Traslado y retención ilícita de menores (Primera Entrega) (1)

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Realmente necesito un abogado especialista en sustracción internacional de
menores? 
La sustracción internacional de menores, de acuerdo a las convenciones
internacionales, ocurre cuando un niño es ilícitamente trasladado o retenido de su
residencia habitual a otro país por uno de sus padres. En un mundo globalizado, es un
problema que está creciendo y puede afectar el bienestar del menor.
La situación de sustracción parental de niños es grave, es evidente que está
aumentando. Hay cada vez más parejas mixtas, intercambio cultural, más viajes y
acercamiento a otras culturas, más inmigración y globalización. Hay que tener en
cuenta que no en todas las sustracciones parentales interviene la Autoridad Central,
ya que hay padres que por desconocimiento y mal asesorados por sus abogados no
conocen de la aplicación de este convenio perdiendo una oportunidad única para
lograr el retorno del menor y además en otros casos los abogados recurren al
Reglamento Comunitario Bruselas II (de aplicación solo en la Unión Europea) para
solicitar la devolución del menor o a la Convención Interamericana en Restitución de
Menores (aplicable en la mayoría de países del continente americano).
La separación o crisis de la pareja puede ser el detonante para que alguno de los
progenitores decida regresar a su país de origen, en el que normalmente contará con
el apoyo de la familia extensa. La tipología de las situaciones es diversa y
recientemente, en el escenario global de crisis económica, la movilidad de los
ciudadanos por razones laborales también favorece la sustracción en los casos en los
que ambos progenitores son de la misma nacionalidad.
A fin de responder a la pregunta inicial y analizar por qué se necesita un abogado
especialista en sustracción, debemos conocer de primera mano lo que sería el
escenario ideal y por otro lado el real. 
Un padre tiene que conocer cada paso que deba tomarse, el primer paso es realizar la
solicitud por Autoridad Extranjera o el mismo progenitor a la Autoridad Central del
Estado donde el menor se encuentra retenido, si se desconoce el paradero del menor,
debe requerirse la localización del menor en el menor tiempo posible.
El escenario real comienza cuando las autoridades judiciales del lugar donde se
encuentre el menor sustraído o retenido reciben el caso. 
De acuerdo con la Convención de La Haya 1980 Aspectos Civiles sobre la Sustracción
Internacional de Menores, las Autoridades Centrales cooperan entre sí “para asegurar
el pronto retorno de los menores y alcanzar los objetivos de la Convención”. En
palabras sencillas: La Autoridad Central no representa al padre “abandonado” y no es
su abogado.
Conclusiones
La sustracción internacional de menores es un problema que en la era de la
globalización se irá incrementando. El tiempo corre para el padre quien quiere regresar
a su hijo/a y es común que el padre busque toda la información posible en internet.
Para responder a la pregunta del principio: Sí, es importante contactar a un abogado
especialista a fin de que represente sus intereses y los de sus hijos.
Procedimiento de restitución
Una sustracción internacional de menor, involucra a un progenitor quien traslada o
retiene ilícitamente a un menor fuera de su residencia habitual, infringiendo los
derechos de custodia del otro padre.
La finalidad del Convenio de La Haya 1980 es la restitución inmediata del menor al
lugar de residencia habitual, a través de la cooperación entre Estados miembros.
Analizando los elementos principales nos encontramos:
1. Estado requirente/Estado requerido:
Son los Estados contratantes del Convenio que a través de la Autoridad Central
correspondiente, tratarán el traslado del menor.
2. Residencia habitual del menor: Se entiende por ésta donde el menor tiene
establecido su domicilio, coincidiendo con su escolarización, adscripción sanitaria o
administrativa.
El Estado requirente ha de acreditar documentalmente que el menor, del que se
pretende su restitución, tenía la residencia legal en ese país, antes del traslado.
La residencia habitual del menor, a más, es determinante para la competencia
jurisdiccional, los Juzgados de su residencia habitual no pierden la competencia hasta
que no exista una resolución firme de no retorno.
Por dar un ejemplo en la actualidad hay aproximadamente 16 millones de parejas
internacionales en la Unión Europea. Inevitablemente, cuando estas familias se
rompen, a menudo los miembros de la familia terminan viviendo en diferentes países;
una situación plagada de dificultades desde el punto de vista del derecho de familia.
Entre estas dificultades se incluye, por ejemplo, saber qué tribunales son competentes
para conocer de un caso de divorcio o relativo a asuntos de responsabilidad parental,
cuales son las normas de reconocimiento y ejecución de las decisiones judiciales
pronunciadas en otro Estado miembro, y cómo se puede evitar la sustracción
transfronteriza de menores por parte de los padres.
3. Traslado o retención ilícita (art. 3)
El traslado o la retención ilícita se han de dar con infracción del derecho de guarda.
En este sentido, no se exige resolución judicial o administrativa que atribuya la guarda.
Simplemente, que la guarda se estuviese ejerciendo realmente por el progenitor que
reclame la restitución del menor; bien porque no estaban separados legalmente (de
pleno derecho) o bien porque existía alguna resolución administrativa o judicial que así
lo determinaba.
a. Traslado ilícito. Traslado del menor juntamente con uno de los progenitores (o
persona designada por uno de ellos) desde el lugar de residencia habitual a
otro país, sin consentimiento expreso del otro y sin autorización judicial, en
defecto.
b. Retención ilícita. El progenitor que, en el tiempo que tiene atribuido
judicialmente como un régimen de comunicación y estancia, se desplace con el
menor al extranjero, contando con una autorización expresa del otro progenitor
o autorización judicial para salir del país de manera limitada en los tiempos
(como por ejemplo las vacaciones) y no regresa el menor a su lugar de
residencia habitual.
El Tribunal del lugar de residencia habitual es el único competente para dirimir los
conflictos de relaciones paterno-filiales y por tanto es el que tiene competencia
para fija la residencia del menor; el juzgado del Estado requerido, sólo puede
admitir la restitución o denegarla pero no decidir sobre el fondo.
La autorización, previa de traslado o desplazamiento, en defecto de
consentimiento parental, ha de solicitarse ante el Juzgado o Tribunal. 
En defecto de autorización judicial o consentimiento parental, el traslado es ilícito.
En España, es de destacar una reciente modificación legislativa: El Real Decreto
411/2014 del 6 de junio que modifica el Real Decreto 896/2003, del 11 de julio,
regula la expedición del pasaporte ordinario y determina sus características. En
relación a los menores, parra expedir o renovar pasaportes de menores, es
necesario contar con el consentimiento expreso de los dos progenitores, en
prevención.
Una vez analizados los elementos claves para determinar cuando nos
encontramos ante un traslado o retención ilícita, es imprescindible conocer los
mecanismos del Convenio de La Haya ante un traslado fuera de Argentina.
La primera actuación consiste en la localización del menor. En muchas ocasiones,
esta es la parte más difícil del proceso, dado el desconocimiento de la situación del
menor y de donde fija la residencia el progenitor que ha utilizado las vias de hecho
para imponer su voluntad.
Si se conoce el país donde el menor ha sido trasladado o está siendo retenido y
éste es miembro del Convenio de La Haya, se ha de instar de manera inmediata la
solicitud de cooperación internacional ala Autoridad Central Argentina, con el
objetivo que requiere la Autoridad Central del país donde se encuentra el menor y
conmine al retorno del menor al país de origen en el término mas breve posible.
En el supuesto de desconocimiento absoluto de localización del menor, la
Autoridad Argentina puede solicitar la intervención de Interpol con el objetivo de
poder instar la demanda de retorno. 
Una vez localizado el menor, la Autoridad Central del país requeridor, conminará al
progenitor que retorne al menor al lugar de residencia habitual. En caso negativo,
se habrá de interponer demanda civil de sustracción internacional de menores ante
el Juzgado del domicilio donde el menor se encuentre, en virtud de la Autoridad
Central o de manera particular, al amparo del Convenio de La Haya.
El organismo competente en materia de retorno, habitualmente Juzgado o
Tribunales en la mayoría de los Estados miembros, podrá escuchando a las
partes, determinar que el menor retorne a su lugar de residencia habitual o
denegar la restitución, si se dan las causas excepcionales previstas en el artículo
13.
El Juzgado del país de recepción no podrá emitir ningún otro tipo de resolución
pero en caso de sentencia firme de no retorno, los tribunales del nuevo domicilio
asumirán la competencia para dirimir las controversias parentales en el nuevo
Estado, dado que se considerará legal la nueva residencia del menor.
Resulta obio que la rapidez y la agilidad son elementos fundamentales en este tipo
de “procedimientos abreviados de retorno”, el menor que lleva tiempo alejado del
otro progenitor y se ha integrado al nuevo país, hará prevalecer el no retorno a
diferencia si la solicitud se hubiese hecho los primeros días o semanas o meses,
desde que se produce el traslado ilícito.
En el procedimiento de restitución del menor, y ante la falta de unificación en
terminología jurídica en relación a las obligaciones parentales entre los Estados
miembros del Convenio, la parte interesada en la restitución, habrá de acreditar
que la normativa del Estado de origen del menor le adjudicaba el derecho a
escoger la residencia habitual, de forma exclusiva o consensuada con el otro
progenitor.
En casos de urgencia, pueden adoptarse medidas cautelares o provisionales
durante el curso del procedimiento de restitución.
Convenio de la Haya y el Reglamento de la UE Bruselas II Bis. Normativa adecuada.
Es muy positiva la interacción del Convenio de La Haya y el Reglamento de la UE,
tenemos que agradecer que contamos con estas herramientas en Europa, pero
consideramos que hay que hacer más hincapié en el ámbito de la mediación familiar
transfronteriza bicultural y bilingüe como así también en el derecho colaborativo
familiar en beneficio de los menores que está viviendo esta situación.
A nivel general puede decirse que el convenio es más conocido y que las resoluciones
judiciales son más ajustadas al mismo, si bien todavía nos encontramos con
resoluciones recientes que resuelven sobre el fondo de la cuestión, cuando en verdad
las autoridades judiciales “no pueden decretar medidas paterno-filiales”, como la del
caso H 28 (1904) España-México, en la que el Juzgado Décimo Séptimo de lo Familiar
del Distrito Federal en su resolución de 27/02/09 deniega la restitución de la menor y
atribuye la guarda y custodia a la madre sustractora, o resoluciones que malinterpretan
conceptos claves del convenio como el caso H 28 (1939) Italia-España, en el que la
Audiencia Provincial de Córdoba, en su resolución de 26/01/09, al resolver en
apelación la denegación de retorno dictada en la instancia, dice “que debe añadirse
una consideración primaria y es que en este caso no se dan los presupuestos básicos
de la sustracción y la finalidad perseguida en el convenio.....Se trata de una
sustracción cometida por la madre en unas circunstancias específicas, esto es, cuando
decidió dejar de convivir con su pareja”. La dificultad propia de una norma de ámbito
internacional es la de que los diferentes Estados emplean sus propios mecanismos
para trasladar sus previsiones a sus ordenamientos internos, por lo que es muy
complicado conseguir un procedimiento común y una aplicación armonizada. Es
fundamental, en todo caso, para la correcta aplicación de la norma la colaboración y
cooperación entre las diferentes Autoridades Centrales, así como entre los Jueces
implicados en la resolución de las solicitudes. 
Por lo que se refiere al Reglamento Bruselas II bis, aplicable en la UE, el análisis de su
eficacia todavía no puede constatarse con fiabilidad, pues sus escasos 6 años de
vigencia no permiten un estudio serio de su incidencia. Las cifras que se publican
desde INCASTAT, en relación a España, indican que las órdenes judiciales de no
restitución tienen un porcentaje similar en los casos de países en los que se aplica el
Reglamento y aquellos otros en los que no resulta aplicable. Así, en el año 2008 se
denegó la restitución en un 23% de solicitudes en las que resultaba aplicable el
Reglamento, frente a un 25% de denegaciones en casos en los que el Reglamento no
resultaba aplicable. 
Los informes y estudios elaborados desde el ámbito europeo señalan que el
Reglamento presenta tres ventajas innegables frente al Convenio Haya de 1980: 
1°) En relación a la imposibilidad de denegar la restitución si, ante la alegación del
Estado requerido de que el regreso pondría al menor en situación de riesgo, el Estado
de origen puede acreditar el haber tomado las medidas necesarias para evitar ese
daño, con lo cual la restitución puede efectuarse; 
2°) Porque la decisión final sobre la restitución del menor queda en manos del Estado
de origen que, ante la denegación de la misma por parte del Estado requerido, puede
dictar su propia resolución ordenando el retorno; 
3°) Tiene que ver con el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales que
ordenan el regreso del menor, puesto que el Reglamento prevé un sistema
específico de reconocimiento y ejecución aplicable en los Estados miembros.
Desde el ámbito europeo, sin embargo, se entiende que deben reforzarse los
mecanismos armonizados que tiendan a proteger a los menores y las relaciones
paterno-filiales, en general. Un recientísimo informe publicado por la Comisión analiza
la aplicación del Reglamento y concluye sobre sus virtudes y carencias. Además de
los mecanismos que existen para lograr la restitución y aquellos que puedan
establecerse como mejora de los actuales, todas las instituciones coinciden en la
importancia de la prevención. Que los ciudadanos cuenten con información suficiente
acerca de las consecuencias que puede tener una SIM (sustracción internacional de
menores) que conozcan que pueden ser obligados a restituir al menor, que los
tribunales del Estado al que se desplacen con el niño no podrán resolver sobre la
custodia, la existencia de procedimientos penales, etc.
La Comisión Europea lanzó durante el año 2014 una campaña de prevención a través
de un vídeo y de un folleto explicativo con los que informa y alienta a los progenitores
para que resuelvan su situación familiar en el Estado de residencia, desincentivando
los comportamientos sustractores.
En los últimos tiempos, además, existe una fuerte apuesta por el uso de la mediación
como vía alternativa para la resolución de las situaciones de sustracción. Tanto la
Conferencia de la Haya como las instituciones europeas han elaborado guías de
buenas prácticas para facilitar a los Estados pautas deseables de actuación a través
de mediación en estos casos. 
Por lo que se refiere a la aplicación en España de la normativa internacional y
europea, debe distinguirse una fase administrativa y otra judicial. Tanto si el menor ha
sido sustraído desde España hacia otro país, como si es a la inversa, la AutoridadCentral Española (Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional,
adscrita a la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y relación con
las Confesiones, organismo del Ministerio de Justicia) recibe las solicitudes de los
ciudadanos y entra en contacto con el otro Estado implicado, gestionando
gratuitamente y de manera eficiente estos primeros contactos. 
Si el menor ha sido sustraído desde España, una vez que la Autoridad Central
Española ha realizado sus gestiones iniciales realizará un seguimiento de las
actuaciones en el otro país, pero no formará parte del proceso que allí se desarrolle
para lograr la restitución del menor, ni cubrirá los gastos que el mismo ocasione. En
este caso, el progenitor que ha padecido la sustracción podrá acogerse al sistema
judicial y de asistencia gratuita que, en su caso, tenga el Estado requerido. Algunos
Estados realizarán las actuaciones procesales a través de sus propios funcionarios
públicos, otros delegarán en abogados privados con cobertura pública de los gastos y
otros, en fin, simplemente carecen de cobertura alguna, por lo que el solicitante deberá
proveerse de su propio abogado especialista y correr con los gastos. 
Si la sustracción se ha producido desde otro país hacia España, además de la fase
administrativa de recepción de la solicitud por parte de la Autoridad Central Española y
establecimiento de los primeros contactos, cuentan con un procedimiento de
jurisdicción voluntaria que se inicia ante el juzgado de primera instancia del lugar en el
que se encuentre el menor sustraído (Artículos 1900 a 1909 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881, introducidos por la Ley Orgánica de Protección del Menor
1/1996). Este procedimiento puede ser puesto en marcha de forma privada, por el
propio solicitante a través de su abogado en España, o desarrollarse a través de un
Abogado del Estado. En el primer caso, la Autoridad Central Española, si conoce de la
existencia del proceso, se limitará al seguimiento puntual de las actuaciones siempre
que el abogado privado decida informar de ellas. En el segundo caso, cuando el
solicitante no se acoge a una representación letrada privada, sino que confía su
asunto, también en fase judicial, a la Autoridad Central Española, ésta será la parte
demandante en el proceso de restitución, mediante la representación legal ejercida por
el Abogado del Estado. En este supuesto, los costes de la representación legal son
gratuitos para el solicitante. 
El procedimiento descrito se encuentra actualmente en vías de modificación, pues el
Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria lo transforma en un procedimiento de
familia, ya no de jurisdicción voluntaria, y lleva a cabo determinados cambios en su
tramitación que, en general, merecen una valoración positiva. Uno de los cambios más
relevantes tiene que ver con la previsión expresa de que el procedimiento judicial
pueda suspenderse para someter el asunto a mediación.
En general, es altamente recomendable, tanto en las sustracciones hacia España
como en las que se produzcan desde España hacia otro Estado, que el progenitor
perjudicado entre en contacto con la Autoridad Central, que ha demostrado su pericia
y buen hacer en esta materia y que ofrece, cuando es Estado requerido, una perfecta
cobertura jurídica para el solicitante. 
Respecto de los tiempos de resolución de los asuntos que se tramitan en España por
vía judicial, ante las demandas de restitución presentadas por la Abogacía del Estado
en nombre de la Autoridad Central, los últimos datos de INCASTAT indican lo
siguiente: 
- Las órdenes judiciales de restitución dictadas contando con el consentimiento del 
sustractor tardan en emitirse 127 días de media, en comparación con los 163 días 
de media global; 
- Las órdenes judiciales de restitución dictadas pese a la oposición del sustractor 
tardan en emitirse 265 días de media, en comparación con los 204 días de media 
global; 
- Las órdenes judiciales que deniegan la restitución tardan en emitirse 319 días de
media, frente a los 286 días de media global. 
Si atendemos a la recomendación de las normas internacionales y europeas de que el 
procedimiento no se extienda más allá de 6 semanas, los tiempos de resolución
resultan evidentemente excesivos y se concluye con facilidad que debe trabajarse en
la celeridad de los procedimientos. 
Países no signatarios de la Convención de La Haya
En caso de que la sustracción se haya realizado a un país no miembro del Convenio
de Haya, se intentará resolver la sustracción o retención por la vía diplomática del
Ministerio de Relaciones Exteriores, el abogado tiene que ser diligente y recomendar a
un abogado especialista en la materia en donde el niño se encuentra.
Las consecuencias legales que suele tener la sustracción para el progenitor que la 
realiza
El progenitor autor de la sustracción parental se enfrenta a procedimientos penales y
civiles, dependerá de la legislación del país desde dónde ha sido sustraído el menor
para instar estos procedimientos. Una de las consecuencias es que el padre sustractor
pueda perder la custodia del niño, esto ha sucedido en un caso donde la madre
sustrajo al niño de Alemania y el menor fue llevado a Estados Unidos, el Juez alemán
le ha suspendido en la patria potestad. Desde el punto de vista penal, son muchos los
países que contemplan un tipo penal de delito de sustracción. En el caso español, el
artículo 225 bis del Código Penal prevé hasta 4 años de prisión para el sustractor. Lo
cierto es que los mecanismos penales, aunque pueden tener cierto efecto disuasorio –
lo que, en realidad, no ha quedado acreditado- suponen un importante obstáculo para
lograr la restitución del menor. Por un lado, porque el Estado requerido puede
considerar que si el progenitor sustractor no acompaña al menor en su regreso esta
situación supone un grave riesgo para el menor o lo coloca en una situación
intolerable, de modo que se puede denegar la restitución al amparo del Artículo 13b)
del Convenio de la Haya de 1980. El sustractor que tiene pendiente una causa penal
en el Estado de origen se negará lógicamente a acompañarlo en su regreso ante el
riesgo de detención y enjuiciamiento, por lo que la dificultad es evidente. Por otro lado,
porque, al margen de órdenes judiciales de restitución, complica sobremanera la
posibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial sobre la restitución del niño/a.
Desde el punto de vista civil, puede darse una práctica poco recomendable y
merecedora de crítica: en ocasiones, los tribunales que, tras la sustracción, deben
pronunciarse sobre la custodia del menor consideran que el hecho de la sustracción
inhabilita el sustractor como cuidador del menor, por lo que le retiran la custodia e
incluso la patria potestad y se la otorgan al progenitor que sufrió la sustracción. Este
fenómeno se ha denominada “cambio salvaje de custodia” y es reprobable desde el
momento en que la decisión judicial así tomada no tiene en cuenta el superior interés
del menor que, como regla general y salvo acreditadas circunstancias excepcionales,
se identifica con su derecho a mantener una relación paterno-filial con ambos
progenitores, tal y como indica la Convención de Derechos del Niño (1989).
Tiempo de ejecución de las resoluciones de restitución.
El tiempo para que el menor regrese a su país de residencia habitual depende mucho
de la actuación del abogado, del caso en particular y de los recursos del que dispone
el país donde el menor ha sido retenido, tanto en refiero a personal disponible,
presupuesto, etc. Por lo general, en 2 semanas tenemos al menor retornado a su país
de residencia habitual. El abogado particular debe trabajar mucho para retornarlo en el
menor tiempo posible por lo que debe trabajar a la par de trabajadores sociales,
psicólogos, funcionarios de la Autoridad Central,abogado del niño (figura que existe
en algunos países), abogado del progenitor sustractor, etc, para el buen fin de un
rápido retorno.
Cuando el sustractor accede a la restitución voluntaria, se levanta acta del mismo. Sin 
embargo se echa en falta que el Juez no disponga en detalle la forma en que debe 
desarrollarse el retorno y las consecuencias de su incumplimiento. 
Al no disponer el plazo en que deberá retornar al menor, en ocasiones se ha debido
solicitar la ejecución tras varios meses, al comprobar que el sustractor no tiene
ninguna intención de retornar al menor. Si el sustractor no accede a la restitución
voluntaria, el procedimiento continuará por los trámites del juicio verbal. En algunas
ocasiones se solicita al Juez disponga la entrega de los niños al padre requirente en la
sede del mismo Juzgado o en los servicios de asistencia psicológica dependiente de
los Juzgados.
Hay agencias internacionales que garantizan, a cambio de dinero, la recuperación 
de los niños sustraídos al margen de los procedimientos judiciales. No existe una
forma legal de retornar a un menor que no sea a través de un procedimiento de
restitución con aplicación del Convenio de La Haya 1980 y Reglamento o con el
consentimiento de los progenitores mediante acuerdo sobre el retorno del niño, una
devolución voluntaria. Es por ello que estas agencias aprovechan un vacío legal en la
legislación y se valen de mentiras para justificar su accionar mediante expresiones
como que “son legales” “actuan bajo la ley”, nada de esto es cierto. 
El progenitor que toma esta decisión de recurrir a una agencia de seguridad para 
“contrasecuestrar” a sus hijos, los expone a daños irreversibles, tanto físicos porque
los niños pueden resultar lesionados o muertos o como daños psíquicos. 
La lentitud de algunos procedimientos, ya sea porque el progenitor sustractor apela las
decisiones de devolución, vuelve a huír con el menor, se vale de la corrupción del país
donde ha sido trasladado ilícitamente el menor, hace que muchas veces los padres se
planteen acudir a estas agencias. Los abogados NO aconsejamos contratar estos
servicios de “recuperación de menores” y muchos padres no ven en su accionar
comisión ilícita alguna, también ellos están infringiendo un derecho de custodia quizás
atribuído al otro progenitor como sería el caso de que la madre sea la guardadora del
niño mediante decisión judicial previa y lo haya trasladado sin el consentimiento del
padre.
También en los últimos tiempos, en España se han realizado diversos programas de 
televisión dedicados al análisis –más o menos riguroso- de la sustracción internacional
de menores y de la intervención de las agencias de recuperación de niños sustraídos.
En ellos se ha entrevistado, entre otros datos ofrecidos, a responsables de agencias
de este tipo. El responsable alegaba en respuesta a las preguntas de los periodistas
que hasta el año 2003 su agencia había utilizado métodos violentos para la
recuperación de los menores (se emitía simultáneamente un vídeo en el que miembros
del Centro arrebataban a un menor a su cuidador, con evidente violencia), pero que
desde esa fecha había dejado de utilizarlos. A la pregunta de, entonces, qué
procedimientos seguían en la actualidad para recuperar a los menores, contestaba
ambiguamente que empleaban “métodos legales aunque poco ortodoxos”, y llegó a
hacer referencia a supuestos en los que la recuperación pasaba por el soborno a los
funcionarios judiciales o policiales implicados en el procedimiento de restitución, en
relación a determinados países en los que, decía, el nivel de corrupción era alto. 
“Contrasecuestrar” al niño es sumamente perjudicial y no se debe recomendar jamás.
No solamente porque esto conllevaría a serios consecuencias emocionales y
psicológicas, sino que también el progenitor que lo contrasecuestre encarará
consecuencias legales y negativas. 
En nuestra opinión, cualquier acción que no sea la de actuar ante los órganos
jurisdiccionales y/o intentar alcanzar un acuerdo a través de vías alternativas de
resolución del conflicto (mediación, conciliación, arbitraje, etc.) no puede calificarse de
legal. 
¿Qué puede hacer un padre o una madre que teme que su hijo pueda ser secuestrado
por su cónyuge? ¿Hay señales que nos pueden alertar del peligro?
Hay muchos indicios que nos pueden dar señales de alerta ante una posible
sustracción del menor, en líneas generales existen previamente problemas de pareja,
uno de los cónyuges no se encuentra integrado, no hay una contención familiar por
carecer de familia en el país de residencia (abuelos). Existe la posibilidad de que uno
de los cónyuges gane más dinero en otro país o en su país de origen. En otros casos,
estas y muchas mas son excusas para huir con el niño.
Hay casos especiales que merece un desarrollo mayor del tema como son los casos
de violencia doméstica.
En el ordenamiento jurídico español existe dos vías de prevención de la sustracción: 
1) Cuando la pareja ya ha iniciado un procedimiento judicial de separación o divorcio
o, sin estar casados, para regular las relaciones paterno-filiales. En estos casos, el
juez, durante la tramitación del asunto, puede adoptar medidas 
provisionales: Artículo 103 del Código Civil Español: 
“Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por
terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las
siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se
hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del
menor.”
2) Aunque no exista un procedimiento judicial de divorcio, separación o atribución 
de guarda y custodia de los hijos comunes, también se puede pedir que el juez 
adopte las mismas medidas ante el riesgo de sustracción, según prevé el Artículo 
158 del Código Civil Español. Éstas, además, se pueden pedir por cualquier 
pariente, por el progenitor o por el Ministerio Fiscal, e incluso adoptarse de oficio 
por el juez, si bien es cierto que, en la práctica, quien mejor conoce la existencia de 
riesgo es el progenitor o el círculo familiar, por lo que son quienes habitualmente 
las solicitan.
Ejemplo de un potencial caso de La Haya, aplicación de la Mediación Familiar
Internacional, Bicultural y Bilingue:
Antecedentes
En 2008 padre y madre, ambos argentinos, se casan en Argentina y se mudan a
Inglaterra junto con su hija de 2 años de edad, de acuerdo a la ley argentina y la
inglesa ambos ostentan la patria potestad y la custodia compartida. La razón de la
mudanza es que al padre lo han reubicado laboralmente en una empresa en UK.
En los años siguientes la familia se establece en Londres, aunque la madre
encuentra difícil su adaptación al nuevo ambiente debido al idioma y las diferencias
culturales. Argentina está muy lejos y viajar allí es muy caro, las visitas familiares
son muy escasas, los abuelos maternos ponen presión sobre su hija para que ella
regrese a Argentina. Tras problemas de pareja, la madre considera regresar a
Argentina. Despúes de 1 mes de vacaciones que se toman madre e hija en casa
de los abuelos maternos en Argentina (del 1 al 29 de diciembre 2012), ella le
informa a su esposo que había decidido quedarse en casa de sus padres para año
nuevo y que ella no tenía intención de regresar a Londres luego de estas fechas.
El esposo queda schockeado y no sabe que hacer. Él tiene esperanzas que los
problemas de pareja se solucionen pero en cualquier caso, él quiere a su hija de
regreso, a quien extraña profundamente porque no la ha visto desde hace mucho
tiempo. Él tiene una relación estrecha con su hija y ha estado hablando con ella
por teléfono regularmente durante su estancia en Argentina. Ahora que la madre
ha decidido permaneceren Argentina y la pareja ha estado discutiendo por
teléfono, la madre no le permite al padre que le hable a su hija por teléfono. El
padre inmediatamente reserva un vuelo a Argentina pero cuando llega a la casa de
los padres de su esposa, le dicen que la madre y la niña no se encuentran allí y
que no le dirán donde están.
Preguntas principales que debemos hacernos en estos casos de secuestros:
1) Qué puede hacer la Autoridad Central para asistir al padre abandonado?
2) En cuál Estado debe ser iniciado el procedimiento de restitución bajo el
Convenio de La Haya?
3) Mientras el procedimiento de restitución está en trámite, puede un
procedimiento de custodia ser iniciado en el país de donde fue sustraído el niño
o donde fue trasladado ilícitamente?
4) Si Ud. fuera contratado como mediador en este caso de sustracción de
menores, qué desafios especialmente ve?
5) Cuál sería la consecuencia, si ya han pasado 9 meses de una sustracción y
aún no se ha iniciado el procedimiento de restitución?
6) Si en nuestro caso, el padre fuera inglés quien conoció a la madre argentina en
Argentina mientras él trabajaba allí para su empleador, ve Ud. desafios
adicionales para la mediación?
Vamos a analizar los pasos necesarios para llevar adelanta una Mediación Familiar en
un contexto internacional y luego pasaremos a responder las preguntas enunciadas
anteriormente:
1) Mediación en la agenda
Hacer que las partes tomen conciencia conocimiento de la mediación como opción.
Rol de los jueces, abogados, la Autoridad Central, Ministerio de Justicia, policía,
agentes judiciales, fiscales, guardians ad litem, expertos, oficina de bienestar
juvenil, embajadas, consulados, cuidadores y maestros…
2) Idoneidad para la mediación
Qué casos son idóneos?
Quien hace la investigación?
Motivación de ambos padres
Motivación de los abogados
3) Preparación del proceso de mediación
Particularidades de la mediación en el Convenio de La Haya 1980
Tiempo necesario en la etapa preparatoria
Llamadas telefónicas con ambos padres
Llamadas telefónicas con los abogados
E-mails
Proporcionando apoyo para el padre que tiene que viajar / el padre abandonado
4) Encontrar mediadores adecuados /cooperación de ambos mediadores
Dos mediadores, de ambas culturas, ambos idiomas, un hombre y una mujer para
cada uno de los padres, ambos con antecedentes profesionales
Los Mediadores deben actuar en unidad
Desarrollo de cuestionarios / email con preguntas a los padres (Cuándo se
casaron?... etc)
Llamados telefónicos entre los co-mediadores
Acuerdo de cooperación (escrito, verbal?)
Encuentro preparatorio, llamadas telefónicas, email
Standards de mediación y experiencia
5) Lugar de realización de la mediación
Ciudad del paradero del niño / ubicación del tribunal donde resida el padre, madre
Dónde tendrá lugar la mediación? Ideal: ubicación neutral
6) Plazos de la mediación.
Cuándo debería comenzar la mediación? Normalmente tan pronto como sea
posible
Cuál sería el plazo? Dos o tres días
Por lo menos dos o tres sesiones durante al menos dos días (una noche en el
medio)
Qué impacto tiene en las fases de la mediación?
Ejemplo: respecto al asesoramiento legal necesario, etc…
7) Quién además de los padres deberían participar en la mediación?
Niños
Familia (abuelos)
Amigos
Nuevas parejas
Personas de confianzas en los respectivos países
Cómo está garantizado el contacto con los niños?
Deben contar con disponibilidad para asistir a la mediación, en los fines de
semana, etc.
8) Cómo deberían integrarse los abogados de ambos padres?
Los abogados garantizan el marco legal
Deben estar disponibles durante la mediación
Asegurar a los padres que no habrá ningún acuerdo definitivo sin consulta previa
9) Cómo deberían los Juzgados integrarse?
Debería existir motivación en los jueces / una motivación de los jueces en
recomendar la mediación
Facilitar la suspensión de los procedimientos
Asegurar el paradero del niño
Coordinar la mediación dentro de los procedimientos judiciales
10) Particularidades en relación al proceso de mediación / relacionados con las
fases de la mediación
Si es apropiado, entrevistas individuales con cada padre, dirigidas por una tercera
persona antes de la mediación (ej: Juzgados o Autoridades)
Debe existir un tiempo restringido y posibilidades limitadas de declaración
Deberes que realicen cada una de las partes 
Sesiones separadas (caucus)
11) Idioma, comunicación, documentos, recursos
Participación de intérpretes, e-mail, videoconferencias, tablas de pensiones
alimenticias, calculadora, laptop
12) Acuerdo de trabajo / acuerdo inicial con los padres
Qué clase de acuerdo es necesario como una base para la mediación?
Voluntariedad – regresar al procedimiento judicial es posible en cualquier momento
Confidencialidad / discreción
Resultados con final abierto
Los procedimientos de mediación suspenden los procedimientos judiciales
Imparcialidad garantizada
Autonomía, responsabilidad propia
13) Honorarios y gastos
Tiempo para la preparación
Gastos de viaje y alojamiento
Honorarios de mediadores
Honorarios de abogados, asistencia jurídica gratuita / pro bono
Gastos por la participación de intérpretes/traductores
Gastos por alquiler de salas para la mediación
14) Acuerdo final, memorandum de acuerdos, preparación para la homologación
judicial
Participación de los abogados
Contactos con los Juzgados, dar conocimiento sobre el acuerdo alcanzado, etc
Comunicación directa con el Juzgado
Qué necesita el proceso de mediación para la sostenibilidad y ejecución del
acuerdo?
Compromisos, órdenes de puerto seguro y órdenes espejo
Acuerdo final para ambos países involucrados (de ser necesario bilingüe)
15) Seguimiento de Post-mediación y apoyo
Seguimiento con llamadas telefónicas, video conferencia, webcam
Mediación continuará con otros mediadores en el lugar final de residencia
Sugerencias para mediadores de mediaciones familiares transfronterizas bilingues,
comentados por nuestra compañera Mary Carroll, 2014.
a) Cuando sea probable que una mediación tenga que ser bilingüe, porque uno o
ambos padres en conflicto es incapaz o no desea usar un idioma común, o uno de
los co-mediadores no habla el idioma de uno o ambas partes, se aconseja a los
mediadores:
 Consultar a las partes y evaluar antes de comenzar la mediación cómo la
barrera del idioma puede superarse. Las posibles opciones pueden ser:
 Intercomprensión
 Uno de los co-mediadores traduzca haga de intérprete además de mediar,
 Que un intérprete sea contratado.
 Ser conscientes de que la capacidad de una parte en conflicto en entender una
lengua extranjera puede ser impedida por el stress del conflicto. Por esta
razón, interpretar en el idioma de lengua materna de las partes puede
proporcionar alivio y confianza, puede extraer las necesidades y los intereses
de la parte más rapidamente y puede llevar a desescalar mas rápidamente el
conflicto.
 Ser conscientes que las partes en conflicto pueden optar por realizar la
mediación en una tercera lengua (la cual no necesariamente dominen
adecuadamente) en lugar de tener un intérprete de su propia comunidad en
quien no confian con ser imparcial o confidente.
 Ser conscientes de los pros y contras de las diferentes formas de
interpretación/traducción (simultánea, consecutiva, susurreo o remota) y elegir
el tipo más apropiado para la situación, si la decisión es contratar a un
intérprete/traductor.
 Asegurarse del intérprete a) esté calificado para la tarea;
b) no solamente el co-mediador debe ser bilingüe sino también profesionalmente
capacitado en interpretación;
c) cuente con ética profesional en la mediación y la interpretación (imparcialidad,
neutralidad y confidencialidad) la parte más débil en la cadena nunca debería ser
el intérprete.
 Ser consciente de que el trabajo del intérprete puede cambiar la dinámica de la
mediación. Ser consciente que la mediación llevará probablemente mas del doble de
tiempo si la interpretación es necesaria.
 Asegurarse de que el intérprete está familiarizado con los principios y el
proceso de la mediación y permitirle determinar su idoneidad para la mediación
y preparar cualquier terminología necesaria.
 Discutir los roles de los mediadores e intérpretes de antemano, si es necesario,
organizando con el intérprete cómo debería funcionar la colaboración y la
comunicación conjunta, si esto fuera necesario en el curso de la mediación.
 Decidir con el intérprete la disposición óptima de asientos que lo incluya en la
mediación, para no poner al intérprete como punto central de coordinación.
 Ser conscientes que si el traductor proporciona varias interpretaciones, podría
significar que la parte es vacilante. También puede significar que no existe un
equivalente único a la expresión original y el intérprete proporciona alternativas.
 Ser conscientes que los intérpretes deben a veces ganarse el apoyo de la parte
que no requiere traducción para traducir sus deseos a la otra parte que sí
requiere traducción, a fin de evitar críticas o acusaciones de parcialidad. 
 Ser conscientes del riesgo de alianzas formadas por el común de la lengua y
tratar de contrarrestar esto a través del contacto visual, lenguaje corporal y la
disposición de los asientos.
 Ser coscientes de un potencial desequilibrio en la asignación de tiempo a favor
de la parte que está siendo interpretada y contrarrestar esto con la
participación de la parte que no es interpretada mediante contacto visual,
lenguaje corporal y discutir de este punto desde el principio de la mediación.
 Ser conscientes de la relación con la parte en conflicto, especialmente en la
interpretación consecutiva, puede afectar negativamente su propia relación, por
esta razón es importante para los mediadores fortalecer su relación con
medidas apropiadas tales como el aumento del contacto visual y la
participación paralinguística con el fin de mantener el contacto y reforzar la
confianza de la parte en conflicto.
 Ser conscientes que pueden ocurrir malentendidos en la traducción, que
también pueden ocurrir como resultado de la expresión original y la
comunicación disfuncional de las partes en conflicto.
 Distinguir claramente el rol del mediador y el rol del intérprete si se están
cumpliendo ambas funciones en una mediación. La distinción entre estos roles
debe ser transparente para las partes en todo momento con el fin de evitar
confusión o inseguridad.
TIEMPOS PARA MEDIACION EN LOS CASOS DE LA HAYA 1980
Revisión de Antecedentes
Preparación
Mediadores 
Lugar de sesiones / Tiempos establecidos
Quienes participan?
Rol de los abogados y los jueces
Llamadas telefónicas preparatorias y consejos
Audiencia de Restitución
Acuerdo para mediar Acuerdo preparatorio 
(Memorandum de entendimiento/intenciones)
Demanda de restitución bajo el Convenio de La Haya 1980
Autores: Eberhard Carl, Sybille Kiesewetter, Christoph C. Paul, Jamie Walker