Unidad 13 Borda

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UNIDAD XIII
FIANZA 
NOCIONES GENERALES 
CONCEPTO.— Cuando como consecuencia de la celebración de un contrato, una de las partes 
resulta acreedora de la otra, el cumplimiento de las obligaciones de ésta dependerá en última 
instancia de su solvencia; ni siquiera es suficiente garantía la solvencia actual, porque muy bien 
puede ocurrir que un deudor originariamente solvente deje de serlo más tarde —precisamente 
cuando tiene que cumplir con sus obligaciones— como consecuencia de negocios desafortunados. 
El acreedor puede precaverse contra esta eventualidad, mediante las siguientes garantías: a) las 
reales, que consisten en gravar un bien del deudor con un derecho real de hipoteca, prenda, 
anticresis, warrants, etcétera; b) las personales, que consisten en extender la responsabilidad 
derivada del contrato a otras personas, de tal manera que para que el acreedor quede en la 
imposibilidad de cobrar su crédito, será menester que tanto el deudor originario como el garante, 
caigan en insolvencia. Esto aumenta notoriamente las probabilidades de que el crédito sea 
satisfecho, sobre todo porque el acreedor se encargará de exigir un garante de conocida fortuna. La 
forma típica de garantía personal es la fianza. Según el art. 1986 habrá contrato de fianza, cuando 
una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero 
aceptase su obligación accesoria. De donde resulta que la fianza es un contrato, pues exige un 
acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor cuyo crédito es garantido. No se requiere en 
cambio, el consentimiento del deudor afianzado, aunque él es por lo común el principal interesado 
en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendrá a contratar. Y no interesa su consentimiento 
ni su misma oposición, porque la relación obligatoria se establece entre fiador y acreedor. Es verdad
que eventualmente, si el fiador paga, el deudor resultará obligado frente a él; pero ésta es la 
consecuencia de todo pago por otro, haya o no fianza, de tal modo que ésta no agrava en modo 
alguno sus obligaciones. 
PROMESA DE FIANZA.— Puede constituirse la fianza como acto unilateral antes de que sea 
aceptada por el acreedor, cuando fuere legal o judicial. La idea queda así en claro. La fianza exige 
siempre el consentimiento del acreedor, a menos que ella sea legal o judicial, en cuyo caso este 
consentimiento es innecesario. Esto sentado, cabe preguntarse qué valor tiene la promesa de fianza. 
Si es unilateral, tiene el valor de cualquier promesa de contrato, revocable en tanto no haya sido 
aceptada, salvo que quien la formuló se haya comprometido a mantenerla durante un cierto tiempo 
(art. 1150). Pero la promesa de fianza puede surgir también de un contrato bilateral entre el deudor 
y el fiador. Este supuesto configura una estipulación por otro. De acuerdo con el art. 504, el 
acreedor podrá exigir el cumplimiento de la obligación si la hubiere aceptado y hécholo saber al 
obligado antes de ser revocada. Por consiguiente, hay que distinguir las siguientes situaciones: a) Si 
el acreedor hubiere aceptado la promesa haciendo conocer al fiador su aceptación, éste queda 
definitiva y directamente ligado al acreedor como si se tratara de un contrato normal de fianza. b) Si
la promesa hubiera sido revocada antes de la aceptación por el acreedor, el contrato suscrito entre el
deudor y el fiador da lugar a las siguientes acciones: una de cumplimiento de contrato por el deudor,
que puede obligar al fiador a prestar la fianza; otra, intentada por el acreedor por vía indirecta o 
subrogatoria. La promesa bilateral (es decir, suscrita entre deudor y fiador) puede ser hecha en 
beneficio de un acreedor determinado o indeterminado, siempre que sea determinado en el 
momento de hacerse efectiva la fianza. 
CARACTERES DEL CONTRATO.— El contrato de fianza tiene los siguientes caracteres: a) Es 
normalmente unilateral y gratuito; sólo crea obligaciones para el fiador. Es verdad que el acreedor 
está obligado a ser diligente en la excusión de los bienes del deudor (art. 2015) y de abstenerse de 
cualquier hecho en virtud del cual el fiador se vea privado de quedar subrogado en sus derechos 
(art. 2043); pero en verdad éstas no son obligaciones que el acreedor tiene respecto del fiador, sino 
condiciones, sin cuyo cumplimiento no podrá hacer efectiva la fianza. Sin embargo, el contrato será 
bilateral u oneroso si el acreedor paga alguna suma de dinero al fiador para que asuma la fianza; en 
tal supuesto, este contrato se aproxima tan estrechamente al de seguro que resulta difícil 
distinguirlos y parece razonable aplicarle por analogía las reglas legales de este último. El supuesto,
algo más probable, de que sea el deudor quien pague una retribución al fiador para que preste la 
fianza, no quita al contrato su carácter unilateral y gratuito, porque no hay que olvidar que quienes 
contratan la fianza son el fiador y el acreedor, siendo el deudor ajeno a dicha convención. De 
cualquier modo, lo normal es que la fianza sea gratuita; en nuestras costumbres es uno de los 
deberes típicos de amistad y sólo por señalada excepción se cobra algo por prestarla, sea del 
acreedor o del deudor. Y por ello mismo, la interpretación de los contratos de fianza debe ser 
restrictiva con relación a las obligaciones asumidas por el fiador. b) Es un contrato accesorio, pues 
supone la existencia de una obligación principal, a la cual está subordinada la del fiador. De este 
carácter se deriva que la nulidad o la extinción de la deuda principal lleva consigo la de la fianza; y 
que ésta no puede cederse sin el crédito principal. c) Genera una obligación subsidiaria que sólo 
puede hacerse efectiva cuando se ha hecho infructuosamente excusión de los bienes del deudor 
principal, salvo que el fiador haya renunciado a este beneficio o se trate de una fianza mercantil. No
debe confundirse este carácter con el anterior, pues la accesoriedad existe en todo caso, aun cuando 
el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor principal, en cuyo caso no tiene el beneficio
de excusión, por lo que su obligación deja de ser subsidiaria. d) Es consensual, pues no está sujeto a
formas (art. 2006). 
COMPARACIÓN CON OTROS INSTITUTOS JURÍDICOS. a) Con la obligación solidaria.— La 
fianza es una obligación accesoria y subsidiaria, establecida como garantía de la principal; la 
obligación solidaria, aunque frecuentemente funciona en el plano económico como garantía, es 
directa y principal respecto de todos los obligados (art. 699). b) Con la delegación imperfecta.— 
Hay delegación imperfecta (o asunción de deuda) cuando una persona asume la deuda de otra que 
no es liberada por el acreedor (art. 814). La distinción es clara porque el acreedor podrá demandar 
el cumplimiento al que asumió la deuda de otro sin necesidad de hacer excusión de los bienes de 
éste. c) Con las cartas de recomendación.— Las cartas de recomendación en las que se asegura la 
probidad y solvencia de alguien, no constituyen fianza (art. 2008), ni hacen recaer sobre el 
recomendante ninguna responsabilidad a menos que éste la hubiera dado de mala fe, afirmando 
falsamente la solvencia del recomendado, en cuyo caso responderá por los daños que de la 
insolvencia resulten al destinatario que hizo fe en la recomendación (art. 2009). La mala fe del 
recomendante consiste en el conocimiento de la insolvencia y debe ser probada por el que alega. Es 
equiparable a la mala fe una grave imprudencia. ¿Qué ocurre si el recomendado hubiera utilizado la 
carta para obtener crédito de una persona distinta de aquella a la cual se dirigía? El art. 2009 parece 
limitar la responsabilidad respecto de la persona misma del destinatario; pero si la mala fe es 
evidente, creemos que no puede negarse la acción resarcitoria de quien resultó perjudicado, aunque 
no fuera el destinatario de la carta. De lo contrario sería posible una maniobra por la cual se 
entregue una carta de recomendación, dirigida a una persona distinta de aquella cuya buenafe 
pretenden sorprender de común acuerdo, el firmante y el portador. De cualquier modo, el firmante 
podrá siempre eludir su responsabilidad demostrando que no fue su recomendación la que indujo al 
destinatario a contratar con su recomendado o que la insolvencia de éste sobrevino después de haber
suscrito la carta (art. 2010). 
SUJETOS 
CAPACIDAD PARA SER FIADOR.— Dispone el art. 2011 que tienen capacidad para obligarse 
como fiadores todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos. Como principio general 
hay que aceptar que, para otorgar fianzas, basta la capacidad para contratar. Pero esta regla general 
está sujeta a las excepciones establecidas en el art. 2011, según el cual no pueden ser fiadores: a) 
Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de 
quinientos pesos (inc. 1º). b) Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las 
personas jurídicas que representaren (inc. 2º). Al hablar de corporaciones el Código alude a las 
personas jurídicas de derecho público y a los establecimientos de utilidad pública, es decir, a las que
no persiguen un fin de lucro sino sólo de bien común. En cambio, las personas jurídicas y 
sociedades lucrativas pueden prestar fianza. c) Los tutores, curadores y todo representante necesario
en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez (inc. 3º). d) Los 
administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales (inc. 4º). Esto significa que las 
sociedades pueden ser fiadoras; pero sus administradores no pueden prestar fianzas a su nombre si 
no tienen poderes especiales. e) Los mandatarios en nombre de sus constituyentes si no tuvieren 
poderes especiales (inc. 5º). f) Los que tengan órdenes sagradas, cualquiera sea su jerarquía, a no 
ser por sus iglesias, por otros clérigos o por personas desválidas (inc. 6º). Estas disposiciones se 
refieren únicamente a los religiosos profesos. Uno de los cónyuges puede ser fiador de las 
obligaciones contraídas por el otro, porque el contrato de fianza se concierta entre el cónyuge y el 
tercer acreedor, de modo que no habría motivo para impedirlo. Pero no puede afianzar al tercero 
que contrata con su propio cónyuge porque esto implicaría admitir un contrato gratuito entre 
cónyuges, lo que es contrario a lo dispuesto en el art. 1807, inc. 1º. El socio puede afianzar a la 
sociedad de que forma parte y recíprocamente. 
OBJETO 
OBLIGACIONES QUE PUEDEN AFIANZARSE: PRINCIPIO GENERAL.— Todas las 
obligaciones pueden ser afianzadas, sean civiles o naturales, accesorias o principales, deriven de un 
contrato, de la ley o de un hecho ilícito; cualquiera sea el acreedor o deudor y aunque el acreedor 
sea persona incierta; tampoco importa que la deuda sea de valor determinado o indeterminado, 
líquido o ilíquido, inmediatamente exigible o a plazo o condicional; finalmente, tampoco importa la 
forma del acto principal (art. 1993). Como puede apreciarse, la regla general es amplia, pero exige, 
sin embargo, algunas precisiones: a) Obligaciones futuras.— La fianza puede ser otorgada en 
garantía de una obligación futura (art. 1988); y en tal caso el fiador puede comprometerse hasta una 
cierta cantidad o limitadamente por el total de la obligación que eventualmente resulte, cualquiera 
sea su monto. Al hablar de obligaciones futuras, la ley no sólo se refiere a las que eventualmente 
puedan surgir de un contrato actual, sino también a las que pueda contraer en el futuro. Pero si bien 
el crédito futuro puede ser incierto y de cantidad indeterminada, la fianza debe tener siempre un 
objeto determinado (art. 1989), es decir, debe constar claramente cuál es la obligación que se 
garantiza. Exige que se determine la obligación. Hoy se advierte una tendencia a proteger al fiador 
contra su imprevisión o su excesiva confianza, disponiendo la nulidad de las fianzas por 
obligaciones futuras que no contengan un límite de la suma afianzada. Por otra parte, el fiador de 
obligaciones futuras puede retractar la fianza mientras no haya nacido la obligación principal (art. 
1990); sin perjuicio de que es responsables ante el tercero que contrató con el afianzado ignorando 
la retractación. La disposición es lógica, porque no es justo que quien ha contratado en vista de la 
fianza prestada, sea perjudicado por una retractación que no conocía. Para que la retractación 
produzca plenos efectos respecto del tercero, basta que éste tenga conocimiento de la retractación 
por cualquier medio o conducto, sin que sea necesaria una notificación emanada del deudor o del 
fiador. b) Obligaciones nacidas de un hecho ilícito.— Según el art. 1993 pueden afianzarse 
inclusive las obligaciones cuya causa sea un hecho ilícito. Ninguna dificultad ofrece este precepto 
en lo que atañe a las obligaciones lícitas surgidas de hechos ilícitos ya acaecidos. Así, por ejemplo, 
si como consecuencia de un delito o un cuasidelito, el culpable es condenado a pagar una suma de 
dinero a la víctima, esta obligación puede ser afianzada. Distinta es la hipótesis de que pretendan 
afianzarse las obligaciones que eventualmente pudieran surgir de un hecho ilícito futuro. Según la 
opinión predominante, el contrato de fianza sería nulo. A nuestro juicio es necesario hacer una 
distinción: las obligaciones derivadas de delitos civiles no son afianzables, porque no se puede 
legitimar un contrato condicionado a la realización de un delito; en cambio, no se ven razones 
morales ni legales serias para negar validez al afianzamiento de las obligaciones que pudieran nacer
de un cuasidelito. Así, por ejemplo, nada parece oponerse a la validez de un contrato por el cual se 
afiancen las consecuencias patrimoniales de un eventual accidente de automóvil, tanto más cuanto 
que tales riesgos pueden ser objeto de un contrato de seguro. Tampoco hay obstáculo para que se 
afiancen obligaciones objetivas, vale decir, aquellas que nacen de la ley sin culpa alguna de los 
obligados, como es, por ejemplo, el caso de los daños sufridos por los alumnos de un instituto de 
enseñanza, o los espectadores de un espectáculo público. No puede afianzarse el cumplimiento de 
una obligación ilícita que, por serlo, es nula (art. 1994). 
PRESTACIONES QUE PUEDEN AFIANZARSE.— Pueden afianzarse no sólo las obligaciones de
dar sumas de dinero, sino también las de entregar cosas ciertas o inciertas y las de hacer o no hacer 
(art. 1992). La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia 
de la obligación principal (art. 1991). Así, por ejemplo, si la obligación principal consiste en pagar 
una suma de dinero, no habría fianza si el que garante la operación se compromete a entregar una 
cosa cierta en caso de incumplimiento del deudor. Habrá en tal caso un contrato innominado pero 
no una fianza. Sin embargo, cuando la obligación principal consistiere en entregar cosas ciertas o en
hechos del deudor, la obligación del fiador se limita a satisfacer los daños y perjuicios que deriven 
de la inejecución de la obligación (art. 1992); no se promete aquí una cosa distinta de la que 
prometió el obligado, sino que se promete pagar los mismos daños y perjuicios que éste debería en 
caso de incumplimiento. En otras palabras, el fiador que no puede cumplir en especie, lo hace en la 
forma sustitutiva del pago en dinero. Pero si puede cumplir en especie, tiene siempre derecho a 
hacerlo, lo que revela que su obligación no es en esencia distinta de la del obligado principal. 
De igual modo, el fiador deberá cumplir en especie si se trata de la entrega de cosas fungibles, 
porque no podrá alegar imposibilidad para hacerlo. 
NULIDAD DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL; AFIANZAMIENTO DE LA OBLIGACIÓN 
CONTRAÍDA POR UN INCAPAZ.— La fianza exige el sustento de una obligación principal 
válida; si ésta carece de validez, la fianza también (art. 1994). Se reputará nula si la obligación 
principal es inexistente o está extinguida o el contrato del que deriva es nulo o ha sido ya anulado; 
será anulable, si la obligaciónprincipal deriva de un acto anulable (art. 1994). Se trata de una mera 
aplicación del principio de que la fianza es una obligación accesoria, cuya vida depende de la vida 
de la obligación principal a la que accede. Pero no es ésta una regla absoluta. El art. 1994 establece 
que si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador será responsable 
como único deudor, aunque ignorase la incapacidad. La ley alude solamente a las incapacidades de 
hecho; la nulidad fundada en una incapacidad de derecho invalida la fianza porque de lo contrario 
haría producir efectos, mediante un rodeo, a actos y contratos que la ley prohíbe. La nulidad de la 
fianza participa del carácter de la nulidad de la obligación principal; será nula o anulable, absoluta o
relativamente nula, según lo sea aquélla. Algunos autores sostienen que aunque la obligación 
principal fuera nula, la fianza sigue obligando al fiador si se demuestra que él tenía conocimiento de
la causa de la nulidad, porque debe interpretarse que él ha querido contraer una obligación directa. 
Nos parece que esta solución es inaceptable en nuestro Derecho porque contraría el texto expreso 
del art. 1994, así como también el principio de la accesoriedad de la fianza. 
LÍMITES DE LA OBLIGACIÓN DEL DEUDOR; PRINCIPIO Y CONSECUENCIAS.— La 
obligación principal señala el límite máximo de la fianza; el fiador puede obligarse a menos pero no
a más que el deudor principal (art. 1995). Y si se hubiese obligado a más, su obligación queda 
reducida a dicho máximo. El deudor principal no puede ampliar la obligación del fiador mediante 
negocios jurídicos concluidos después de la fianza, a menos que ellos se hubieran previsto al 
constituirla. Dentro de tales límites, no hay inconveniente en que el fiador constituya seguridades 
reales o personales en garantía del cumplimiento de la fianza (art. 1995); pero en la práctica esto 
nunca sucede. Si el acreedor no tiene plena confianza en la solvencia de fiador, exige otro fiador, si 
es que el propio deudor no ofrece garantías reales. De igual modo, sería posible que el fiador 
acordara una cláusula penal para el caso de no cumplir en su momento con la fianza. a) Duda sobre 
la extensión de la fianza.— Cuando hubiere duda sobre si el fiador se obligó por menos o por otro 
tanto igual a la obligación principal, entiéndese que se obligó en la medida de ésta (art. 1995). Se 
explica que así sea, porque normalmente la fianza cubre las obligaciones del deudor principal. De 
igual modo, si el contrato se limita a decir que una persona es fiadora del deudor, ha de entenderse 
que cubre todas sus obligaciones. Pero en el fondo, ésta es una cuestión de interpretación de la 
voluntad de las partes, que los jueces deberán hacer prevalecer por encima de cualquier otra 
consideración, ya que la norma del art. 1995 es simplemente supletoria. El art. 1995 establece que, 
en caso de duda sobre la extensión de la fianza, le atribuye la máxima extensión. Con todo, el 
carácter gratuito de la fianza despierta naturalmente la benevolencia de los jueces, que sólo por 
excepción admiten que se ha dado la hipótesis de duda del art. 1995, y por lo común se inclinan por 
favorecer al fiador. b) Fianza limitada por deuda de cantidad ilíquida.— Si el fiador se ha obligado 
sólo hasta determinada cantidad fijada en el contrato y la deuda principal es ilíquida, el fiador sólo 
está obligado por aquella cantidad (art. 1996). Mientras la obligación principal continúe siendo 
ilíquida, no podrá exigirse del fiador el pago de ninguna cantidad (aun dentro del monto por el cual 
ha afianzado), porque hasta que no hay suma líquida, no se sabe cuánto debe el deudor principal, y 
esa deuda marca también el tope máximo de las obligaciones del fiador. Es claro que no cabría esta 
exigencia si la deuda principal, aunque ilíquida en su conjunto, estuviera ya parcialmente 
determinada; en la medida en que lo está, el fiador debe responder. c) Intereses.— La fianza de una 
suma de dinero comprende también los intereses que aquélla devengare, aunque no se los hubiere 
previsto en el acto de afianzamiento (art. 1997). d) Gastos causídicos.— Es posible que el acreedor 
haya debido demandar al deudor para lograr el pago de su crédito. ¿Responde también el fiador por 
estos gastos causídicos? La cuestión es dudosa y ha dado lugar a soluciones divergentes: 1) Algunos
fallos y autores se pronuncian en el sentido de que el fiador es responsable porque se trata de 
accesorios del crédito, opinión que nos parece preferible. 2) Otros se inclinan por considerar que los
gastos causídicos sólo se deben desde el momento en que la demanda contra el deudor principal ha 
sido notificada al fiador; pues no sería justo que éste se viere obligado a pagar gastos excesivos, en 
los que quizás el acreedor se ha embarcado imprudentemente y, sobre todo, que el fiador hubiera 
podido evitar pagando; por consiguientes, sólo en caso de que el fiador tuviese conocimiento de la 
acción entablada contra el deudor y no obstante ello guardase pasividad, correspondería hacerlo 
responsable. 3) Finalmente, otros se pronuncian en el sentido de que los gastos causídicos no son 
accesorios de la obligación principal y por consiguiente, el fiador no responde de ellos. 
FORMA Y PRUEBA 
PRINCIPIO.— Según el art. 2006 la fianza puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por 
escritura pública o privada; pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito. 
Aunque desde el punto de vista teórico es perfectamente posible hacer la distinción entre forma 
verbal y prueba escrita, lo cierto es que la segunda parte de este artículo obliga a celebrar la fianza 
por escrito si se quiere hacerle producir efectos jurídicos. Está bien que así sea porque la obligación 
asumida por el fiador tiene un carácter gratuito y excepcional, de modo que no sería prudente 
admitirla sino sobre la base de una prueba cierta, que no puede ser otra que la escrita. 
DISTINTAS CLASES DE FIANZAS 
RÉGIMEN LEGAL.— La fianza es por lo común el resultado de la libre contratación de las partes; 
pero a veces ella es impuesta por la ley. La primera se llama fianza convencional; la segunda, legal 
o judicial y la aceptación del fiador no corresponde al acreedor sino al juez. Desde otro punto de 
vista, la fianza puede ser civil o comercial. 
FIANZA CONVENCIONAL 
FIANZA SIMPLE Y SOLIDARIA.— En la fianza convencional típica o simple, el fiador goza de 
los beneficios de excusión y, si existen varios fiadores, de división de la deuda entre ellos (art. 
2024). Pero si el fiador asume su garantía con carácter solidario, queda privado de dichos beneficios
(art. 2004); el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad de ejecutar los 
bienes del deudor principal y puede demandar por el total a cualquiera de los fiadores. Pero la 
solidaridad no quita a la fianza su carácter de obligación accesoria y no hace al fiador deudor 
directo de la obligación principal (art. 2004). En otras palabras: no hay que confundir fianza 
solidaria con obligación solidaria; salvo la renuncia a los derechos de excusión y de división, en 
todo lo demás, la fianza solidaria queda sujeta a las reglas de la fianza simple (art. 2004). De donde 
surgen las siguientes consecuencias: a) si la obligación principal es nula (por ej., por haberse 
contraído con dolo o violencia), también lo será respecto del fiador solidario; b) si la obligación 
principal se ha hecho de cumplimiento imposible para el deudor por causa de fuerza mayor el fiador
queda también liberado de responsabilidad; c) el fiador solidario puede exigir del deudor principal 
que lo libere de la fianza en las hipótesis de los arts. 2025 y 2026. Ninguno de estos efectos se 
produce en las obligaciones solidarias. Se discute si el acreedor puede dirigirse directamente contra 
el fiador solidario aun antes de interpelar previamente al deudor. Si se piensa que la fianza no por 
ser solidaria pierde su carácter accesorio (art. 2004); que siendoaccesoria, no se la puede hacer 
efectiva si el deudor principal no ha incurrido en incumplimiento; y, finalmente, que sin mora no 
hay incumplimiento, habrá que admitir que sin constituir en mora al deudor principal no se puede 
demandar al fiador. Naturalmente, la interpelación al deudor principal no será necesaria si ha 
incurrido en mora ex lege, como ocurre en las obligaciones con plazo (art. 509). Nada tiene que ver 
esta exigencia previa de la mora del deudor principal con la circunstancia de que el fiador solidario 
no goza del beneficio de excusión, porque lo que éste significa es que el acreedor no tiene necesidad
de ejecutar previamente al deudor, cosa muy distinta de la constitución en mora del deudor 
principal. Con tanta mayor razón cabe aprobar la jurisprudencia que niega acción contra el fiador de
una locación, si no se ha cumplido con la intimación al inquilino de que exhiba el último recibo. 
Pero no será necesaria la interpelación previa del deudor si éste ha caído en concurso o quiebra o si 
ha desaparecido. 
CUÁNDO LA FIANZA ES SOLIDARIA.— En principio, la fianza es simple; según el art. 2033 
será solidaria solamente: a) Cuando así se hubiere estipulado en el contrato. La estipulación debe 
ser clara, porque en caso de duda, habrá que admitir que la fianza es simple, ya que la solidaridad 
no se presume. Pero no se requieren términos sacramentales; así, por ejemplo, se ha decidido que el 
fiador que se obliga como liso y llano pagador es solidario. b) Cuando el fiador renunciare al 
beneficio de excusión. Pero en verdad esta renuncia no confiere a la fianza todos los caracteres de la
solidaridad, ya que si sólo se renuncia al beneficio de excusión, todavía el fiador podrá hacer valer 
el de división, que no tiene el fiador solidario. c) Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o 
provincial. Es un privilegio que las leyes reconocen al Fisco, sea nacional o provincial. ¿El 
privilegio debe extenderse también a los municipios? La analogía es evidente y daría pie a la 
solución afirmativa; empero, como la fianza solidaria tiene carácter de excepción y no puede 
admitírsela si no ha sido convenida o la establece un texto legal expreso, nos inclinamos por la 
negativa. 
FIADOR PRINCIPAL PAGADOR.— Pero si el fiador se ha obligado como principal pagador, se lo
reputa deudor solidario y se le aplican las disposiciones relativas a los codeudores solidarios (art. 
2005). La obligación del fiador deja ya de ser accesoria; se establece un vínculo directo entre fiador 
y acreedor con entera independencia del que vincula a éste con el deudor principal. Por más que la 
situación del fiador principal pagador sea la de un codeudor solidario, no se pueden evitar ciertos 
efectos propios del afianzamiento. Si el crédito es indeterminado, la fijación de su monto debe 
hacerse con intervención del deudor principal y, por consiguiente, si se reclama el pago de 
alquileres, siempre será preciso exigir del inquilino la exhibición del último recibo. En cambio, no 
es necesaria la interpelación previa del deudor principal y el principal pagador responde inclusive 
por los gastos causídicos originados en el juicio seguido contra el afianzado. De cualquier modo, 
entre fiador y fiado, la relación sigue siendo de fianza. Siendo tan serias las consecuencias relativas 
a la fianza como principal pagador, la jurisprudencia ha interpretado restrictivamente las cláusulas 
contractuales. Así, se ha resuelto que no asume las obligaciones de principal pagador, quien se 
obliga como liso y llano pagador, o como fiador pagador, o como fiador liso y llano. Pero en 
cambio tiene el carácter de principal pagador quien “toma a su cargo” la obligación de un tercero. 
FIANZA LEGAL Y JUDICIAL 
CONCEPTO.— Según el art. 1998, la fianza puede ser legal o judicial; pero no ha de creerse que se
trata de dos categoría diferentes, una impuesta por la ley y otra por los jueces, puesto que éstos no 
podrían imponerla sino fundados en la ley. En el fondo, se trata de dos denominaciones distintas de 
una misma cosa. Tales son, por ejemplo, la fianza que debe prestarse en la hipótesis del art. 2002); 
la llamada contracautela o sea la garantía (real o personal) que exigen los jueces para hacer lugar a 
ciertas medidas precautorias, tales como embargos, inhibiciones, etcétera. Quizás la única diferencia
podría extraerse de la siguiente circunstancia: a veces la ley delega en el juez la apreciación de la 
solvencia del fiador (como ocurre en los ejemplos anteriores); otras se conforma con que el fiador 
llene ciertos requisitos prefijados (por ej., poseer título de abogado, escribano, etc.), cuyo contralor 
corre por cuenta de autoridades administrativas; así ocurre con la fianza que deben prestar los 
procuradores que desean inscribirse en la matrícula. La primera sería fianza judicial; la segunda, 
legal strictu sensu. Pero fácil es apreciar que no hay entre ellas una diferencia de naturaleza, sino 
sólo una distinta manera de apreciar la seguridad que ofrece el fiador exigido por la ley. Claro está 
que el fiador es siempre voluntario. La ley no exige jamás que alguien preste su propia fianza contra
su voluntad; la exigencia se refiere al deudor, a quien se le impone el ofrecimiento de un fiador que 
se presta voluntariamente a servir de garantía y cuya aceptación corresponde al juez, no al acreedor 
(como, por ejemplo, ocurre en la fianza convencional). La ley prescinde en estos casos de la 
voluntad del acreedor, porque como la prestación de la fianza es una exigencia de la misma ley, si la
aceptación dependiera del eventual acreedor, resultaría que a éste le bastaría con rechazar los 
fiadores propuestos, cualquiera fuera su solvencia, para privar a la otra parte de los derechos que la 
ley le confiere. Por ello basta con que la solvencia sea suficiente a criterio del juez. 
CONDICIONES QUE DEBE LLENAR EL FIADOR.— Si la fianza fuese legal o judicial, el fiador
debe reunir las siguientes condiciones: a) debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la 
obligación principal (art. 1998), porque de lo contrario el acreedor podría tener dificultades para 
hacer efectiva la fianza; b) debe tener bienes raíces conocidos o gozar de un crédito indisputable de 
fortuna. La apreciación de este buen crédito queda librado al prudente arbitrio judicial. Se 
comprende que estas condiciones sólo rigen respecto de la fianza cuya aceptación corresponde al 
juez y no al acreedor interesado; ellas constituyen una garantía para el acreedor de cuyo 
consentimiento se prescinde y que es, sin embargo, el interesado en la fianza. Pero si el propio 
acreedor presta el consentimiento al fiador ofrecido, entonces puede prescindirse de estos requisitos 
aunque la fianza sea legal o judicial. 
DEUDOR QUE CAYERE EN INSOLVENCIA O MUDASE SU DOMICILIO.— En las 
obligaciones a plazo o de tracto sucesivo, el acreedor que no exigió fianza al celebrarse el contrato 
podrá exigirla si después de celebrarlo, el deudor se hiciera insolvente o trasladase su domicilio a 
otra provincia (art. 2002). Se trata de una hipótesis de fianza legal, no convencional, porque en 
definitiva si las partes no se ponen de acuerdo sobre el fiador, es al juez al que corresponde 
aceptarlo, para lo cual debe exigir que reúna las condiciones del art. 1998. Y también podrán los 
jueces admitir garantías reales suficientes en sustitución de la fianza (art. 2000). ¿Qué ocurre si no 
obstante estar encuadrado en el supuesto del art. 2002, el deudor se niega a prestar fianzas? Tal 
negativa produce todos los efectos normales del incumplimiento de las obligaciones propias del 
deudor: derecho a oponer la excepción non adimpleti contractus y, en su caso, a pedir la resolución. 
FIANZA CIVIL Y COMERCIAL 
IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN.— La fianza será civil o comercial según lo sea la 
obligación principal (art. 478, Cód. de Com.). Es una aplicación del principio de que lo accesorio 
tiene la naturaleza jurídica de lo principal. La distinción es importante porque la fianza comercialtiene siempre carácter solidario, de tal modo que el fiador no cuenta con los beneficios de excusión 
y división (art. 480, Cód. de Com.), si bien tiene siempre derecho a señalar bienes del deudor para 
que se embarguen ellos en primer término. 
EFECTOS DE LA FIANZA 
ENTRE FIADOR Y ACREEDOR 
OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL FIADOR.— El fiador desempeña el papel de garante del 
deudor principal; si éste no cumple, él deberá hacerlo. Por cumplimiento debe entenderse hacer 
efectiva la obligación en el modo, lugar y tiempo convenido. Si, por consiguiente, el deudor 
principal pretendiese hacerlo de un modo, tiempo o lugar distinto del convenido, el fiador es 
responsable. Pero su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario; por ello, cuenta con los 
siguientes recursos: a) podrá exigir que previamente el acreedor dirija su acción contra el obligado 
principal y tiene derecho a intervenir en ese juicio; b) si los fiadores son varios, sólo está obligado a 
pagar su parte, como si se tratara de una obligación simplemente mancomunada; c) puede oponer 
todas las excepciones que podría oponer el deudor principal. En principio, el fiador está obligado en
la misma forma que el deudor principal, es decir, en especie; pero podrá limitarse al pago de los 
daños y perjuicios cuando la obligación principal consista en la entrega de un cuerpo cierto o en un 
hecho personal del deudor. Si la obligación impuesta al deudor tuviera carácter alternativo y la 
elección correspondiera al deudor, el fiador extingue la obligación principal entregando al acreedor 
cualquiera de los objetos que éste está obligado a aceptar; pero si con la elección perjudica al 
deudor (por ej., eligiendo la cosa más valiosa) se hace responsable ante él (que es quien tenía el 
derecho de elección) y ese perjuicio se tendrá en cuenta en el momento en que el fiador intente la 
acción de repetición. Si el fiador lo es de varias obligaciones del mismo deudor para el mismo 
acreedor, tiene derecho a elegir la obligación a la cual debe imputarse el pago. El acreedor tendrá 
contra el fiador acción ordinaria o ejecutiva, según su título. El fiador debe ser constituido en mora; 
no puede prescindirse de esta exigencia aunque el deudor principal haya sido interpelado y se haya 
hecho excusión de sus bienes; mientras no se cumpla con este requisito, la demanda contra el fiador 
es improcedente. Esta solución se explica porque el fiador no es el obligado principal, de modo que 
mientras el acreedor no decida dirigir contra él su pretensión, no tiene por qué adelantarse a pagar. 
Pero la falta de interpelación no impide que el fiador deba intereses desde que los debe el deudor 
principal, ya que éste está obligado por los accesorios (arg. art. 1997). 
CONCURSO DEL DEUDOR.— El art. 55 de la ley 24522, establece que el concurso preventivo 
importa en todos los casos la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al 
concurso, pero esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los 
codeudores solidarios. Es una solución coherente con lo dispuesto por el art. 2013, inc. 5º, para el 
caso de quiebra. 
BENEFICIO DE EXCUSIÓN 
CONCEPTO Y EFECTOS.— Se llama beneficio de excusión al derecho que tiene el fiador de 
oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del 
deudor (art. 2012). Este derecho encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza, que 
consiste en proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el 
deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a este último de su obligación. La excusión (o 
ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una condición previa ineludible 
para el acreedor. Él puede iniciar su acción directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar
que previamente se dirigió contra el deudor principal; pero se expone a que el fiador paralice su 
acción invocando este beneficio, que funciona como excepción dilatoria, y que debe oponerse en la 
oportunidad que las leyes procesales señalen para dichas excepciones dilatorias o cuanto más al 
contestar la demanda. Pasada esta oportunidad ha de entenderse que el fiador ha renunciado al 
beneficio de excusión, a menos que demuestre que el deudor principal ha adquirido bienes con 
posterioridad, porque en tal supuesto la falta de planteamiento del beneficio no podría ser 
interpretada como renuncia tácita. El fiador puede oponer el beneficio de excusión sin necesidad de 
indicar los bienes del deudor que pueden ser embargados. Opuesta esta excepción, el acreedor debe 
demostrar no sólo que ha demandado al deudor principal, sino también que ha seguido todos los 
debidos procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes, y que tales procedimientos han
resultado infructuosos, sea total o parcialmente. Pero si no existen en los registros públicos bienes a 
nombre del deudor principal, al acreedor le bastará con acreditar dicha circunstancia y con probar 
que ha interpelado infructuosamente al deudor; todavía el fiador podría oponerse al progreso de la 
acción denunciando la existencia de otros bienes del deudor; siempre que ellos estén en condiciones
de ser objeto de un inmediato y fácil embargo, lo que no ocurriría si están hipotecados o 
embargados, o si de discute su propiedad o si están en jurisdicción extraña (véase arts. 2013 y 
2014). Opuesto el beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder contra los bienes del deudor 
principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no alcanzare a cubrir todo el crédito, el 
acreedor no podría negarse a aceptar dicha suma so pretexto de que se trata de un pago parcial y 
sólo podrá reclamar del fiador el saldo que todavía quedare por cubrir (art. 2017). El fiador que ha 
opuesto el beneficio de excusión se encuentra en la situación de quien ha contraído una obligación 
condicional, no exigible. Por consiguiente, el acreedor no podría hacer valer una compensación de 
esa obligación con un crédito que por otra causa tuviere el fiador contra él y que fuera 
inmediatamente exigible; y si hubiera embargado al fiador, la invocación del beneficio de excusión 
permite al fiador pedir el levantamiento del embargo, a menos que el acreedor demuestre 
sumariamente que el fiador trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes o que justifique del 
mismo modo que por cualquier causa ha disminuido notablemente la responsabilidad del fiador. 
SUPUESTO DEL ACREEDOR NEGLIGENTE.— Si el acreedor es remiso o negligente en la 
excusión y el deudor cae entretanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador (art. 2018). La
solución es equitativa, porque si el acreedor hubiera puesto en el negocio la debida diligencia, 
habría podido cobrar su crédito del deudor. No sería justo que su pasividad perjudicara al fiador. 
Para que cese la responsabilidad del fiador debe mediar negligencia. No bastaría una demora 
razonable, de acuerdo con las circunstancias, para hacer caducar la fianza. Pero la ley confiere al 
fiador otro recurso más para defenderlo contra la inacción del acreedor. Desde que la deuda 
principal se ha hecho exigible, puede intimar al acreedor para que proceda contra el deudor y cesará
su responsabilidad por la insolvencia sobrevenida durante el retardo (art. 2015). Aquí ni siquiera 
será necesario demostrar la negligencia del acreedor; basta con que no haya iniciado la ejecución 
inmediatamente después del requerimiento del fiador y con que durante esa demora sobrevenga la 
insolvencia del deudor principal. El acreedor sólo podría impedir este efecto probando que su 
demora obedeció a una causa de fuerza mayor. 
SUPUESTO DE DEUDORES PRINCIPALES SOLIDARIOS.— Cuando varios deudores 
principales se han obligado solidariamente y uno solo de ellos ha dado fianzas, el fiador no sólo 
tendrá derecho a que se excutan previamente los bienes del afianzado, sino también los de todos los 
otros codeudores (art. 2016). Es otra consecuencia del carácter subsidiariode la fianza. Sólo cuando
los deudores principales no han pagado, puede el acreedor dirigir su acción contra el fiador. 
FIADOR DEL FIADOR.— Si el fiador hubiera dado a su vez otro fiador en garantía de sus 
obligaciones de afianzamiento, este último goza del beneficio de excusión respecto del deudor 
principal y del primer fiador (art. 2019). Es decir, el acreedor deberá ejecutar en primer término al 
deudor principal, luego al primer fiador y recién entonces estará en condiciones de dirigir su acción 
contra el segundo. 
CASOS EN QUE EL FIADOR CARECE DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN.— No podrá el fiador
oponer el beneficio de excusión en los siguientes casos: a) Cuando renunció expresamente a este 
beneficio (art. 2013, inc. 1º). b) Cuando la fianza fuese solidaria (art. 2013, inc. 2º). c) Cuando se 
obligó como principal pagador (art. 2013, inc. 3º). d) Cuando como heredero sucedió al principal 
deudor (art. 2013, inc. 4º), porque entonces ocupa el lugar del obligado principal. e) Si el deudor 
hubiese quebrado (art. 2013, inc. 5º). La falencia sea civil o comercial, demuestra el estado de 
insolvencia del obligado principal, que es precisamente la eventualidad contra la cual protege la 
fianza. No se necesita más para que la acción del acreedor contra el fiador quede expedita. Podría 
aducirse quizá que la quiebra no es sino un procedimiento de ejecución colectiva, que de él puede 
resultar un pago parcial de la deuda y que según los principios propios del beneficio de excusión, el 
acreedor sólo debería tener acción por el saldo contra el deudor (art. 2017). Pero la solución del art. 
2013, inc. 5º se justifica porque la quiebra importa generalmente un procedimiento largo y 
engorroso, cuya activación escapa a las posibilidades del acreedor, y que, por lo común, termina en 
que los acreedores cobran muy poco o nada. Es justo, por tanto, que declarada la quiebra deje de 
funcionar el beneficio de excusión, sin perjuicio del derecho del fiador, que ha pagado, de hacer 
valer su crédito contra el fallido en la quiebra. f) Cuando el deudor se hallare ausente de su 
domicilio al cumplirse la obligación (art. 2013, inc. 5º). No basta la simple ausencia, mientras ella 
no cree dificultades al cobro del crédito; es menester una ausencia calificada que obligue a 
designarle curador, como ocurre cuando no se tienen noticias de él. g) Cuando el deudor no puede 
ser demandado judicialmente dentro de la República (art. 2013, inc. 6º), porque la ejecución de sus 
bienes presenta en este caso graves dificultades y dilaciones. h) Cuando la obligación afianzada 
fuere puramente natural (art. 2013, inc. 7º), porque en tal caso el acreedor no podría ejecutar los 
bienes del obligado principal, ya que no tiene acción contra él. i) Cuando la fianza fuere judicial 
(art. 2013, inc. 8º). j) Cuando el acreedor fuere la hacienda nacional o provincial (art. 2013, inc. 9º).
k) Cuando los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio de la provincia o de la Capital de la 
República donde el juez ejerza su jurisdicción (art. 2014). La ley se refiere al juez competente para 
entender en el juicio seguido por el fiador contra el deudor principal. No se justifica esta disposición
en nuestros días, porque la ejecución de los bienes ubicados en una provincia distinta, no presenta 
prácticamente muchas mayores dificultades que la de los bienes ubicados en la misma jurisdicción. 
1) Si los bienes del deudor hubieren sido embargados por otro acreedor (art. 2014), porque esto crea
inseguridad en el cobro de la deuda. Parece lógico asimilar a este caso el de los bienes hipotecados 
o prendados, porque como en el supuesto del embargo, el acreedor se verá postergado por otro 
crédito anterior que hace inseguro su cobro. m) Si el cobro del crédito dependiera de alguna manera 
de otro juicios (art. 2014), porque también esto crea incertidumbre sobre la posibilidad de hacer 
efectiva la ejecución. La circunstacia de que el inmueble se encuentre indiviso, ¿hace perder al 
fiador el beneficio de excusión? No lo creemos, porque en ese caso la ejecución no depende de otro 
juicio previo, ya que puede venderse la parte indivisa del deudor. 
BENEFICIO DE DIVISIÓN 
CONCEPTO Y EFECTOS.— Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, ésta se entenderá 
dividida entre ellos por partes iguales aplicándoseles el régimen de las obligaciones simplemente 
mancomunadas (art. 2024). No hay inconveniente, empero, en que los fiadores convengan con el 
acreedor una proporción distinta aunque renuncien al beneficio de división al constituirse la fianza. 
La renuncia al beneficio de división no importa convertir en solidaria la fianza, de tal modo que los 
fiadores conservan el beneficio de excusión; pero la fianza solidaria, ya se ha dicho, importa la 
renuncia de ambos beneficios. La división sólo procede entre los distintos fiadores de un mismo 
deudor; de tal modo que si hay varios deudores solidarios, cada uno con un fiador distinto y 
personal, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de ellos por el todo. El beneficio de división 
no funciona de pleno derecho; el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de lo 
que le corresponde. Pero a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de excusión, puede ser 
opuesto en cualquier estado del pleito. ¿Qué ocurre si uno de los cofiadores cayera en insolvencia? 
¿Los restantes fiadores deben cargar proporcionalmente con su parte, o por el contrario, dicha 
insolvencia perjudica solamente al acreedor? En nuestro derecho positivo, esta discutida cuestión 
está resuelta en favor de los cofiadores, quienes no están obligados a pagar la parte del deudor 
insolvente (art. 677). Distinta sería la solución si la fianza fuere nula respecto de uno de los 
fiadores; en tal caso sólo resta la que han prestado los demás, entre quienes debe dividirse la 
totalidad de la deuda. 
EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL FIADOR. 
PRINCIPIO.— El fiador puede oponer todas las excepciones propias o personales y todas las que 
podría oponer el deudor principal, con la sola salvedad de las que se funden en la incapacidad de 
hecho de éste (art. 2020). Más aún: la renuncia que el deudor principal hiciere de las excepciones de
que puede valerse, tales como la prescripción de la deuda, la nulidad o rescisión de la obligación o, 
en fin, toda otra causa de liberación, no impide al fiador oponerlas (art. 2022). Igualmente ineficaz 
respecto del fiador sería la renuncia del deudor al plazo que le reconoce el contrato. De una manera 
más general puede decirse que el deudor no puede agravar por un hecho suyo las obligaciones del 
fiador. Por lo tanto, si cayera en quiebra y por tal motivo caducara el plazo de que goza el deudor, el
plazo sigue en vigencia respecto del fiador. Pero si el fiador hubiera garantizado el cumplimiento en
tiempo oportuno y como consecuencia de su incumplimiento caducan los plazos, esta caducidad 
perjudica al fiador. En cambio se beneficia con las ventajas que haya obtenido el deudor, tales como
un nuevo plazo, una remisión parcial de deuda. Este beneficio corresponde tanto al fiador simple 
como al solidario. En cuanto a la prescripción, si ya está cumplida, la renuncia expresa o tácita del 
deudor a sus beneficios no perjudica al fiador. En cambio, si todavía no estuviera cumplida, los 
actos del deudor que la interrumpen son oponibles al fiador. No hay incongruencia en sostenerlo así.
Mientras la prescripción no se ha operado, el acreedor no tiene necesidad de interrumpirla si ya lo 
ha hecho el deudor. Si, por ejemplo, media reconocimiento espontáneo de éste, no se explicaría que 
el acreedor fuera obligado a demandarlo para mantener sus derechos contra el fiador. 
INTERVENCIÓN EN EL JUICIO ENTRE ACREEDOR Y DEUDOR.— Para asegurar el derecho 
de oponer las excepciones que corresponden al deudor, como también para permitirle el contralor de
la forma en que el deudor se defiende en el pleito, la ley reconoce el derecho de intervenir en éste 
(art. 2023). En tal caso, puede actuar en calidad decodemandado. Pero si no hubiere sido notificado
de la demanda, la sentencia pronunciada contra el deudor principal no priva al fiador del derecho de
alegar todas las excepciones correspondientes al deudor (art. 2023), porque no siendo parte en el 
juicio, la sentencia no hace cosa juzgada contra él. 
FIADOR SOLIDARIO Y PRINCIPAL PAGADOR. En los párrafos anteriores hemos tratado de la 
condición jurídica del fiador simple. El fiador solidario, en cambio, no goza de los beneficios de 
división y excusión, pero sí de los restantes derechos del fiador simple. El fiador principal pagador 
se encuentra en la situación del obligado solidariamente. 
RELACIONES ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR 
DERECHOS ANTERIORES AL PAGO 
ENUMERACIÓN Y CONDICIONES DE EJERCICIO.— En principio, las obligaciones del deudor
para con el fiador comienzan recién cuando éste ha pagado su deuda y él debe reintegrarle lo que ha
pagado. Pero la ley confiere ciertos recursos al fiador aun antes del pago: tiene derecho, en ciertas 
situaciones, a ser exonerado de la fianza y, si el deudor quiebra, puede pedir se lo admita 
preventivamente en el pasivo de la masa. a) Exoneración de la fianza luego de transcurridos cinco 
años.— Transcurridos cinco años desde que la fianza se otorgó, el fiador puede pedir al deudor lo 
exonere de ella, siempre que la obligación principal fuere de tiempo indeterminado (art. 2025). Si, 
por el contrario, tuviere plazo determinado, sea expreso o derivado de la naturaleza de la obligación,
no podrá el fiador pedir la exoneración, pues desde el primer momento sabía cuál era dicho plazo, 
de modo que no tiene motivo de queja. Tampoco podrá pedir la exoneración el fiador si la fianza 
fuera onerosa, pues la exoneración es un beneficio que la ley concede en atención de la gratuidad de
la prestación del fiador, pero no se explicaría si fuera la consecuencia de un contrato oneroso. 
Tampoco habrá lugar a la exoneración cuando el acreedor en el contrato exigió la fianza de 
determinada persona y el fiador afianzó la obligación conociendo que se exigía su fianza. Es un 
evidente error de concepto. En la fianza convencional es exactamente igual que el acreedor acepte 
el fiador que se le propone o que exija un determinado fiador; en ambos casos él presta su 
consentimiento al contrato teniendo en mira la garantía que significa dicho fiador. Por lo demás, el 
contrato de fianza se celebra entre el fiador y el acreedor, de tal modo que no sería concebible que 
por una acción dirigida contra el deudor quedase privado el acreedor del fiador que él aceptó y con 
el cual él ha contratado. En la fianza convencional, por consiguiente, jamás puede prescindirse de 
la voluntad del acreedor para exonerar de la fianza al fiador. La acción por exoneración de la fianza 
debe ser dirigida contra el deudor. Corre a cargo de éste conseguir otro fiador que lo sustituya y que 
sea aceptado por el acreedor. Si no obstante la demanda por exoneración, el deudor no propusiera 
otro fiador o si el acreedor no aceptara los que él propone, la fianza sigue vigente, pero el fiador 
puede exigir garantías suficientes (reales o personales) para el caso de que tenga que hacer frente a 
las obligaciones derivadas de la fianza; y si tampoco logra esto, podrá embargar al deudor hasta una
suma suficiente para cubrir su fianza (arg. art. 2026). Si el importe de la fianza fuera indeterminado,
el monto del embargo deberá ser fijado prudencialmente por el juez. El consentimiento del acreedor
no será necesario para exonerar al fiador si la fianza fuere legal o judicial; en tales supuestos, basta 
que el juez repute suficiente la nueva garantía ofrecida. b) Exoneración por embargo u otros 
motivos.— El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor o la exoneración de la fianza 
en los siguientes casos: 1) si fuese judicialmente demandado para el pago; 2) si vencida la deuda el 
deudor no la pagase; 3) si disipase sus bienes o si emprendiese negocios peligrosos o los diese en 
seguridad de otras obligaciones; 4) si quisiere ausentarse del territorio de la República, no dejando 
bienes raíces suficientes y libres para el pago de la deuda (art. 2026), el fiador puede optar entre 
embargar al deudor o pedirle que lo exonere de la fianza. Pero el derecho de pedir la exoneración o 
el embargo en los supuestos del art. 2026 no podrá ser invocado por el fiador que se obligó contra la
voluntad expresa del deudor (art. 2027). ¿Qué decidir si se hubiera obligado ignorándolo el deudor?
Pensamos que no se da entonces el supuesto muy peculiar que según el art. 2027 priva de este 
beneficio al fiador y el caso cae dentro de las prescripciones generales del art. 2026; solución justa, 
pues no hay que olvidar que (salvo raras excepciones) la fianza es un acto gratuito y que, por 
consiguiente, la situación del fiador debe ser mirada con favor. c) Quiebra del deudor.— Si el 
deudor quebrase antes de pagar la obligación afianzada, el fiador tiene derecho para ser admitido 
preventivamente en el pasivo de la masa concursada (art. 2028). No importa que haya vencido o no 
el plazo de la obligación principal porque la falencia provoca la caducidad de los plazos. El fiador 
tiene derecho a que se le verifique previamente su crédito, es decir, aun antes de haber pagado la 
deuda al acreedor. Pero si éste se hubiera presentado personalmente, no podrá hacerlo ya el fiador, 
pues no se concebiría la concurrencia de créditos que tienen la misma causa. 
DERECHOS POSTERIORES AL PAGO 
SUBROGACIÓN EN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR.— El fiador que pagase la deuda 
afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías anteriores y 
posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor, sin necesidad de cesión alguna (art. 2029). No 
hay en ello sino una aplicación de los principios del pago por otro (arts. 768 y 771). La subrogación 
en los privilegios y garantías del crédito tiene carácter amplísimo; el fiador que paga se subroga 
incluso en los privilegios que son propios del Fisco nacional y provincial (art. 2029). La 
subrogación tiene lugar aunque el fiador se hubiere obligado en contra de la voluntad 
del deudor. Debe asimilarse al pago la liberación obtenida por otros medios tales como la 
compensación, la asunción de deuda por novación, etcétera, porque también en estos casos el fiador 
ha sufrido un desprendimiento patrimonial. El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede
exigir del deudor: 1) todo lo que hubiese pagado por capital, intereses y costas; 2) los intereses 
legales sobre la suma que él haya debido pagar, desde el momento del pago; es decir, sin necesidad 
de interpelación, porque la mora se produce ipso iure; 3) finalmente, podrá reclamarle la 
indemnización de todo perjuicio que le haya sobrevenido al fiador como consecuencia de la fianza 
prestada, a menos que el daño se haya ocasionado por su propia culpa. El fiador podrá presentarse 
con su crédito en el concurso o quiebra del deudor; si se tratare de una fianza parcial, como 
consecuencia de la cual el fiador hubiere pagado parcialmente la deuda, pueden presentarse en la 
quiebra simultáneamente el fiador y el acreedor, el primero por lo que pagó, el segundo por lo que 
le resta cobrar. 
PAGO POR EL FIADOR CUANDO EL DEUDOR PRINCIPAL ES INCAPAZ.— Si el fiador se ha
constituido garante de la obligación contraída por un menor, la repetición contra éste sólo será 
viable en los límites del beneficio que ha recibido. 
PAGO ANTICIPADO POR EL FIADOR.— Si el fiador paga antes del vencimiento de la deuda 
sólo podrá cobrarla del deudor después de dicho vencimiento (art. 2031). Es una solución justa, 
porque su apresuramiento, al que nada lo obliga, no tiene por qué perjudicar al deudor principal. 
PAGO HECHO POR EL FIADOR DE CODEUDORES SOLIDARIOS.— El que ha afianzado a 
varios deudores solidarios, puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo que hubiere pagado 
(art. 2032). Pero supongamos que el fiador lo sea de uno solo de los deudores solidarios y que haya 
pagadoel total: el fiador tiene acción por el total contra el codeudor que ha afianzado, pero sólo 
puede reclamar de los restantes la parte que a cada uno le corresponda en la deuda (art. 2032). La 
solución no resulta congruente con el principio de que el fiador se subroga en los derechos del 
acreedor, quien puede dirigirse por el total contra cualquiera de los acreedores. 
PAGO HECHO POR EL FIADOR SIN CONOCIMIENTO DEL DEUDOR.— Es una medida de 
elemental prudencia que el fiador ponga en conocimiento del deudor el pago de la deuda que se 
propone realizar; ello evita el riesgo de que también el deudor la pague o que el pago sea 
improcedente porque el deudor tenía excepciones que oponer. Si no lo hace, su conducta 
imprudente no puede perjudicar al deudor. Consecuencia de esto son las reglas que el Código 
establece en los arts. 2033 y siguientes: a) Si el fiador hiciere el pago sin conocimiento del deudor y
debido a esta ignorancia, éste también pagase la deuda, el fiador no tendrá acción contra el deudor, 
aunque naturalmente la tiene contra el acreedor que ha recibido dos veces el pago (art. 2033). b) Si 
el fiador paga sin conocimiento del deudor, éste podrá hacer valer contra él todas las excepciones 
que hubiera podido oponer al acreedor (art. 2033). En el mismo orden de ideas establece el art. 2035
que cuando el fiador ha pagado sin haber sido demandado y sin dar conocimiento al deudor, no 
podrá repetir lo pagado si el deudor probase que tenía excepciones que extinguían la deuda. 
Siempre que el fiador pague sin conocimiento del deudor, éste podrá oponerle todas las defensas 
que hubiera podido oponer al acreedor. Es la solución razonable, pues no sería justo que el deudor 
se perjudicase como consecuencia de la conducta imprudente del fiador que pagó sin tomar la 
precaución de averiguar si había excepciones que oponer. Es claro que el fiador pierde su derecho 
sólo si hay perjuicio para el deudor en el pago que ha hecho (art. 2036); si por el contrario no lo 
hubiera (como ocurre en el caso de que no tenga excepciones que oponer) mal podría negarse a 
restituirle lo que pagó, aunque fuera sin su conocimiento y sin ser demandado. 
NEGLIGENCIA DEL FIADOR.— Otro supuesto de grave negligencia del fiador es no haber 
opuesto las excepciones que sabía tenía el deudor contra el acreedor o no producir las pruebas o no 
interponer los recursos que podrían destruir la acción del acreedor; en ninguno de estos casos podrá 
exigir del deudor el reembolso de lo que hubiere pagado (art. 2034). Aquí no se trata como en el 
caso anterior, de ignorancia del pago por el deudor principal. En este caso, esa ignorancia es 
indiferente. Basta que el fiador, que conocía la existencia de las excepciones, no las opusiera. 
Naturalmente, el fiador no incurre en negligencia si la excepción del deudor se funda en su 
incapacidad, pues esta defensa no es oponible por el fiador (art. 2020). 
RELACIONES ENTRE LOS COFIADORES 
RECURSO EN CASO DE PAGO.— El cofiador que paga la deuda afianzada, queda subrogado en 
todos los derechos, acciones, privilegios y garantías del acreedor contra los fiadores para cobrar a 
cada uno de éstos la parte que le correspondiese (art. 2037). ¿Qué ocurre si habiendo pagado toda la
deuda uno de los cofiadores, otro de ellos cae en insolvencia? De acuerdo con el principio que rige 
las obligaciones simplemente mancomunadas, la obligación de cada uno de los fiadores es distinta y
se limita a la parte respectiva; de tal modo que el que pagó más de lo que debía sólo tiene recurso 
contra los cofiadores por la parte de cada uno y tendrá que cargar con la del insolvente. El problema
es más complejo cuando los fiadores son solidarios. Hay que distinguir dos hipótesis: que la 
solidaridad haya sido establecida entre los cofiadores o que haya sido pactada en las relaciones 
entre cada uno de los fiadores y el deudor. En el primer caso, no hay dificultades: los cofiadores son
deudores solidarios entre sí y por consiguiente es de aplicación el art. 717, según el cual la pérdida 
originada en la insolvencia de uno de ellos se repartirá entre todos los solventes y el que ha hecho el
pago. Pero si la solidaridad sólo se ha establecido en las relaciones entre cada uno de los fiadores y 
el deudor, la solución no es tan clara. En tal caso no hay vínculo de solidaridad entre los cofiadores, 
que deben reputarse deudores simplemente mancomunados, lo que conducirá a negar al que ha 
pagado, acción contra los demás por la parte del insolvente. Pero esta solución no es equitativa. Está
bien que un deudor simplemente mancomunado, que ha pagado más de lo que le correspondía, no 
tenga acción de regreso por la parte del codeudor insolvente contra los restantes codeudores, porque
él no estaba obligado a pagar la deuda y si la pagó lo hizo a su propio riesgo y debe soportar las 
consecuencias. Muy distinta es la situación del cofiador solidario. Él paga el total porque está 
obligado a hacerlo, de modo que parece equitativo reconocerle acción de contribución contra sus 
cofiadores por la parte correspondiente al cofiador insolvente, ya que no pudo evitar el pago. 
Estas soluciones son aplicables tanto si se ha pagado la totalidad de la deuda como si se ha pagado 
más de lo que correspondía al pagador, aunque no sea la totalidad (art. 2038). El fiador del fiador, si
se produce la insolvencia de éste, queda obligado ante los otros cofiadores en los mismos términos 
en que lo estaba el insolvente (art. 2041). 
EXCEPCIONES QUE PUEDEN OPONER LOS COFIADORES.— En principio el fiador no tiene 
acción contra sus cofiadores sino en la medida en que haya realizado un pago útil que libere a los 
restantes de una obligación válida y exigible. Por consiguiente, éstos podrán oponer al fiador que 
pagó todas las excepciones que el deudor principal podría oponer al acreedor (art. 2039), pero no las
que fueran puramente personales del fiador que pagó y de las cuales él no quiso valerse (art. 2040). 
Ejemplo de este último caso sería el dolo usado por el deudor o el acreedor para inducirlo a prestar 
su fianza; en tal caso la nulidad de la fianza no podrá ser alegada por los cofiadores que no fueron 
víctimas del engaño. El art. 2039, luego de disponer que al fiador que hubiese hecho el pago podrán
los otros cofiadores oponerle todas las excepciones que el deudor principal podría oponer al 
acreedor, agrega: pero no las que fuesen meramente personales a éste. La palabra éste parecería 
referirse al acreedor, pero evidentemente ello no tendría sentido, desde que el acreedor es quien 
acciona y no quien se excepciona. El texto alude al deudor y se refiere a su incapacidad, que no 
puede ser alegada por los cofiadores para negarse a la acción de contribución. Era innecesario 
decirlo, porque la incapacidad del deudor no priva de su validez a la fianza (art. 1994) y, por 
consiguiente, ni el cofiador que pagó ni los restantes podrían fundar en esa circunstancia una 
excepción. En cambio, otras excepciones que también pueden calificarse como personales del 
deudor (tales como las que se derivan del dolo o violencia) pueden ser opuestas por el cofiador, 
pues según ya dijimos, la impropia calificación de la ley alude tan sólo a la incapacidad. 
Supongamos ahora que el fiador haya pagado la fianza sin oponer el beneficio de excusión. Hay que
admitir que el cofiador tiene derecho a oponerlo y negarse a contribuir hasta que no se ejecuten los 
bienes del deudor. Y si durante ese tiempo cayera en insolvencia el deudor, ¿puede el cofiador 
demandado ampararse en el art. 2018, según el cual caduca la fianza si el acreedor ha sido 
negligente en el cobro? La cuestión es dudosa, porque el art. 2018 se refiere a la acción del acreedor
contra el fiador y no a la de los cofiadores entre sí; pero nos parece que la solución debe ser la 
misma, porque los cofiadores no tienen por qué cargar con las consecuencias de la negligencia 
ajena. Y hay que advertir que el fiador que pagó ha incurrido en una doble negligencia: no haber 
opuesto en su momentoa la acción del acreedor el beneficio de excusión y no haber perseguido 
oportunamente al deudor. Sin contar con que pagó más de lo que debía. Es claro que este último 
argumento no podría hacerse valer si los cofiadores son solidarios, pero aún restan los anteriores, 
que son suficientes para decidir la cuestión. 
EFECTOS ENTRE DEUDOR Y ACREEDOR 
PRINCIPIO; CASO DE INSOLVENCIA DEL FIADOR.— En principio, la fianza no produce 
efectos entre deudor y acreedor, puesto que se trata de un contrato celebrado entre éste y el fiador. 
Pero el deudor no es ajeno a la fianza; por el contrario, es ordinariamente el principal interesado, 
porque ella suele ser la condición para que la otra parte preste su consentimiento para la celebración
del contrato principal. Ello explica la disposición del art. 2001, según el cual si el fiador, luego de 
prestada la fianza llegase al estado de insolvencia, puede el acreedor pedir otro que sea idóneo. 
Esta solución es aplicable también al caso de que el fiador fuera ya insolvente en el momento de 
prestar la fianza, ignorándolo el acreedor. Sea que el fiador haya sido indicado por el acreedor, sea 
que lo haya propuesto el deudor, lo decisivo en ambos casos es que el fiador ha prestado su 
consentimiento con dicha persona, quienquiera haya tenido la iniciativa de pensar en ella y 
proponerla. Desde el punto de vista contractual lo mismo da proponer que aceptar, porque 
lo que interesa es el consentimiento. Por lo demás, el art. 2001 no da pie para hacer distinciones 
que, a nuestro juicio, no serían razonables. La muerte del fiador no autoriza al acreedor a exigir un 
nuevo fiador. 
EXTINCIÓN DE LA FIANZA 
DISTINTOS SUPUESTOS.— La fianza se extingue: a) por extinción de la obligación principal; b) 
por haber ocurrido respecto de la fianza misma (y con independencia de la subsistencia de la deuda 
principal) cualquiera de las causas por las que se extinguen las obligaciones (art. 2042: La fianza se 
extingue por la extinción de la obligación principal, y por las mismas causas que las obligaciones en general,
y las obligaciones accesorias en particular.). 
EXTINCIÓN POR VÍA DE CONSECUENCIA 
PRINCIPIO.— Extinguida la obligación principal por cualquiera de los medios legales (pago, 
compensación, novación, transacción, confusión, renuncia o remisión de deuda, imposibilidad de 
pago, resolución o rescisión del contrato, etc.), queda también extinguida la fianza, puesto que 
siendo una obligación accesoria, sigue la suerte de la principal. Algunos medios de extinción 
requieren explicaciones: a) Pago.— El pago de la obligación extingue la fianza siempre que sea 
hecho por el deudor; si, en cambio, ha sido hecho por un tercero que se ha subrogado en los 
derechos del deudor, la fianza subsiste. Si el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa que la 
que le era debida, aunque después la pierda por evicción, el fiador queda libre (art. 2050). El 
derecho que el art. 205 reconoce al fiador no puede depender de la voluntad del acreedor, a quien le 
bastaría con dejar a salvo su deseo en contrario para invalidar la norma legal. El art. 2047, en el 
caso evidentemente análogo de la novación, resuelve que la fianza se extingue. b) Novación.— La 
extinción de la fianza por la novación hecha entre deudor y acreedor tiene lugar aunque el acreedor 
la hiciere con reserva de conservar sus derechos contra el fiador (art. 2047). Para que tal efecto se 
produzca es necesario una novación típica; no basta una disminución de los alquileres, ni el cambio 
de destino de la cosa locada, mientras se mantenga la locación, ni la conversión de la deuda a una 
moneda distinta de la que primeramente se había pactado, ni el acuerdo posterior a la fianza por el 
cual acreedor y deudor convienen el pago en cuotas mensuales cuyo límite máximo no excede el 
plazo señalado en el contrato original. En otras palabras la transacción que no tiene efectos 
novativos, no extingue la fianza. c) Remisión de deuda.— La remisión de la deuda hecha por el 
acreedor al deudor extingue la fianza. No produce estos efectos la que se acuerda por todos los 
acreedores en el concurso o quiebra, que más bien es impuesta a los acreedores que acordada por 
ellos. Pero la remisión de la deuda contra el abandono del activo del deudor, fuera del caso de 
quiebra, importa la liberación del fiador. d) Imposibilidad de pago.— La imposibilidad de pago 
ocurrida al deudor libera al fiador, siempre que el deudor o el fiador no hayan tomado a su cargo el 
caso fortuito, o que la imposibilidad provenga de un hecho culpable del fiador. e) Prescripción.— 
La prescripción no extingue la deuda, sino la acción; la obligación permanece con carácter natural. 
Y como ésta puede afianzarse, parecería lógico concluir que en este supuesto la fianza no se 
extingue. Sin embargo, la ley se inclina por la solución contraria (arg. art. 2022), a nuestro juicio 
con razón. Una cosa es afianzar una obligación ya prescripta, en cuyo caso el fiador se hacer 
responsable del cumplimiento espontáneo de la obligación natural por el deudor; y otra muy distinta
afianzar el pago de una obligación civil que luego el acreedor deja prescribir por inercia. En este 
supuesto, el fiador podrá oponer la prescripción, puesto que tiene a su disposición todas las 
excepciones y defensas de que puede valerse el deudor principal (art. 2020). Más aún, si el deudor 
ha renunciado a una prescripción ya cumplida, el fiador, no obstante ello, puede oponerla (art. 
2022). Pero los actos del deudor interruptivos de la prescripción no cumplida, son oponibles al 
fiador. 
EXTINCIÓN DIRECTA 
PRINCIPIO.— La fianza queda extinguida, como cualquier obligación, por alguno de los modos de
liberación establecidos en los arts. 724 y siguientes (art. 2042). Aunque en todos estos casos el 
fiador queda liberado, los efectos de la extinción no son siempre los mismos. En algunos, el fiador 
queda liberado quedando intacta la obligación del deudor principal; tal ocurre con la renuncia o 
remisión de deuda hecha por el acreedor en favor del fiador, con la imposiblidad de pago en que se 
encuentra el fiador, con la confusión entre las personas de acreedor y fiador. En otros, se produce 
una novación en la obligación del deudor principal: queda liberado respecto del acreedor, pero pasa 
a ser deudor del fiador. Así ocurre en el pago, la compensación y la transacción celebrados entre 
fiador y acreedor. 
CONFUSIÓN.— La confusión presenta algunos problemas singulares. La que se produce entre las 
personas del acreedor y fiador extingue la fianza, pero subsiste la obligación principal; si los 
fiadores son varios y la confusión se ha operado en uno de ellos, los cofiadores quedan liberados en 
la parte que corresponda al fiador devenido acreedor. La ocurrida entre acreedor y deudor extingue 
la obligación principal y, por consiguiente, la fianza. Finalmente, la producida entre deudor y fiador 
extingue la fianza pero deja subsistentes las hipotecas, fianzas u otras garantías especiales que 
hubiere dado el fiador (art. 2048). 
IMPOSIBILIDAD DE SUBROGACIÓN EN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR. — La fianza se
extingue cuando la subrogación en los derechos del acreedor se ha hecho imposible por culpa de 
éste (art. 2043). Adviértase que la subrogación es legal y que, por tanto, no depende de la conducta 
o proceder del acreedor. El fiador siempre puede subrogarse en los derechos del acreedor. Pero a 
veces ocurre que los principales beneficios que el fiador podría obtener de la subrogación 
(privilegios, derecho de retención, garantías reales) se pierden por la conducta culpable del 
acreedor. Es entonces cuando la ley libera al fiador de sus obligaciones. Así acontecerá si el 
acreedor ha devuelto la cosa dada en prenda, o autorizado la cancelación de la hipoteca u omitido la
inscripción o reinscripción de ésta o permitido el retiro de los muebles o mercaderías existentes en 
el local arrendado, con lo cual ha perdido el derecho de hacer valer el privilegio que corresponde al 
locador, o si el empresario haentregado la cosa perdiendo su derecho de retención. La extinción 
sólo puede hacerse valer si las seguridades y privilegios perdidos por el acreedor estaban 
constituidos antes de la fianza o se constituyeron en el momento de otorgarla, pero no si se dieron 
después (art. 2044). La solución es lógica, porque el fiador al dar su consentimiento para afianzar, 
seguramente ha tenido en consideración la existencia de tales garantías que disminuyen 
considerablemente sus riesgos; si el acreedor las ha dejado perder por su culpa, no sería razonable 
su pretensión de que se lo siguiera afianzando. Pero si las garantías se dieron con posterioridad, es 
evidente que el fiador no ha podido tenerlas en consideración al dar su consentimiento y no tiene, 
por tanto, de qué quejarse si el acreedor las ha dejado perder. Si la subrogación en los derechos del 
acreedor se ha hecho imposible sólo en parte, el fiador queda libre únicamente en proporción de esa 
parte (art. 2045). Así, por ejemplo, si el valor de los muebles que el locador permitió que el 
locatario retirara de la casa sólo alcanzaba a la mitad de la deuda, la fianza sigue en pie por 
la otra mitad. Si la imposibilidad de la subrogación, aunque imputable al acreedor no le causa 
perjuicio al fiador, éste no quedará liberado. Así ocurrirá si el acreedor hipotecario en segundo 
término ha dejado vencer el plazo de reinscripción de la hipoteca, pero luego resulta que vendida la 
cosa por el otro acreedor, no ha alcanzado a pagar la primera hipoteca. Por iguales motivos no 
caduca la fianza si con posterioridad al momento en que se prestó, el acreedor ha conseguido otras 
garantías equivalentes a las que dejó vencer. Puesto que si no hay daño no hay liberación del 
deudor, la pérdida de las garantías y privilegios no provoca la extinción ipso iure de la fianza; el 
fiador tiene que oponer esta defensa cuando se lo demanda y demostrar que ha habido perjuicio. La 
extinción de la fianza por esta causal puede ser invocada tanto por el fiador simple como por el 
solidario, pero no por el que se ha obligado como principal pagador. 
PRÓRROGA DEL PLAZO DE LA OBLIGACIÓN.— La prórroga del plazo de la obligación, sin 
consentimiento del fiador, extingue la fianza (art. 2046). La solución es lógica porque no es posible 
que el fiador siga obligado por un plazo mayor del que él consintió y sobre todo porque ese nuevo 
plazo entraña el peligro de que el deudor caiga en insolvencia. Esta disposición no se aplica a la 
prórroga tácita que resulta de no demandar el cumplimiento de la obligación al vencimiento de su 
término. Este supuesto está previsto en el art. 2018, según el cual si el acreedor es omiso o 
negligente en la excusión y el deudor cae entretanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del 
fiador. Los presupuestos legales de la extinción son muy distintos en ambos casos, porque en el 
primero basta la concesión del nuevo plazo para que cese la fianza en tanto que en el segundo es 
preciso que el deudor haya caído en insolvencia durante el lapso transcurrido desde el vencimiento 
del plazo. 
NEGLIGENCIA GRAVE DEL ACREEDOR.— Si el acreedor es negligente en excutir los bienes 
del deudor y durante ese lapso éste cae en insolvencia, el fiador queda liberado. No obstante ser éste
el único caso de negligencia liberatoria del fiador contemplado en la ley, la Corte Suprema ha 
decidido que si el fiador viene a resultar responsable como consecuencia de una negligencia grave 
del acreedor, queda liberado; así ocurre si los perjuicios ocasionados por el empleado público 
malversador, cuya buena conducta había garantizado el fiador, no hubieran podido tener lugar de 
haberse realizado los arqueos mensuales exigidos por la ley de contabilidad que habrían permitido 
conocer oportunamente las irregularidades e impedir muchas de ellas. Pero debe tratarse de una 
negligencia grave, porque un descuido explicable, sobre todo cuando ha nacido una relación de 
confianza entre el principal y el empleado por quien se ha dado fianza, no basta para extinguirla. 
MUERTE DEL FIADOR, DEUDOR O ACREEDOR.— La muerte del fiador, la del deudor 
afianzado o la del acreedor, no ponen término a la fianza. Se trata de derechos y obligaciones de 
carácter puramente patrimonial, que se transmiten por el fallecimiento a los herederos. Por eso 
mismo, la muerte del fiador no faculta al acreedor a exigir otro en su reemplazo. 
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CONTRA EL FIADOR.— La acción contra el fiador no tiene 
plazo de prescripción especial y corre, por tanto, el de diez años (art. 4023). El punto de partida de 
la prescripción es el del nacimiento de la acción del acreedor contra el fiador. De conformidad con 
este criterio, se resolvió que la fianza prestada garantizando el correcto comportamiento de un 
empleado público, corre no desde que se constituyó sino desde que el empleado cometió las 
irregularidades que dan origen a la acción de daños. Todo ello sin perjuicio de recordar que la 
prescripción de la obligación principal opera la extinción de la fianza; y por tanto, si la acción 
principal tiene un plazo de prescripción menor, la fianza prescribirá antes del término fijado en el 
art. 4023. Si bien la demanda contra el deudor principal interrumpe la prescripción de la acción 
contra el fiador, no ocurre lo mismo en la situación inversa: la demanda contra el fiador no 
interrumpe la prescripción de la acción contra el deudor principal. 
CONTRATOS ALEATORIOS 
JUEGO Y APUESTA
NOCIONES GENERALES 
CONCEPTO.— El juego supone la participación personal en los ejercicios de destreza física o 
moral, sobre cuyo resultado se arriesga una postura; la apuesta, en cambio, recae sobre hechos o 
circunstancias que son extrañas a los contratantes, como ocurre cuando los espectadores apuestan 
sobre el resultado de un partido de fútbol, de un match de box o sobre si ocurrirá o no tal 
acontecimiento político, etcétera. Éste es el criterio seguido por VÉLEZ en los arts. 2052 y 2053. 
Jurídicamente sólo merecen ser considerados como conceptos distintos, los que se hallen enlazados 
a efectos diferentes. No hay, pues, interés en precisar una diferencia que no tiene contenido ni 
vigencia efectiva. Esto sentado, uniremos ambos contratos en una definición común. Hay apuesta o 
juego cuando cada una de las partes promete a la otra una prestación si las circunstancias aleatorias 
que intervienen no le son favorables. Las prestaciones que las partes se prometen recíprocamente, 
dependen del cumplimiento de condiciones opuestas e incompatibles acerca de cuál de las dos 
prevalecerá, ha de dejar a una sola de las partes como deudora de la otra. Lo que se apuesta puede 
consistir en una suma de dinero o en otro objeto determinado (art. 2052). 
EL JUEGO Y SU TRATAMIENTO LEGISLATIVO.— El problema legislativo que plantea el 
juego, es de los más complejos. En sí mismo, jugar por dinero no es malo; es un medio 
frecuentísimo de distracción, de entretenimiento, que lejos de ser dañoso, importa descanso, hace 
olvidar otras preocupaciones y, en tal sentido, es útil. Es claro que convertido en pasión, es de las 
más nocivas. Es una cuestión de medida; y esto es precisamente lo que hace difícil la solución 
legislativa. La ley sigue respecto del juego una política compleja, cuando no contradictoria: a) 
Cierto tipo de apuestas (juegos tutelados) originan obligaciones similares a las nacidas de cualquier 
otro contrato; el vencedor puede demandar judicialmente el pago de la apuesta. b) Otras, en cambio,
no confieren acción al vencedor, pero pagada la apuesta, no se puede demandar su repetición. c) 
Finalmente, la ley guarda una especial severidad para los llamados juegos de azar no autorizados 
por la ley y declara punibles a los dueños, banqueros y empleados de casas de juego, extendiendo la
pena inclusive a los mismos jugadores que sean sorprendidos en ellas (dec.-ley 6618/57). Pero el 
Estado que, fundado en razones de moral, prohíbe estas actividades y hace recaer sobre quienes las 
explotan el rigor de la ley