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José María Rodríguez Paniagua HISTORIA DEL PENSAMIENTO JURÍDICO 1. De Heráclito a la Revolución francesa BIBLIOTECA NUEVA Hist_pensamiento_jur.indb 5Hist_pensamiento_jur.indb 5 30/7/13 14:54:0930/7/13 14:54:09 Cubierta: Gracia Fernández © José María Rodríguez Paniagua, 2013 © Editorial Biblioteca Nueva, S. L., Madrid, 2013 Almagro, 38 28010 Madrid www.bibliotecanueva.es editorial@bibliotecanueva.es ISBN: 978-84-9940-624-4 Depósito Legal: M-23.224-2013 Impreso en Artes Gráfi cas Cofás, S. A. Impreso en España - Printed in Spain Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de esta obra sin contar con la autorización de los titulares de propiedad intelectual. La infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual (arts. 270 y sigs., Código Penal). El Centro Español de Derechos Reprográfi cos (www.cedro.org) vela por el respeto de los citados derechos. siglo xxi editores, s. a. de c. v. CERRO DEL AGUA, 248, ROMERO DE TERREROS, 04310, MÉXICO, DF www.sigloxxieditores.com.mx grupo editorial siglo veintiuno siglo xxi editores, s. a. GUATEMALA, 4824, C 1425 BUP, BUENOS AIRES, ARGENTINA www.sigloxxieditores.com.ar salto de página, s. l. ALMAGRO, 38, 28010, MADRID, ESPAÑA www.saltodepagina.com biblioteca nueva, s. l. ALMAGRO, 38, 28010, MADRID, ESPAÑA www.bibliotecanueva.es editorial anthropos / nariño, s. l. DIPUTACIÓ, 266, 08007, BARCELONA, ESPAÑA www.anthropos-editorial.com Rodríguez Paniagua, J. M.ª Historia del pensamiento jurídico: 1. De Heráclito a la Revolución francesa. — Ma- drid : Biblioteca Nueva, 2013. 339 p. ; 24 cm ISBN 978-84-9440-624-4 1. Derecho 2. Filosofía 340.12 lab 1(09) hpc Hist_pensamiento_jur.indb 6Hist_pensamiento_jur.indb 6 30/7/13 14:54:0930/7/13 14:54:09 Índice Prólogo a la novena edición ....................................................................... 9 Introducción ................................................................................................. 11 Capítulo 1.—Los primeros pasos del pensamiento filosófico acerca del Derecho ................................................................................................... 15 1.1. Heráclito (finales del siglo vi y comienzos del v a.C.) .......................... 16 1.2. Pitágoras y los pitagóricos ................................................................... 19 Capítulo 2.—Los sofistas y Sócrates .......................................................... 23 2.1. Los sofistas .......................................................................................... 24 2.2. Sócrates ............................................................................................... 29 Capítulo 3.—El Derecho ideal de Platón ................................................. 37 Capítulo 4.—Lo «justo por naturaleza» de Aristóteles ........................... 47 Capítulo 5.—Cínicos y cirenaicos, el helenismo. Epicúreos, estoicos y escépticos ................................................................................................ 56 5.1. Cínicos y cirenaicos ............................................................................ 57 5.2. El helenismo ....................................................................................... 59 5.3. Epicúreos ............................................................................................ 60 5.4. Estoicos .............................................................................................. 75 5.5. Escépticos ........................................................................................... 96 Capítulo 6.—El pensamiento jurídico en Roma: Marco Tulio Cicerón . 119 6.1. Advertencia general ............................................................................. 119 6.2. Marco Tulio Cicerón ........................................................................... 120 Capítulo 7.—La idea de la ley y del Derecho natural en el cristianismo primitivo. San Agustín ............................................................................ 165 7.1. La postura del cristianismo primitivo en general ................................. 165 7.2. San Agustín (354-430) ........................................................................ 167 Hist_pensamiento_jur.indb 7Hist_pensamiento_jur.indb 7 30/7/13 14:54:1030/7/13 14:54:10 8 Índice Capítulo 8.—La ley y el Derecho natural en santo Tomás de Aquino ... 173 Capítulo 9.—La actitud de Duns Scoto y de Guillermo de Ockham ..... 181 9.1. Duns Scoto (1266 o 1274-1308) ........................................................ 181 9.2. Guillermo de Ockham (1290?-1347) .................................................. 183 Capítulo 10.—Ley natural, Derecho natural y Derecho de gentes en los escolásticos españoles del siglo xvi ............................................... 185 Capítulo 11.—El Derecho natural de la Edad Moderna a partir de Grocio ..................................................................................................... 193 11.1. Caracterización general del derecho natural moderno ....................... 193 11.2. Grocio (1583-1645) .......................................................................... 194 Capítulo 12.—El Derecho y el Estado en Hobbes .................................... 199 Capítulo 13 .—El pensamiento filosófico-político de Baruch Spinoza . 205 Capítulo 14.—El Derecho natural de Pufendorf .................................... 223 Capítulo 15.—Estado de naturaleza y estado civil según Locke ............ 229 Capítulo 16.—Las doctrinas sobre la tolerancia religiosa a finales del si- glo XVII y la distinción entre moral y Derecho a principios del XVIII . 237 Capítulo 17.—El pensamiento jurídico-político de Montesquieu ......... 255 Capítulo 18.—La filosofía moral, jurídica y política de David Hume ... 273 Capítulo 19.—La postura de Jean-Jacques Rousseau: el contrato social .. 289 Capítulo 20.—La ética del liberalismo económico en Adam Smith ........ 299 Capítulo 21.—La moral y el Derecho en Kant ......................................... 313 Capítulo 22.—Las ideas (Derecho constitucional y derechos humanos) en la Revolución norteamericana y en la francesa ............................ 321 Hist_pensamiento_jur.indb 8Hist_pensamiento_jur.indb 8 30/7/13 14:54:1030/7/13 14:54:10 Prólogo a la novena edición ¿Qué es el Derecho? ¿Cómo debe ser el Derecho? Casi nadie se pregunta por lo primero, mientras que casi todos opinamos sobre lo segundo, a veces con mucha rotundidad, y no solo con palabras, sino también con acciones u omisiones. Esta diferencia de actitud resulta chocante. Porque ¿cómo podemos saber lo que debe ser el Derecho sin tener una idea clara de lo que es? No queremos decir que no se tenga de él una cierta idea, más o menos confusa. Dos son las concepciones, más o menos ocultas o inconscientes, que parecen prevalecer: una, que el Derecho es algo equiparable a la moral o ética; otra, que no es más que el objeto de la política, de la lucha política, ya que en esta de lo que se trata es de determinar por quién y cómo se han de establecer las leyes y preceptos que han de regir la sociedad, es decir, el Derecho. Pero ambas lo desnaturalizan, deforman su verdadero ser, y con fatales consecuencias; porque dificultan el reconocimiento de los valores que verdaderamente le corresponden, y de la función que tiene que desempeñar el Derecho. La respuesta a la doble cuestión a que nos estamos refiriendo nos parece tan compleja y difícil como importante y trascendente. Esto explica que, para tratar de responderla, nos parezca adecuado acudir a lo que sobre ella han dicho las mentes más destacadas o eminentes. Hasta el siglo xviii apenas si nos encontramos más que filósofos, o teólogosque combinan la filosofía con la teología. A partir del siglo xix en cambio abun- dan los juristas cuyas reflexiones no pueden ser dejadas de lado. Para abarcarlas, no sería apropiado el título de Historia de la Filosofía del Derecho, especialmente si tenemos en cuenta que alguno de esos juristas (Kelsen) defiende expresamente que hay que atenerse a una perspectiva pura, estrictamente jurídica. No es en este sentido (metodológico) como ha de entenderse en nuestro título el adjetivo de «ju- rídico»; lo único que indica es el objeto o materia de que se trata: el Derecho. Hist_pensamiento_jur.indb 9Hist_pensamiento_jur.indb 9 30/7/13 14:54:1030/7/13 14:54:10 Hist_pensamiento_jur.indb 10Hist_pensamiento_jur.indb 10 30/7/13 14:54:1030/7/13 14:54:10 Introducción Dice Hegel, en la Fenomenología del espíritu, que la formación del individuo singular debe recorrer las mismas fases que ha recorrido previamente el espíritu universal, si bien se trata simplemente de incorporar y de apropiarse lo que previa- mente ha podido costar grandes esfuerzos descubrir y conquistar. Conformarse con incorporar los últimos resultados de la evolución del espíritu le parece a Hegel lo mismo que conformarse con incorporar productos muertos. Además, el resultado no es el «todo real», a no ser que sea considerado en unión con su devenir, ni las co- sas se reducen a su fin o término, sino que consisten también en su desarrollo. Pero este desarrollo no puede ser captado más que distinguiendo sus diversas etapas, los diversos momentos que han ido integrando el resultado final. «La impaciencia se afana en lo que es imposible: en llegar al fin sin los medios.» Y la ilusión nos lleva a dar por conocido lo que conocemos solo de una manera abstracta o en términos generales. El verdadero conocimiento, en cambio, consiste en desmenuzar el todo, en descubrir los elementos en cuanto elementos, es decir, en cuanto partes que se han ido añadiendo hasta constituir el todo. No en todas las ciencias tienen la misma aplicación estas ideas. En las llama- das «ciencias de la naturaleza» su evolución se concentra en un período relativa- mente corto de tiempo: la química no existía como ciencia con anterioridad a Lavoisier, y apenas si se puede hablar de la ciencia de la física con anterioridad a Galileo y Newton; además, en ellas cada resultado viene prácticamente a anular los anteriores. Es distinta la situación en las llamadas «ciencias sociales» o «ciencias humanas», que continúan alimentándose, por ejemplo, de las más remotas producciones del pueblo griego, y que no pueden en modo alguno comprenderse independientemente de su tradición y de su historia. Indudablemente, dentro de esta última categoría de ciencias se encuentra la jurisprudencia o ciencia del Derecho, elaborada sistemáticamente por primera vez por los romanos pero tributaria a lo largo de su historia y en la actualidad de las ideas de los distintos pensadores, empezando por los filósofos griegos. Sería descabellado tratar de comprender las ideas que alimentan y apoyan nuestras Hist_pensamiento_jur.indb 11Hist_pensamiento_jur.indb 11 30/7/13 14:54:1030/7/13 14:54:10 12 José María Rodríguez Paniagua instituciones jurídicas sin tener en cuenta obras como, por ejemplo, La República de Platón o la Política de Aristóteles. A esta orientación, de contribuir a la formación del jurista haciéndole tener en cuenta las diversas ideas que como partes integrantes han ido configurando nues- tra actual manera de pensar sobre el Derecho, es a la que responde esta sumaria exposición de los momentos clave de la historia del pensamiento jurídico. Las ideas acerca del Derecho hasta el siglo xviii inclusive han girado fundamen- talmente en torno al intento de dar con un ideal de Derecho o un Derecho ideal (modélico), basado en la realidad (naturaleza) y descubierto por la razón, indepen- diente, por tanto, de las disposiciones de los gobernantes e incluso, a veces, capaz de anularlas en caso de estar en contradicción con ellas. En qué sentido pueda con- siderarse este intento como válido y en qué sentido como utópico solo lo podemos comprender a través de la consideración de los diversos esfuerzos realizados. Pero, además, a través de la consideración de estos esfuerzos se nos irán descubriendo las diferentes concepciones acerca del Derecho en general de las diversas épocas hasta esa fecha. A finales del siglo xviii deja de ser ese Derecho natural (o ideal) el centro de gravedad de las ideas acerca del Derecho. Un síntoma de ese cambio de perspectiva lo constituye la obra publicada en 1798 por Gustavo Hugo: Tratado de Derecho natural como una filosofía del Derecho positivo. Pero el cambio definitivo de vertiente lo marca la obra de Hegel (de 1821) que lleva, a doble portada, el doble título de Derecho natural y ciencia del Estado en esbozo y el de Líneas fundamentales de la Filo- sofía del Derecho. Fue este último título, el de Filosofía del Derecho, el que prevaleció, consagrando lo que ya el otro título anunciaba y la realidad estaba imponiendo: que el centro de gravedad de la consideración del Derecho estaba pasando, o había pasado ya, al Derecho establecido o impuesto por el Estado11. Las ideas acerca del Derecho tenían que agruparse, pues, más coherentemente, no en torno al título de Derecho natural, sino en torno al título de Filosofía del Derecho. Pero también a este título le van a salir pronto muy serios competidores. A mediados del siglo xix, el inglés John Austin va a proponer el de Jurispru- dencia general, o comparada, o filosófica (aun cuando también admitía el de Filosofía del Derecho positivo), en contraposición a la Jurisprudencia particular, que estudia el Derecho de cada país. Y a finales del siglo (1874) un alemán, Adolf Merkel, proclamaría abiertamente sus preferencias por la Teoría general del Derecho o Parte general de la ciencia jurídica. Como heredera de esta (y de la Teoría pura del Derecho de Kelsen), por un lado, y de la Jurisprudencia o Ciencia jurídica general de Austin, por otro, se abre 1 1 Tres tipos de razones son determinantes en este proceso: a) el mayor control del Derecho por parte del Estado en virtud de la mayor importancia que se da a la legislación escrita (expresión de la voluntad del pueblo en las democracias) y en virtud también de la codificación de esa legislación; b) la mentalidad positivista, que lleva a centrar la atención de los que estudian el Derecho en las manifestaciones más accesibles, tangibles y manejables (más positivas), que son las del Derecho estatal; c) la especialización creciente, que lleva a que el Derecho sea estudiado sobre todo por juristas, o por filósofos que a la vez son juristas. Hist_pensamiento_jur.indb 12Hist_pensamiento_jur.indb 12 30/7/13 14:54:1030/7/13 14:54:10 Historia del pensamiento jurídico. 1. De Heráclito a la Revolución francesa 13 hoy paso la Teoría del Derecho, como denominación poco comprometida, a mitad de camino entre la Ciencia jurídica y la Filosofía del Derecho, participando, en mayor o menor grado, de una y de otra, a la vez que en íntima conexión con la Sociología del Derecho y con la lógica y la metodología jurídicas. Hist_pensamiento_jur.indb 13Hist_pensamiento_jur.indb 13 30/7/13 14:54:1030/7/13 14:54:10
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