La aplicación del principio de transparencia en los trámites de las empresas comerciales e industriales con el Estado

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Título 
La aplicación del principio de transparencia en los trámites de las empresas 
comerciales e industriales con el Estado. 
 
 
Autores 
Silvia Patricia Carmona Guerra 
María Alejandra Mendoza Delgado 
 
Presentado 
Dr. Josué Otto de Quesada Varona 
Profesor 
 
Como opción al grado de Especialista en Derecho Administrativo 
 
 
 
 
 
 
Universidad Libre 
Facultad de Derecho 
Instituto de Posgrados 
Especialidad en Derecho Administrativo 
Bogotá D.C. 
2023 
 
 
2 
 
 Título 
La aplicación del principio de transparencia en los trámites de las empresas 
comerciales e industriales con el Estado 1 
 
Autor 
Silvia Patricia Carmona Guerra2 
María Alejandra Mendoza Delgado3 
 
Resumen 
El principio de transparencia tiene un escaso cumplimiento institucional, esto 
evidenciado en la vulneración de la selección objetiva del oferente, generando 
que las empresas comerciales e industriales del Estado puedan incurrir en 
presuntos favorecimientos subjetivos de intereses particulares dentro de este 
proceso. Por consiguiente, que se evidencio que la normatividad institucional 
no contempla mecanismos de verificación y rigurosidad de procedimientos en 
aras de permitir la selección objetiva de oferente a través de los lineamientos 
del principio de transparencia como garantía dentro de los procesos 
contractuales. La vulneración del principio de transparencia en los procesos de 
contratación del régimen especial guarda relación con la falta de efectividad en 
el cumplimiento de los postulados constitucionales. Se encontró una carencia 
de la rigurosidad del ordenamiento jurídico, que ha establecido barreras para 
un desarrollo transparente del proceso de contratación dentro del régimen 
especial, creando la necesidad de normas jurídicas que cierren las brechas en 
la vulneración al principio de transparencia y por ende de selección objetiva en 
el marco de los contratos suscritos por las empresas comerciales e industriales 
del Estado. 
Palabras claves: Principio de transparencia, selección objetiva, empresas comerciales e 
industriales, entidades estatales, contratación estatal. 
Abstract 
The principle of transparency has little institutional compliance, this is 
evidenced in the violation of the objective selection of the offeror, causing 
commercial and industrial companies of the State to incur in alleged subjective 
favoring of private interests within this process. Consequently, it was 
 
1 Resultado de la investigación como opción de grado de Especialistas en Derecho Administrativo 
2 Profesional en Derecho de la Universidad Libre 
3 Profesional en Derecho de la Universidad Libre 
 
3 
 
evidenced that the institutional regulations do not contemplate verification 
mechanisms and rigorous procedures in order to allow the objective selection 
of the bidder through the guidelines of the principle of transparency as a 
guarantee within the contractual processes. The violation of the principle of 
transparency in the contracting processes of the special regime is related to the 
lack of effectiveness in complying with the constitutional postulates. A lack of 
rigor in the legal system was found, which has established barriers for a 
transparent development of the contracting process within the special regime, 
creating the need for legal regulations that close the gaps in the violation of the 
principle of transparency and therefore of selection objective within the 
framework of the contracts signed by the commercial and industrial companies 
of the State. 
Key words: Principle of transparency, objective selection, commercial and industrial 
companies, state entities, state contracting. 
Introducción 
En Colombia, la selección objetiva y el 
principio de transparencia dentro del 
proceso de contratación de las empresas 
comerciales e industriales del Estado, no 
deben estar exentas de controles 
institucionales. 
La contratación pública es un área 
jurídica especial y específicamente 
regulada por el ordenamiento jurídico 
colombiano, lo anterior dada la relación 
entre dichos tramites y los fines sociales 
del Estado, siendo necesaria la aplicación 
obligatoria de una serie de principios 
generales y particulares susceptibles de 
depurar dichos procesos de 
irregularidades. Sin embargo, en algunos 
escenarios la legislación permite la 
flexibilización de los principios de la 
contratación con miras a satisfacer 
intereses superiores, tal es el caso de las 
empresas industriales y comerciales del 
Estado, empresas de economía mixta y 
empresas prestadores de servicios públicos 
domiciliarios entre otras, las cuales dada la 
función que cumplen pueden organizarse 
internamente y contratar con base a los 
postulados del derecho privado. 
El análisis comparativo de los 
procesos de contratación en las empresas 
comerciales e industriales, tiene como 
objetivo potencializar, optimizar y 
fortalecer la prestación de determinados 
servicios públicos y el ejercicio de 
determinadas actividades comerciales e 
industriales, cuyo sometimiento a las 
exigentes de las formalidades del debido 
proceso contractual haría engorrosa, 
disfuncional e inoperante dichas 
actividades. Dado que, en muchos 
escenarios ha habido un abuso de la 
utilización del régimen privado en 
deterioro de los principios de la 
contratación estatal, extralimitación que ha 
llevado a algunos doctrinarios a examinar 
hasta qué punto resulta admisible la 
configuración de un régimen privado en el 
interior de las entidades del Estado y 
empresas del Estado. Por lo cual, se 
4 
 
pretenderá dar contestación a la siguiente 
pregunta de investigación: 
¿Por qué resulta necesario controlar y 
racionalizar la aplicación de régimen 
contractual privado en el interior de las 
empresas comerciales e industriales del 
Estado con miras a proteger el principio de 
transparencia de la contratación pública? 
Además, se tomará en cuenta lo 
anterior, de la mano del desarrollo 
normativo y jurisprudencial del problema 
de investigación, analizando la 
congruencia entre lo expresado por la ley 
y lo percibido por la sociedad respecto del 
principios de transparencia 
Por lo tanto, el problema a jurídico 
a examinar en el desarrollo de la 
investigación a materializar, gira en torno 
a la tensa relación entre la función 
cumplida por las empresas industriales y 
comerciales del Estado y los principios de 
la contratación administrativa. Puesto si 
bien el Estado debe ser competitivo en los 
mercados y dinámicas comerciales e 
industriales de las que hace parte, lo 
anterior no amerita y justifica la 
perpetración de actos de corrupción en el 
interior de dichas corporaciones, siendo 
necesaria la racionalización de dicha 
flexibilidad con miras a aplicar 
coherentemente los principios de la 
contratación administrativa, 
especialmente el principio de 
transparencia y la regla de selección 
objetiva, siendo la consecuencia de la 
presente controversia la solución al 
presente interrogante. 
Metodología 
Para llevar a cabo la presente 
investigación, se realizó una revisión 
jurídica de la aplicación del principio de 
transparencia en los contratos suscritos por 
las empresas comerciales e industriales del 
estado a través de un análisis crítico de la 
ley y el impacto en el marco de los 
procesos de contratación en las entidades 
de dicha naturaleza, de la mano de un 
carácter teórico en el marco de lo 
preceptuado por la ley, proporcionando el 
análisis de los fenómenos que rodean el 
objeto jurídico, desarrollada de acuerdo a 
un paradigma interpretativo, asi las cosas, 
dirigiendo la investigación desde la 
relación entre los hechos sociales 
conocidos y lo enmarcado en el 
ordenamiento jurídico, por lo tanto, se 
utilizaron fuentes verificadas y 
actualizadas para precisar con exactitud la 
información expuesta en el presente 
estudio, de igual forma,planteando la 
solución del problema en la necesidad de 
estudio de los fenómenos jurídicos, los 
presupuestos normativos y jurídicos, en el 
marco de la aplicación del principio de 
transparencia. 
Por lo tanto, Analizar si desde el 
punto de vista normativo la aplicación del 
principio de transparencia y en 
consecuencia de este el principio de 
selección objetiva, en el régimen de 
contratación de las empresas industriales y 
comerciales del Estado. 
Resultados 
La contratación pública es un área jurídica 
especial y específicamente regulada por el 
ordenamiento jurídico colombiano, lo 
5 
 
anterior dada la relación entre dichos 
tramites y los fines sociales del Estado, 
siendo necesaria la aplicación obligatoria 
de una serie de principios generales y 
particulares susceptibles de depurar dichos 
procesos de irregularidades. Sin embargo, 
en algunos escenarios la legislación 
permite la flexibilización de los principios 
de la contratación con miras a satisfacer 
intereses superiores, tal es el caso de las 
empresas industriales y comerciales del 
Estado, empresas de economía mixta y 
empresas prestadores de servicios públicos 
domiciliarios entre otras, las cuales dada la 
función que cumplen pueden organizarse 
internamente y contratar con base a los 
postulados del derecho privado. Miranda 
(2015) 
Acorde a Escalante (2012) las 
empresas comerciales e industriales del 
Estado tienen una finalidad puramente 
onerosa, es decir, su inequívoco objetivo 
es el crecimiento comercial e industrial de 
la Nación mediante una participación 
digna en los mercados, lo anterior motiva 
que estas estén sometidas a un régimen 
privado en el ejercicio de sus dinámicas 
contractuales, especialmente cuando el 
Estado es socio minoritario. Sin embargo, 
lo anterior no debe ser excusa para generar 
deterioro en contra de los intereses 
públicos como consecuencia de una mala 
o corrupta gestión, siendo necesario que en 
determinados casos se exija la motivación 
y justificación de tramites contractuales 
con base a los principios del derecho 
contractual. 
Similar apreciación es plasmada 
por Gómez Gómez (2017) quien considera 
que las empresas comerciales e 
industriales del Estado deben de gozar de 
tramites internos flexibles que optimicen 
su gestión, puesto en estos escenarios la 
finalidad inequívoca es el crecimiento 
económico de los intereses del Estado 
proyectados en la función cumplida por la 
corporación. Sin embargo, lo anterior no 
justifica la perpetración de actos de 
corrupción escondido tras la naturaleza 
onerosa de dicha relación contractual, 
siendo necesario que en algunos 
escenarios se invoquen los principios del 
derecho administración y del contrato 
estatal. 
Principio de transparencia en la 
contratación de las empresas 
industriales y comerciales del Estado 
Teniendo en consideración el rol del 
contrato estatal en Colombia y los fines 
sociales de los que dispone el Estado, 
resulta necesario que los tramites 
solemnizados para la formación de dichos 
negocios estén exentos de cualquier 
margen de error que limite su legitimidad, 
transparencia y selección objetiva, por ello 
que resulte necesario la aplicación de una 
serie de principios que racionalicen la 
forma como deben ser celebrados tales 
convenios, sin que se afecten los principios 
en materia de contratación contemplados 
en el régimen de contratación estatal. De 
acuerdo, con los preceptos contemplados 
en la normatividad colombiana, se 
evidencia la necesidad de regular las 
flexibilizaciones en materia de aplicación 
de los principios de la contratación estatal, 
puntualmente el principio de transparencia 
y selección objetiva en las empresas 
6 
 
industriales y comerciales del Estado, en 
aras de satisfacer los derechos propios de 
la comunidad en general. 
Inicialmente, uno de los principios 
de especial importancia y relevancia en la 
contratación pública en Colombia es el de 
transparencia, el cual establece que dentro 
de los tramites de elección del contratista 
y/o proveedor, se deben ofrecer garantías 
de imparcialidad y neutralidad, con el fin 
de que la escogencia del mismo, obedezca 
a la satisfacción de las necesidades de la 
entidad y no a los intereses personales que 
se pudieren generar por parte de terceros, 
siendo así, elegible la mejor propuesta 
frente a las necesidades que motivaron la 
celebración y ejecución del contrato, 
mandato que se solemniza mediante la 
aplicación de la regla de selección 
objetiva, el principio de transparencia 
reviste de especial importancia puesto que 
crea una autenticación de legalidad de los 
tramites que se pudieren surtir en la 
contratación estatal, puesto que ordena a 
las autoridades obrar con neutralidad y 
objetividad en los tramites contractuales, 
siendo necesario que toda persona 
interesada en el proceso ostente garantías 
para su participación imparcial, y que la 
selección del contratista se surta bajo 
criterios objetivos. (Jiménez, 2008; 
Castro,2016) 
Así pues, se pudiere considerar que 
dada la cercanía que existe entre las 
empresas que obligatoriamente se 
encuentran regidas por el estatuto de 
contratación estatal y las empresas 
industriales y comerciales del Estado, las 
nociones constitucionales son obligatorias 
a nivel nacional para todas las entidades, 
puesto que, el interés general y los fines 
sociales del Estado, se deben respetar bajo 
una solemnización de las reglas que 
permitan imprimir objetividad y 
neutralidad a los tramites surtidos dentro 
de los procesos de contratación que se 
celebraren en aras de satisfacer una 
necesidad demostrada de la entidad, ello 
sin importar que la naturaleza jurídica que 
le dio vida a dicha empresa industriales y 
comerciales del Estado le permita utilizar 
su propio régimen de contratación 
especial, de acuerdo a su estatuto de 
constitución, con el fin de que principios 
como el de transparencia sean la base 
axiológica de dicho procesos de 
contratación. A tal efecto, la debida 
selección del contratista solo debería ser 
admisible si se respetan las bases neutrales 
que garantizan equidad entre la totalidad 
de los proponentes, con el fin de impedir y 
evitar la desviación subjetiva del contrato 
estatal. (Rico Bautista, 2017; Hernández, 
2019; Duque, 2021) 
Por tal motivo, una de las formas 
como se materializa el principio de 
transparencia es mediante la regla de 
selección objetiva, postulado que ordena 
que las autoridades deben obrar con 
absoluta objetividad en el proceso de 
contratación, eligiendo siempre la 
propuesta más favorable a los intereses de 
las entidades, imponiéndosele la 
obligación de actuar con base a los 
criterios objetivos y neutrales, limitando el 
alcance de la discrecionalidad de la 
administración, siendo inadmisible que se 
le imprima interés particular al proceso de 
motivación y argumentación respecto a la 
7 
 
selección de una propuesta, de la 
solemnizacion del contrato estatal. 
(Matallana, 2021; Calderón) 
De igual manera, al establecerse la 
finalidad del contrato estatal como un 
mecanismo de promoción de los fines 
sociales del Estado de manera controlada, 
por consiguiente que resulta necesario que 
se evite la desviación de los elementos 
propios de un régimen especial hacia 
intereses contrarios al general, por ello que 
deba ser obligatorio que la elección del 
contratista se fundamente en criterios 
puramente neutrales, con la adopción de 
medidas que luchen contra la corrupción 
(Hernández, 2015; Miranda, 2016; 
Amaya, 2020) 
Adecuando dichas generalidades al 
problema jurídico del presente documento, 
algunos doctrinarios han reprochado la 
flexibilización de la aplicación del 
principio de transparencia en el marco de 
los tramites contractuales internos de las 
empresas comerciales e industriales del 
Estado, puesto que no se respetael 
principio con miras a garantizar una lucha 
efectiva contra la corrupción, en términos 
generales, las empresas comerciales e 
industriales del Estado aplican un régimen 
administrativo y contractual interno 
fundamentado en el derecho privado, 
cometido necesario para hacerlas mucho 
más competitivas en el mercado en el cual 
existen, pero que al no tener un riguroso 
régimen de contratación, abren la puerta a 
la flexibilidad contractual. (Valeria, 2019) 
Ahora bien, la flexibilidad 
contractual reconocida a las empresas 
comerciales e industriales del Estado se 
fundamenta y justifica en una necesidad de 
hacerlas más competitivas en el mercado, 
sin embargo, dicha flexibilidad no debe 
generar un deterioro frente a los intereses 
de la Nación, siendo necesario que en 
determinados escenarios se garantice la 
transparencia de los tramites contractuales, 
puesto si bien estas corporaciones públicas 
necesitan herramientas que garanticen 
eficacia en su participación en los 
mercados, lo anterior no debe ser 
argumentos para justificar deterioro a la 
economía nacional (Herrera, 2001; 
Escalante, 2012; Gómez, 2017; Villar 
Palasí, 2018) 
Conexo a lo plasmado, considerar 
que cuando el Estado compita en 
dinámicas comerciales e industriales, debe 
pregonarse un desligamiento absoluto de 
los tramites de la corporación de la esencia 
publica, resulta erróneo, puesto que, 
siempre y cuando exista una 
racionalización de dichos elementos con 
miras a no limitar el margen de 
operatividad de dichas corporaciones. En 
lo referente al principio de transparencia, 
dicho elemento debe ser una frecuente en 
dinámicas contractuales de empresas, 
siendo necesario su racionalización en 
escenarios específicos. (Barahona, 2009; 
Fajardo, 2013; Baquero Suarez, 2020; 
Forero, 2021) 
Principio de transparencia como 
garantía de la selección objetiva en la 
suscripción de contratos de las empresa 
comerciales e industriales del Estado. 
En el análisis de los procesos de 
contratación en empresas comerciales e 
8 
 
industriales del Estado, se evidencia que el 
principio de transparencia y selección 
objetiva se ve afectado por la 
flexibilización en materia de contratación 
de la que son objetos las empresas cuya 
razón social va encaminada a operar en el 
marco comercial nacional, sin embargo 
con ocasión a ello que se vea reflejado la 
necesidad de evaluar el desligamiento de 
los principios propios de la contratación 
pública, el cual opera en aras de mantener 
la competitividad frente a las empresas 
puramente privadas que hacen parte de la 
competencia. 
Inicialmente es importante partir 
del análisis de la norma la Constitución 
Política de 1991, en su artículo 2 establece 
los fines esenciales del Estado 
colombiano, indicando que, es deber del 
Estado servir a la comunidad, promover la 
prosperidad general y garantizar la 
efectividad de los principios, derechos y 
deberes consagrados en la Constitución; 
partiendo de dicho mandato Colombia ha 
legislado en pro del cumplimiento de sus 
fines constitucionales, de ahí la creación 
de leyes cuyo propósito se han centrado en 
la satisfacción de los intereses públicos y 
de las necesidades colectivas del pueblo. 
Así mismo, el artículo 209, refuerza la 
naturaleza social y de seguridad jurídica 
del estado, indicando que los procesos de 
contratación deben ir de la mano con los 
principios propios de la función 
administrativa. 
Igualmente, la ley 1150 de 2007, 
como un mecanismo de control, eficiencia, 
eficacia y transparencia que lleva al 
manejo sostenido del desarrollo 
contractual público en el país, obteniendo 
un manejo y aprovechamiento sostenible 
del patrimonio público, a fin de frenar la 
existencia de barreras en materia de 
transparencia que han actuado como 
brechas en el crecimiento social y 
económico del pueblo. 
Ahora bien, la jurisprudencia en 
sentencia 17767 de 2011 del Consejo de 
Estado ha Considerado y reconocido el 
principio de transparencia de acuerdo con 
el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la 
contratación estatal tiene como fin, "la 
continua y eficiente prestación de los 
servicios públicos y la efectividad de los 
derechos e intereses de los administrados 
que colaboran con ellas en la consecución 
de dichos fines". Al efecto, el legislador 
dispuso que las actuaciones contractuales 
de las entidades estatales deben 
supeditarse al cumplimiento de los 
principios de la contratación estatal. Este 
principio, pone que la selección de los 
contratistas debe "edificarse sobre las 
bases de i) la igualdad respecto de todos 
los interesados; ii) la objetividad, 
neutralidad y claridad de la reglas o 
condiciones impuestas para la 
presentación de las ofertas; iii) la garantía 
del derecho de contradicción; iv) la 
publicidad de las actuaciones de la 
administración; v) la motivación expresa, 
precisa y detallada del informe de 
evaluación, del acto de adjudicación o de 
la declaratoria de desierta; vi) la 
escogencia objetiva del contratista idóneo 
que ofrezca la oferta más favorable para 
los intereses de la administración. 
9 
 
En armonía con lo indicado, Ley 
489 de 1998, por la cual se regulan las 
Empresas Industriales y Comerciales del 
Estado; se establece que los principios de 
la función administrativa deberán ser 
tenidos en cuenta por los órganos de 
control y el Departamento Nacional de 
Planeación, de conformidad con lo 
dispuesto en el artículo 343 de la 
Constitución Política, al evaluar el 
desempeño de las entidades y organismos 
administrativos y al juzgar la legalidad de 
la conducta de los servidores públicos en 
el cumplimiento de sus deberes 
constitucionales, legales o reglamentarios, 
garantizando en todo momento que prime 
el interés colectivo sobre el particular. En 
el mismo sentido, articulo 68 ley 489 de 
1998 son entidades descentralizadas del 
orden nacional, los establecimientos 
públicos, las empresas industriales y 
comerciales del Estado, las sociedades 
públicas y las sociedades de economía 
mixta, las superintendencias y las unidades 
administrativas especiales con personería 
jurídica, las empresas sociales del Estado, 
las empresas oficiales de servicios 
públicos y las demás entidades creadas por 
la ley o con su autorización, cuyo objeto 
principal sea el ejercicio de funciones 
administrativas, la prestación de servicios 
públicos o la realización de actividades 
industriales o comerciales con personería 
jurídica, autonomía administrativa y 
patrimonio propio. Como órganos del 
Estado aun cuando gozan de autonomía 
administrativa están sujetas al control 
político y a la suprema dirección del 
órgano de la administración al cual están 
adscritas. 
Así pues, Las entidades 
descentralizadas se sujetan a las reglas 
señaladas en la Constitución Política y las 
leyes que las creen y determinen su 
estructura orgánica y a sus estatutos 
internos, los organismos y entidades 
descentralizados, sujetos a regímenes 
especiales por mandato de la Constitución 
Política, se someterán a las disposiciones 
que para ellos establezca la respectiva; El 
consejo de Estado en el concepto del 25 de 
septiembre de 2008, señala que en 
consecuencia, cuando lo que el Estado 
busca es la adquisición de bienes y 
servicios para programas o actividades de 
interés general, se está en presencia de la 
excepción contemplada en el numeral 
primero del artículo 2º del decreto 777 de 
1992 y se debe contratar en condiciones 
normales, esto es la ley 80 de 1993 y sus 
reformas; pero si lo que quiere es fomentar 
un programa o una actividad de interés 
general en alianza con un privado sin 
ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, 
con aportes mutuos de cualquier 
naturaleza, se está en la posibilidad 
contemplada en el artículo 355 de la Carta 
Política. 
Por lo anterior, que la Ley 80 de 
1993, por el cual seexpide el Estatuto 
General de la Contratación de la 
Administración pública, exprese que 
también son aplicables los principios de la 
contratación pública a las Empresas 
Industriales y Comerciales del Estado, 
haciendo especial énfasis a principios 
como la imparcialidad, la igualdad, la 
transparencia, eficacia, selección objetiva 
y celeridad; esto ligado al Artículo 343 el 
cual regula que las entidades nacionales de 
10 
 
planeación que señale la ley, tendrán a su 
cargo el diseño y la organización de los 
sistemas de evaluación de gestión y 
resultados de la administración pública, 
tanto en lo relacionado con políticas como 
con proyectos de inversión, en las 
condiciones que ella determine. 
No obstante, Articulo 86 ley 489 de 
1998, da autonomía administrativa y 
financiera de las empresas industriales y 
comerciales del Estado se ejercerá 
conforme a los actos que las rigen; en el 
cumplimiento de sus actividades, se 
ceñirán a la ley o norma que las creó o 
autorizó y a sus estatutos internos; no 
podrán destinar cualquier parte de sus 
bienes o recursos para fines diferentes de 
los contemplados en la ley o en sus 
estatutos internos; además de las 
actividades o actos allí previstos, podrán 
desarrollar y ejecutar todos aquellos que 
sean necesarios para el cumplimiento del 
objeto asignado, por lo cual, se encuentra 
que, el Decreto 855 de 1994 estipula que 
en la contratación directa el jefe o 
representante de la entidad estatal, o el 
funcionario en que hubiere delegado, 
deberá tener en cuenta que la selección del 
contratista deberá garantizar el 
cumplimiento de los principios de 
economía, transparencia y en especial del 
deber de selección objetiva, establecidos 
en la Ley 80 de 1993.Por lo anterior, que 
la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el 
Estatuto General de la Contratación de la 
Administración pública, exprese que 
también son aplicables los principios de la 
contratación pública a las Empresas 
Industriales y Comerciales del Estado, 
haciendo especial énfasis a principios 
como la imparcialidad, la igualdad, la 
transparencia, eficacia, selección objetiva 
y celeridad; esto ligado al Artículo 343 el 
cual regula que las entidades nacionales de 
planeación que señale la ley, tendrán a su 
cargo el diseño y la organización de los 
sistemas de evaluación de gestión y 
resultados de la administración pública, 
tanto en lo relacionado con políticas como 
con proyectos de inversión, en las 
condiciones que ella determine. 
Otro aspecto relevante, Concepto 
255281 de 2022, Departamento 
Administrativo de la Función Pública, 
mediante el cual se tratan las inhabilidades 
e incompatibilidades para contratar; en 
este sentido están habilitadas para celebrar 
contratos con las entidades estatales las 
personas consideradas legalmente 
capaces; y no pueden acordar contratos 
con las entidades estatales las personas 
incapaces, las cuales, según el régimen de 
la contratación estatal, son quienes se 
catalogan como tales conforme a la ley 
civil o comercial u otros estatutos, e 
igualmente las que están incursas en 
causales de inhabilidad o de 
incompatibilidad. Adicionalmente, alude 
que la competencia y la capacidad de los 
sujetos públicos y privados para celebrar 
contratos es una materia propia y de 
obligada regulación dentro de un estatuto 
de contratación estatal, porque tales 
materias atañen a las calidades o atributos 
específicos que deben tener dichos sujetos, 
con el fin de que puedan ser titulares y 
hacer efectivos los derechos y 
obligaciones que emanan de la relación 
contractual. 
11 
 
Es evidente la carencia de 
reglamentación en el ordenamiento 
jurídico de normatividad que permita 
suplir los vacíos que abren la puerta a la 
personificación de la flexibilidad en 
materia contractual de las empresas 
sociales e industriales del Estado, que si 
bien se ha reconocido que por parte de 
estas empresas se deben seguir los 
perceptos generales propios de la 
contratación pública, a la hora de verse 
aplicado las distintas disposición en la 
materia, la naturaleza jurídica por la que se 
dio vida a las empresas de las que hace 
parte el gobierno pero que tienen 
componente totalmente privado soslaya 
los principios macro dentro de cualquier 
proceso en el que se respete la igualdad y 
competitividad, por la flexibilización del 
principio de transparencia y como 
consecuencia de esto el de selección 
objetiva, cerrando la puerta que el posible 
oferente pueda participar en el trámite 
concursal de las necesidades de la 
administración. 
 Dicho lo anterior, se puede 
determinar que, dentro del marco 
normativo sobre las empresas sociales y 
comerciales del Estado y así mismo de la 
regulación en materia de contratación 
privada, se encuentra inmersa la 
vulneración al principio de transparencia y 
de selección objetiva propios de la 
contratación estatal, generando limitantes 
para los posibles oferentes en el proceso, 
generando así, una barrara que 
imposibilita cumplir con la no 
discriminación para el acceso en la 
participación dentro del proceso de 
selección, desconocimiento de estos 
principios consagrados en el decreto 092 
de 2017, el cual busca que no se 
imposibilite un idóneo proceso 
competitivo y que, por el contrario exhorta 
a las entidades Estatales de imponer 
condiciones objetivas que permitan el 
acceso a los procesos de contratación. 
Para concluir, el problema de 
investigación planteado a lo largo radico 
en la falta de eficacia del ordenamiento 
jurídico existente, puesto que las empresas 
industriales y comerciales del Estado, 
actúan con sujeción a su estatuto de 
constitución y régimen de contratación 
propio, dejando abierta la puerta a la 
flexibilización en materia contractual. Es 
decir, la estructura bajo la cual se 
fundamentan las empresas comerciales e 
industriales del Estado, carece de 
sanciones por desconocimiento de los 
principios consagrados en materia de 
contratación y así mismo, de permisividad 
en materia de interpretación y acción 
puesto que no existe prohibiciones claras 
en la regulación de el régimen de 
contratación de las empresas industriales y 
comerciales del Estado. 
Conclusiones 
Se observo que, a pesar de las empresas 
comerciales e industriales del Estado, 
deben cumplir con los postulados 
constitucionales y así mismo con los 
principios en materia de contratación 
estatal contemplados en el Estatuto de 
Contratación, dichos cumplimientos no se 
hacen con sujeción real a lo preceptuado 
por las normativas, sino por el contrario se 
utilizan los vacíos y la falta de rigurosidad 
12 
 
de la ley, para operar en el marco de un 
proceso subjetivo de contratación en el que 
los principios de transparencias se ven 
vulnerado en el marco de la permisividad 
que otorga el estatuto de contratación 
propio de cada institución, el cual afecta la 
selección objetiva del oferente, por 
consiguiente se hace imperativo que 
dichas empresas regidas bajo su propio 
estatuto de contratación se rijan por los 
principios existentes en el marco del 
estatuto general de contratación pública, 
entre los que se encuentran el principio de 
transparencia, libre concurrencia de 
oferentes y la selección objetiva del mimo 
con el fin que los fines constitucionales 
sean respetados y cumplidos a través del 
oferente más idóneo para prestas el 
servicio requerido por la institución del 
régimen especial, de esta manera los 
oferentes mediante la adecuada publicidad 
de los actos previos, podrán evidenciar 
tanto los servicios requeridos como 
cualquier tipo de desviación subjetiva del 
proceso de contratación. 
Por lo anterior, se puede 
determinar que, dentro del marco legal en 
materia de contratación de la empresas 
comerciales e industriales del Estado, se 
encuentra inmersa la vulneración al 
principiode transparencia y por 
consiguiente al principio de selección 
objetiva del oferente generando limitantes 
en el cumplimiento de los postulados 
constitucionales. Es menester indicar que 
la vulneración del principio de 
transparencia imposibilita un idóneo 
proceso competitivo y por lo tanto crea 
condiciones desfavorables y 
desproporcionadas que limitan el acceso 
objetivo al procedimiento de contratación 
Para concluir, el problema de 
investigación planteado a lo largo del 
presente radica en la falta de sujeción de 
los principios estatales, en especial al 
principios de transparencia, generando 
brechas igualdad para el universo de 
oferentes y por consiguiente abierto la 
puerta a procesos de contratación 
revestidos de falsa legalidad obedeciendo 
a los caprichos e intereses personales de 
los ordenadores de gastos influenciando 
subjetivamente los procesos de 
contratación, es imperativo que el 
contenido de las normas y los procesos de 
contratación pública se materialicen. Es 
decir, que el marco jurídico en Colombia 
aplicable a las instituciones regidas por un 
régimen de contratación especial se 
reglamente en una correcta estructura legal 
que permita la explotación de acuerdo a los 
objetos de las misma y el cumplimiento de 
los intereses sociales y postulados 
constitucionales. 
 
 
 
 
 
 
 
Referencias 
Amaya, C, (2020) “La selección objetiva en la contratación estatal: una limitación al 
principio de la autonomía de la voluntad de la teoría general del negocio jurídico”. 
Revista Temas Socio Jurídicos Vol. 39 Nº 78 enero - junio de 2020 ISSN: 0120-8578 
ISSN electrónico: 2590-8901. Universidad Autónoma de Bucaramanga. Consultado 
el 07 de marzo de 2023 en: https://revistas.unab.edu.co/index.php/sociojuridico 
Barahona, D. (2009) “Las empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional 
y el régimen de insolvencia en Colombia”. Tutor: Jorge Pinzon Sanchez. Trabajo de 
Grado Programa de Derecho. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá DC. 
Consultado el 07 de marzo de 2023: en https://repository.javeriana.edu.co/ 
Baquero, T. (2020) Incidencia de la pandemia covid-19 en la economía del Estado 
colombiano. Revista Internacional de Filosofía y Teoría Social, extra 8, pp. 292-302 
Corporación Universitaria Americana. Barranquilla. Consultado el 07 de marzo de 
2023 en: https://dialnet.unirioja.es/ 
Calderón, C. (2022) “Análisis de las dificultades en la materialización del principio de 
selección objetiva al momento de la escogencia de proponentes en la modalidad de 
la licitación pública de acuerdo al estatuto de contratación de la administración 
pública en Colombia”. Tutor: Rosa del Pilar Márquez Sarmiento. Universidad de la 
Costa. Barranquilla. Consultado el 07 de marzo de 2023 en: 
https://repositorio.cuc.edu.co/ 
Colombia, Colombia Compra Eficiente, Guía para las Entidades Estatales con régimen 
especial de contratación. Consultado el 07 de marzo de 2023 en: 
https://www.colombiacompra.gov.co. 
Colombia, Congreso de la República de Colombia (1993) Por la cual se expide el Estatuto 
General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993. Consultado 
el 07 de marzo de 2023 en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva. 
 
https://revistas.unab.edu.co/index.php/sociojuridico
https://repository.javeriana.edu.co/
https://dialnet.unirioja.es/
https://repositorio.cuc.edu.co/
https://www.colombiacompra.gov.co/
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/
14 
 
Colombia, Congreso de la República de Colombia (2014) Por medio de la cual se crea la 
Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y 
se dictan otras disposiciones. Ley 1712 de 2014. Consultado el 07 de marzo de 2023 
en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva 
Colombia, Consejo de Estado (1989). Sala de Consulta y Servicio Civil, Sección Tercera. 
Consejero ponente: Dr. Jaime Paredes. Concepto del 18 de diciembre de 1989. 
Consultado el 07 de marzo de 2023 en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/. 
Colombia, Consejo de Estado (2011). Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 
Tercera. Consejera ponente: Olga Melida Valle De De La Hoz. Concepto del 31 de 
enero de 2011. Consultado el 07 de marzo de 2023 en: 
https://www.funcionpublica.gov.co/eva. 
Colombia, Constitución Política de Colombia (1991). La entidad nacional de planeación que 
señale la ley, tendrá a su cargo el diseño y la organización de los sistemas de 
evaluación de gestión y resultados de la administración pública, tanto en lo 
relacionado con políticas como con proyectos de inversión, en las condiciones que 
ella determine, Articulo 343. Consultado el 07 de marzo de 2023 en: 
http://www.secretariasenado.gov.co 
Colombia, Departamento Administrativo de la Función Pública. (2022). “Inhabilidades para 
contratar con el Estado” Concepto 255281. Consultado el 07 de marzo de 2023 en: 
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo. 
Colombia, Presidente de la República (1994) “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 
80 de 1993 en materia de contratación directa” Decreto 855 de 1994.Consultado el 
07 de marzo de 2023 en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo. 
 
Colombia, Presidente de la República (2015) “Por medio del cual se expide el decreto único 
reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional” Decreto 1982 de 
2015. Consultado el 07 de marzo de 2023 en: https://www.funcionpublica.gov.co/. 
 
https://www.funcionpublica.gov.co/eva
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/
https://www.funcionpublica.gov.co/eva
http://www.secretariasenado.gov.co/
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo.
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo
https://www.funcionpublica.gov.co/
15 
 
Duque, J. (2021) “Los principios de transparencia y publicidad como herramientas de lucha 
contra la corrupción en la contratación del Estado. Revista digital de derecho 
administrativo”. Revista Digital de Derecho Administrativo, Consultado el 07 de 
marzo de 2023 en: https://revistas.uexternado.edu.co/ 
Escalante, S. (2012) Articulo: Revista CES derecho ISSN 2145-7719 Volumen 3 Número 2 
Julio-Diciembre 2012, Pág: 93-109 Una mirada histórica – crítica al régimen 
contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado: a 
propósito de las necesidades de la administración pública frente a la apertura 
económica y la globalización. Revista CES. Consultado en https://revistas.ces.edu.co/ 
Forero, C. (2021) “El régimen jurídico de las empresas industriales y/o comerciales del 
estado, ¿derecho administrativo o derecho económico? Revista de la facultad de 
derecho y ciencias políticas”. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas 
ISSN: 2390-0016 (En línea), Vol. 51 / No. 134, PP. 52 – 82. Consultado el 07 de 
marzo de 2023 en: http://www.scielo.org.co. 
Fajardo, J. (2013) “Control presupuestal empresas comerciales e industriales del estado”. 
Tutor: Alejandro García Martinez. Fundación Universitaria Panamericana 
Compensar. Medellín. Consultado el 07 de marzo de 2023 en: 
https://repositoriocrai.ucompensar.edu.co/ 
Gómez, E. (2017) “Empresas industriales y comerciales del estado frente algunos contratos 
mercantiles contemporáneos”. Autor: Estefanía Gómez Gómez. Universidad 
Pontificia Bolivariana. Monteria. Consultado el 07 de marzo de 2023 en: 
https://repository.upb.edu.co/ 
Hernández, H. (2019) “El principio de transparencia en el contrato de prestación de 
servicios en las Entidades Estatales”. Tutor: Darwin Clavijo Cáceres. Trabajo de 
Grado Especialización. Universidad libre de Colombia. Bogotá. D.C. Consultado el 
07 de marzo de 2023 en: https://repository.unilibre.edu.co/ 
Hernández, M. (2015) “Principio de la selección objetiva en los contratos de prestación de 
servicios profesionales y de apoyo a la gestión”. Tutor: Margaret Smith Alfonso 
https://revistas.uexternado.edu.co/https://revistas.ces.edu.co/
http://www.scielo.org.co/
https://repositoriocrai.ucompensar.edu.co/handle/compensar/4555
https://repository.upb.edu.co/
https://repository.unilibre.edu.co/
16 
 
Universidad de Santo Tomas. Trabajo de Grado Especialización en Contratación 
Estatal. Consultado el 07 de marzo de 2023 en: https://repository.usta.edu.co/ 
Jiménez, M. (2008) Principio de transparencia. Base de la contratación estatal colombiana. 
Universidad de la Sabana. Trabajo de Grado Especialización en Contratación Estatal. 
Bogotá D.C. Consultado el 08 de marzo de 2023 en: 
https://intellectum.unisabana.edu.co/ 
Matallana, E. (2021) “La licitación pública. Aplicación del principio de proporcionalidad a 
la selección objetiva de contratistas. El interés general, la libre competencia 
económica y el principio de proporcionalidad como categorías jurídicas vinculantes 
a la administración pública en su competencia discrecional para seleccionar al 
contratista cuando se trata de la licitación pública”. Universidad Externado de 
Colombia. Bogotá D.C. Consultado el 08 de marzo de 2023 en: 
https://bdigital.uexternado.edu.co/ 
Miranda, M. (2015). “La selección objetiva en la contratación pública colombiana entre el 
principio y la regla”. Tutor: German Lozano Villegas. Tesis de Maestría. Universidad 
Santo Tomás. Bogotá D.C. Consultado el 08 de marzo de 2023 en: 
https://repository.usta.edu.co. 
Miranda, M. (2016). La regla o el principio de la selección objetiva en la contratación pública 
colombiana. Revista Verba Iuris 35, enero - junio 2016, pp. 65-84, Articulo. Bogotá 
D.C. Colombia. Consultado el 08 de marzo de 2023 en: 
file:///C:/Users/User/Downloads/jsolorzano 
Miranda, M. (2016). La regla o el principio de la selección objetiva en la contratación pública 
colombiana. Verba Luris, (35), pp 65–84. Articulo. Consultado el 08 de marzo de 
2023 en: https://doi.org/10.18041/0121-3474/verbaiuris.35.6 
Rico Bautista, M. (2017) El principio de transparencia como lucha contra la corrupción en 
la contratación estatal colombiana. Universidad católica de Colombia. Trabajo de 
Grado Especialización (John Fredy Silva Tenorio) Bucaramanga. Consultado el 08 
de marzo de 2023 en: https://repository.eafit.edu.co/ 
https://repository.usta.edu.co/
https://intellectum.unisabana.edu.co/
https://bdigital.uexternado.edu.co/
https://repository.usta.edu.co/
file:///C:/Users/User/Downloads/jsolorzano
https://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/15663/Valeria_Gamboa_Sara_Moreno_2019.pdf?isAllowed=y&sequence=2
17 
 
Valeria, C. (2019) “Naturaleza y régimen jurídico aplicable a las sociedades de economía 
mixta del sector de las telecomunicaciones en Colombia”. Tutor: Cristian Andres 
Diaz Diez.. Trabajo de Grado Pregrado en Derecho. Universidad Eafit. Consultado el 
08 de marzo de 2023 en: https://repository.eafit.edu.co/ 
Villar Palasí, J. (2018) La actividad industrial del Estado en el derecho administrativo. 
Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. Consultado el 08 de marzo de 
2023 en: https://delajusticia.com/ 
 
https://repository.eafit.edu.co/
https://delajusticia.com/