidades y lograr la consecución de sus fines surge el Est ado. Con el fin de que el Est ado logre su desarrollo, deben establecerse en su int erior las reglas de juego y los procedimientos a seguir en el ejercicio del poder. El Estado de Derecho, presupone la existencia de una voluntad política que legitima su actuar. El ordenamiento político, a través de la creación de instituciones jurídicas, otorga la legalidad y legitimidad requeridas para proceder al interior de una sociedad determinada. Del consenso logrado surge un ordenamiento legal y un proceder determinado que, además de legitimar las actuaciones obliga a que éstas se realicen bajo un parámetro previamente 6 definido, o bajo unas pautas que permit an establecer un nuevo funcionamiento. Es el Estado de Derecho la organiz ación político jurídica que impone a quien ejerce el poder la obligación de someterse a unas normas y unos procedimientos para su ejercicio. El Estado de Derecho, que se present a en est e trabajo, muestra la existencia de un poder y un ordenamiento político en su int erior. Las comunidades en ejercicio del poder político pretende cubrir la neces idad de atender a la prestación de los servicios públicos. Tal cometido se presenta porque es el ser humano la razón de ser del Estado, que a través de la prestación de los servicios públicos permite la consecución y mat erializ ación de las condiciones que hacen posible el respeto de la dignidad humana, de ahí la s iguiente afirmación: “existe entre el derecho constitucional y el derecho administrativo dependencia recíproca, pues la Constitución influye en la administración y viceversa … no es aventurado afirmar que el derecho administrativo es el reflejo de una concepción política adoptada constitucionalmente.1” Lo ant erior muestra que en un Est ado de Derecho las inst ituciones son producto del poder político que impone unos cometidos y unos valores que consagra la Constitución. Los cometidos establecidos son el fundamento para la exist encia de un 1 Charry, Guillermo González, Fundamentos Constitucionales de Nuestro Derecho Administrativo en la Constitución de 1991, Ediciones Doctrina y Ley, Tercera Edición, Bogotá 1994, pag. 2,3 7 derecho administrativo y de la administración pública. Por t al razón, dependen y a su vez alimentan el cont enido de los postulados constitucionales por ser la mat erializ ación de las decisiones políticas, como se estudiará a lo largo de este trabajo. Resulta pues, indispensable la interconexión entre el derecho y la administración pública para el efectivo cumplimiento de los cometidos estat ales. En el momento que el Estado decidió satisfacer las necesidades personales de los individuos mediante la prestación de servicios por su cuent a, requirió del establecimiento de inst ituciones encargadas de cumplir con dicha labor. Es en ese momento en el cual surge la administración pública como aparato burocrático encargado de ejercer t ales funciones. Al mismo tiempo surge el derecho administrat ivo encargado de regular las relaciones entre el Estado y los individuos en la prestación de esos servicios como bien se expresa a continuación: “ Con el nacimiento de la descrit a Administración Pública nace y se desarrolla igualmente el Derecho administrat ivo, que tiene a ésta por objeto o materia… La aparición de la función administrativa, adscrita al Ejecutivo y separada de los otros poderes , aunque subordinada a la legis lación da margen para la creación de la teoría del Derecho Administrativo.2” 2 Rodríguez Rodríguez, Gustavo Humberto, Derecho Administrativo General, Ediciones Ciencia y Derecho, Segunda Edición, Bogotá 1995, pag. 4 8 De acuerdo con la afirmación anotada la administración pública y el derecho administrativo tienen un origen común, pero a lo largo del tiempo han tomado distancia y se han especializado en objetos dist intos. Dentro de la evolución de las dos disciplinas, la primera se ha centrado en el estudio de las polít icas que deben seguirse para lograr una verdadera eficiencia y eficacia en el funcionamiento del aparato burocrático, en como debe estructurarse el mismo y como deben ser las relaciones de las diversas instituciones que lo conforman y cual debe ser el manejo dentro de ese aparato. El derecho administrat ivo por su parte, se ha centrado en estudiar la forma en la que el Estado se relacionacon los ciudadanos, la responsabilidad de éste frent e a los individuos y en definir una estructura de la administración y un régimen jurídico aplicable a sus servidores e instituciones , as í como en la forma de contratar con los particulares el desarrollo de sus funciones. El distanciamiento de est as dos disciplinas y la importancia de la función pública y el ejercicio del poder político con el fin de cumplir con los cometidos estat ales, conlleva a la necesidad de preguntarse s í debe volverse a sus orígenes para int egrarlas en una misma materia o si por el contrario su divis ión debe mantenerse y debe existir una colaboración entre las dos desde campos distintos. Tal respuesta debe ser dada por la naturaleza de su función dentro del Estado de Derecho en el ejercicio de sus funciones . Para llegar a una respuesta sobre el tema debe estudiarse como se aproximan a la mat eria el derecho y la administración pública, su génes is y su desarrollo. 9 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LA LUZ DEL DERECHO. NECESIDAD PRÁCTICA En el ejercicio previsto, debe entrar a analizarse el por qué de la exist encia del Estado, qué es el Estado de Derecho, en aras de determinar su naturaleza y sus funciones , para así entender el surgimiento y neces idad de la administración pública. Se pret ende mostrar que la administración pública es el resultado de una situación política y jurídica en la cual el Estado toma un papel act ivo en el acontecer de la vida de los individuos. El Estado activo que interviene en las prácticas sociales requiere para su correcto desempeño y efectiva satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, del surgimiento de la administración pública y de una organización int erna determinada. De acuerdo con el profesor Sáchica, la política se funda en la búsqueda de la generación de un orden, ese orden implica la articulación de una sociedad con el fin de procurar su conservación y la correct a administración de la cosa pública. De tal forma que es el Estado quien integra a una sociedad bajo un ordenamiento y responde a las necesidades de los individuos a través del ejercicio de sus funciones, puesto que la organiz ación social requiere del establecimiento de una estructura est atal. Así afirma que la naturaleza del Estado “es la organización del poder político en cada sociedad.3” 10 En primer lugar de la afirmación ant erior se deduce que para la conservación de una sociedad debe establecerse un orden al interior de la misma y que éste se crea por decis iones polít icas que est ablecen la organiz ación de un Estado. En segundo lugar, se muestra que una de las tareas fundamentales del Estado es velar por el correcto manejo de la cosa pública, tendiente a satisfacer las necesidades de los individuos . De igual manera se deduce la neces idad de organiz ar el manejo de la act ividad del Estado y se muestra la importancia de crear una administración pública encargada de velar por la correcta ejecución de las funciones administrativas . Afirma el profesor Sáchica de la misma manera que, la definición presentada presupone la existencia de una voluntad polít ica que reconoce un poder que subordina a los demás poderes . Que el poder reconocido abarca a toda la sociedad y ejerce control sobre la misma, de tal forma que todo lo público es de su competencia. Al tener compet encia sobre lo público, tiene capacidad decisoria unilateral, crea y suprime las leyes y goz a del ejercicio de la fuerza para asegurar obediencia. Se reconoce su vocación de permanencia y su legitimidad, en consecuencia sólo puede ser modificado por quien lo originó. As í mismo, sost iene que el Estado t iene un carácter instrumental puesto que carece de fin en s i mismo y su única finalidad es servir a la sociedad en su desarrollo y seguridad. 3 Sáchica, Luis Carlos, Derecho Constitucional General, Biblioteca Jurídica Dike, segunda edición, Medellín, 1994, pag 91 11 Si se analiza lo expuesto ant eriormente, se entiende que la actividad administrativa del Est ado debe ser permanent e y dirigida a la sat isfacción de las neces idades de los ciudadanos, puesto que la voluntad política le impone la carga de velar por el desarrollo de los individuos como razón de ser del Estado. Con el fin de determinar la necesidad de establecer un aparato burocrático que desarrolle la función pública, se deben conocer y entender los fines del Estado. Para Del Vecchio4, los fines del Estado están definidos por las neces idades de los individuos, por eso la administración debe centrarse en la tutela del orden interno, la defensa de la int egridad territorial y la protección de los derechos e int ereses de los ciudadanos. De la misma forma resulta indispensable que la administración se encargue de la manera más eficiente de manejar e invertir los recursos públicos producto de los tributos y de la explot ación económica de los recursos. Por otro lado, manifiesta que la administración debe asegurar a los individuos la prestación de los servicios públicos , as í como el fomento de la educación y cultura para lograr un efectivo desarrollo personal. Para que el Estado pueda cumplir con esos cometidos, se hace necesario que priorice sus funciones de acuerdo con las neces idades reales de los ciudadanos , en virtud de sus condiciones individuales y las necesidades específicas de su región. Ahí la administración pública entra a desempeñar un papel central, pues se encarga de 4 Del Vecchio, Giorgio. Teoría del Estado. Casa Editorial BOSCH. Barcelona 1956. Pags 205 y ss 12 coordinar las polít icas públicas as í como de identificar las necesidades y ponderar los esfuerzos de acuerdo con las circunstancias. La exist encia del Estado con el fin de cumplir con los fines est ablecidos anteriorment e, implica la organización política y jurídica de una comunidad establecida bajo una normat ividad determinada. Organización que requiere partir de unos presupuestos bás icos, que regirán el diseño, las funciones y las act ividades que desarrollará el Estado de Derecho. Surge la neces idad de definir que se entiende por Estado de Derecho y as í se presenta la definición que de éste da Bobbio: “Por estado de derecho se ent iende en general un Estado en el que los poderes públicos son regulados por normas generales ... y deben ser ejercidos en el ámbito de las leyes que los regulan... . la superioridad del gobierno de las leyes sobre el gobierno de los hombres”.5 Es as í como la existencia de un Estado sometido a leyes para el ejercicio de su poder se basa en una concepción de libertad que garantiza a los ciudadanos certeza y seguridad jurídica sobre las actuaciones que puede ejercer el Estado y cuál es su situación individual frente a éste. Esto conlleva a que los ciudadanos tengan libert ad de actuar s iempre y cuando las leyes no se lo prohiban y se establez can sus derechos individuales y polít icos en relación con la organización política y jurídica determinada. 13 Con base en los elementos constitutivos del Est ado de Derecho que se han mencionado anteriorment e, debe aclararse que el gobierno de las leyes impone derechos y obligaciones tanto al Estado como a los individuos , con el propósito de garantiz ar el cumplimiento de la voluntad política en que se fundamenta el mismo Estado y de generar las condiciones propicias para el desarrollo individual y generar condiciones de igualdad entre los miembros. Una vez se establecen cuáles son los fines del Estado, se hace necesario configurarla forma en la cual éstos se cumplen. La divis ión del poder se deriva de la manera como el Estado busque garantizar la efect iva realización de sus cometidos. El estudio se centrará en analiz ar las ramas ejecut iva legislativa y judicial del poder público, así en estos momentos se afirme con certez a que la banca central y los organismos de control se constituyen en ramas independient es del poder público Surgen así las funciones estatales para garantizar el logro de los cometidos. De tal manera el Estado debe crear un ordenamiento jurídico a través de la ley. Aparece por cons iguiente, la función normat iva del Estado tendiente a regular las situaciones jurídicas que establecen como se ejercerán los derechos , cuál será la organiz ación del Estado y sus funciones. As í mismo, se establece el poder judicial encargado de dirimir los conflictos que se presenten entre los ciudadanos y entre éstos y la administración. 5 Bobbio Norberto, Liberalismo y Democracia, Fondo de Cultura Económica Colombia segunda reimpresión 1993, pag 18 14 Se encarga del cometido de resolver los litigios, ocas ionados por el acontecer diario, y de reconocer el derecho en el caso concreto. Para que los cometidos estatales definidos por la constitución se realicen efectivamente, cundo ya existe quien establez ca las normas y disponga como van a regularse las relaciones y, se tiene quien dirima los conflictos, se hace necesario establecer quien será el encargado de ejecutar las normas y hacer cumplir las mismas. Esa función será desarrollada por la rama ejecutiva y administrat iva del poder público del Estado, la cual es el objeto del present e estudio desde una vis ión part icular. Se muestra de esta manera que la función administrat iva es la encargada de hacer efectivas las normas y de prestar los servicios necesarios que impone el ordenamiento como deberes del Est ado. Los órganos ejecutivos deben ser dinámicos y tener funciones establecidas de manera imperat iva por la constitución y la ley. Por tal razón debe estudiarse la estructura interna del Estado. En relación con la estructura del Estado, se parte de la divis ión del poder en las ramas del poder público. Posteriormente el diseño inst itucional requiere de la divis ión del Estado en ent es territoriales, de donde surge la descentralización territorial6. La asunción de responsabilidades por parte de los entes territoriales, implica además un principio democrát ico que otorga la posibilidad a las mismas de auto-gobernarse en los asuntos exclusivos de su compet encia. Así mismo, para cumplir con los cometidos 6 La descentralización territorial consiste en otorgar ci erta autonomía a comunidades locales para que se administren ellas mismas y no sean gobernadas desde un poder central, dotándolos de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera. Esto conlleva el ejercicio autónomo de sus capacidades como sujeto de 15 estatales , se hace necesario la creación de inst ituciones especializadas para ejercer funciones específicas, dando origen a la descentralización por colaboración7. El concepto de descentralización administrativa cons iste pues en, “el otorgamiento de competencias o funciones administrat ivas a personas públicas diferentes del estado para que las ejerz an en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad.8 Como el Estado tiene que ser eficiente en el ejercicio de sus funciones, requiere que emisarios o funcionarios suyos asuman funciones que le corresponden al poder central, para ejercerlas en su nombre y represent ación a lo largo del territorio que conforma la nación, de allí el surgimiento de la desconcentración y delegación administrativa. Función que cons iste en llevar el poder central a las dist intas regiones para que a través de emisarios ejerzan sus funciones en su nombre y permitir al Estado hacer presencia en todo el territorio. Es a través de las figuras jurídicas inst auradas para el manejo y distribución del poder público desarrolladas ant eriormente, que el Estado organiz ado en república unitaria con descentraliz ación t erritorial, crea un aparato burocrát ico conformado por el poder central, los entes descentralizados y desconcentrados, que se encargan de cumplir la función pública. Ahí la administración pública se desarrolla como disciplina derecho y responsabilidad política por el ejercicio de sus funciones para establecer directamente las necesidades locales. 7 La descentralización por colaboración o por servicios, se refiere a la autonomía de que pueden gozar ciertas personas jurídicas encargadas de cumplir y prestar servicios administrativos especiales y así cumplir con las funciones administrativas. En Colombia se traduce en la existencia de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado, empresas de economía mixta, unidades administrativas especiales e. t. c 8 Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Temis, Séptima Edición, Bogotá 1995, pag 45 16 encargada de estudiar y coordinar las diversas instituciones que conforman un Estado ejecutor, con el propósito de hacer más eficiente la prestación de los servicios a cargo del Est ado. Las funciones del Est ado, como ya se dijo, están dadas por la Constitución y la Ley, que establecen cuales son las act ividades que debe desarrollar el Est ado, así como sus distint as instituciones . Es as í como para Hobbes la función principal del Estado es la de garantizar la paz de los ciudadanos. De ese cometido inicial, surgen los dist intos servicios que debe prest ar el Est ado a los ciudadanos para garantiz arles su paz y desarrollo individual, as í como el interés general y el bien común. De la misma forma según el autor Vidal Perdomo9, en la evolución del Estado como actor e interventor en la vida de los ciudadanos, éste ha asumido cuatro t ipos de tareas al interior de la administración como lo son: las tareas puramente administrat ivas, cons ideradas éstas como aquellas en las que se da respuesta a las solicitudes efectuadas por los ciudadanos a la administración. Las funciones de carácter social, en las que la administración presta los servicios mínimos requeridos por los ciudadanos con el fin de asegurar su subs istencia como lo son los servicios de salud, educación, vivienda entre otros . Las actuaciones industriales y comerciales, tendient es a que el Estado aumente su capital, con el fin de obtener financiamiento para el ejercicio de sus demás t areas, es en estas tareas en la que compit e con los part iculares en sus act ividades propias. Por último menciona las tareas de mejoramiento de la calidad de 9 Vidal Perdomo, Jaime, Derecho administrativo, Temis, Octava Edición, Bogotá 1985, Pags 195, 196 17 vida de los ciudadanos en las que busca generar mayores oportunidades para los individuos en su desarrollo personal. Para el cumplimiento de las tareas enunciadas el Estado a través de su poder ejecutivo se vale de los mecanismos anteriorment e mencionados de descentraliz ación, desconcentración y delegación, así mismo como la part icipación de particulares en sus tareas. En conclusión, el surgimiento de un poder ejecut ivo al int erior de la organiz ación del Estado, encargado de ejecutar las leyes y de hacer efectivos los cometidos estatales, para garantiz ar la paz de los ciudadanos, requiere de una administración pública. Administración públicaque coordine en primer lugar a las ramas del poder público para que estas dirijan sus esfuerzos hacia un mismo objet ivo, desarrollando la colaboración armónica de la que habla la Cart a Política. Así mismo, la administración pública debe compaginar la actuación de los diversos órganos que cumplen funciones administrativas, con el fin de lograr la eficiencia en su ejercicio y la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos. A medida que las funciones del Estado se han hecho más complejas al pasar de un Estado cuya función era la de garantiz ar mínimos a los ciudadanos a un Estado cuya administración asume tareas de gest ión direct a en beneficio de los int ereses de la comunidad se ha visto la neces idad de desarrollar y reformar la administración pública. Dicha administración pública debe tener una autonomía funcional, con el propósito de hacer eficient es las instituciones en el ejercicio de sus funciones . Todo lo 18 anterior debe someterse a un proceder establecido bajo un ordenamiento legal, as í se encuentra definido por la s iguiente cita: “ El Estado Policía se presenta como aquel Estado cuya administración se halla legalmente incondicionada, mientras que el Estado de Derecho ofrece una administración condicionada legalmente. Al tenor de la teoría dominant e, la posición entre estos dos tipos de Estados se podría formular as í: Est ado Policía es un Est ado s in derecho administrat ivo, Estado de Derecho lo es con derecho administrativo“10 Es necesario que las funciones y competencias de la administración pública en el Estado de Derecho se encuentren establecidas por la ley bajo el principio de legalidad y con sometimiento a las mismas . Pero en ejercicio de sus funciones la administración debe goz ar de autonomía para adoptar las políticas que hagan mas fluida la ejecución de sus obligaciones , con poder y capacidad para tomar decis iones en su int erior con independencia frente a los órganos del poder público con el fin de hacer efectiva su act ividad, como lo expone la s iguiente cita: “ Con el Est ado de Derecho nace la Administración Pública, con funciones esencialmente ejecutivas , de aplicación de la ley, separadas de las otras 10 Merk, Adolfo, Teoría General del Derecho Administrativo, en Rodríguez Rodríguez, Gustavo Humberto , Derecho Administrativo General, Segunda Edición, Ediciones Ciencia y Derecho, Bogotá 1995, pag. 2. 19 funciones estatales , con fundamento y limite en la ley. Se crea el poder administrador poderoso y autónomo.11” La administración pública, por cons iguiente, debe ser la materia que se encargue de lograr una conjunción entre las disciplinas que intervienen en el desarrollo y funcionamiento del Estado. Es as í como el derecho, la filosofía y ciencia polít ica deben interactuar bajo una coordinación común para cumplir con su cometido. Como es la de ejercer la función pública de acuerdo con los postulados constitucionales, emanados de la voluntad polít ica, con la mayor eficiencia y eficacia, bajo un ordenamiento jurídico que establezca competencias y derechos. Por otra parte, se observará como ve el derecho el surgimiento histórico de la administración pública. Sobre esta materia varios tratadist as afirman que la administración pública es producto de la revolución francesa, como la mayor fuerza que el poder puede ejercer. Así, según el profesor Soriano García12, por el temor de los revolucionarios hacia los antiguos parlamentos judiciales. De la misma forma sostiene que se inst ituye la administración pública por la neces idad de crear una maquinaria sólida y obediente frente al poder ejecutivo que se encargará de conseguir las metas previst as por los revolucionarios. 11 Rodríguez Rodríguez, Gustavo Humberto , Derecho Administrativo General, Segunda Edición, Ediciones Ciencia y Derecho, Bogotá 1995, pag. 4. 12 Ver Soriano García, José Eugenio, Los Fundamentos Históricos del Derecho Administrativo en Francia y Alemania, Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios Constitucionales, Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá 1994, Pags 36 – 46. 20 Para lograr la consecución de los valores perseguidos por la revolución se construyó el concepto de int erés público, lo cual permit ió centralizar funciones y recoger en torno de la administración pública los privilegios y prerrogativas de que gozaba la Corona, la noblez a y los gremios en el antiguo régimen. Su adopción dio origen a la profesionalización de la función pública al inst ituir cargos con funciones previamente establecidas ajenos al sujeto que los desarrolle. Es as í como se reorganizan los poderes y se coordinan bajo una sola administración y bajo un solo objet ivo, todos ellos regulados por la ley administrativa o pública que se crea por la neces idad de regular éste nuevo sujeto. De lo presentado ant eriormente, resulta de suma importancia la afirmación que se hace de que la administración pública recoge todas las prerrogativas existentes en el antiguo régimen para convertirlas en instrumentos institucionales regulados por el derecho. Se muestra as í la potestad de la administración para intervenir en las act ividades particulares y la creación de profes ionales encargados de cumplir con las diversas funciones. De la misma forma, se desarrolla el principio de legalidad de origen político en el ámbito jurídico, que obliga a la administración a actuar conforme a los postulados legales . También muestra que la administración t iene prerrogat ivas en su actuar, lo cual se constituye y conlleva un deber de velar por el interés general. Esto presupone una ordenación racional anterior al ejercicio de las funciones que coordinaron que todas se dirijan al mismo fin y no que cumplan fines particulares como anteriorment e ocurría. 21 Una vez establecida la neces idad de los individuos de organiz arse política y jurídicamente dando fundamento al Est ado. De la misma forma el Est ado asume tareas act ivas en la generación de condiciones para el desarrollo de los individuos y por tal razón asume una organización interna que requiere del establecimiento de una administración pública. Siendo la administración pública la disciplina encargada de armonizar las distintas disciplinas para lograr el correcto funcionamiento del Estado, debe entrar a analizarse como entiende el derecho esta función que se ejerce dentro del Est ado y cuál es su relación con el derecho. 22 FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA En el presente capítulo, se pret ende mostrar cuál es el sust ento constitucional y legal para la existencia de la administración pública y cómo la Constitución y la ley le imponen un proceder y le fijan unos fines para desarrollar su función. La administración pública encuentra sustento legal y desarrollo en diversos campos del estudio del derecho, teniendo un origen constitucional, que establece la neces idad de su existencia, funciones y competencia. Se estudiará la relación existent e entre esta mat eria y el derecho, para establecer cuál es su regulación legal, así como sus propósitos desde el campo jurídico. Se procederá a definir qué es el const itucionalismo con el fin de entender por qué éste es el fundamento teórico y jurídico de la administración pública. El const itucionalismo es el esfuerzo por racionalizar el ejercicio del poder polít ico, sometiéndolo a la ley. Pretens ión que equivale a transformar la fuerza, la coerción, en una facult ad regulada por normas jurídicas. Tal pretens ión conlleva con más precisión a buscar que quienes gobiernen solo puedan actuar cuando la ley los autorice, de la 23 manera, con los efectos y para los fines en ella previstos, bajo el postuladode que los gobiernos únicament e pueden obrar dentro de la ley. De la definición presentada, se deduce que para que el Estado pueda actuar e intervenir en las relaciones entre los ciudadanos o pueda prestar servicios públicos, requiere de mandato legal. Es de tal neces idad, que se entrará a estudiar como la Constitución como norma de normas le impone al Estado el desarrollo de la administración pública y que funciones le asigna. La Cart a Política de Colombia establece desde su preámbulo, los comet idos estatales por los que debe propender toda act ividad que desarrolle sus instituciones. Dichos cometidos constituyen el marco de acción de la administración pública pues ést a solo puede propender por lo consagrado en el preámbulo: La administración pública debe proteger de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libert ad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrát ico y participativo que garant ice un orden político, económico y social justo. Lo anterior muestra que la Constitución y por ende la administración pública se fundan en una ideología en la cual el ser humano y su dignidad son el fundamento y los fines de la exist encia del Estado, as í mismo, que el reconocimiento y protección de los derechos es su función. Del mismo modo se consagra la participación de los ciudadanos en la toma de decis iones. El art ículo primero de la Const itución, est ablece la estructura polít ica interna del Estado colombiano y da origen a la organización burocrática encargada de ejercer 24 las funciones administrativas. Se consagran los fundamentos constitucionales de organiz ación de la administración pública, al establecer que Colombia es un Estado Social de Derecho, una República unit aria, descentraliz ada, dividida territorialmente, democrática, basada en la solidaridad y en la prevalencia del interés general. Aquí se present a la obligación del Est ado como generador de condiciones sociales que permitan el desarrollo individual y de la misma forma se impone una carga, la de la solidaridad que implica que los derechos t ienen por cons iguiente una responsabilidad y una función social. De la misma forma se da origen a la autonomía regional en la toma de las decisiones que las afectan de acuerdo con las condiciones y neces idades específicas de cada región. Por su parte, El artículo segundo de la Carta consagra los fines del Est ado, es decir, el fundamento para la exist encia del mismo. El Estado colombiano está instituido para cumplir con los s iguientes cometidos en favor de la comunidad: “ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garant izar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilit ar la participación de todos en las decis iones que los afectan y en la vida económica, polít ica, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 25 Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas res identes en Colombia, en su vida, honra, bienes , creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. El inciso segundo del art ículo mencionado, const ituye un imperativo legal para las autoridades, al punto de exponer de forma genérica cuáles son las funciones y obligaciones que tiene el Estado frente a los particulares, impone a su vez deberes sociales al Est ado por reconocer que nuestra sociedad se funda en valores como la solidaridad y el respeto de la dignidad humana. También se afirma que las autoridades de la República deben tener establecidas sus funciones de forma imperat iva, puesto que sólo están inst ituidas para cumplir con los cometidos estat ales. Es tal el imperativo constitucional que el principio de legalidad en las actuaciones de las autoridades, consagrado en el art ículo 6o. de la misma, est ablece que los servidores públicos solo pueden hacer lo que la ley les permita y que responderán por la omisión y extralimitación en sus funciones. Como se puede observar, éste es el origen jurídico de la administración pública puesto que la const itución impone deberes al Estado y le otorga las herramient as para cumplir con sus obligaciones. Por tal razón, las instituciones son de creación constitucional y legal y, además, sus funciones est án determinadas por la ley. La administración pública en el Estado colombiano proviene de la voluntad política expresada en norma positiva con carácter vinculante como lo es la Carta Política que indica, qué va a hacer el Estado y cómo lo va a hacer. 26 En desarrollo de los principios const itucionales consagrados en los artículos mencionados, el artículo 209 de la Carta Política impone deberes a la función administrativa al prescribir que ést a se encuentra al servicio de los intereses generales y se ejerce bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Así mismo, este artículo da las pautas para el ejercicio de la función pública al consagrar que la funciones se ejercerán a través de la descentraliz ación, delegación y desconcetración administrativa. Impone de esta manera la obligación a la administración pública de coordinar las diversas entidades estatales encargadas de cumplir con los cometidos y de la misma forma le impone los controles a su ejercicio y funciones de acuerdo con la ley. De igual forma, el Art ículo 343 de la Carta impone la obligación de la creación de sistemas de evaluación de gestión y resultado de la administración pública en lo relacionado con las políticas y los servicios que ésta desarrolle. Aquí queda claro que todas las funciones de la administración pública encuentran sustento en la Carta y que ésta pretende hacer que la función sea eficaz y efectiva y de la misma forma coordinada en sus dist intos niveles. Lo anterior presenta el origen y fundamento constitucional de la administración pública y la organización de la misma que impone la Carta política, estableciendo las obligaciones y labores que debe desarrollar. Igualmente dota a la administración pública de las inst ituciones necesarias para cumplir con sus cometidos y la organiz ación de esas instituciones en el territorio nacional, así como la división de responsabilidades en su int erior. También quedó establecido el procedimiento que 27 debe surt irse para que las autoridades públicas ejerzan sus funciones en virtud del mandato constitucional y legal 28 FUNCIÓN PÚBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO Una vez establecida la necesidad de la existencia de la administración pública, determinado su fundamento constitucional que impone sus deberes y forma de ejercerlos, debe entrar a determinarse qué es la función pública y cómo el derecho administrativo se encarga de cumplir con dicha función, estableciendo las relaciones existentes entre Función Publica y Derecho Administrat ivo. La función pública cons iste en la ejecución de las polít icas públicas , en ejercicio del cumplimiento de las normas jurídicas . Es , pues, la manifest ación de la volunt ad de la administración tendient e a cumplir con los fines del Estado. As í lo expresa la siguiente afirmación Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.13 Manifest ación que se encuentra sometida a control por parte de todoslos miembros de la sociedad. Así exist e control polít ico sobre los actos de poder del gobierno, con el 13 Corte Constitucional Sentencia C 037 de 2003 29 propósito de est ablecer responsabilidad política en las decisiones y evitar la desviación del poder o las decisiones contrarias a la voluntad popular. As í se desarrollan las veedurías ciudadanas. De la misma forma, existe control legal de la actuación de la administración por parte de una jurisdicción especializ ada, para establecer su sometimiento al ordenamiento jurídico. También existe control fiscal con el fin de velar por la correcta destinación y manejo de los dineros públicos. Además exist e un control disciplinario sobre los funcionarios dado que a estos solo se les permite hacer lo que las leyes les hayan impuesto como funciones, se vela por el correcto ejercicio de su labor. Para desarrollar el concepto de función administrativa, puede decirse que ésta es la act ividad propia del poder ejecut ivo, encaminada a la realización efectiva del derecho en el caso concreto. La función se cumple a través de actos jurídicos emanados de la administración, en los cuales expresa su voluntad tendiente a crear situaciones jurídicas que no tienen objeto distinto que el de perseguir los postulados constitucionales y legales a los cual está obligado. De ahí cabe afirmar que la función administrativa se fundamenta en la conservación de las instituciones y estructura de un Estado. Cabe aclarar que la función administrat iva no es solamente ejecutiva, ni s implemente administrativa, pues en ésta int erviene un factor político const ituido por los actos de gobierno o de poder que se realizan dentro de la administración. 30 En consecuencia, el Estado de Derecho analizado bajo los postulados ant eriormente cit ados, necesit a para el ejercicio de sus cometidos, además de una organización política y burocrática, el establecimiento de una disciplina encargada de cumplir con la función administrativa. El derecho y la política son los componentes de esa función administrativa del Estado, encargada de ejecutar las normas y prestar los servicios en beneficio de la comunidad. Del anális is efectuado ant eriormente, se deduce que el derecho es la disciplina encargada de cumplir con las funciones establecidas por la constitución al Estado. Por tal razón se hace necesario establecer como aborda el derecho las funciones estat ales para cumplir con su mandato. Debe delimitarse qué rama del derecho se encarga de estudiar y regular la función pública anteriormente mencionada como finalidad del Est ado, para est ablecer cuál es su funcionamiento y objeto en relación con la administración pública y el alcance de estas. En primer término, se observa que para el derecho la administración pública se encuentra relacionada con el derecho administrativo, de donde se hace necesario determinar cual es el alcance de esta rama del estudio jurídico, con el fin de delimit ar el alcance de tal concepto. El derecho, en consecuencia, por su ingerencia en las diversas relaciones sociales se ha dividido en ramas encargadas cada una de ellas en temas específicos. Es as í como 31 la rama del derecho encargada de estudiar el ejercicio de la administración y de sus relaciones con los ciudadanos es el derecho administrativo. La más s imple definición que puede darse de derecho administrativo es la que dice que su objeto es la organiz ación y actividad del Estado. Los tratadistas de la materia lo definen de la siguiente manera: “… El concepto de derecho administrativo debe comprender, como parte de su descripción, el cumplimiento de los cometidos propios del Estado social y democrát ico de derecho, el int erés general y el Bien común. De aquí que result e imposible un concepto que no se nutra de est a constante ideológica, que busca la consolidación del estado social de derecho. Es as í como, operat ivament e y dentro de esta concepción, ent endemos el derecho administrat ivo como el subsistema normativo o rama del derecho positivo que tiene por objeto el conocimiento y regulación jurídica de los órganos, sujetos, funciones y finalidades de la administración pública y de sus relaciones con los asociados y la comunidad.”14 De la definición present ada se deduce, en primer lugar, que el derecho tiene una orientación filosófico-política que define cuales serán los valores que primarán en una comunidad y de que forma se van a desarrollar los mismos. En segundo lugar, se ve como el derecho administrativo es la rama encargada de regular el funcionamiento y estructura del Estado y sus funcionarios. En tercer lugar, el derecho administrativo es 32 la rama del derecho encargada de est ablecer y regular las relaciones existentes entre el Estado y los ciudadanos dentro de una just icia distributiva. Del mismo modo, por la concepción política que se tiene del Est ado, se atribuye a éste la función act iva y participativa en el ordenamiento de los destinos de los ciudadanos. Según tal concepción, el Estado debe intervenir en la planeación económica y dotar de valores a la norma jurídica y al diseño institucional. De ahí que se afirme lo siguient e: “… El moderno derecho administrativo se fundament a en una clara concepción, defensora de los principios del Estado de derecho y la democracia, en un context o social en el cual la comunidad y el colectivo, con sus int ereses, también son objeto de su observancia y regulación, viabiliz ando sus aspiraciones y neces idades.”15 Aquí se present a de forma clara que la función pública no sólo ejecuta las polít icas públicas sino que al mismo tiempo debe encargarse de dirigir los individuos hacia unos objet ivos. De la segunda función se deduce que el Estado puede intervenir en las relaciones de los particulares si ést as son contrarias al interés general. Por tal razón impone al derecho administrativo y al Estado un papel activo en la creación de condiciones y en la regulación de las actividades como lo muestra la siguiente afirmación: 14 Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá 2002, pag 169. 33 “ Entender el derecho administrativo en estricto sentido formal, esto es , meramente normativo y tan solo estructural, sería negarles a quienes ejercen las funciones administrat ivas del Estado el papel estelar que según la Constitución deben protagoniz ar en la permanente búsqueda de la satisfacción de los intereses generales y colect ivos. Sería tanto como pretender una administración est ática… La función administrativa moderna se nutre de conceptos mucho más ágiles y dinámicos que le permiten dentro de los marcos de las normas superiores, actuar bajo criterios de discrecionalidad y oportunidad necesarios para impulsar su actuación en la permanente búsqueda de la realización de las finalidades del Estado”16 Por consiguient e, el derecho administrativo es el conjunto de reglas jurídicas que rigen la actividad administrativa de las entidades públicas y de aquellas personas privadas que participan en esa actividad o se ven afectadas por ellas . El derecho administrat ivo bajo los presupuestos ideológicos mencionados, es decir, basado en la solidaridad de los individuos y en un Est ado que dirija sus actuaciones en la generación de condiciones para el desarrollo de los individuos, como se mostró anteriorment e, debe nutrirse de elementos que amplíen el radio de aplicación de la función pública, contando con la participación activade los ciudadanos como ejecutores y fiscalizadores del actuar de la administración. 15 Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá 2002, pag 24. 34 La actividad de fomento se constituye en uno de los mecanismos idóneos para que la función pública ejercida bajo una concepción ideológica, contribuya a la generación de nuevas condiciones y permita el desarrollo de los individuos que hacen parte de la comunidad al coordinar la actividad económica hacia fines determinados. Lo ant erior reafirma que la voluntad ciudadana es el fundamento de la organización política, determina los valores y derechos de la comunidad. Crea una estructura estatal y distribuye genéricament e las funciones y responsabilidades que recaen en los diversos ent es y personas que conforman el aparato burocrático del Estado y desarrollan la función pública. Al estudiar las dist intas t esis que presenta el derecho administrativo sobre el contenido de la administración pública, se observa que ésta pretende realizar los cometidos del Estado, y que una de las act ividades principales en las que el Estado actúa satis faciendo las neces idades individuales es la prestación de los servicios públicos como principales funciones públicas, de ahí la importancia de establecer qué son y cuáles son los cometidos estatales, as í mismo conocer cuáles son los mecanismos de que goza el Estado para su ejecución. Así pues los cometidos estatales, no son más que los fines esenciales del Estado, desarrollados y llevados a la práctica en el ejercicio diario de la administración pública. Son pues la materialización de la función del Estado en procura de la satisfacción de las 16 Op. Cit.,Santofimio, pag 26 35 necesidades de los individuos y la lucha por la protección de sus derechos. Otra función del Estado que hace necesaria la existencia de la disciplina de la administración pública es la prestación de servicios públicos como se presentó anteriormente. La forma por la cual se satisfacen las necesidades de los individuos es prestándole los servicios que requieren para su subsistencia y desarrollo personal. De la necesidad de cumplir con los cometidos anteriormente señalados, el Estado inicia la ejecución de tareas tendientes a mejorar la calidad de vida de los individuos. Surge así el concepto de servicios públicos al que la jurisprudencia presenta de la siguiente forma: “… La definición de los servicios públicos esenciales , atendiendo a su mat erialidad, debe consultar, entre otros los s iguientes crit erios no t axativos o exhaustivos, sino meramente indicativos : “La esencialidad del servicio no debe considerarse exclus ivament e por el servicio mismo, esto es, por su naturaleza intrínseca, ni por la importancia de la act ividad industrial, comercial o prestacional, en la economía global del país y consecuentemente en relación con la magnitud del perjuicio que para est a representa su interrupción por la huelga. Tampoco, aquella puede radicar en la invocación abstract a de la utilidad pública o de la sat isfacción de los intereses generales, la cuál es consustancial a todo servicio público. “El carácter esencial de un servicio público se predica cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de 36 bienes o la sat isfacción de int ereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libert ades fundament ales. Ello es así, en relación a la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuest as para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad.”17 Se deduce que los servicios públicos, son las actividades que presta el Estado por cuenta propia o por int ermedio de otra persona, ya sea de naturaleza privada o pública, con el fin de garantizar los derechos individuales y colect ivos de los ciudadanos, para lograr que estos desarrollen efect ivamente sus libert ades con respeto de su individualidad y atendiendo al int erés general. De tal manera que “la noción de servicio público implica una supremacía del interés público sobre el privado que autoriza ciert as restricciones en los derechos de los individuos, un repliegue de éstos frente a un tipo de intervención estatal. 18 También se resalta que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos. 17 Sentencia C-450 de 1995, Corte Constitucional 37 El Estado encuentra sus fines en la ley. De la misma forma, para cumplir con sus cometidos y para prestar efectiva y eficientemente los servicios públicos, encuentra en la ley las herramientas necesarias para hacer que éstos efectivament e se realicen y la forma de involucrar a los part iculares en el ejercicio de sus funciones y mandatos. Se amplía por cons iguiente, el concepto de administración pública puesto que se muestra que los particulares también hacen parte de est a disciplina. As í como ya se dijo, tiene la oportunidad de prestarlos directament e, valiéndose del aparato burocrático y las entidades territoriales. También tiene la posibilidad de trasladar a los particulares la función que pretenda prestar o contratándolos para que ejecuten obras en su nombre. Así se ven particulares cumpliendo funciones públicas como las Cámaras de Comercio. Incluso se ve a la empresa privada prestando servicios públicos por su cuenta y riesgo y contratando con el Estado. Resulta claro que la función pública en un Estado de Derecho como el tomado en el presente trabajo, se encuentra conformada por distintas actividades desplegadas por parte del Estado, como son la protección de los ciudadanos en sus derechos, la satisfacción de sus neces idades , las actividades de fomento para su desarrollo y la prestación de los servicios públicos entre otras. Que todas las act ividades ejercidas por ese Estado deben tener fundamento legal y están sometidas al control por parte de los miembros de la comunidad. Así mismo, que es el Derecho Administrativo la disciplina encargada de analizar tales relaciones y regular su actividad. 18 Vidal Perdomo, Jaime, Derecho administrativo, Temis, Octava Edición, Bogotá 1985, Pag 209 38 CONCEPCIÓN JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Se mostrará a continuación cómo define el derecho, a través de la ley, la jurisprudencia y la doctrina, a la administración pública, con el fin de establecer en qué consist e tal materia de estudio desde una óptica jurídica. Se presentarán sus component es, funciones y organización as í como su regulación normativa. La ley 489 de 1998, Estatuto de Organización y Funcionamiento de la Administración Pública no define qué es la AdministraciónPública y, por el contrario, la asimila únicamente a la función administrat iva del Estado. Entendiendo la misma como la organiz ación y estructura de las inst ituciones encargadas de cumplir con la función administrativa. Se estudia la organización del Estado, y como actúa éste a través de las diferentes entidades, bajo que modalidades, cuáles son sus facultades, como ejerce sus funciones y de qué manera se efectúa el control sobre las mismas. De ahí la neces idad de acudir al ordenamiento, la doctrina y la jurisprudencia, para establecer los elementos que nos permitan una definición de Administración Pública a la luz del derecho, es as í como Diego Younes nos da una primera definición que afirma: “Adminis tración Pública. Es una noción más amplia que la de gobierno y que la de Rama Ejecutiva. Así la Administración Pública según el art. 39 de la ley 489 39 se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrat ivas o la prestación de Servicios Públicos del Estado Colombiano.”19 La definición anterior plantea el primer elemento constitutivo de la administración pública como lo es que se trata de la organiz ación burocrát ica existente dentro de un Estado. Debe entenderse a esta organización como el conjunto de organismos e instituciones que cumplen, de acuerdo con la definición, con funciones administrativas, as í ést as no pertenezcan a la rama ejecutiva. En definitiva muestra a la administración pública s in definirla igualándola a la estructura burocrática y mostrando sus elementos constitut ivos. Otra definición que presenta la doctrina recoge la parte dinámica de su función y el contenido ideológico que nutre a la administración pública como gestora y actora en la generación de condiciones para los individuos afirma lo siguient e: “ Tradicionalmente, la administración pública ha sido concebida como un conjunto de servicios públicos, organizados para realizar los fines del Es tado“20 19 Younes Moreno, Diego, El Nuevo Estatuto de Organización y Funcionamiento de la Administración Pública. Análisis, Comentarios a la Ley 489 de 1998, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá 1999, pag 142. 40 Se atribuye de est a forma a la administración pública un cometido específico cons istent e en prestar los servicios requeridos por los individuos para su desarrollo. Tales servicios que se configuran en fines del Estado de acuerdo al ordenamiento jurídico y a las decis iones polít icas encargadas de priorizar neces idades y principios de acuerdo a las exigencias dadas por la Constitución. A partir de los elementos constitutivos de la administración pública ant eriormente expuestos, se tomará la definición que de ést a da Mario Madrid Malo con el fin de establecer su real implicación y cont enido. “ Administración Pública: Conjunto de las ent idades y de las personas que t ienen a su cargo el cumplimiento de los comet idos estat ales, la prestación de los servicios públicos y el efectivo reconocimiento de los derechos e intereses de los habitant es de un Estado. “En este conjunto cabe dist inguir entre las autoridades centrales, cuya competencia se ext iende a todo el territorio del Estado, y las autoridades locales , que solo actúan dentro del ámbito de una sección territorial. “También debe señalarse la existencia de autoridades distintas a las del poder central, que están encargadas de la descentralización por servicios. Aunque adscrit as o vinculadas a la administración nacional, que ejercen sobre ellas su 20 Charry , Guillermo Gonzál ez, Fundamentos Constitucionales de Nuestro Derecho Administrativo en la Constitución de 1991, Ediciones Doctrina y Ley, Tercera Edición, Bogotá 1994, pag. 1. 41 control de tutela, tienen personería jurídica y autonomía para el manejo de los asuntos cuya atención les compete. “Las actividades de la administración pública se cumplen a través de actos y de hechos. Unos y otros están sujetos al control jurisdiccional de tribunales especializados, que juz gan las controvers ias originadas en las actuaciones de las entidades públicas y de las entidades privadas a las cuales se confía el cumplimiento de funciones de caráct er público. “Esta jurisdicción especializada- llamada jurisdicción de lo contencioso administrativo- juz ga incluso, las controvers ias originadas en los actos polít icos o actos de Gobierno”21. La definición presentada involucra nuevos aspectos concernientes a la organización burocrática, al mostrar que la misma no puede concentrar todo el poder decisorio en una sola cabeza, puesto que las decis iones deben ser tomadas por las autoridades instituidas para conocer cada cuestión y tengan el conocimiento más cercano de las situaciones. Es por eso que al int erior de la administración pública debe exist ir una repartición de funciones y responsabilidades según el territorio y la especificidad de las labores y tareas para realizar, en aras de sat isfacer efect ivamente a la comunidad. Todo lo anterior, porque s i se centraliz an todas las decis iones en una misma cabez a, no existe part icipación de los ciudadanos en la toma de decisiones . Además , tal 42 cabeza no goz a de inmediación frente a los hechos y no tiene capacidad para asumir todas las responsabilidades lo cual la hace ineficiente. Se est ablece as í mismo, que las actividades desarrolladas por la administración pública, se encuentran sujet as a un control de legalidad formal y mat erial por ser desarrollo de la función del Estado en virtud de la naturalez a de sus actos, bajo una jurisdicción especializada que revise la legalidad de sus actos y el ejercicio del poder. Tal revisión por parte de una jurisdicción especializ ada se debe a la importancia e impacto que presentan para la sociedad las actuaciones administrativas, al ser el desarrollo de unos postulados constitucionales tendientes a proteger una comunidad, para que ésta perdure y se conserve a lo largo del tiempo, logrando el desarrollo de sus individuos , como ya se expresó. El profesor Libardo Rodríguez Rodríguez al entrar a estudiar la administración pública, est ablece que ésta debe ser abordada desde dos perspectivas y que debe existir una diferenciación según se esté mirando desde el punto de vist a material o el orgánico. El primero, también llamado funcional, se ut iliza para diferenciar la administración pública de las otras act ividades públicas, como la actividad legis lativa y la jurisdiccional, de ahí su afirmación: “… administrar cons iste en tomar las medidas y ejercer las actividades necesarias para manejar en la práctica el Estado y lograr los fines por él 21 Madrid-Malo G, Mario, Diccionario Básico de Términos Jurídicos, Legis, 2a Reimpresión, Bogotá 1994, pag 27. 43 perseguidos, con fundamento en las reglas generales expedidas por el legis lador. En consecuencia, la administración es la actividad consist ente en reglament ar o ejecutar la ley. Esta actividad si requiere un ejercicio permanente y es en gran medida de contenido práctico.”22 Con esta definición, se establecen las diferencias centrales entre las ramas del poder público inicialmente consagradas, las cuales fueron estudiadas anteriormente. La Rama Legislativa se encarga de crearlas normas generales que rigen una comunidad en desarrollo de la Constitución. La judicial, encargada de resolver los conflictos que se presenten entre los administrados , o de éstos con la administración. La ejecutiva encargada de hacer efectivas las normas, aplicarlas y reglament arlas en el caso particular. De la misma forma recoge uno de los principales fundamentos de la administración pública como lo es la necesidad de norma legal que autorice su ejercicio. Si se centra el estudio en el aspecto material de la administración pública se reduce su contenido al diseño institucional dentro de un Estado y a una organización estática. De tal manera, con el propósito de ampliar el objeto de estudio, se present a la segunda categorización, enunciada por el profesor Rodríguez como punto de vista orgánico que consiste en entender la administración pública como el conjunto de órganos y personas encargados de cumplir con la función administrativa, es decir, el estudio de la composición de la rama ejecutiva del poder público determinando funciones y estructuras. 44 Es as í como algunos trat adist as confunden la administración pública con la rama ejecutiva del poder público, y se encargan de estudiar la estructura fís ica y organiz ación de las instituciones as í como de sus funciones y responsabilidades dentro de una concepción estática del derecho sin estudiar la int errelación que exist e entre ésta y las demás disciplinas que participan en el ejercicio de las actividades del Estado. Si bien la estructura interna de un Estado es materia de estudio por parte de la administración pública y obliga a entender los fenómenos de repartición del poder al interior del mismo. Resulta sesgado centrar el estudio jurídico de la administración pública en la estructura estatal, desconociendo el objeto de la misma. Pero cuál es su ámbito de aplicación, qué restricciones soporta y cuál es su finalidad. Al respecto se presenta la s iguiente afirmación: “… Solo existe administración pública allí donde el objeto y la finalidad de los órganos y de las act ividades públicas se justifican y se desarrollan frente a las neces idades de la población23. Resulta evident e que el Est ado y la administración pública no tienen sentido de exist ir en s i mismos. La neces idad de su existencia se reconoce puesto que su función es 22 Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Temis, Séptima Edición, Bogotá 1995, pag 45. 45 garantiz ar a los individuos sus derechos y la efectiva obtención de la tutela, por parte del Est ado, de su derecho a la vida, libertad, honra y bienes. El Estado no desarrolla act ividad en ausencia de causa y no puede tener causa distinta al interés general y los derechos de los individuos . Se parte de la concepción de Est ado como participe activo de la vida en comunidad, creador y modificador de situaciones en virtud de ser quien planifica e interviene en la conformación y funcionamiento de una nueva sociedad. Por consiguiente debe ser la administración pública quien desarrolle el present e postulado: “La actividad administrativa, en cuanto depositaria del interés general, no puede ser el producto de la improvisación; de aquí que dentro de todo Estado social de derecho se sujete a la adopción de las más trascendentales decis iones públicas y la operación o ejecución de las mismas a la identificación previa de planes programas y políticas”24. Se resalta que la exist encia de la administración pública se encuadra en principios rectores del derecho administrativo, al encontrarse sometida a la autorización legal para proceder. En su ejercicio debe partir de un estudio de las condiciones que obligan a la toma de una decisión frente a otra que se presente. Previa la realización de un estudio de conveniencia con el fin de determinar que actuación se debe realiz ar de 23 Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá 2002, pag 44 24 Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá 2002, pag 44. 46 acuerdo a los planes y políticas previamente establecidos., por ser desarrollo del propio Estado. El primero de estos es el principio de legalidad de las actuaciones de la administración, el cual es reflejo del principio de legalidad que deben revestir las actuaciones del poder polít ico. Esto presupone la existencia de norma positiva que fundament e el ejercicio de la función pública en beneficio del conglomerado social. La norma positiva, debe ser el producto del estudio de las condiciones que se presentan dentro de una comunidad con el fin de cumplir con los objetivos trazados por el constituyente. Es la ponderación de neces idades tendiente a establecer act ividades en beneficio de la comunidad as í como el est ablecimiento de competencias de los diversos órganos que ejecutan la función administrat iva. De ahí que para el ejercicio de las funciones o actividades de la administración pública deba exist ir norma legal que establez ca competencias, otorgue capacidad de ejercicio y establezca los procedimientos para su ejecución, todo esto tendiendo a una finalidad específica de carácter político. Si bien es cierto que la administración pública y su ejercicio debe sustentarse en la ley que es la encargada de regulará su proceder, no debe desconocerse que una de las funciones que debe ejercer la administración pública es la generación de condiciones para el desarrollo de los individuos. Por tal razón, una de las actividades que debe desarrollar en ejercicio de la función administrativa cons iste en la elaboración de proyectos de ley que respondan a las situaciones que se presentan dentro de la 47 comunidad y se encaminen a satisfacer sus neces idades bás icas. Es su responsabilidad puesto que es la administración pública quien tiene contacto directo con los particulares en el momento de cumplir sus cometidos y por ende quien puede diseñar de mejor forma las polít icas públicas que se requieren en una comunidad y puede conocer los medios idóneos para regular las s ituaciones. De ahí que una herramienta de suma importancia para el ejercicio de la administración pública debe ser la iniciat iva legis lativa para poder dirigir el aparato burocrát ico hacia los fines de la forma más eficiente. En consecuencia, los órganos administrativos, es decir el aparato burocrático del Estado, no son meros instrumentos estáticos que se encargan de cumplir con la ley y de ejercer sus funciones de manera mecánica. Por el contrario, dichos órganos se constituyen en factores activos en la constitución y consolidación del derecho y de la función del Estado. Por ende, gozan de capacidades tales como la iniciativa legis lat iva, la capacidad de dictar sus normas internas , la potestad de interpretar y aplicar el derecho en el caso particular. Queda establecido en el presente capítulo que algunos trat adistas de derecho administrativo, confunden administración pública con la organización int erna de la rama ejecutiva del poder público. Pero que el estudio de la administración pública no se limita al anális is de la estructura, pues ese aparato burocrático, también se encarga de regular las funciones del Est ado y de ser el ejecutor de las políticas públicas que se desarrollan dentro del mismo. Por est ar esta función pública dotada de contenidoideológico, dicho contenido la obliga a ser generadora de situaciones en beneficio de 48 los administrados. Así la ley impone a la administración pública sus funciones y manera de ejercerlas. Igualmente, resulta necesario diferenciar entre gobierno y administración pública. El gobierno es la institución encargada de orientar las tareas de la administración y de orientar polít icament e su función. La administración pública, cons iste en poner en práctica las decis iones y de llevarlas a todo el territorio nacional, implantando procedimientos, distribuyendo competencias y coordinando los diversos factores que intervienen en la ejecución de sus comet idos. En relación con la función de coordinación, de las diversas instituciones y al interior de las mismas, que debe llevarse a cabo como tarea propia de la administración pública, se puede afirmar que la coordinación es uno de los principios primordiales de la organización de la administración pública, pues en el ejercicio de sus funciones, éstas deben ser individualizadas, con el fin de evitar la existencia de multiplicidad de sujetos cumpliendo la misma t area. De la misma forma, la individualización de funciones requiere la asignación de procedimientos para el ejercicio de las mismas. Los procedimiento deben ser establecidos claramente, s iendo necesaria una organiz ación jerárquica que establezca las funciones y responsabilidades en el actuar interno y frente a las demás instituciones. Dentro de la coordinación debe establecerse un sist ema de comunicación para lograr una cooperación y colaboración efectiva a través del ejercicio del poder reglamentario del gobierno. De la misma forma puede modificarse la estructura del Estado para cumplir con los comet idos y planificarse políticas que recojan los diversos campos de competencia funcional y territorial. La 49 función de coordinación que debe cumplir la administración pública, es decir que debe enrolar a todos los individuos e instituciones en funciones específicas que en conjunción constituyan un engranaje uniforme que t ienda hacia el mismo objetivo25.. Una vez determinado cómo entiende el derecho a la administración pública y comprendido el contenido jurídico de la misma, entendiéndola como un aparato o conjunto de instituciones dinámicas encargadas de ejecutar y diseñar polít icas públicas en favor de la comunidad, partiendo del mandato y autorización legal. Se determinó que las instituciones y las actividades deben tener una misma orientación dada por los fines del Estado y que por eso cada Estado asume una administración pública diferent e. Para continuar con el desarrollo del trabajo surge la neces idad de analizar cómo se ve la administración pública como disciplina independiente, para establece su conexión con el mundo jurídico. 25 Ver. Alvarez Rico, Manuel, Principios Constitucionales de Organización de las Administraciones Públicas, Estudios de Derecho Público, Madrid 1986, Pags 71 y ss. 50 LA NUEVA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA En el present e capítulo se quiere mostrar como se ha venido forjando una nueva disciplina encargada de estudiar como se presentan las relaciones al interior del Estado en su intención de hacer más efect iva su participación en la vida cot idiana y como para el cumplimiento de sus funciones debe asumir nuevas políticas públicas tendient es a optimizar su ejercicio y lograr una real satisfacción de las necesidades de los ciudadanos . De ahí que como disciplina se imponga retos que se analizarán en este capítulo. Esta concepción conlleva a que esta disciplina se concentre en la satis facción de las neces idades de los ciudadanos y juz gue la participación del Estado en ciertas act ividades debido a su ineficiencia e ineficacia y por tanto presente al sector privado como parte fundamental de una correcta administración pública, lo que implica que lo público es asunto de todos . En los últimos 20 años se ha desarrollado como disciplina independiente la administración pública que se ha encargado de estudiar el funcionamiento del Estado, sus instituciones, funcionarios y la part icipación de los particulares en la función 51 pública y la prestación de servicios a los ciudadanos. Esta nueva disciplina se centra en hacer que la función pública se ejerce de forma más eficient e, con mayor economía y con una prestación de los servicios más efectiva. Para lograr cumplir con los comet idos de eficiencia, economía y efectividad en el cumplimiento de las funciones públicas, la administración pública pretende que los Estados transformen las prácticas tradicionales, con el fin de asumir polít icas que racionalicen su act ividad y la vuelvan competit iva con el sector privado. Así est a disciplina entra a analiz ar la estructura del Estado, pret endiendo que se reorganice y reestructure el mismo, descentraliz ando y desconcentrando el poder para otorgar autonomía a los órganos locales. Autonomía requerida para que se focalicen los esfuerzos en aras de satisfacer las neces idades específicas que se presentan por las condiciones disímiles que se observan en las diversas localidades. Para satisfacer las neces idades de los ciudadanos, las cuales varían por motivos económicos , sociales , políticos, regionales y culturales, se hace necesario además de otorgar autonomía a los entes territoriales , deben implantarse políticas corporat ivas y permit ir que inst ituciones especializ adas realicen tareas específicas . De ahí que Guy Petersen y Vincent Wright 26 presenten como fundamentales en la transformación para lograr una correcta administración pública los s iguientes factores : 52 En primer lugar, Se requiere que los particulares desarrollen y exploten actividades anteriorment e prestadas por el Estado. Es decir, involucrar a la empresa privada en el ejercicio de funciones públicas y en la prestación de servicios públicos, para que éste sector los desarrolle y exp lote asumiendo la responsabilidad de su ejercicio. As í también, existirá competencia entre quienes surten a los individuos de servicios lo que los hará más eficientes. De esta forma se pretende reducir el t amaño del Est ado y hacer mas eficiente la prest ación de los servicios, ya que las empresas privadas est án diseñadas para ejecutar las funciones asumidas. La privat ización implica que exista en la prestación de los servicios una libre competencia que obliga a la optimiz ación en el ejercicio de la actividad económica. Es tal figura el reconocimiento de que la administración pública requiere de la participación del sector privado para el logro de sus cometidos. En segundo lugar, debe propenderse por acabar con el control jerárquico rígido, que impide a los funcionarios asumir sus propias tareas , por no tener claridad sobre las funciones propias al recaer toda la responsabilidad en la cabez a de la institución. Debe involucrarse a los servidores públicos en la organización a semejanza de las empresas privadas. Esto implica que las funciones est én det erminadas de acuerdo a los cargos y las decis iones sean asumidas por quien conoce los hechos sin tener que ser consultado todo con la dirección de las entidades pues hace más lento el proceso de toma de decis iones y se pierde claridad por el elevado número de consult as. De ahí la siguiente 26 Petersen, Guy y Wright, Vincent, Public Policy and Administration, Old and New, A New Handbook of Political Science, Oxford University Press, Capítulo 27. 53 afirmación: “La toma de decis iones ha de hacerse siempre a los niveles en los que