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universidad externado de colombia manual de derecho laboral Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor. isbn 78-8-710-368-7 © 008, universidad externado de colombia Calle 1 n.º 1-17 este, Bogotá Teléfono (7-1) 3 088 www.uexternado.edu.co publicaciones@uexternado.edu.co Primera edición: noviembre de 008 Diseño de carátula y composición: Departamento de Publicaciones Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares Impreso en Colombia Printed in Colombia augusto conti guillermo lpez guerra ernesto pinilla campos jorge e. manrique villanueva jaime castellanos casallas katerine bermdez alarcn francisco tamayo rojo diana carolina fuquen avella silvia catalina uribe garca francisco rafael ostau de lafont vctor hugo orjuela guerrero ramiro vargas osorno fanny esther ramrez araque javier fernndez sierra leonardo can ortegn alfredo puyana silva william javier vega vargas 7 c o n t e n i d o presentacin primera parte derecho laboral constitucional 11 Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática Augusto Conti 13 Normas laborales para repensar Guillermo López Guerra Teoría del derecho procesal del trabajo en la Constitución Política. Conceptos esenciales para su comprensión y aplicación Ernesto Pinilla Campos 73 segunda parte derecho laboral individual 131 Aproximación al contrato de trabajo Jorge Eliécer Manrique Villanueva 133 El empleador Jaime Castellanos Casallas 1 Ejecución y obligaciones del contrato de trabajo Katerine Bermúdez Alarcón 13 Poder reglamentario y sancionatorio en el derecho del trabajo Francisco J. Tamayo Rojo 7 El salario Diana Carolina Fuquen Avella 3 Jornada de trabajo en Colombia Silvia Catalina Uribe García 67 Prestaciones sociales Jaime Castellanos Casallas Manual de derecho laboral8 tercera parte derecho laboral colectivo 33 Derecho de asociación sindical Francisco Rafael Ostau de Lafont 3 Conflicto colectivo de trabajo Francisco Rafael Ostau de Lafont 381 Sindicatos del sector oficial Víctor Hugo Orjuela 3 Fuero sindical Ramiro Vargas Osorno 6 cuarta parte derecho procesal laboral 83 Actuaciones procesales Fanny Ramírez Araque 8 Vision histórica de los recursos Javier Fernández Sierra 31 quinta parte el sistema general de seguridad social Introducción a la seguridad social Leonardo Cañón Ortegón 7 El Sistema General de Seguridad Social. El subsistema de pensiones Alfredo Puyana Silva 8 Régimen de seguridad social en salud William Javier Vega Vargas 677 El sistema General de Riesgos Profesionales Alfredo Puyana Silva 71 los autores 861 p r e s e n tac i n Este libro es el resultado del trabajo conjunto de los profesores del Departamen- to de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, quienes en forma entusiasta y activa aceptaron la invitación a escribir sobre algunos temas básicos y de actualidad en la materia, con el fin de elaborar una obra colectiva que sirviera de guía de estudio para los estudiantes de nuestra universidad. Los temas que aquí se desarrollan tienen una estrecha relación con los pro- gramas de pregrado y posgrado de derecho laboral que se dictan en las distintas facultades de la universidad, y pretenden abarcar los tópicos más relevantes y pertinentes desde una óptica principalmente académica, para suministrarles a los estudiantes una herramienta de consulta para su preparación profesional. Cada profesor eligió el tema que deseaba tratar, y respetando el espíritu liberal y pluralista de nuestra casa de estudios, tuvo toda la autonomía para diseñar y construir el contenido y estilo del capítulo que tuvo a cargo, lo que se refleja en los distintos enfoques y opiniones que presenta cada uno de los autores. Esta obra está dividida en cinco partes, que corresponden a las grandes categorías que se encuentran dentro del derecho laboral: derecho laboral constitucional, derecho laboral individual, derecho laboral colectivo, derecho procesal laboral y seguridad social. La primera parte está integrada por dos capítulos: “Los principios del dere- cho del trabajo y su dimensión democrática” y “El derecho procesal del trabajo en la Constitución Política”. El primero de ellos brinda una visión crítica sobre la forma de aplicar los principios del derecho del trabajo en países que no han vivido dentro de su experiencia una democracia real; el segundo, el segundo trata a fondo la problemática entre el ser social y el deber ser jurídico, como elementos fundamentales para comprender el derecho sustancial y el derecho procesal del trabajo. En la segunda parte, sobre derecho laboral individual, encontramos los capítulos: “Una aproximación al contrato de trabajo”, que se refiere al contrato de trabajo y la nueva dimensión que este adquiere una vez superada la teoría de la relación de trabajo; “El empleador”, donde se explica la teoría tradicional y además se analizan las diversas posibilidades de tercerización que hoy día per- mite nuestra legislación; “La ejecución y obligaciones del contrato de trabajo”, en el cual se hace una revisión doctrinal y casuística de la forma en que puede desenvolverse el contrato de trabajo; “El poder reglamentario y sancionatorio en el derecho del trabajo”, tema que hasta ahora poco se había desarrollado por nuestra doctrina y con una visión práctica explica cómo funciona en la realidad ese poder; “El salario”, que trata didácticamente este elemento del contrato, apoyándose en la normatividad vigente y brindando una visión actualizada del Manual de derecho laboral10 mismo; “La jornada de trabajo”, que se refiere a todas las variaciones que puede revestir la figura y explica los efectos de cada una de ellas; por último, “Las prestaciones sociales”, que se ocupa de exponer las prestaciones que aún están a cargo del empleador, desde el punto de vista histórico, conceptual y legal. La tercera parte, sobre el derecho laboral colectivo, comprende cuatro capí- tulos. “El derecho de asociación sindical” y “El conflicto colectivo” realizan un profundo análisis legal, doctrinal y jurisprudencial sobre estas materias; “Sin- dicatos del sector oficial” ofrece un estudio sobre el alcance de las facultades y funciones sindicales, con estadísticas y cifras reales de la situación del derecho de asociación en el sector público, y el del “Fuero sindical” presenta un enfoque crítico de la figura, mediante el análisis jurisprudencial de varias sentencias de la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La cuarta parte, acerca del derecho procesal del trabajo, hace referencia a las “Actuaciones procesales”, particularmente el desarrollo de la demanda y su contestación, explicando todos los aspectos atinentes a ellas, y “De los recursos”, donde se hace una clara explicación de los recursos aplicables a los procesos laborales y los de la seguridad social. Por último, la parte de seguridad social inicia con el capítulo “Introducción a la seguridad social”, que permite entender el contexto en el cual se desarrolla la seguridad social en Colombia; “El subsistema de pensiones” analiza desde una perspectiva histórica y legal de la situación del sistema pensional, sus an- tecedentes y las diversas modalidades y requisitos para acceder a una pensión; en “El régimen de seguridad social en salud” se estudia en forma detallada e integrada la legislación vigente sobre la materia, y, por último, “El sistema ge- neral de riesgos profesionales”, se refiere a un aporte doctrinal y a un análisis legal sobre la teoría general del riesgo profesional y su desarrollo en la legislación colombiana, que concluye con la explicación de la normatividadvigente. Como puede observarse, este libro no tiene la intención de ser un manual; simplemente, aborda los temas gruesos del derecho laboral y seguridad social en Colombia y los desarrolla con moderación y disciplina, a fin de servir de texto de consulta para los interesados en la materia. Expreso mi reconocimiento a la tarea de los profesores que decidieron emprender la tarea de dejar por escrito su aporte a la academia y aceptaron que su conocimiento fuese compartido y divulgado en la obra que aquí presentamos. Augusto Conti Director del Departamento de Derecho Laboral Universidad Externado de Colombia p r i m e r a pa rt e d e r e c h o la b o r a l c o n s t i t u c i o na l a u g u s t o c o n t i Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática 1 Contra negatem principia non est disputandum: “No se debe discutir con quien niega la existencia de los principios”. I . i n t r o d u c c i n Los autores que se han ocupado de los principios generales del derecho los han abordado desde una perspectiva esencialmente jurídica debido quizás al rigor de su formación romanista, lo cual, desde luego, no significa tener una versión errónea de la materia sino un entendimiento parcial de la misma. El principio de buena fe, por ejemplo, ha sido valorado por la doctrina tradicional en un contexto puramente contractualista, cuando es obvio que tiene enorme trascendencia en el campo de la política. Esta realidad también se observa en los estudios de derecho laboral que tratan la cuestión, donde los principios son definidos como piezas fundamentales del ordenamiento jurídico y no como instrumentos garantes de la democracia e incluso de su modelo típico de producción, como se explicará más adelante. La visión reduccionista del problema ha propiciado en los tiempos actuales una gran discusión sobre la validez y en especial sobre la necesidad de estos prin- cipios. Los fenómenos característicos del nuevo orden mundial1 (globalización de los mercados, libre tránsito de personas, difusión global de la información, intervención de los organismos financieros internacionales y consiguiente pér- dida de soberanía de las naciones, etc.) también han influido en la comprensión del derecho del trabajo. Ahora y por cuenta de estos acontecimientos, el derecho del trabajo se ha vuelto sorprendentemente dúctil y efímero. Los gobiernos y dirigentes del sector privado que tienen el poder de decisión ven en los prin- cipios de claro contenido social un estorbo para el desarrollo del capitalismo. En especial cuando se trata de aquellos que acarrean un costo significativo para el Estado o para los grupos que controlan la economía. En un escenario de competitividad exacerbada, no hay espacio para restricciones jurídicas ni para concesiones, por insignificantes que resulten. Todo lo que implique un menoscabo para la ecuación básica del capitalismo (mínima inversión/máximo 1 ¿No sería preferible, acaso, hablar de desorden mundial? No se trata de una provocación: basta ver los indicadores de muerte y miseria en el mundo para convencerse de que el estado actual de cosas es un caos. Este es un sofisma craso. El capitalismo no puede crecer cuando los trabajadores pierden capacidad adquisitiva como consecuencia de la desregulación y del desmonte de los principios tuitivos. El modelo económico occidental necesita un cada vez mayor número de consumidores para subsistir. De otra manera, está condenado a crisis recurrentes y eventualmente a su desmoronamiento. Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática16 rendimiento), debe ser removido de la legislación3. Y si, como consecuencia de un sistema democrático en su orden interno (Estados Unidos de América, por ejemplo), los grupos económicos no alcanzan el cometido de reforma institu- cional que quisieran, migran a aquellos países que la han adoptado con la falsa esperanza de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes. En síntesis: se está en presencia de una realidad sin antecedentes donde las pocas expre- siones de derecho social que aún subsisten se menosprecian o se flexibilizan y distorsionan hasta quedar al servicio exclusivo de los más poderosos, con grave peligro para la estabilidad y la paz del planeta. Aquí surge la primera pregunta difícil de responder: ¿Puede hablarse, ante esta nueva realidad, de principios jurídicos estables que sirvan de soporte a instituciones relativamente perdurables? La tendencia que se observa desde hace 30 años indicaría que no. Hasta los países comunistas han abandonado sus consignas extremas para abrazar, con gran éxito comercial aunque a costa de los derechos humanos, como se sabe, el vértigo del mercado6. La consagración constitucional de postulados protectores ha sido insuficiente para frenar las 3 Los promotores de esta corriente apelan al principio de subsidiaridad formulado por AbrAhAm Lin- CoLn: “El gobierno ha de procurar a la población lo que necesita, lo que no esté en sus manos realizar por sí misma o que, de estarlo, no podría hacer bien. En todo aquello que las personas puedan hacer igualmente bien, por sí mismas, el gobierno no tiene que inmiscuirse”. “Pero además, gracias a esas fronteras que se desvanecen, las limitaciones que pueda imponer un Estado para el desarrollo y ejercicio de ciertos valores, que han tenido ya un cierto reconocimiento o se han convertido sin más en derechos, se superan con la escogencia â la carte del país en donde se permita la posibilidad denegada en el lugar de origen; es el llamado turismo de derechos que surge para escapar a las prohibiciones nacionales”. EdgAr Cortés. Fluidez y certeza del derecho. ¿Hacia un sistema abierto de fuentes?, Bogotá, 00, p. . “¿Estamos recitando una comedia? ¿O estamos decididos a elevar la cuestión social al rango de principio como la paz y la economía? Entonces luchemos contra un mercado global sin leyes distintas de la del más fuerte, un mundo donde la especulación arruina en pocas horas el trabajo de millones de hom- bres y mujeres. ¿Dejaremos a las generaciones futuras a la deriva de estas fuerzas ciegas? Terminada la guerra fría no existen más excusas ni pretextos para encontrar soluciones conjuntas al principal problema de la humanidad: pobreza y discriminación”. FrAnçois mittErAnd. “Discurso, Vértigue de Copenhague”, en sArA gAndoLFi. “L’ultima invettiva di Mitterand”, Corriere Della Sera, Milán, 1, p. 7. La premonición de FrAnçois mittErAnd se hizo realidad con los casos de amotinamiento ocurridos en Francia durante el 00, propiciados, sin duda alguna, por la exclusión de los extranjeros tercermundistas que residen en ese país. 6 Basta pensar en lo ocurrido en la República Popular China y en Rusia para confirmar esta realidad. En ambos países, sin embargo, el progreso económico aún es imperceptible. Y esto a pesar de los indicadores de la globalización. Las condiciones de vida de cientos de millones de ciudadanos chinos, por ejemplo, no ha mejorado a pesar de la balanza comercial favorable –más de 00 mil millones de dólares en el período 00-006– que muestra su relación de negocios con Estados Unidos. El salario promedio mensual de un campesino chino es de menos de US 100, semejante al de los campesinos de países cuyas exportaciones no llegan siquiera al 0.1% de las que tiene el mayor productor mundial. gAbriELA FrEissEnEt. Moneda, Cnn en Español, edic. del de octubre de 006. Augusto Conti 17 reformas introducidas al derecho laboral. Todas las naciones, en mayor o menor medida, han flexibilizado su legislación con el fin de estimular la creación de em- pleo, dinamizar el mercado de trabajo e incrementar su productividad, primero para participar y luego para ser competitivas en el mercado global de bienes y servicios, propósitos que respecto del Tercer Mundo aún no son visibles7. El desmantelamiento de las instituciones tutelares también se refleja en las prácticas cotidianas8. Los empleadoresdejaron de ser tales para convertirse en “contratantes” de servicios “autónomos”, y casi siempre con la complacencia de la parte débil, en especial cuando pertenece a las generaciones jóvenes, cada vez más influenciadas por el “éxito” del consumismo de los países desarrollados mostrado en los medios de comunicación. Puede afirmarse, en suma, que los principios del derecho del trabajo comienzan a ser vistos como algo vetusto y carente de razón de ser. Incluso aquellos (seguridad social, trato paritario, estabilidad contractual, progresividad, etc.) que resultan determinantes para la democracia y para el propio sistema de mercado. Pero esta realidad, generalizada sin duda, reclama algunas precisiones. Es cierto que los países constituidos sobre el trabajo también han introducido reformas, pero no hasta el punto de desnaturalizar el derecho laboral y trans- 7 “La revolución conservadora (luego conocida como «neoliberalismo») se imagina y promueve un tipo de «nueva sociedad» funcional al predominio de la teoría de la oferta: es la «sociedad de mercado». Se debe aceptar que el progreso económico exige mercados de trabajo «desregulados» y aceptar que existirán grupos sociales «vencedores» y grupos sociales «perdedores» (revival del «darwnismo» social). El neoliberalismo avanza aún más para rediseñar al mundo del trabajo al anunciar que de ahora en adelante el «trabajo será escaso», que descenderá el número absoluto de trabajadores asalariados y que es necesario acostumbrarse a la existencia de sociedades duales con un tercio, por lo menos, de des- ocupados y trabajadores informales de bajos ingresos sujetos al «asistencialismo». El anuncio neoliberal es adelantado en el libro de J. riFkin. El fin del trabajo”. (JuLio godio. El paradigma de la “sociedad de trabajo”, Buenos Aires, Instituto del Mundo del Trabajo, 00). 8 “Decir que una costumbre se vuelve válida por causa de su eficacia equivaldría a sostener que un comportamiento se vuelve jurídico por el solo hecho de ser constantemente repetido. Es sabido, en cambio, que no basta que un comportamiento sea efectivamente cumplido por el grupo social para que se vuelva una costumbre jurídica. ¿Qué otra cosa es necesaria? Es necesario precisamente lo que se llama «validez», esto es, que ese comportamiento constante, que constituye el contenido de la costumbre, reciba una forma jurídica, o que sea acogido en un determinado sistema jurídico, como comportamiento obligatorio, es decir, como comportamiento cuya violación implica una sanción”. norbErto bobbio. Teoría general del derecho, Bogotá, Temis, 1, p. 37. Los abogados laboralistas, que hasta hace relativamente poco tiempo eran llamados por los patronos para estudiar y redactar, por ejemplo, una minuta propia de su especialidad, ahora son consultados sobre la manera de “comercializar” los contratos de trabajo. Puede decirse que son una “especie en vía de extinción”. De hecho y ante la pérdida de la clientela que tenían en el pasado y que estaba cons- tituida por empresarios y trabajadores, muchos de ellos se han visto obligados a cerrar sus oficinas o a comenzar a despachar los pocos asuntos que se les confían desde sus lugares de habitación. Ámbito Jurídico, Bogotá, Legis, 1. Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática18 formar su plataforma de garantías en una de desprotección e incertidumbre10. Los cambios adoptados al respecto en la Unión Europea, por ejemplo, han respetado los principios fundacionales con la idea de mejorar las condiciones materiales de los ciudadanos y perfeccionar el proceso de consolidación colec- tiva de dicha confederación. Los postulados de carácter social impresos en la legislación interna de cada país también se han preservado al estar justificados por su conveniencia pública11. Debe subrayarse que el mantenimiento de estos principios no ha sido producto exclusivo, como a veces se aprecia, del sentido “social” de los partidos políticos que han impulsado las reformas. Se trata, en esencia, de la única respuesta posible para resolver los problemas de la sociedad moderna, es decir, de una solución realista y no puramente ideológica. El punto de encuentro siempre ha sido el de la validez pragmática de tales principios, realidad que se advierte en los procesos europeos de concertación. Los partidos políticos y las distintas tendencias que convergen en la formación de las leyes, así como los sindicatos y los empleadores, siempre coinciden en la necesidad de honrar los derechos humanos y los valores de la democracia a partir de la defensa y protección de los más débiles1. 10 La famosa “receta española” contra el desempleo demuestra que una cosa es “flexibilizar” y otra muy distinta desmantelar la legislación del trabajo. “Como Ruano, la mayoría de los españoles con contratos a corto plazo tiene entre 18 y 30 años de edad. La mayoría de los que pasan los 0 disfrutan de contratos de largo plazo que les garantizan trabajo hasta su jubilación […] Francisco Almonte es parte de esa generación mayor. Es un inspector tributario de años y tiene un salario promedio de US 3.600 mensuales y recibe aumentos anualmente. Cuando se jubile, su pensión será de un 70% de su último salario, ajustable siempre a la inflación. Tiene días de vacaciones pagadas al año. Puede dejar el servicio público hasta por 1 años para probar suerte en otra carrera, y aún así su puesto en el gobierno seguirá disponible por si él quisiera regresar. Los empleados con contratos a largo plazo en el sector privado no disfrutan de las mismas protecciones, pero reciben generosas indemnizaciones en caso de ser despedidos. En 17, reconociendo la creciente dependencia de los empleadores hacia los contratos a corto plazo, España aprobó reformas laborales. Ofreció incentivos y recompensas a las compañías que promovían a empleados para pasarse a contratos de largo plazo y por otorgar contratos de largo plazo a mujeres, discapacitados o mayores de años”. kEith Jonson y John CArrEyrou. “Receta Española para el empleo desata polémica”, El Tiempo, Bogotá, 8 de septiembre del 00, pp. 1-10. 11 No se puede olvidar que el fin esencial del derecho es el bien común. 1 “Desde el punto de vista ético, mi opinión es, sobre todo, que la concertación es preferible a otros instrumentos más unilaterales de determinación de las políticas económicas y sociales porque revalo- riza el método del consenso y del diálogo, que son los pilares insustituibles del pluralismo y de todo moderno sistema democrático (sinisCALCo, 16). Pero la concertación es también importante por otra razón. En los sistemas capitalistas los intereses fuertemente tutelados, que son principalmente los de las grandes concentraciones industriales y financieras, encuentran natural atención y tutela en las políticas de los gobiernos y tienen miles de canales para hacerse valer. El discurso es muy distinto en lo que respecta a los intereses de las clases débiles, cuyo derecho de ciudadanía en la arena de la política y de la economía es incómodo y precario. La concertación, en la medida en que otorga voz a las clases económicamente más débiles y reconoce un papel estable a sus representantes en la contribución Augusto Conti 1 Un ejemplo ayuda a explicar esta tesis de otra forma: ¿Por qué razón no se reniega del principio conforme al cual los contratos deben celebrarse y eje- cutarse de buena fe? La respuesta es sencilla: porque a pesar del subjetivismo de sus expresiones, la buena fe se trasluce en los actos de los hombres de bien permitiendo la solución de las controversias existentes entre ellos y los que no muestran un comportamiento legítimo a la luz de la misma13. Este prin- cipio exhibe su conveniencia de manera tan contundente que nadie estaría en condiciones serias de discutir su validez. Es un postulado perenne, que viene desde el derecho romano y que perdurará, porque es útil para todos: para quien vende y para quien compra, parala aseguradora que expide una póliza y para su tomador, para el empleador y para el trabajador1. Tratar de reconfigurar los principios clásicos de derecho (irretroactividad de la ley y reglas de su interpretación, favorabilidad en materia penal, territo- rialidad, distribución de cargas probatorias, etc.) sería un ejercicio inoficioso y necio. Y no porque deba rendirse culto a la sapiencia jurídica de sus crea- dores o compiladores1, sino porque la práctica constante de estos postulados ha demostrado su conveniencia pública a través de los siglos. Son principios a la definición de las políticas económicas y sociales, constituye un importante factor de reequilibrio en la distribución del poder entre las clases y, en consecuencia, un relevante instrumento de refuerzo institucional y de estabilidad social (gALbrAith, 166)”. mArio riCCiArdi. “La concertación social y sus efectos”, Revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, Caracas, 003, p. 18. 13 La polivalencia de este principio es innegable: “Los tribunales norteamericanos establecen una fuerte distinción entre dos disposiciones del contrato de empleo que a los hombres de negocios les parecen casi idénticas. Los tribunales se muestran renuentes a hacer cumplir las restricciones a la libertad de antiguos empleados administrativos y profesionales de trabajar para un competidor. Al mismo tiempo, los tribunales se han vuelto excesivamente estrictos al prohibir que los ex empleados atraigan con engaños a los clientes de sus antiguos empleadores, o que revelen secretos comerciales a un nuevo empleador. Las cortes consideran que restringir la movilidad de un empleador es ir mucho más allá de lo que se necesita para que una compañía haga su trabajo. No constituye un ejercicio necesario del poder, y es, por tanto, ilegal. Pero el hecho de atraer clientes con engaños o revelar secretos comerciales es un abuso de confianza y perjudica al antiguo empleador. Protegerse contra tal conducta es legítimo. Constituye un efecto necesario”. PEtEr druCkEr. “Los nuevos pluralismos”, en Facetas, Washington, 10, p. . 1 La vigencia de este postulado se advierte en muchas de las sentencias expedidas por la jurisdicción labo- ral. Y se muestra particularmente útil cuando se trata de calificar la conducta morosa del empleador: si tiene alguna justificación o es producto de razones atendibles, el juez estará obligado a relevar al deudor de la consecuencia indemnizatoria. El carácter polivalente del principio también obliga a ponderar la actitud del trabajador. Cuando se establece que el incumplimiento se originó en el proceder culposo del acreedor, como cuando este no reclama sus derechos en tiempo teniendo la carga de hacerlo e induce a su contraparte en la creencia de que se encuentra a paz y salvo con él, tampoco podrá imponerse la sanción moratoria. 1 En el método romano de prelación normativa también se advierte cierta perdurabilidad: “JustiniAno [I.1..1] retoma de gAio [1.8] que el derecho privado se ocupa de las personas, las cosas y las acciones, y que las trata en ese orden. Así, nuestro código (italiano), siguiendo el ejemplo, dedica el primer libro a las personas y el último a la tutela de los derechos, mientras los intermedios tienen como objeto las Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática0 intemporales porque mostraron su utilidad en Roma (iuris mensura est utilitas) y la siguen demostrando ahora, y porque gracias a ellos se ha desarrollado un ordenamiento que brinda seguridad al tráfico jurídico y defensa para los ciudadanos en condiciones de desigualdad manifiesta: “Tales principios son tópicos muy importantes de la argumentación y tienen, por ende, gran peso cuando se trata de la protección de las minorías y de los más débiles. En efecto, cuanto más se concretan, tanto más contingentes devienen y rara vez se podrá fundamentar una decisión solo en un principio tal. En el fondo no se puede presentar abstractamente la forma como actúan los principios generales en la argumentación, tan solo se puede demostrar con ejemplos”16. Los principios de la democracia, dentro de los que se cuentan los del derecho del trabajo, participan de la misma condición porque a pesar de su imperfec- ción constituyen un instrumento insustituible para garantizar la convivencia y la paz entre los hombres17. Practicar la libertad, la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad significa adoptar el único camino racional para evitar el conflicto humano18. Por eso mismo –aunque suene trillado– son principios, es cosas, o sea, las relaciones materiales”. Enzo nArdi. Codice Civile e Diritto Romano: Gli articoli del vigente codice civile nei loro precedenti romanistici, Verese, Giuffrè, 17, p. . 16 “El principio del suum cuique tribuere (CiCErón): A cada quien se le debe garantizar lo suyo. . La regla de oro (“Sermón de la Montaña”, Jesús): Haz a los demás aquello que desearías que los demás hiciesen por ti. 3. El imperativo categórico (kAnt): obra de acuerdo con tales máximas que tú puedas desear se erijan en leyes generales. . El principio de juego limpio (rAwLs): Obra de tal manera que todos los interesados participen de igual forma tanto en las ventajas como en las desventajas. . El principio de responsabilidad (JonAs): Obra de tal manera que las consecuencias de tu acción no destruyan, amenacen o disminuyan la posibilidad de la vida humana y de su medio ambiente hoy y en el futuro. 6. El principio de tolerancia: (kAuFmAnn): Obra de tal forma que las consecuencias de tu acción sean compatibles con el mayor rechazo o la más significativa disminución de la miseria humana”. Arthur kAuFmAnn. Filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1, p. 338. 17 “Quizá somos testigos no solo del fin de la guerra fría, o del transcurso de un período particular de la historia de la posguerra, sino de la conclusión de la historia como tal: es decir, el punto final de la evolución ideológica de la humanidad y la universalización de la democracia liberal de Occidente como la forma última del gobierno humano. Esto no quiere decir que ya no vayan a existir hechos para llenar las páginas del Foreign Affairs sobre relaciones internacionales, pues la victoria del liberalismo se ha producido principalmente en el dominio de las ideas o de la conciencia y todavía se halla incompleto en el mundo real o material. Pero existen razones poderosas para creer que será lo ideal lo que gobierne el mundo material en el futuro”. FrAnCis FukuyAmA, en Facetas, “Debate sobre «¿El fin de la historia?»”, Washington, 10, p. 8. 18 “La única manera que conozco para liberarse de la sensibilidad y el tipo de pensamiento hegelianos consiste en retornar a AristótELEs y a su comprensión de que todas las formas de gobierno –demo- cracia, oligarquía, aristocracia, monarquía, tiranía– son de modo esencial inestables, que todos los regímenes políticos son de transición por naturaleza, que la estabilidad de todos ellos se corrompe con el poder corrosivo del tiempo. No es un accidente […] que el siglo xx haya sido testigo de una serie de rebeliones contra la democracia secular, liberal y capitalista. Estas rebeliones han fracasado, pero los Augusto Conti 1 decir, categorías de cuya existencia depende la funcionalidad teórica y práctica de una determinada formulación ideológica o jurídica. En este orden de ideas, surge la segunda cuestión clave: ¿Puede cambiarse el sistema jurídico laboral sin consecuencias para la democracia? Esta pregunta tampoco tiene una respuesta uniforme pues depende del grado de desarrollo institucional y del progreso material de una nación. En un país caracterizado por un mercado de trabajo dinámico y por niveles de ingreso suficientes para asegurar la sostenibilidad o la expansión del modelo capitalista, el principio de estabilidad en el empleo tiene menor significación de la que expresa en un país del Tercer Mundo. En el primer caso incluso podría decirseque este principio carece de sentido práctico pues la “víctima” de un despido podría renunciar al mismo ante la expectativa cierta de acceder a un nuevo trabajo en condiciones dignas y justas. Pero en latitudes de pobreza generalizada las cosas son muy distintas. Cuando un trabajador del Tercer Mundo pierde su empleo tiene muy pocas probabilidades de obtener otro, por lo que entonces ésta regla de protec- ción resulta vital para la afirmación de la democracia y para el fortalecimiento del modelo de producción capitalista. Esta realidad, a su vez, conduce a una deducción obvia: la diferencia de condiciones materiales impide que los países que interactúan en el escenario de la globalización dispongan de una legislación común. Mientras las naciones que han alcanzado una relativa igualdad pueden asimilar rápidamente los efectos de una reforma legal regresiva, los caracterizados por relaciones de desigualdad extrema tardan años en asimilar el costo social dejado por la flexibilización de sus instituciones garantistas. Es probable, por ejemplo, que la abrogación del principio de irrenunciabilidad en materia de derechos ciertos e indiscutibles cause pocos traumatismos en una comunidad que como la estadounidense podría convertirse en pocos años, “gracias a la práctica cotidiana del principio de igualdad de oportunidades”, en la primera expresión de socialismo real. Pero renegar de tal principio en países con indicadores alarmantes de exclusión y de desigualdad significa atentar frontalmente contra la democracia y generar una polarización social más aguda de la que ya existe. Y debilitar, además, un modelo económico que como el liberal solo puede crecer en la medida en que se ensanche el número de consumidores. No sobra observar que estas conclusiones se expresan de modo visible en todos los países subdesarrollados que flexibilizaron su legislación laboral con principios que las alimentan siguen existiendo”. irving kristoL, en Facetas, “Debate sobre «¿El fin de la historia?»”, cit., p. 11. Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática la vana ilusión de superar sus crisis. Siguen sumidos en la pobreza, ya que las reformas, aparte de no estimular la creación de empleo, pauperizaron a los trabajadores al despojarlos de las garantías inherentes a su condición y al dete- riorar sus niveles de ingreso1. Basta observar los indicadores económicos de los países de América Latina que apelaron a estas maniobras en los últimos años para aceptar que, tal vez con las excepciones comparativas de Chile y Uruguay, todas resultaron frustrantes, como se verá adelante0. No se trata de insinuar, desde luego, que la magnitud de la desigualdad obedece sólo al desmonte de las instituciones tutelares, sino de demostrar que la retórica que ha propiciado dichas transformaciones ha sido falsa y perversa. No puede olvidarse que la democracia es una conquista cultural de la hu- manidad, que debe ser preservada y fortalecida por la validez ideológica y por la utilidad práctica que se advierte en sus postulados. Ni tampoco que el Estado social de derecho constituye su formulación más valiosa y dinámica al estar expresada en principios de protección instituidos para todos los ciudadanos pero especialmente para los más débiles. Cuando tales principios (tutela de derechos fundamentales, igualdad de oportunidades, estabilidad contractual, favorabilidad normativa, respeto a la condición más beneficiosa, progresividad retributiva, primacía de la realidad sobre la forma, seguridad social, libertad sin- dical, asociación profesional, negociación colectiva, irrenunciabilidad respecto de derechos ciertos e indiscutibles, etc.) se articulan al propósito de consolidar la democracia adquieren perdurabilidad e intangibilidad de facto. I I . r e g la s y p r i n c i p i o s Aunque el objeto de este ensayo no consiste en establecer las diferencias y similitudes existentes entre las distintas categorías jurídicas ni en acuñar una definición concluyente para cada una de ellas, trabajo que, por lo demás, resultaría superfluo ante los completos estudios desarrollados sobre esta 1 La última reforma aprobada en Colombia (Ley 78 del 00), por ejemplo, “deslaboralizó” el contrato de aprendizaje y amplió el horario de la jornada diurna, cambios que repercutieron, en su orden, en una desprotección manifiesta para el trabajo subordinado y en una grave afectación en materia de ingreso. 0 “No era posible predecir, durante la década de los 60, que en las grandes ciudades colombianas se levantarían inmensas ciudadelas de miseria. La pobreza no solo existía sino que crecía, pero a nadie se le ocurrió pensar que su ritmo de crecimiento alcanzaría el nivel de una verdadera emergencia huma- nitaria […] Las cifras son inciertas, pero en Cartagena de Indias, por ejemplo, el 7 por ciento de la población vive en la miseria” ósCAr CoLLAzos. “La pobreza ya no es lo que era”, El Tiempo, Bogotá, 13 de mayo del 00, pp. 1-. Augusto Conti 3 materia desde los mismos albores del derecho romano, conviene hacer algunas precisiones acerca de lo que se entiende por regla y por principio. Una primera aproximación sobre el problema fue dada por PAuLo: “Regla es una proposición que expone brevemente el derecho vigente” (Regula est quae rem quae est breviter enarrat)1, definición que, como lo precisa el profesor vALEnCiA rEstrEPo, supone aceptar: 1. que cuando se habla de regla se hace referencia preponderante al derecho; . que una regla denota la materia de la que se está tratando en el discurso, y 3. que una regla versa sobre disposiciones vigentes. Desde la perspectiva funcional, las reglas romanas se distinguieron por su carácter imperativo3. Una comprensión más elaborada implicaría que la mayoría de las reglas contuvieron principios jurídicos, punto a partir del cual el derecho romano estableció una diferencia entre principios regulares y no regulares. Los primeros estaban consagrados en el derecho positivo y los segundos fluían del derecho natural: “Como paradigma de principios no regulares podemos traer a colación los siguientes: el de la supremacía del derecho natural sobre el derecho positivo (“Civilis ratio naturalia iura corrompere non potest...”: El derecho civil no puede destruir los derechos naturales), el de la igualdad del género humano (“Quod attinet ad ius civile, servi pro nullis habentur: non tamen et iure naturali, quia, quod ad ius naturale attinet, omnes homines aequales sunt”: Por derecho civil, los esclavos no son personas, pero no por derecho natural, pues, por lo que respecta al derecho natural, todos los hombres son iguales) y también el principio del enriquecimiento sin causa (“Iure Naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem”: Es justo, por derecho natural, que nadie se haga más rico con daño y perjuicio de otro6)7. Una de las virtudes del derecho romano fue precisamente la de gravitar sobre la fuerza de los principios. Cuando los pretores no encontraban una norma 1 PAuLo. Digesto 0.17,1. hErnán vALEnCiA rEstrEPo. Nomoárquica, principialística jurídica o filosofía y ciencia de los principios generales del derecho, 3.ª ed., Bogotá, Temis, 00, p. 16. 3 “Las reglas son aplicables a la manera de todo-o-nada. Si se dan los hechos que estipula una regla, entonces o bien la regla es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, en cuyo caso no contribuye en nada a la decisión […] Los principios tienen una dimensión que las reglas no tienen: la dimensión de peso o importancia. Cuando hay una interferencia entre principios […] quien ha de resolver el conflicto ha de tomar en cuenta el peso relativo de cada uno […] Las reglas no tienen esa dimensión”. dworkin, en mAnuEL AtiEnzA y JuAn ruiz mAnEro: Las piezas del Derecho, .ª ed., Barcelona, Ariel, 00, p. 3. gAyo. Digesto ..8. uLPiAno. Ibíd., 0.17.3. 6 PomPonio. Ibíd.,0.17.06.1. vALEnCiA rEstrEPo. Ob. cit., pp. 11 y 1. Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática positiva para resolver el caso sometido a su escrutinio apelaban a los principios no regulares a través del decreto, antecedente remoto de la jurisprudencia y del sistema de precedentes. Esta tradición se adoptó en el Medioevo a través de los brocardos, concebidos para exponer las reglas generales del derecho y resolver asuntos puntuales donde la norma escrita resultaba insuficiente o in- cluso injusta. Y también pasó a las edades moderna y contemporánea a partir del uso generalizado del vocablo principio y de la aparición de la nomoárquica o principialística, disciplina que “surge cuando en la Edad Moderna –durante el período del absolutismo legalista– se niegan o condenan los principios jurídicos, a raíz de la lucha contra la autoridad del derecho romano-canónico y el influjo de la tradición católica, para favorecer el arbitrio de los príncipes protestantes. Posteriormente, pasado el momento de la labor negativa o condenatoria y ela- borados ya, por los corifeos de la nueva escuela, propios principios, se hace una reafirmación categórica de estos”8. La discusión sobre la naturaleza de las reglas y los principios y sobre la im- portancia de estos últimos adquirió nuevos argumentos a partir del conocido artículo de ronALd dworkin “El modelo de las reglas” (167), trabajo donde se cuestionó la idea –hasta entonces muy difundida– de que el mundo del derecho estaba conformado sólo por preceptos positivos. De acuerdo con el planteamiento esencial de este pensador, el derecho dispone de pautas distintas de las reglas, directrices que de alguna forma gobiernan todo el derecho y que resultan particularmente útiles para resolver los “casos difíciles” o aquellos que sin pertenecer a esta categoría no siempre se subsumen en una disposición escrita. Esta formulación es una clave para la comprensión y aplicación de los principios del derecho moderno, pues a la vez que subraya el papel determinante de la argumentación moral en la aplicación de la justicia establece un método de interpretación obligatorio para el juez. Esto es lo que se advierte en el ejemplo propuesto por dworkin para explicar su tesis. Por esto mismo, como lo definen AtiEnzA y ruiz mAnEro, “Los principios son –como las leyes científicas– enunciados que hacen posible una descripción económica de una determinada realidad (en este caso, el derecho) y cumplen por tanto una función didáctica –en sentido amplio– de una gran importan- 8 vALEnCiA rEstrEPo. Ob. cit., pp. 17 y 180. En el caso Riggs vs. Palmer, resuelto por un tribunal del Estado de Nueva York, se discutía el derecho de un nieto a entrar en posesión de los bienes de su abuelo, pretensión acorde con la ley hereditaria de entonces. Lo particular del pleito residía en que el demandante había sido el asesino del causante, circunstancia que la ley no consideraba como razón para excluir al primero de la herencia. Para des- estimar las aspiraciones del nieto el tribunal adujo el principio conforme al cual “nadie puede sacar provecho de su propia acción ilícita”, tomado de AtiEnzA y ruiz mAnEro. Ob. cit., p. . Augusto Conti cia30. Pero, en segundo lugar –y esto es aún más importante–, los principios nos permiten también entender el derecho –o los diferentes derechos– no como un simple conjunto de pautas sino como un conjunto ordenado, esto es, como un conjunto dotado de sentido”31. En la actualidad, la teoría de los principios abarca no solo el estudio de su naturaleza3 y de sus fuentes33 sino el de una gran variedad de tópicos entre los que se cuentan el de su estructura y clasificación3 y el de sus efectos3. Los tratadistas modernos también se ocupan de las distintas acepciones de este sintagma jurídico36, de su fundamentación37, de su interpretación38 y de su formulación dogmática3. Puede decirse, entonces, que la bibliografía de la materia la agota por completo, realidad que, como se advirtió al comienzo, haría inútil cualquier esfuerzo adicional en el mismo sentido. Hay, sin embargo, un aspecto de especial significación para el derecho del trabajo y que no siempre se considera con la profundidad debida cuando se habla de principios. Es el relativo a la dimensión política de ciertos principios, al cual dedicaremos algunas reflexiones. Desde el punto de vista de las razones que les sirven de justificación, los principios podrían clasificarse en técnicos y en ideológicos. Los primeros nacen como un imperativo de la lógica. Afirmar que nadie está obligado a lo imposi- ble, por ejemplo, constituye una proposición caracterizada por la carencia de contenido ideológico. Por eso mismo, rige todas las controversias asociadas a la presunta “carga” de satisfacer una obligación que materialmente resulta im- posible de cumplir. Pero no todos los principios son polivalentes en el sentido 30 La semántica jurídica de los principios es evidente: “El lenguaje de los principios es casi siempre su- premamente lacónico. Son demasiado pocas las palabras empleadas para expresarlos. Tanto es así que el supuesto, aunque expreso, es en extremo genérico, sucinto; y las consecuencias, tácitas, las más de las veces. Piénsese de nuevo en los principios de la buena fe y del no abuso del derecho: en el primero hay dos palabras, y en el segundo, cuatro” (vALEnCiA rEstrEPo. Ob. cit., p. 6). 31 AtiEnzA y ruiz mAnEro. Ob. cit., pp. 3 y . 3 ronALd dworkin. Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 17. 33 norbErto bobbio. Teoría generale del diritto, Turín, G. Giappichelli, 13. 3 JosEF EssEr. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Barcelona, Bosch, 161. 3 robErt ALExy. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 13. 36 AtiEnzA y ruiz mAnEro. Ob. cit. 37 vALEnCiA rEstrEPo. Ob. cit. 38 gustAvo zAgrEbELsky. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, trad. de mArinA gAsCón, 1. 3 Antonio mArtín vALvErdE. Antonio, Principios y reglas en el Derecho del trabajo. Planteamiento teórico y algunos ejemplos, Barcelona, Centro de Estudios Financieros, 003. Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática6 en que lo es el que se acaba de enunciar. Algunos han sido concebidos y se han consolidado mediante un discurso moral. El principio conforme al cual el tra- bajador no puede disponer de sus derechos ciertos e indiscutibles se caracteriza por su fuerte contenido ideológico, derivado de la desigualdad que se expresa en la ecuación capital-trabajo y de la consecuente necesidad moral de establecer una protección especial para la parte débil. Antes de ser un principio del dere- cho del trabajo, éste es un principio fundamental de la democracia, cimentada sobre el propósito de reducir las desigualdades mediante reglas y principios establecidos en favor de las personas que se encuentran en condiciones de desigualdad manifiesta. Con muy pocas excepciones, entonces, puede afirmarse que los principios del derecho del trabajo se caracterizan por su explicable contenido ideológico, originado en la relación asimétrica de poder existente entre empleadores y tra- bajadores. Esta realidad, nacida de la constante confrontación entre individuos y colectivos con distintos grados de poder (trabajadores, empresarios, gremios, sindicatos), les ha dado una nueva dimensión a los principios de la legislación laboral, que ya no se encuentran como antes consagrados en disposiciones de nivel ordinario sino en los propios textos constitucionales de los países que han adoptado la democracia como forma de ejercicio del poder. De manera que independientemente de si se trata de reglas propiamente dichas y entendidas como disposiciones de mandato ineludible o de pautas morales, filosóficas, jurídicas o ideológicas pensadas en función de sistematizar y ordenar determinado conjunto normativo, lo ciertoes que los principios del derecho del trabajo surgen como una necesidad para armonizar las relaciones de producción y consolidar la democracia, que no podría realizarse o que quedaría en simple retórica en ausencia de un fiel de balanza dispuesto para garantizar la coexistencia pacífica entre sujetos desiguales. Así como la ley tributaria ra- zonablemente ordena que las personas que devengan salarios elevados paguen más impuestos que las personas que devengan salarios medios o bajos, y esto con el fin de asegurar la redistribución del ingreso, la ley laboral, con igual o mayor legitimidad, impone al juez la carga de favorecer al trabajador con la interpretación que le resulte más permisiva –o en cualquier caso menos desfa- vorable– en presencia de una o más disposiciones llamadas a gobernar el caso y que sugieran distintos entendimientos excluyentes entre sí pero todos ellos relativamente válidos. La idea de principio laboral está, pues, estrechamente vinculada con las categorías de justicia y equidad. Cuando se habla de principios también se involucra el concepto de valores fundamentales, es decir, de bienes morales y éticos que dan razón de ser a una determinada formulación política. La democracia, por ejemplo, postula la Augusto Conti 7 igualdad, la solidaridad, la responsabilidad y otros valores no solo como reglas en el sentido lato (imperativos de acción o de permisión) sino como “mandatos de optimización”0 sin los cuales su versión de la sociedad carecería de sentido práctico y de sustrato teórico. De aquí que, entendida en su acepción elemental de “gobierno del pueblo”, la democracia se exprese en una fórmula política integrada por postulados decisivos para la convivencia humana, es decir, de prin- cipios enderezados a realizar los fines últimos del constituyente. Estos principios –debe insistirse– conllevan un claro sentido axiológico en cuanto legitiman la democracia a través de sus valores más relevantes, entre los que se cuenta el de la protección al trabajo humano. Este predicamento vale especialmente para el mundo actual, polarizado entre riqueza absoluta y pobreza absoluta1. La democracia representativa que solo otorga el derecho a elegir es una caricatura de la verdadera democracia, caracterizada por asegurar a los ciudadanos el disfrute de todos los derechos fundamentales pero especialmente el de propiedad. Una democracia precaria donde los trabajadores se debaten en la miseria corre el riesgo de degenerar en totalitarismo. Cuando LoCkE propuso que el derecho de propiedad era un atributo inhe- rente a la persona humana y por ende su derecho más importante, tenía mucha razón. La verdad pura y dura, en términos modernos, es que la falta de medios decorosos de subsistencia no solo genera un estancamiento para el individuo y para la sociedad de la que forma parte sino un degrado en la perspectiva de realización del derecho. La afirmación del premio Nobel de Economía dougLAss north en el sentido de que este derecho es determinante en la consolidación y el progreso de las sociedades modernas, reitera el axioma de LoCkE3. 0 ALExy. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, Barcelona, Gedisa, trad. de JorgE m. sEñA, 1, p. 7. 1 De acuerdo con cifras recientes del Banco Mundial (00), casi dos tercios de la humanidad viven abrumados por la miseria y la exclusión. En cambio, “[…] los 3 hombres más ricos del mundo acumulan entre sí más capital del que poseen 600 millones de seres humanos. A su vez, los 30 hombres más acaudalados podrían acabar la miseria del planeta con sólo desprenderse del % de su patrimonio”. (PEdro gugLiELmEtti. “Congreso de ex becarios de Bologna-Castilla-La Mancha”, Cartagena de Indias, 00). No vamos a pedir que estos billonarios obren en consecuencia, pues sabemos de antemano que no lo harían en ninguna circunstancia. Solo hacemos esta simple observación: los millonarios estado- unidenses pueden disfrutar de sus riquezas porque en Estados Unidos hay millones de millonarios que crean empleo y que de alguna manera difuminan la pobreza. Pero en un país del Tercer Mundo las cosas son distintas. La pobreza generalizada constituye una seria amenaza contra la democracia y contra su modelo económico de libre mercado. ¿Acaso puede pedírsele a un indigente que ejerza su derecho al voto para cambiar el estado de cosas? ¡Esto sería una franca agresión! 3 El desarrollo de las sociedades está fundado en “[…] leyes que protegen, aseguran, garantizan y faci- Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática8 Precisamente debido a la extrema desigualdad material, resulta que el derecho es uno en las sociedades altamente desarrolladas y otro muy distinto en los países pobres. No se habla, desde luego, de su formulación, que puede incluso ser más avanzada en estos últimos –hipótesis que casi siempre obedece a la demagogia del legislador–, sino de las posibilidades reales de su ejercicio. Esta afirmación se hace visible cuando se piensa en el derecho de propiedad y en las restricciones que desencadena para quienes no pueden acceder a él. Es claro que cualquier argumentación desligada del problema del acceso a la propiedad siempre será sofística, verdad que se exhibe por sí misma en los casos de miseria típicos del Tercer Mundo y que de acuerdo con las cifras del Banco Mundial afectan a dos tercios de la humanidad. Los derechos a una nacionalidad y a un nombre, por ejemplo, carecen de toda significación para titulares que por sobrevivir en condiciones económicas críticas nunca pueden realizarse como integrantes de la sociedad. No se trata, por supuesto, de hacer apología indirecta al fetichismo materialista de nuestros días. De lo que se trata es de reivindicar el derecho a una vida digna a través del derecho de propiedad entendido como principio matriz de la democracia. No disponer siquiera de un lugar para guarecerse de las inclemencias del tiempo, como ocurre en muchos lugares de África, Asia y América Latina, significa vivir en la prehistoria. Pero también implica carecer de una noción aproximada sobre el significado social de lo que, por ejemplo, es un contrato, litan el uso, transmisión y división de los derechos de propiedad. Donde se reconocen y garantizan los derechos de propiedad y la mayor parte de los bienes y servicios entran al mercado, es decir, tienen un precio y se pueden comprar, dividir, hipotecar y vender, es en esos casos donde se distribuye mejor la riqueza y por consiguiente donde hay progreso”, dougLAss north, en Luis PAzos. La nueva historia económica, Bogotá, Visión, 13, p. 7. Los indicadores de pobreza y de indigencia en América Latina son realmente alucinantes. Veamos los que registran, respectivamente, estos países: Argentina (,%/,1%); Bolivia (6,%/37,1%); Brasil (37,%/13,%); Chile (18,8%/0,7%); Colombia (1,1%/,6%); Ecuador (,0%/1,%); México (3,%/1,6%); Panamá (30,0%/17,%); Paraguay (61,0%/33,%); Perú (,8%/,%); Uruguay (1,%/,%); Venezuela (8,6%/,%). Fuente CEPAL. “Magnitud de la pobreza y la indigencia en América latina”, El Tiempo, Bogotá, 13 de septiembre del 005, pp. 1-10. Los indicadores de Colombia y Brasil dan una idea sobre esta realidad: “Más del 60% de la población es pobre, con más de 11 millones de colombianos bajo la línea de indigencia, es decir, esta población no dispone de un ingreso de un dólar diario para garantizar unas condiciones vitales mínimas de alimentación y nutrición. Además, el 80% de la población rural es pobre y cerca del 60% indigente […] Colombia es quizás la segunda sociedad con mayor desigualdad en el ingreso en Latinoamérica después de Brasil –el continente con mayor desigualdad en el mundo–. El 0% de los hogares más ricos concentra el % de los ingresos, y el quintil con mayores ingresos devenga 6,3 veces más que el quintil más pobre. Hoy, el 1.1% de los propietarios de la tierra en el país tiene más del % del territoriocultivable y explotable”. Luis JorgE gArAy s. “En torno a la economía política de la exclusión social en Colombia”, Revista de Economía Institucional, 003, pp. 16 y 17. Augusto Conti realidad que coloca a la persona fuera de la legislación, por no decir que de la Constitución Política del respectivo país, y que le quita cualquier oportunidad de formar un criterio estándar sobre el sistema jurídico y sobre la posibilidad de exigir su realización en las relaciones cotidianas. Para que esta realidad pueda ser superada se formulan los principios, cuya dimensión democrática se expresa de muchas formas pero principalmente así: 1. como un mandato de respeto y promoción para todas las autoridades públicas y en especial para el legislador, obligado por virtud de los principios a dictar leyes dirigidas a equilibrar las desigualdades6; . como un mandato de acción para el aparato judicial, obligado por iguales postulados a interpretar la Constitución y las leyes con un sentido social y siempre en favor de los trabajadores; 3. como un mandato de solidaridad nacido de la moral y del derecho y dirigido a todos los empleadores, obligados en la medida de sus posibilidades a contribuir en la construcción de una sociedad verdaderamente democrática7. Conviene recordar que los países desarrollados se han construido sobre la protección de los dos factores que integran la ecuación productiva (capital/ trabajo) y no sobre el avasallamiento del extremo débil. El capitalismo norte- americano, por ejemplo, se cimentó sobre el ejercicio combinado de políticas de distinta naturaleza dirigidas a fortalecer la capacidad de consumo de la clase trabajadora. El riguroso respeto al principio de igualdad, la puesta en marcha de planes correctivos y la negociación de pliegos sindicales fueron, entre otras muchas acciones, determinantes para generar y distribuir la riqueza8. Las 6 “En la fase pre-jurídica, que es claramente política, dirigida a construir las reglas o institutos del derecho, los principios aparecen como disposiciones fundamentales que propician una dirección coherente en la construcción del derecho. Son faros iluminadores en la elaboración de reglas e institutos jurídicos. Los principios generales del derecho o los específicos de determinada rama normativa tienden a influir en el proceso de construcción de normas jurídicas orientando al legislador en el desenvolvimiento de ese proceso. En este momento, los principios actúan como verdaderas fuentes materiales del derecho”. mAuriCio godinho dELgAdo. Curso de Derecho del trabajo, .ª ed., Río de Janeiro, Editora Limitada, p. 187. 7 “Los principios generales del Derecho del trabajo son las reglas inmutables e ideas esenciales que for- man las bases en las cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico laboral […] Es posible establecer [para ellos] cuatro funciones esenciales: 1) Orientadora e informadora […] ) Normativa o integrativa […] 3) Interpretadora […] ) Unificante o de armonización de política legislativa y judicial”. (JuLio ArmAndo grisoLA. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 7.ª ed., Buenos Aires, Depalma, 00, pp. 1 y . 8 “Sólo a través del mejoramiento progresivo de las condiciones económicas de los trabajadores éstos llegaron a adquirir la capacidad de consumo necesaria para sostener el modelo de producción capitalista. Apenas se comprende que nada sacaría el productor de los bienes y servicios si no puede colocarlos en el mercado debido a la ausencia de consumidores con capacidad de compra. Así fue como, verbigracia, se consolidó la industria del automóvil en los Estados Unidos. El pionero hEnry Ford dijo algo muy importante al respecto: «Si los obreros que fabrican mis automóviles no los pueden adquirir, mi empresa Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática30 naciones europeas, incluidas las más pequeñas (Dinamarca, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, etc.), siguieron la misma política una vez terminada la segunda guerra mundial, y a ella deben su bienestar actual. De manera que los mandatos de acción, de promoción y de solidaridad im- plícitos en todos los principios del derecho del trabajo pero de modo especial en el tuitivo, tienen un efecto polivalente: al servir los propósitos de la democracia, también sirven los del sector empresarial. I I I . p r i n c i p i o s d e l d e r e c h o d e l t r a b a j o Conviene observar que en esta parte del ensayo se estudian los principios del derecho del trabajo que podrían llamarse “funcionales” en cuanto instrumen- tos concebidos para equilibrar las desigualdades existentes entre empleadores y trabajadores, y no propiamente los derechos fundamentales del trabajo o la normativa nacional e internacional consagrada para garantizar su defensa y que se agrupa alrededor de cuatro problemas bien conocidos: libertad sindi- cal, igualdad de oportunidades y de trato en el empleo, libertad de trabajo y protección de los niños. Aunque es evidente que estas categorías (principios del derecho del trabajo y derechos fundamentales del trabajo) son en realidad dos caras de una misma moneda, primero porque se nutren de un discurso filosófico similar y luego porque comparten igual basamento jurídico, aquí se tratará solo la primera y desde una perspectiva de análisis preponderantemente técnica. También hay que advertir que este examen prescindirá de las clasificaciones existentes en la materia (principios generales, principios especiales, principios de derecho individual, principios de derecho colectivo, principios generalmente admitidos, principios controvertidos o polémicos, etc.), en el entendido de que estos postulados están tan estrechamente ligados entre sí que es muy difícil tratar uno con total independencia de los demás. El punto de partida, entonces, es el reconocimiento de que tanto los principios del derecho del trabajo como los derechos fundamentales del trabajo se expresan en directrices y en mandatos estará condenada a la quiebra»”. AdriAnA torrEs. Responsabilidad socio-laboral de la empresa y de la gerencia de recursos humanos (tesis de grado), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 00. “Principios y derechos fundamentales son conceptos que se relacionan con características diferentes, pero que acaban por cumplir el mismo fin, más amplio en los principios, una vez que se destinan a presidir el ordenamiento jurídico como un todo, estableciendo las principales directrices que lo deben regular”. AmAuri mAsCAro do nAsCimEnto. Curso de Direito do Trabalho, 1.ª ed., Sao Paulo, Saraiva, 00, p. 3. Augusto Conti 31 de acción y promoción de nivel constitucional decisivos en la construcción de una democracia real. A . p r i n c i p i o d e p r o t e c c i n Este principio, sin duda el más importante en cuanto matriz de los demás, informa que las instituciones de la materia se fundan en la idea de proteger al trabajador considerando las desigualdades que afectan la relación existente entre él y su empleador. Nació con un cariz paternalista y como respuesta a las contingencias y a las difíciles condiciones de trabajo existentes en el siglo xix, pero con el paso del tiempo adquirió una fisonomía distinta asociada al propósito de equilibrar la típica desigualdad de los contratantes, expresada no solo en la diferencia de condiciones materiales entre obreros y patronos sino en su relación asimétrica de poder. El hecho de que una de las partes tenga poder jurídico para subordinar a la otra, es suficientemente indicativo de la naturaleza sui generis del contrato de trabajo. De manera que la consagración del principio tuitivo está legitima- da por la democracia, obligada por sus postulados fundamentales a adoptar mecanismos de nivelación frente a las diferencias de todo tipo existentes en la sociedad y que de no encontrar un punto de equilibrio amenazarían seriamente la convivencia humana. Desde la perspectiva constitucional, pues, no hay duda de que elprincipio de protección es un corolario del derecho a la igualdad. Trato jurídico desigual para sujetos que se encuentran en una distinta relación fáctica: este es el único método posible para corregir o al menos para tratar de menguar los profundos desequilibrios de la sociedad. Desde el punto de vista social y político, el principio de protección tiene estas dos manifestaciones: 1 . c a r g a d e d i l i g e n c i a y c u i da d o r e s p e c t o d e la v i da , la i n t e g r i da d y la s a lu d d e l t r a b a j a d o r Aunque durante mucho tiempo se discutió sobre la dinámica obligacional de los siniestros profesionales con el fin de relevar al empleador de la correspon- diente responsabilidad bajo el supuesto de que al conocer los riesgos era el propio operario el que debía velar por su protección y llegado el caso asumir las consecuencias del infortunio que le sucediese, las legislaciones modernas imponen al empleador la carga de garantizar la seguridad y la salubridad de sus trabajadores y la obligación de indemnizar los perjuicios cuando sobrevenga un Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática3 accidente de trabajo o una enfermedad profesional originados en su culpa0. Esta obligación, sin duda primordial cuando se le compara con las demás, nace de una realidad inocultable: es el empresario quien coloca al trabajador en el escenario del riesgo, por lo que entonces debe asumir las contingencias que surjan del mismo. Incumben al empleador, por consiguiente, estas cargas mínimas de cau- tela respecto de sus trabajadores: 1. afiliarlos a una administradora de riesgos profesionales y pagar las correspondientes cotizaciones en tiempo y forma debidos; . suministrarles los útiles y herramientas apropiados para cumplir la labor encomendada y mantener dichos equipos en óptimas condiciones de funcionamiento; 3. instruirlos en forma completa y oportuna sobre los riesgos de la actividad que desarrollan y sobre los procedimientos que deben seguir para prevenirlos; y . asegurarse del empleo adecuado y constante de los elementos de protección y del cumplimiento de las instrucciones impartidas para evitar la ocurrencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. El principio de protección tiene otras expresiones, como la referida a la carga de impedir el trabajo en jornadas excesivas o en horario suplementario que pueda poner en peligro la vida, la integridad y la salud del trabajador o generar un riesgo para sus compañeros de trabajo o para terceros afectados por hechos asociados a la fatiga física y mental. La obligación de protección se extiende incluso a la prevención de sucesos derivados de la afectación del orden público. Ordenar una misión laboral en un lugar del cual se conoce que puede ser particularmente peligroso para el trabajador, por ejemplo, traduce una culpa patronal inexcusable1. Un sector de la doctrina sostiene que estas obligaciones son más predicables de la seguridad social que del propio derecho del trabajo, apreciación que podría quedar en entredicho cuando se observa que las mismas emergen como consecuencia inmediata de la prestación del servicio y deben ser satisfechas sin dilación. El imperativo de garantizar la vida, la integridad y la salud del trabajador es impostergable, y compromete al empleador como primer 0 “Culpa del patrono.–Cuando exista culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o en la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo” Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, art. 16. 1 Este concepto excluye a los trabajadores contratados para ejecutar actividades riesgosas o que deben cumplirse en lugares peligrosos, hipótesis que obliga al empleador a adoptar medidas de protección excepcionales. Los servicios de custodia de bienes (transporte de valores) o de protección de personas (guardaespaldas) son casos que conllevan un riesgo inherente especialmente alto. Augusto Conti 33 destinatario de la carga de custodia independientemente de que éste pueda subrogarla en un tercero adscrito al sistema de seguridad social integral. . p r o t e c c i n a l t r a b a j o El principio de protección también se manifiesta en la tutela debida al trabajo, es decir, a la actividad organizada y productiva característica de la sociedad humana, que reclama un amparo especial del legislador justamente por distinguir al hombre de los animales y por propiciar su evolución. El discurso existente en la materia se extiende desde la consideración sobre la tendencia natural del hombre a crecer en los distintos órdenes de su existencia, hasta la obligación constitucional de ser productivo en términos sociales. Hacen falta pocas palabras para admitir que de no ser por el trabajo acumulado del hombre durante cerca de tres millones de años, no conoceríamos la civilización que hoy tenemos y los avances científico-técnicos de los que disfrutamos. El derecho mismo, al que debe mirarse como un extraordinario patrimonio cultural de la humanidad, es el resultado de una elaboración mental persistente y cada vez más refinada que ya supera los dos mil años de historia3. Pero como se advirtió al comienzo, aquí, por razones de espacio principalmente, se prescinde del examen sociológico del trabajo humano en favor de la explicación técnica sobre el alcance de los principios que lo gobiernan en la actualidad. Cuando se habla de trabajo se comprende no solo la actividad subordinada sino también la autónoma. Estas dos formas de trabajo merecen un amparo especial debido a la trascendencia que tienen para la sociedad, protección que gravita, en consecuencia, sobre los distintos aspectos que convergen en la categoría. Pero en un sentido más apropiado, puede afirmarse que el concepto de protección debida al trabajo se refiere a la actividad subordinada. Las razones para pensar así tienen particular validez en los países atrasados donde el trabajo dependiente es un bien precario que exige una inequívoca defensa por parte de las autoridades públicas y una respuesta solidaria y responsable por parte de los empresarios. Este concepto puede no ser exactamente aplicable a las naciones desarro- lladas, donde la dinámica del mercado laboral, la cobertura del sistema de se- Lucy es el esqueleto de un prehomínido de 3, millones de años, descubierto en 17 en Addis-Abbeba (Etiopía). Aunque su configuración dista mucho de la del hombre actual, la ciencia sostiene que se trata del vestigio del antecesor humano más antiguo encontrado hasta ahora. 3 El pensamiento de EugènE dE LA Croix es muy sugerente cuando se reflexiona sobre la extraordinaria dimensión de la actividad humana: “Trabajar no es solo producir obras: es dar valor al tiempo”. Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática3 guridad social, el nivel del ingreso per cápita y la calidad de vida alcanzada por los ciudadanos, entre otros factores, determinan unas condiciones favorables para el trabajo por cuenta propia. Pero en los países del Tercer Mundo, signados por la pobreza generalizada y por el rezago en materia científica y tecnológica, vale decir, por la falta de productividad y de competitividad, la realidad es muy distinta. Pretender que los desempleados se conviertan en patronos de sí mismos es una utopía. De manera que cuando se promulga el principio de protección al trabajo, se hace referencia preferente a la actividad subordinada y también a las mínimas condiciones en que ésta debe prestarse, a saber, mediante un con- trato que formalice la relación jurídica de las partes, que garantice la cobertura mínima del sistema de seguridad social y que origine el pago del salario y de las prestaciones sociales establecidas por la legislación.Desde el punto de vista jurídico-técnico, el principio de protección se ex- presa en estas tres reglas: a . p r i n c i p i o d e favo r a b i l i da d Este principio, corolario natural de la carga de protección antes explicada, conoce tres manifestaciones: 1. preferencia de la legislación laboral sobre regulaciones de distinto carácter (civil, comercial, etc.) que puedan entrar en conflicto al momento de dirimir una controversia; . prevalencia de la norma que resulte más favorable al trabajador en la hipótesis de concurrencia de dos o más disposiciones llamadas a resolver el litigio, y 3. aplicación de la interpretación más benévola para el empleado cuando solo existe un precepto apropiado para solucionar la disputa y el mismo origina dos o más entendimientos relativamente válidos. De acuerdo con el exótico planteamiento de sus promotores, cualquier ciudadano debe estar en condi- ciones de “crear empresa” o al menos de afiliarse a una cooperativa cuando pierde su empleo. De esta manera, entonces, los países pobres cuentan con jóvenes “cooperados” que viven de la caridad pública en los almacenes de grandes superficies, con estudiantes universitarios que laboran como meseros “autónomos” en restaurantes que por sus ingresos son clasificados como grandes contribuyentes, con mecánicos automotrices que fungen como “socios” de los propietarios de los talleres, con médicos que constituyen “empresas unipersonales” para poder prestar sus servicios a un hospital público, en fin, con toda una gama de trabajadores “independientes” desprovistos de la mínima protección legal gracias al discurso sofístico de la desregulación. Este cuadro de anomalía, causado en buena parte por las reformas introducidas al sistema jurídico laboral, no puede corresponder con el proyecto de una auténtica democracia. Ni siquiera con el concepto de “Estado de derecho”, pues los casos antes enunciados son un aplauso clamoroso a la simulación. El lenguaje constitucional emplea el vocablo precepto para indicar la disposición que consagra un derecho, principio o regla, y la voz norma para aludir a las distintas interpretaciones que pueden fluir de la ley matriz. Este trabajo no contempla tal distinción, por lo que entonces el uso indiscriminado Augusto Conti 3 Las distintas expresiones de protección suelen estar consagradas en la le- gislación ordinaria y excepcionalmente en la Constitución, o en forma reiterada como en el caso colombiano6. Pero en el evento de que no estuviesen estipuladas en forma positiva, el principio de favorabilidad también debe aplicarse no solo por virtud de la carga general de protección típica de la actividad subordinada sino por efecto de la legislación internacional sobre derechos fundamentales del trabajo. Las tres hipótesis enunciadas al comienzo parten de la coexistencia de pre- ceptos vigentes7 que pueden pertenecer a cuerpos normativos distintos y aún ser de diferente estirpe jurídica8 –a menos que medie un mandato de preferencia para el de mayor jerarquía–, comprometen solo el aspecto sustancial del dere- cho, es decir, el de la dogmática, y se someten a la regla de la inescindibilidad de dichas expresiones o de otras equivalentes siempre hará referencia a la ley entendida en su sentido general. 6 “Conflictos de leyes. En casos de conflictos entre leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquellas” (Código Sustantivo del Trabajo, art. 0). “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad” (ibíd., art. 1). “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley co- rrespondiente tendrá en cuenta por los menos los siguientes principios mínimos fundamentales: […] situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho” (Constitución Política, art. 3). 7 La doctrina colombiana pondera esta condición así: “Y en lo que hace al planteamiento que esgrime la censura circunscrito a que el artículo 8.° de la Ley 171 de 161, es norma más favorable al trabajador y, por ende, ha de aplicarse en la solución del litigio, observa la Corte que mal puede acudir el censor a este principio del derecho laboral, previsto en el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo, para pretender el reconocimiento del derecho reclamado con base en una norma derogada, tal y como quedó puntualizado. Esto porque no debe olvidarse que para tener operancia el principio de la prevalencia de la norma más favorable al trabajador, se requiere, entre otros requisitos, que las dos disposiciones legales en conflicto aplicables al caso, se encuentren vigentes, lo que no sucede en este caso; esto es lo que emerge de la disposición que lo consagra cuando dice: «Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad»”. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia 10. 1 de marzo del 000. M. P.: FErnAndo vásquEz botEro. 8 Aunque la jerarquía de la norma no es un criterio determinante en la aplicación del principio de favo- rabilidad, a veces ha sido revestido de ese carácter: “El principio de favorabilidad consagrado en los artículos 3 de la Carta Fundamental y 1 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, cuando se trata de la aplicación de normas laborales, exige como presupuesto básico que el conflicto se suscite entre dos o más disposiciones vigentes, del mismo rango y reguladoras de la misma situación, pero con diferentes consecuencias jurídicas. De suerte que no es ajustado a la ley la aplicación de tal postulado cuando los preceptos parangonados gobiernan supuestos de hecho o de derecho disímiles”. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia 181. 7 de julio del 000. M. P.: José robErto hErrErA vErgArA. La jurisprudencia colombiana ha confirmado esta idea así: “Fuera de lo anterior y toda vez que el recurrente enfatiza en el principio de la favorabilidad aplicado en la interpretación de las pruebas, debe la Corte advertir, como lo ha hecho en ocasiones similares, que la duda que en acatamiento del principio protector ordena resolver en favor del trabajador el artículo 1 del Cst, principio de favora- bilidad que actualmente goza de rango constitucional, es la que nace del conflicto entre normas y no Los principios del derecho del trabajo y su dimensión democrática36 por la cual se exige que la norma seleccionada se aplique en su integridad, pues si el juez o el intérprete pudieran superar el conflicto tomando apartes de las diferentes disposiciones para “construir” una distinta dejarían de ser tales para convertirse en legisladores de facto60. Sin desconocer que la solución de cada hipótesis puede presentar dificultades, principalmente derivadas del método hermenéutico empleado por el juez o el intérprete y de la ideología de éstos, consideramos que el problema puede resolverse de una manera más fácil apelando al cotejo normativo dirigido a establecer en primer término cuál es la norma menos favorable para el trabajador. Una vez identificada esta, se escoge la que, por oposición o exclusión, resulte más benigna para él. En el primer caso –preferencia de la legislación laboral sobre regulaciones de distinto carácter que puedan entrar en conflicto al momento de dirimir una controversia–, el problema se resuelve prefiriendo la legislación del trabajo sobre cualquier otra. Cuando el asunto gira sobre la convergencia de disposiciones de distinta naturaleza, hipótesis que debido a la especialización normativa es cada vez menos frecuente, el juez se ve enfrentado a un dilema en cuanto a la selección de la ley aplicable. Los conflictos entre la legislación canónica y la laboral, originados en los concordatos antaño suscritos entre el Estado Vaticano y algunos países, son un
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