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Vicisitudes §34. Generalidades I. Panorama Las razones por las cuales no se producen (o dejan de producirse, o se alteran) los efectos contractuales, son variadas. No pretenderemos en este párrafo enunciarlas exhaustivamente, sino dar la idea de algunas de entre ellas a los fines de fijar la terminología, para luego examinar, en los párrafos que siguen, algunos casos en particular. En la enunciación, distinguiremos los siguientes institutos: rescisión, resolución, revocación, nulidad e ineficacia. Los tres primeros tienen de común que se presentan al expectador como derivados de causas sobrevinientes; el cuarto depende de un vicio concomitante con el contrato; el último presenta una configuración variada. Fijando la atención sobre los tres primeros, podemos hacer una nueva separación, pues por un lado están la rescisión y la revocación que operan para el futuro, y por el otro la resolución que actúa con efecto retroactivo. Y si ahora queremos distinguir entre rescisión y revocación, nos encontraremos con que en el terreno contractual la diferencia se explica por razones históricas, prescindiendo de las cuales parece un tanto artificiosa. Por eso nos parece útil, para despejar la incógnita, comenzar el examen con el concepto de revocación. II. Revocación La palabra "revocación" tiene un sentido primordial, uno traslaticio, y otro histórico: 1. Primordial En su sentido primordial "revocar" es extinguir un acto unilateral mediante otro acto unilateral. Ello implica derogar una normación primera por obra de una normación segunda.1 Se revocan los testamentos (arts. 3824 y sigts.), se revoca un poder (art. 1925 para la sustitución del mismo), pues ambos son actos unilaterales. En este sentido, podría correctamente decirse que se revoca una oferta, pero el Código, que emplea el vocablo para la oferta de donación (art. 1793), prefiere en general el término de "retractación" (arts. 1150 y 1156). En el contrato a favor de tercero, el Código habla de la posibilidad de revocar la ventaja concedida (art. 504), y todavía puede admitirse que el vocablo ha sido empleado en un sentido que no se aparta mucho de su pureza primordial, pues respecto al tercero la ventaja le aparece concedida como si fuera casi por acto unilateral (supra, §31, V, 3 y 4). 2. Traslaticio Cuando de los actos unilaterales se pasa a los contratos, el uso traslaticio del vocablo "revocación" hace fatalmente doble empleo ya con el de "rescisión" (en su forma unilateral), ya con el de resolución. Sin embargo, es normalmente empleado por la ley en dos hipótesis: a) En materia de donaciones, donde se habla de revocación por inejecución de los cargos, por ingratitud, y por supernacencia de hijos (arts. 1848 y sigts.). Ese uso traslaticio tiene su cierta razón de ser en el paralelismo que se suele establecer (y al que la ley argentina no escapa aunque se haya apartado del método del Cód. Napoleón) entre los testamentos y las donaciones. b) En el contrato de mandato, donde se habla de la "revocación" por el mandante como causa de extinción (art. 1963 inc. 1 y concordantes). La explicación de este uso se encuentra en la mezcla de dos instituciones: el poder (que es acto unilateral) y el mandato (que es acto bilateral).2 3. Histórico El Código emplea la palabra en un sentido histórico totalmente distinto a los anteriores, para referirse a la acción pauliana (arts. 961 y sigts.) que abarca un supuesto de inoponibilidad, al que en breve nos referiremos. III. Rescisión Pasemos al examen del vocablo "rescisión", que es una forma de extinción que opera para el futuro y que depende de una causa sobreviniente. 1. Clases Podemos señalar tres clases de rescisión: la bilateral, la unilateral prevista y la legal.3 a) La bilateral constituye la forma más típica, y alrededor de su concepto se elaboran los de las otras dos. La bilateral se opera a través del llamado distracto (art. 1200, primer párrafo, nota al art. 1493) que es un contrato en virtud del cual se deja sin efecto (sin cumplirlo, pues si no habría pago) otro contrato anterior. Lo que el consensus puede hacer, el contrario consensus puede destruir. b) La unilateral prevista supone que las partes han incluido en el contrato una cláusula que autoriza a cualquiera de ellas (o sólo a alguna de entre ellas) a dejar sin efecto el contrato. Una situación de esta índole se presenta en aquellos casos en que se dice que un contrato de locación celebrado por tantos años, quedará automáticamente renovado por otros tantos, si cualquiera de las partes no manifiesta dentro de tal término su voluntad en contrario.4 En realidad, en tal hipótesis se ha querido el contrato por dos (o más) períodos, pero se ha dejado a cualquiera de las partes la posibilidad de rescindirlo evitando que corra un nuevo período. Aproximando esta figura a la de la rescisión bilateral, se puede decir que en ésta concurren también dos voluntades. La de quien rescinde es actual; la otra ha sido dada por anticipado. c) Y tenemos, en fin, la legal cuando es la ley la que autoriza a una de las partes (o a cualquiera de ellas) a rescindir el contrato. En definitiva se trata también de una rescisión unilateral. Cuando la ley autorizante es supletoria, no existe entre esta rescisión y la prevista otra diferencia que la que dimana de que la primera deriva de una cláusula natural, y la segunda de una accidental, siendo ambas, según lo que dijimos, cláusulas contractuales ya virtuales, ya expresas. Pero también puede ocurrir que la ley sea imperativa, y por ende nula la estipulación en contrario, con mayores o menores limitaciones, lo que debe ser apreciado caso por caso. Casos de rescisión (con terminología variada en la ley) pueden verse en los arts. 1638, 1767, 2226, inc. 1, segunda cláusula, 2285.5 2. Rescisión y nulidad En algunas oportunidades (v.g., arts. 858 y sigts.), el Código utiliza la palabra "rescisión" como sinónima de nulidad. Se refleja así una terminología que responde a razones históricas. IV. Resolución Se habla de "resolución" cuando la extinción se opera con efecto retroactivo. 1. Automática La forma mas típica es la de la resolución que depende del advenimiento de una condición. Se la puede llamar "automática" pues ella se produce independientemente de una nueva declaración de voluntad. 2. Facultativa Muy próxima a ella se encuentra la resolución facultativa, la que exige además de la producción de un evento, una declaración de voluntad a favor de la resolución. Figura de ella es la que se opera a raíz del funcionamiento del pacto comisorio, donde el evento consiste en un acontecimiento típico: el incumplimiento de la otra parte.7 3. Opcional Puede todavía hablarse de una resolución opcional. Mientras que en la facultativa la parte que resuelve recibe la facultad de hacerlo a raíz de la producción de un hecho que no depende de su actividad, en la opcional ella misma da lugar al evento. Es lo que acontece en el caso de las arras penitenciales, y en el pacto de retroventa. V. Nulidad Sobre el arduo tema de la nulidad, sólo diremos lo imprescindible a los fines de dejar sentada nuestra posición: 1. Clases Cabe distinguir: A. Nulidades expresas y virtuales. Dícese expresa, cuando la propia norma que establece una preceptiva prescribe la sanción de nulidad para el caso de inobservancia; virtual cuando sin estar prevista la sanción, ella resulta de la naturaleza del ordenamiento. Cuando se examinan los distintos casos de nulidad enumerados por el Código en el título VI de la Sec. II, del Libro II, resulta difícil imaginarse uno no previsto; en última instancia ellos quedarían cubiertos por la genérica disposición del art. 18.8 B. Nulidades manifiestas y no manifiestas, según que el vicio del acto sea apreciable a un primer examen, o dependa de una investigación de hecho. C. Nulidad y anulabilidad. El Código ha enumerado los casos que caen dentro de una y otra especie, siendo el criterio directriz el de la visibilidad del vicio, manifiesto en los actosnulos y no manifiesto en los anulables. Los actos nulos son inválidos ab initio; los anulables se reputan válidos mientras no sean anulados. D. La nulidad absoluta de la relativa. No hay una directa enumeración de los casos, y algunos piensan que esta clasificación coincide con la anterior.9 Nosotros participamos de la tesis que sostiene que las de nulidad-anulabilidad y absoluta-relativa, son dos clasificaciones independientes que se sujetan a criterios distintos; de allí que creemos que hay actos nulos de nulidad absoluta y actos nulos de nulidad relativa, y paralelamente, actos anulables de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa. El criterio directriz está dado por la noción de orden público cuya violación es causa de nulidad absoluta. De allí que esta última (a diferencia de la relativa: arts. 1058 y 1159) no sea susceptible de saneamiento ni por prescripción, ni por confirmación; la nulidad absoluta puede alegarse por todos los que tengan interés, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, mientras que la relativa solo puede alegarse por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes (arts. 1047/8); cuando la nulidad además de ser absoluta, aparece de manifiesto en el acto, puede ser declarada de oficio por el juez. E. Nulidad total y parcial, según abarque todo el contenido del acto o sólo una o algunas cláusulas de él. a) La nulidad parcial produce una extinción parcial; lo nulo desaparece. El Derecho procede por vía de amputación, subsistiendo el resto. A la amputación puede agregarse un injerto: la cláusula inválida es sustituida por la cláusula imperativa. b) La nulidad parcial puede ser objetiva o subjetiva.10 La objetiva afecta la cláusula en su referencia al objeto del acto; borra una de las disposiciones, permaneciendo el resto para todos los sujetos del acto. La subjetiva afecta la cláusula en su referencia a alguno de los sujetos del acto, permaneciendo la referencia a los demás sujetos. c) Según la doctrina del Código Civil (art. 1039) la invalidez de una cláusula da lugar a la nulidad parcial, sin arrastrar la total, siempre que las disposiciones válidas sean separables. La ley 24.240 (de defensa del consumidor) trae su regla propia, que se aparta de la del art. 1039 civil. Ha creído conveniente superar las consecuencias de la inseparabilidad, pues por su art. 37 in fine dispone que: "Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuere necesario" (supra, §24, II, 3). 2. Inexistencia Ceñidos a la materia contractual, no admitimos la inexistencia como categoría autónoma. Faltan las razones especiales que hicieron surgir el instituto en el derecho matrimonial francés.3. Conversión Corresponde en este lugar una breve referencia a la conversión de los actos. Cuando el legislador sanciona la nulidad, puede hacerlo en dos formas diferentes: plena o efectual. Obra con la primera perspectiva cuando niega al acto toda eficacia normativa; obra con la segunda, cuando le confiere una eficacia distinta a la que resultaría de su interpretación.12 El fenómeno puede explicarse en otros términos: anula el acto, y lo convierte en otro distinto. Tal lo que acontece cuando la escritura pública nula como tal, vale como instrumento privado (art. 987); o cuando la constitución de derechos reales no previstos, nula en cuanto tal, vale como constitución de derechos personales (art. 2502) o cuando un contrato de compraventa nulo como tal por defecto de forma, vale como boleto de venta (supra, §19, III, 5). VI. Ineficacia Y pasemos a determinar el concepto de ineficacia. 1. Concepto Este vocablo, utilizado en su más amplia aceptación, designa a todas las situaciones en las cuales, por una razón u otra, el negocio no produce sus efectos. La misma nulidad viene a constituir sólo una especie de ineficacia.13 De esa ineficacia en sentido amplio, distinguen algunos la ineficacia en sentido estricto como una especie de aquel género. Pero cuando se trata de determinar sus características, se observa que ellas sólo son negativas y residuales. La ineficacia en sentido estricto abarcaría todos aquellos casos de ineficacia en sentido amplio que quedan una vez que se ha restado una serie de instituciones. Se comprende que, a falta de una definición positiva, el destino de esa ineficacia en sentido estricto es ver que su ámbito de aplicación disminuye a medida que cobran suficiente elaboración doctrinaria como instituciones autónomas diversos casos de ausencia de efectos... hasta que quede reducido a la nada. 2. Inoponibilidad Entre las instituciones que pugnan por encontrar una configuración autónoma, figura la de la inoponibilidad. El número de casos que se incluye en ella, varía según los autores: a) A estar al lenguaje de la ley en el art. 1199, podrían calificarse de inoponibilidad los diversos casos de aplicación de la regla "res ínter alios acta" (supra, §28, I). Se trata aquí de una inoponibilidad de la eficacia inmediata del contrato a la que Cariota Ferrara prefiere denominar "irrelevancia".14 b) Según el lenguaje del Código en el art. 2505 y de la ley 17.801 en el art. 2, puede también hablarse de inoponibilidad en todos los casos en que la ausencia de una publicidad adecuada impide la eficacia mediata de los contratos15 respecto de ciertos terceros.c) La ley trata a la simulación y al fraude como vicios de los actos y de los contratos (arts. 1044/5, 1158) afectando someterlos a acciones de nulidad. A nuestro entender, el mecanismo es otro. En la simulación (aun en la absoluta) hay dos actos, de los cuales el oculto es inoponible a terceros. En el fraude, el acto es válido inter partes e inoponible a ciertos terceros. Excepciones de incumplimiento I. Generalidades Cuando existe un vínculo de correspectividad entre las obligaciones, y uno de los acreedores demanda el cumplimiento, la ley acuerda al otro ciertas defensas tendientes a asegurar dicha reciprocidad. 1. Cuando la prestación del demandante debió ser cumplida antes que la del demandado, o debe ser hecha simultáneamente con la de éste, el Derecho otorga al demandado la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), o de cumplimiento mal efectuado {non rite adimpleti contractus). 2. Si la prestación del demandante debe ser cumplida después que la del demandado, pero en razón de la insolvencia del primero no fuere de esperar dicha prestación: excepción de caducidad del término. II. La exceptio non adimpleti contractus El instituto se encuentra expresamente consagrado en el art. 1201 en los siguientes términos: "En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido, u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo". 1. Antecedentes históricos La exceptio (aunque no su nombre) tiene un rancio abolengo. Fue deducida de una generalización de los textos romanos y protegida por las enseñanzas canonistas y tuvo particular éxito durante el medioevo. Se consideró que contra el que demandaba el cumplimiento, sin haber por su parte cumplido, podría oponerse con éxito una exceptio doli,que luego tomó el nombre con el que hoy se conoce la defensa, pues no merecía que se le guardara la fe, quien no comenzaba por observarla (non servanti fidem non est fides servando)} 2. Ámbito A estar al tenor literal del art. 1201, la exceptio sólo tiene cabida cuando se trate de demandar el cumplimiento de los contratos bilaterales: a) Su órbita de acción es en realidad mucho más amplia y abarca todas las obligaciones recíprocas, como por ejemplo las restituciones mutuas en razón de la anulación de un acto. Para dicha extensión no es óbice la letra del artículo, porque la repulsa al dolo que él contiene, y que constituye su basamento histórico, se desgaja de todo nuestro sistema, de tal modo que aun cuando (como acontece en otras legislaciones) no existiera el texto del art. 1201, igual se daríala exceptio. Si para aceptar esta generalización se piden textos, invocamos el art. 510, aplicable literalmente a todas las obligaciones recíprocas. Al demandado le bastará con contestar: "según el art. 510, no estoy en mora".2 b) No es necesario que la defensa se oponga en juicio. También puede serlo extrajudicialmente,3 como respuesta al reclamo de pago que verifique el acreedor. Este ejercicio será particularmente necesario cuando el acreedor pretenda seguir la vía resolutoria extrajudicial (infra, §36, II, 3, e). c) Funciona tanto en las obligaciones de ejecución instantánea, como en las de duración. 3. El grado de incumplimiento La defensa protege contra el incumplimiento y el mal cumplimiento {non rite adimpleti). Un incumplimiento parcial o defectuoso la autoriza, como surge de la aplicación particular del art. 1426. Pero el incumplimiento debe alcanzar un cierto grado de intensidad que apreciarán los jueces según los principios de la buena fe (art. 1198). La non adimpleti es una excepción de dolo, y sería susceptible de una contrarréplica de dolo quien pretendiera escudarse en un incumplimiento tenue para negar su prestación y conservar la recibida. Si son recíprocas las obligaciones, también es recíproca la buena fe en el cumplimiento. Por ello, frente a un incumplimiento tenue, sólo cabe una resistencia tenue, proporcionada.5 4. Naturaleza El nombre dado al instituto denota que se trata de una defensa que corresponde oponer al demandado.Técnicamente, es una excepción dilatoria substancial. Por aplicación del principio "el que excepciona se convierte en actor", creyeron algunos que el cargo de la prueba pesaba sobre el demandado. Había en esto un error, derivado de la antigua concepción sobre la distribución de la prueba. El demandado que opone la exceptio, no invoca ningún hecho impeditivo, ni modificativo, sino simplemente niega que se haya integrado el hecho constitutivo que justifica la demanda del actor y que, como todo hecho, debe ser probado por aquel a quien su acreditación beneficia. La redacción de nuestra ley, que no describe la exceptio, sino las condiciones de procedencia de la demanda, no deja lugar a dudas: la prueba corresponde a quien reclama el cumplimiento.Admitido que, para la exceptio non adimpleti contractus, el cargo de la prueba corresponde a quien acciona por cumplimiento, ¿se aplicará igual regla para la exceptio non rite adimpleti contractus? Contra lo que enseña un sector de la doctrina, estimamos que la regla es la misma sin desconocer que, de hecho, la posición del accionante se verá en múltiples casos favorecida por la natural presunción hominis de correcto cumplimiento. 5. Improcedencia de la exceptio Fundada la defensa en el incumplimiento, ella sería improcedente cuando: a) El demandante hubiese cumplido (art. 1201, primer supuesto). b) Ofreciese cumplir (art. 1201, segundo supuesto). Se ha discutido si el extremo se llena con la sola declaración, o si es necesario algo más tangible y material. Pensamos que la respuesta fluye de los términos de la ley, que ha empleadoun vocablo propio del derecho contractual. Cuando el cumplimiento consiste en entrega de sumas de dinero, la oferta de pago reside en el "dar" y la aceptación en el "recibir"; pero como "dar" y "recibir" se fusionan en un instante ideal, y la ley no pide que se cumpla sino que se ofrezca cumplir, bastará con que se haga todo lo necesario para llegar a ese momento ideal. Extrajudicialmente, poner el dinero a la vista (y no contentarse con exhibir la chequera); judicialmente, poner el dinero a disposición del juez, pues hasta allí puede llegarse en el proceso de dar al accipiens, sin que éste haya efectivamente recibido. En otros términos, judicialmente, el procedimiento será el mismo que el del pago por consignación. Las reglas establecidas para dicha forma de pago se aplicarán a los otros cumplimientos que no consistan en daciones de dinero, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación.9 c) El demandante no debiese todavía cumplir, porque su obligación fuera a plazo (art. 1201, tercer supuesto). d) Queda en cambio excluida la hipótesis en que al demandante le fuere imposible cumplir. Cuando definitivamente le es imposible cumplir, y ello acontece sin su culpa, el contrato se disuelve para ambas partes (arts. 895 y 578), por lo que mal podría reclamar un cumplimiento; si acontece por su culpa, su obligación se convierte en la de pagar daños y perjuicios (perpetuado obligationis). Si el caso fortuito inimputable trajera su mora, tampoco estaría en mora la otra parte (doctrina del art. 510 en combinación con el 895). 6. Sujetos La exceptio, invocable por el deudor primitivo contra el acreedor primitivo, funciona a favor y en contra de los herederos. Es oponible al cesionario (art. 1469).Sobre la exceptio opuesta por el beneficiario de una estipulación a favor de terceros: supra, §31, VIII, 3. Cuando originaria o subsiguientemente, haya pluralidad de sujetos, habrá que aplicar los principios de la divisibilidad o indivisibilidad, atendiendo a las características del vínculo de reciprocidad. La exceptio procederá siempre cuando la prestación reclamada sea indivisible, aun cuando la contraprestación fuera divisible, y quien demandara hubiera cumplido con su parte; si ambas prestaciones fueran divisibles, habrá que compararlas y examinar si se da entre ellas la recíproca satisfacción que excluye la exceptio.10 La exceptio es oponible por cualquiera de los deudores solidarios, si él es uno de los acreedores de la contraprestación (art. 715). 7. Efectos El acogimiento de la exceptio tiene efectos dilatorios sustanciales. Trae como consecuencia el rechazo de la demanda, pero no la pérdida de la acción, que el titular podrá intentar nuevamente, ajustándose al art. 1201 y, en tal hipótesis, la demanda rechazada vale como acto interruptivo de la prescripción (doct. art. 3986).11 III. Excepción de caducidad Según lo dicho, la exceptio non adimpleti contractus es improcedente cuando es opuesta contra quien todavía no está obligado a cumplir por gozar de un plazo. Pero sería injusto dejar sin protección al demandado cuando quien acciona se encuentra en estado de insolvencia, y todo revela que se verá frustrada la confianza en razón de la cual se otorgó un plazo para el cumplimiento. La ley acude en su socorro, y le otorga la excepción de caducidad del término, que se desgaja de la doctrina de los arts. 572 y 753, los que conjugándose con el art. 2002, encuentran una aplicación particular en el art. 1419. Al tratar de la compraventa, la ley formula una aplicación de la exceptio non adimpleti en el art. 1418 y, a continuación, de la de caducidad, en el art. 1419, pareciendo vincular ésta a aquélla, según surge de sus primeras palabras ("Tampoco está obligado..."). Pero aunque una y otra tienen el fundamento común, en el seno de los contratos bilaterales, de asegurar el vínculo de correspectividad, constituyen institutos distintos. Por de pronto, de caducidad del término puede hablarse también en las obligaciones emergentes de contratos unilaterales, mientras que la exceptio non adimpleti contractus, por mucho que se extienda su ámbito de acción, supone una correspectividad de obligaciones; de allí que la caducidad del término pueda ser invocada por quien demanda,12 o según los casos, por quien es demandado, mientras que la exceptio non adimpleti contractus constituye siempre una defensa del accionado. Limitado el instituto de la caducidad del término a funcionar como un arma en manos del demandado en razón de un contrato bilateral, todavía entre esta excepción y la non adimpleti, existen importantes diferencias: a) Mientras respecto a la exceptio non adimpleti, basta con que el demandado la invoque, corriendo a cargo del actor la prueba de los extremos de procedencia de la demanda a tenor del art. 1201, en la defensa de caducidad la prueba del estado invocado corresponde a quien lo invoca. b) Ni siquiera podría decirseque la defensa de caducidad se limita a preparar el terreno para la oposición de la non adimpleti, pues conceptuado caduco el término, el actor no estaría obligado a "ofrecer" cumplir en los términos del art. 1201, y gozaría de la posibilidad de "afianzar" el pago futuro. c) Mientras que la exceptio non adimpleti es proponible aunque la deuda del actor se encuentre afianzada, la existencia de una garantía desplaza, a nuestro entender, la posibilidad de una excepción de caducidad. Pacto comisorio I. Concepto Se llama pacto comisorio a la cláusula que autoriza a la parte cumplidora a seguir la vía resolutoria en caso de incumplimiento de la otra.1 Dicha cláusula puede ser natural (pacto comisorio tácito) o accidental (pacto comisorio expreso) en el sentido que a estos términos hemos dado al hablar del contenido contractual (supra, §21, II, 2). Al afirmar que el pacto comisorio es una cláusula, queda sentada una premisa que servirá para ulteriores desarrollos y, en particular, para concluir que, tanto el régimen anterior como el posterior a la resolución están gobernados por el contrato. Es verdad que, ante el silencio de las partes, en muchos casos acudirá la ley supletoria a llenar el vacío (y ello no sólo para el tácito, sino también para el pacto expreso, en lo que éste calle), pero ello no autoriza a sostener que, en tales casos, la fuente de la regulación esté en la ley produciéndose un dislocamiento del contrato que conspirará contra una correcta interpretación (supra, §25, IV).2 1. Las dos clases de pacto comisorio Cabe distinguir entre el pacto comisorio tácito y el expreso: a) El pacto es tácito cuando la ley supletoria lo prevé como una cláusula natural, considerándolo implícito en el contenido contractual. Es expreso, cuando las partes lo insertan como una cláusula accidental. Es al pacto expreso al que se suele llamar, sin más, "pacto comisorio", aludiéndose generalmente al tácito con el nombre de "condición resolutoria legal". Pero hablar de "condición resolutoria" para referirse al pacto comisorio, como lo hacía la primitiva redacción del art. 216 del Cód. de Comercio (y ello tanto para el expreso como para el tácito) es utilizar un lenguaje que se presta a confusiones. La expresión "condición resolutoria" tiene un sentido técnico específico, con el que se designa una institución distinta de la del pacto comisorio (comp.: arts. 553 y sigts.). La resolución que se opera en virtud de una condición es automática, mientras que la que deriva del pacto comisorio es facultativa (supra, §34, IV). b) En sus respectivas y originarias redacciones, entre la letra de los correspondientes artículos del Código Civil y del Código de Comercio existía un profundo abismo. Proclamaba el Código Civil en el art. 1204 que: "Si no hubiera pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato, si la otra no lo cumpliere, el contrato no podrá disolverse y solo podrá pedirse su cumplimiento",3 mientras el art. 216 del Código de Comercio comenzaba su enunciado afirmando que: "La condición resolutoria se entiende implícitamente comprendida en todos los contratos bilaterales o sinalagmáticos, para el caso en que una de las partes no cumpla su compromiso". Pero el Código Civil presentaba la particularidad de que si bien en el art. 1204 desconocía el pacto tácito, luego, en una serie de disposiciones relativas a los contratos en particular, autorizaba a disolver el negocio en múltiples supuestos. La armonización entre la norma general del art. 1204 y las particulares, dio lugar a una viva disputa. Pensaron unos que la norma del art. 1204, siendo general, debía aplicarse a todoslos casos no exceptuados; creyeron otros que las disposiciones particulares eran susceptibles de generalización, de tal modo que el art. 1204 de regla pasara a ser excepción; y no faltó quien en un esfuerzo interpretativo llegara a leer el art. 1204 de tal manera que quedaba eliminado.4 c) Hoy, tanto el art. 216 del Cód. de Comercio, como el art. 1204 del Cód. Civil, tienen idéntica redacción. El Código de Comercio en virtud de la sustitución dispuesta por el decley na 4777/63 (ratificado por ley 16.478), y el Código Civil a raíz de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711. Se ha dado así un gran paso hacia la unidad. Pero esa unidad en la letra no es total en el espíritu. Cuando el legislador sustituyó el art. 216 del Código de Comercio, obró con cierta comodidad, porque no hacía sino remodelar una institución que ya había sido receptada por el anterior y que informaba el espíritu del Código. A un Código embanderado en el partido del pacto comisorio tácito, se lo mantenía dentro de él, conservando su ideología y alterando únicamente la forma concreta de realizarlo. Pero otra cosa acontece con la reforma al Código Civil. Se ha sustituido el art. 1204, pero no se han tocado otros textos que se encontraban informados por su espíritu, y que específicamente, para casos concretos, negaban la resolución por incumplimiento. Si antes la doctrina se agitó —como hemos visto— en torno a determinar si prevalecía el art. 1204 (entonces contrario al pacto comisorio tácito), o las disposiciones especiales que fueran favorables al pacto tácito, el problema después de la reforma es el de determinar cómo se conjuga el actual art. 1204 (favorable al pacto tácito) con otras disposiciones especiales que son contrarias al pacto tácito. Porque bueno es recordar que el Código contenía (y contiene) disposiciones especiales de ambos tipos (así, v.g., es favorable al pacto tácito la del art. 1412 y contraria a él la del art. 1429). Y el problema civilista no termina allí, pues no sólo el Código conserva disposiciones desfavorables al pacto tácito, sino que incluso las tiene prohibitivas del pacto expreso (v.g.: art. 1374). Nosotros, fieles a nuestro método de interpretación de la reforma (aquí, sub VI) pensamos que una misma letra en dos cuerpos de leyes distintos puede tener significaciones también diferentes. Las palabras, sean de una ley, sean de un contrato, no se interpretan solas sino según el contexto, el discurso total (supra, §25, IV). No pretenderemos que los viejos artículos del Código conserven siempre su primigenio sentido, pero alguno tienen que no sea incompatible con su letra, y articulándose la letra vieja con la nueva, una y otra se influyen recíprocamente. 2. Método de esta exposición En nuestra exposición seguiremos el siguiente orden: trataremos primero las reglas generales del pacto comisorio tácito, para luego examinar sus dos formas de actuación (extrajudicial y judicial); luego hablaremos del pacto comisorio expreso, para seguir con algunas consideraciones sobre los problemas de armonización en el nuevo régimen y concluir con el examen de algunos temas particulares. II. Pacto comisorio tácito Es una cláusula natural de los contratos con prestaciones recíprocas, que faculta a la parte que puede exigir el cumplimiento a seguir la vía resolutoria contra la parte incumplidora. 1. Carácter Decimos que el pacto comisorio tácito es una cláusula natural. Ello surge de la letra del art. 1204, según la cual "se entiende implícita la facultad de resolver". Tal caracterización trae como consecuencia: a) La norma del art. 1204 relativa al pacto comisorio tácito no es de aquéllas en cuya observancia se encuentre interesado el orden público (y que son inderogables por voluntad de las partes, art. 21). De allí que los contratantes gocen en la materia del más pleno ejercicio de su autonomía privada. Pueden desplazar totalmente al art. 1204 y declarar que no cabe resolución por incumplimiento, o hacerlo sólo parcialmente, limitándolo a ciertas hipótesis, o excluyendo una de sus formas de actuación (por ejemplo la extrajudicial); y pueden recoger el régimen del art. 1204 con ciertas modificaciones, de las cuales el mismo texto, en su segundo párrafo, prevé una (la relativa al plazo). De la interpretación del contrato resultará en qué medida las partes se hanapartado de la lex supletoria. Pero la interpretación en este sentido debe ser restrictiva porque una lex supletoria llamada a llenar el mutismo de las partes no podría ser desplazada por lo que no sea suficientemente locuaz para expresar, en términos inequívocos, que se ha renunciado a una facultad que la ley pone a disposición del cumplidor. De allí que no compartamos cierta jurisprudencia que entiende desplazada la facultad resolutoria por el hecho de haberse convenido intereses punitorios para el caso de mora.5 b) Como la norma del art. 1204 no es imperativa, no se aplica a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia del dec.-ley 17.711, y ello por disposición del nuevo art. 3 a tenor del cual: "A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias". 2. Contratos en los que existe La cláusula existe implícita en los "contratos con prestaciones recíprocas". ¿Qué ha querido decir la ley con esta expresión? Venida del nuevo art. 216 del Cód. de Comercio, y a través de él del art 1453 italiano, se presenta ante nuestra doctrina como un enigma. La expresión italiana "contratti con prestazioni corrispettive" ha sido traducida por la de "contratos con prestaciones recíprocas" y con la traducción hemos heredado un problema interpretativo sobre el cual la doctrina del país de origen no se ha puesto todavía de acuerdo. Quieren unos que con la expresión se aluda a los contratos bilaterales, tal como ellos son definidos en nuestro art. 1138, presentando el cambio de terminología la ventaja de evitar la confusión que deriva de clasificar los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales, y los contratos también en unilaterales y bilaterales (supra, §5, II, 1); sostienen otros que la equivalencia de los términos es con los contratos onerosos definidos en nuestro art. 1139; no faltan quienes afirman que equivale a algo más que a contrato bilateral, debiendo incluirse en ella también a los sinalagmáticos imperfectos, y quienes sostienen que vale algo menos que la de contratos onerosos, pues deben excluirse los aleatorios.7 Meditando nuevamente sobre el tema, nosotros pensamos que con la expresión "contratos con prestaciones recíprocas" se alude a una categoría que no encaja exactamente en ninguna de las enunciadas, y que abarca a todos los contratos creditoriamente bilaterales y a todos los creditoriamente unilaterales estructurados artificiosamente como tales. Para demostrarlo, procederemos primero por vía negativa (esto es señalando por qué no aceptamos las otras tesis) y luego por vía positiva. Y para ello, prescindiremos del debate formado en la doctrina que examina el art. 1453 italiano, porque este texto —por similar que pueda ser su letra a la del nuestro— se articula con otras disposiciones, ajustadas también a otra terminología. a) La expresión "contratos con prestaciones recíprocas" no puede ser equivalente a la de "contrato bilateral" del art. 1138. No pretendemos indagar lo que quiso decir el legislador concreto, sino el intemporal que vive autónomo en el seno de la ley. Aquél puede equivocarse y éste no, pues se lo presume sabio. Sería realmente absurdo que definiera un término en el art. 1138 para luego emplearlo en el art. 1198 (que es tan moderno como el 1204, al ser la común obra del dec.-ley 17.711) y olvidarlo totalmente en el subexamen, con el agravante de que ni siquiera presenta una descripción congruente con la primitiva terminología, pues no habla de "obligaciones recíprocas" sino de "prestaciones recíprocas". Y si en la interpretación de las leyes debe elegirse el sentido que mejor consulta las necesidades de la práctica, la tesis que lee "contrato bilateral" allí donde la ley dice "contrato con prestaciones recíprocas", presenta el siguiente inconveniente: en el mutuo oneroso (creditoriamente unilateral: supra, §5, III, 1) no habría pacto comisorio tácito.8 Pero honestamente no vemos qué diferencia sustancial de justicia exista entre la situación de quien alquila (contrato bilateral) y la de quien da en mutuo oneroso un capital (contrato unilateral), que en el fondo es un alquiler de capital. b) Tampoco creemos que con la expresión subexamen se haya aludido a los contratos onerosos. Median similares razones terminológicas pues la denominación "contratos onerosos" definida en el art. 1139 ha sido empleada también en el art. 1198. A ello cabe agregar que para que pueda hablarse de un contrato oneroso basta con que existan sacrificios (consistentes en prestaciones) a cargo de ambas partes, sin que sea necesario que los mismos sean "recíprocos", por lo que no pueden ser equivalentes las expresiones "contrato oneroso" y "contrato con prestaciones recíprocas". Así, en la donación con cargo, hay sacrificios (e incluso obligaciones) a cargo de ambas partes, pero falta el nexo de reciprocidad. No hay reciprocidad entre las obligaciones, pues no son de la misma jerarquía (el cargo no es una obligación principal sino accesoria), y por ello el contrato es unilateral, aunque oneroso. Y si no hay reciprocidad entre las obligaciones, va de suyo que no la hay entre las prestaciones.9 El cargo (aun en el caso de ser estipulado a favor del donante) no es el correspectivo de una atribución, sino una restricción, una limitación de la atribución verificada. Los cargos, en principio, no son resolutorios, y si esta regla cede para las donaciones (arts. 1849 y sigts.) ello es en virtud de principios propios y conforme a un régimen especial, donde no cabe hablar del art. 1204, como lo demuestra el hecho de que ese régimen especial se aplica a los legados (art. 3842) donde por cierto no cabría hablar de pacto comisorio.c) En cuanto a la interpretación que lee la expresión subexamen como comprensiva de los contratos bilaterales más los sinalagmáticos imperfectos, es decir como un agrupamiento de los bilaterales perfectos e imperfectos, la rechazamos porque ella implica agregar al enigma del art. 1204 un nuevo enigma como es el de esta fraseología de lo sinalagmático imperfecto con la cual se ha aludido a diversas entidades, supra, §5, II, 3). Solo podríamos aceptarla si con esta ultima frase se aludiera a aquellos contratos con prestaciones correspectivas (como el mutuo oneroso) que no son contratos bilateralmente creditorios. d) Ni creemos que deba excluirse del concepto de contrato con prestaciones recíprocas, a los contratos aleatorios. Para hacerlo, podría pretenderse invocar el art. 2088, argumentando que en el contrato oneroso de renta vitalicia, que es aleatorio, el Código ha dispuesto que el acreedor no pueda demandar la resolución del contrato por falta de pago de las prestaciones. Pero de la afirmación "el contrato oneroso de renta vitalicia es aleatorio y está excluido del art. 1204", el derivar como consecuencia que "todos los aleatorios están excluidos", implicaría un triple error: primero, porque con similar razonamiento podría pretenderse que siendo el contrato del ejemplo unilateral, todos los unilaterales están excluidos, y siendo oneroso, lo están también todos los onerosos, con lo cual no quedaría ninguno abarcado por el sistema; segundo, porque el mismo Código supone en el art. 2087 un caso de resolución del contrato de renta; y tercero, porque todavía está por demostrarse que en la hipótesis del art. 2088 no sea aplicable el art. 1204, si no totalmente (porque ello significaría desobedecer la letra de la ley) sí parcialmente (así lo excluido sería la demanda de resolución, pero no la por propia autoridad, dando un plazo para cumplir). He aquí que en un contrato de compraventa, el comprador se obliga a pagar en forma incondicionada, y el vendedor a entregar sub conditione; el contrato es aleatorio (supra, §5, IV, 1). Si el pago del precio debía verificarse en una fecha anterior a la prevista para el cumplimiento de la condición, ¿por qué el vendedor del ejemplo no ha de poder seguir la vía resolutoria? Y aun más; supongamos que la condición se ha cumplido en forma favorablepara el comprador (de tal modo que el vendedor esté ya incondicionadamente obligado a entregar), y sin embargo aquél no paga el precio... Los ejemplos pueden multiplicarse, y no vacilamos en decir que si no existiera la regla del art. 2088 no habría ningún inconveniente en aplicar en forma general la regla del art. 1204 al contrato oneroso de renta vitalicia. El deudor de la renta debería devolver el capital y se vería privado del alea que esperaba pero el constituyente tendría que devolver las rentas percibidas, y también se vería privado del alea, reserva hecha de las indemnizaciones a favor de la parte no culpable.e) Rechazadas las cuatro tesis que anteceden, queda por exponer nuestra opinión. La expresión "prestaciones recíprocas" es una combinación de la terminología del art. 1139 (en lo de "prestaciones"), con la del art. 1138 (en lo de "recíprocas"), por lo que debe recoger ambas ideas. Al hablarse de "prestaciones" en el sentido del art. 1139 (y no de "obligaciones") queda dicho que no es necesario que se trate de prestaciones a cumplirse por ambos lados, y quedan por lo tanto potencialmente abarcados los contratos reales. Pero al añadirse que esas prestaciones deben ser "recíprocas" se está exigiendo que medie entre ellas el vínculo de interacción propio de la reciprocidad obligatoria. Quizás no haya sido ésa la intención del legislador concreto, pero, repetimos, buscamos la intención de la ley. Y esa doble característica de darse "prestaciones" y "reciprocidad", la encontramos: primero, en todos los contratos consensúales bilateralmente creditorios donde las prestaciones de ambos lados son a cumplirse con nexo de reciprocidad; segundo, en esos mismos contratos tipificados como consensúales, pero en los que de hecho, al elegirse la forma manual de exteriorización del consentimiento (supra, §5, VI, 2), una prestación es cumplida contextualmente; y tercero, en todos aquellos contratos que la ley, al estructurarlos como reales, ha convertido en unilaterales, pero que pudieron haber sido bilaterales si hubiera autorizado su conclusión consensual (mutuo oneroso, contrato oneroso de renta vitalicia). En suma, hay prestaciones recíprocas siempre que haya atribuciones recíprocas, aunque estas atribuciones no consistan en obligaciones. 3. Sujeto activo de la potestad resolutoria y obligaciones abarcadas La vía resolutoria corresponde a la parte que puede exigir el cumplimiento: a) Debe tratarse de un acreedor insatisfecho,12 es decir de quien se encuentra en condiciones de exigir el cumplimiento. Queda por lo tanto excluido no sólo el que ya recibió la prestación de la contraparte, sino también el que la ha percibido de un tercero, ya que en cualquiera de ambas hipótesis, mediando pago, queda extinguida la acción por cumplimiento. Insatisfecho está el acreedor que nada ha recibido, como el que no ha recibido todo lo que debía recibir. Pero, ¿bastará cualquier insatisfacción? Compartimos la doctrina de quienes enseñan que no basta cualquier insatisfacción, porque admitirlo equivaldría a desconocer la fuerza del art. 1198, por lo que es necesario un cierto grado de incumplimiento que se aprecia según las circunstancias.13 Claro está que aquí no es posible dar pautas rígidas, como no lo es tampoco para el art. 953 que tiene que decir lo suyo, pues ¡son tantas las hipótesis imaginables! La situación guarda un cierto paralelismo con lo que hemos dicho para la exceptio non adimpleti contractus (supra, §35, II, 3). Se discute en doctrina si el incumplimiento de una obligación accesoria basta para autorizar el funcionamiento del pacto tácito.14 De contestarse afirmativamente, el incumplimiento de un cargo (a título de obligación accesoria) o la no provisión de seguridades reales o personales (v.g. hipoteca, fianza) darían cabida al funcionamiento del pacto tácito, a condición, desde luego, que asumiera suficiente importancia. En nuestra opinión, la respuesta es negativa: el pacto tácito ha sido instituido por el legislador atendiendo a la reciprocidad y lo accesorio no entra en reciprocidad. Por eso, el incumplimiento del cargo en las donaciones tiene un régimen especial (supra, aquí, sub 2). El contratante que quiera ponerse a cubierto del incumplimiento de lo accesorio tiene la posibilidad del pacto expreso, sin el cual, en el sistema de nuestro Derecho, sólo por una específica previsión legal tendría cabida (así: art. 2087, infra, §147, VIII, 2).15 b) A los herederos pasa tanto la acción por cumplimiento como la potestad resolutoria. En cuanto a los acreedores, pueden ejercer la primera (art. 1196), pero no la segunda, porque si se les permitiera ésta, ello conduciría a la pérdida del derecho a exigir el cumplimiento (art. 1204 in fine) lo que contrariaría los fines del art. 1196 estructurado para permitir actuar y no destruir los derechos del deudor.c) Siendo el contrato como un todo, indivisible, en el caso de pluralidad de acreedores (originarios o por sucesión), la potestad resolutoria tendría que ser ejercida por todos conjuntamente, no admitiéndosela proparte.17 d) El art. 1204 en su segundo párrafo habla del "acreedor" para referirse al sujeto de la potestad resolutoria, pero del tercero y cuarto párrafo resulta que debe tratarse del acreedor que sea "parte". La potestad resolutoria sólo corresponde a quien es "parte" sustancial en el complejo contractual (o que sucede a la parte), por lo que debe excluirse que la tenga el beneficiario de una estipulación a favor de tercero, correspondiendo en tal hipótesis al estipulante. e) Sólo goza de la potestad resolutoria la "parte que haya cumplido" (art. 1204, cuarto párrafo).18 La razón es que contra quien no hubiera cumplido, prosperaría la exceptio non adimpleti contractus del art. 1201, y no encontrándose en condiciones de demandar por cumplimiento, mal podría ir por resolución. Al que ha cumplido, se equipara el que todavía no está obligado a cumplir, pues contra él no procede la exceptio non adimpleti contractus, y de él puede decirse que ha cumplido con todo lo que realmente estaba obligado a cumplir. Otro tanto debe decirse de quien debidamente ofreció cumplir: pero en este caso, para obviar el inconveniente del art. 510, sería preciso que en su caso la opción resolutoria se manifestara por acto posterior al ofrecimiento necesario para que la contraparte incurriera en mora y pudiera ser considerada incumplidora. f) La potestad resolutoria no se pierde por el solo hecho de que el cumplidor se encuentre imposibilitado de restituir por una causa producida con anterioridad (infra, aquí, XII). 4. Sujeto pasivo La resolución se dirige contra la parte "incumplidora". a) Es necesario que la contraparte esté en mora. Hoy, por el nuevo art. 509, en las obligaciones a plazo, la mora se produce por el solo vencimiento, pero hay casos en que ello no acontece, y entonces será preciso interpelar previamente. Sobre el tema de la interpelación: infra, aquí, VIL b) El incumplimiento debe ser culpable, o encontrarse la contra parte en uno de los casos en que responde por caso fortuito, pues en defecto de ello no procede la resolución.Este régimen se aprecia comparándolo con el de la imposibilidad de pago. Si en éste hay culpa, o responsabilidad por los casos fortuitos, la obligación no se extingue sino que se convierte en la de satisfacer daños e intereses (art. 890: perpetuatio obligationis), y el acreedor podrá optar entre exigir el cumplimiento de esa obligación (la de daños e intereses) o la resolución. En cambio, cuando no hay culpa (ni responsabilidad por el caso fortuito), la obligación se extingue y ninguna opción es posible. El instituto del aniquilamiento por imposibilidad es distinto al de la resolución por pacto comisorio, pues en aquél, a diferencia de lo que acontece en la hipótesis del art. 1204, no se deben daños y perjuicios. 5. Elección de la vía El pacto comisorio faculta a la parte cumplidora a elegir entre exigir el cumplimiento o seguir la vía resolutoria. En doctrinase ha discutido vivamente sobre si elegida una de las dos vías es posible abandonarla para retornar a la otra. Sobre el tema, nuestro Código contiene hoy textos que responden a sistemas distintos. Según el art. 1375, inc. 3, elegida la vía del cumplimiento, queda cerrada la de la resolución; para el cuarto párrafo del art. 1204, la solución es exactamente la inversa, pues elegida la de la resolución queda perdida la del cumplimiento: a) La primera cuestión a dilucidar es si la regla que examinamos se aplica a las dos clases de pacto comisorio (tácito y expreso) y a las dos formas de actuación (extrajudicial y judicial). Aquí trataremos el problema únicamente a propósito del pacto tácito, dejando para su lugar el referido al pacto expreso. El pacto comisorio tácito tiene dos formas de actuación (judicial y extrajudicial). Ninguna duda cabe que la regla del cuarto párrafo del art. 1204 sub examen se refiere a la actuación judicial, según surge de sus términos literales: "La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato, pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiere demandado por resolución". Pero, ¿deben aplicarse análogos principios a la actuación extrajudicial? Contestamos afirmativamente. Por un lado, veremos que dicho principio se aplica a todas las formas de actuación del pacto comisorio expreso (salvo el problema del art. 1375, inc. 3), y sería de extrañar que el caso sub examen fuera el único que escapara genéricamente a la regla. Por el otro, ello deriva de la manera en que ha sido regulado el instituto de la resolución extrajudicial por pacto comisorio tácito, acorde con el cual lo único que le corresponde al que ejercita la potestad es poner en movimiento el mecanismo, sin que sea necesaria ya ninguna otra actividad de su parte; desde que inicia el tramite extrajudicial, juega su suerte, pues la consecuencia se produce sin que tenga para nada que ver su voluntad, correspondiendo tan sólo atenerse a la actitud del requerido. b) La segunda cuestión gira en torno a decidir en qué forma se armonizan el art. 1204 y el 1375, inc. 3. Pero refiriéndose el último al pacto comisorio expreso, la dificultad se circunscribe a éste, y la consideraremos en su lugar. 6. Retroacción La resolución produce la aniquilación retroactiva de las obligaciones emergentes. El art. 1204 contiene una limitación a dicho efecto retroactivo: "Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes": a) La fórmula de la ley debe ser aclarada, atendiendo a su letra y al espíritu que la anima, pues una lectura precipitada podría conducir a soluciones, más que disvaliosas, irrazonables y destructoras del principio de la resolución por incumplimiento. He aquí que Cayo vendió a Ticio 1.000 unidades al precio de $ 1 la unidad, y Cayo entregó primero 200 unidades, y luego otras 200, sin haber percibido nada. Irrazonable sería decir que, a tenor del art. 1204, la resolución no afecta las prestaciones cumplidas, y que en consecuencia Cayo sólo podría seguir la vía resolutoria en razón de las 600 unidades que le falta entregar. Se advierte que en el ejemplo propuesto, con tal tesis, cuando más grave fuera la situación de Cayo, porque más hubiera entregado, es decir cuando más preciosa le sería la potestad resolutoria, menos le serviría, y más se la retacearía, hasta el punto que de haber entregado las 1.000 unidades, la habría perdido por completo. Razonable en cambio es suponer que la retroacción sólo puede detenerse cuando ha habido cumplimiento por ambas partes, y hasta allí donde ambos se equivalgan. En el ejemplo propuesto, Cayo podrá resolver por las 600 unidades que le falta entregar y también por las 400 que ya entregó, pues nada recibió. Pero si, por ejemplo, hubiera ya recibido el valor de 300 unidades, podría resolver por las 600 que le falta entregar y por 100 de las ya entregadas, pues sería sólo hasta las 300 primeras unidades que los cumplimientos se equivaldrían. Para llegar a esta interpretación "razonable", invocamos la letra y el espíritu de la ley. La letra, porque el texto emplea el vocablo "prestaciones" en plural, lo que induce a suponer que el cumplimiento parcial a que se refiere es al de las prestaciones de ambos lados. No basta con que se haya cumplido "parte" de una prestación. La ley exige que sea "parte de las prestaciones". El espíritu, atendiendo al fundamento del instituto. La resolución supone la existencia de una relación cumplimiento-incumplimiento (una parte cumplió, y la otra es incumplidora); es lógico que ella se detenga allí donde falta el fundamento, es decir donde se da parcialmente una relación de cumplimiento-cumplimiento, pero sería absurdo que no incida donde comienza la de cumplimiento-incumplimiento. En suma, la fórmula de la ley debe ser leída como si dijera que en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan recíprocamente cumplido quedarán firmes. Nosotros le agregamos el adverbio "recíprocamente" que si no está expreso, surge implícito de todo el sistema. La institución propia de los contratos con prestaciones recíprocas acude en auxilio del acreedor para hacer respetar esa reciprocidad, en la medida en que ello se manifiesta necesario según la concepción de la ley. b) La fórmula aclarada a la que hemos llegado, pareciera suponer que haya habido cumplimiento parcial de ambos lados, en un nexo de reciprocidad, es decir hasta allí donde lo parcial de los cumplimientos se equilibra con tal característica. Pero ella (y desde luego la literal de la ley) es lo suficientemente ambigua como para comprender otros casos en que militan las mismas razones: He aquí que Cayo entregó el total de las 1.000 unidades y sólo recibió el valor de 300. Realmente, no hay cumplimiento parcial por ambos lados, pues por hipótesis Cayo cumplió totalmente, pero ¿quién no advierte que la reciprocidad es sólo hasta las 300 unidades? La reciprocidad sólo se ha visto parcialmente satisfecha, y sólo en esa medida es óbice para la retroacción. Y supongamos que Cayo no entregó ninguna de las 1.000 unidades, porque todavía no se venció el plazo estipulado, y que Ticio hubiera ya pagado $ 200, debiendo a esa fecha $ 300 ya vencidos y $ 500 a vencer. Literalmente pareciera que Cayo, por no haber entregado nada, no se encuentra en las condiciones del art. 1204 para ejercer la potestad resolutoria; pero en sustancia, lo está, pues según hemos señalado se estima "cumplidor" a quien todavía no está obligado a cumplir. Podrá en consecuencia seguir la vía resolutoria, y la retroacción sólo se detendrá para respetar las 200 unidades todavía no entregadas por Cayo, pero cuyo valor ya fue pagado por Ticio. c) La fórmula sub examen difiere de la del art. 1458 italiano, que contiene una limitación similar, pero referida únicamente a los contratos de ejecución continuada o periódica. Nuestra regla es más amplia, y abarca todas las hipótesis en que se presenta una fragmentación de las prestaciones susceptible de explicarse en relación de correspectividad. Cuando la fragmentación ha sido pactada originariamente, nulla qusestio; es la hipótesis del Código italiano, sin duda comprendida también dentro de la letra de nuestro texto. Pero lo mismo puede suceder aunque originariamente las prestaciones hayan sido pactadas como de ejecución instantánea, si luego, de hecho, son cumplidas parcialmente, con tal que ellas sean de tal especie que nada hubiera obstado para que dicha forma de cumplimiento fuera originariamente convenida. Así en el ejemplo propuesto de las 1.000 unidades que Cayo vende a Ticio al precio de $ 1 la unidad, tanto da que se hayan convenido las respectivas prestaciones como debiendo verificarse en forma instantánea o en duración, si de hecho advertimos que ha habido una fragmentación. Sin duda que cuando hay un solo acreedor y un solodeudor, las obligaciones por divisibles que sean deben cumplirse como si fueran indivisibles, pues el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos (art. 673); pero si el deudor quiso, y el acreedor aceptó el pago parcial, se produjo la fragmentación y desde entonces hay cumplimiento en el sentido de la cláusula limitativa que venimos examinando. Sería inicuo que el acreedor, después de haber admitido la fragmentación, pretendiera una resolución total, pues para que ello fuera posible tendría que haber formulado una reserva expresa (doctrina del art. 1375, inc. 4, para el pacto expreso). 7. Efectos ínter partes y respecto de terceros En lo no regulado por el art. 1204 en cuanto a los efectos de la resolución, habrá que aplicar las normas sobre la condición resolutoria (art. 16). Ese es el criterio adoptado por el propio Código para el pacto comisorio en la compraventa (art. 1374). A. Efectos inter partes Con las limitaciones que hemos examinado (aquí, ns 6) las partes deberán restituirse lo que cada una de ellas hubiera recibido de la otra. No corresponde hacer mayores desarrollos sobre este tema, atento a que —como queda dicho— se aplica el régimen de las condiciones resolutorias,20 sin perjuicio, desde luego, de las disposiciones particulares que, para cada caso, resultaren de la ley. Hay, sin embargo, un problema particular que examinaremos en el apartado XII, al que remitimos. B. Efectos respecto de terceros Aniquilado el contrato, se aniquilan los derechos emergentes, y resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. El dominio que se transmite en virtud de un título susceptible de revocación es, según la doctrina del art. 2666, un dominio revocable. Tratándose de cosas muebles, el adquirente de buena fe se encuentra protegido (arts. 2413, 2671, 3271 y doctrina del art. 550). Para los inmuebles, rige la norma del art. 2670 que respira el principio del art. 3270, pero los efectos reipersecutorios que establece, ni abarcan todos los casos, ni son tan extensos como pareciera desprenderse de su letra. Aplicando la doctrina del art. 3923 a contrario, entendemos que en la venta a crédito no podrá ser invocada contra terceros la resolución por falta de pago del precio.21 8. Mecanismo resolutorio Existen dos formas de poner en movimiento el pacto comisorio tácito. La primera se encuentra regulada en el segundo párrafo del art. 1204: resolución extrajudicial (la denominada resolución por propia autoridad del acreedor, o resolución por requerimiento). La segunda resulta del cuarto párrafo del citado texto: resolución judicial (la llamada resolución por demanda). Tratemos por separado cada una de estas formas.III. Pacto comisorio tácito y resolución extrajudicial El segundo párrafo del art. 1204 prevé una forma de ejercicio de la potestad resolutoria, que se desenvuelve fuera de todo juicio, sin necesidad de intervención alguna de los jueces. Naturalmente que si las partes llegaran a discutir en un caso concreto si la resolución se produjo o no, sería preciso un pronunciamiento judicial, pero el mismo se limitaría a constatar que la resolución ya se produjo (o no se produjo) en su oportunidad, extrajudicialmente, antes de toda demanda. Así concebido el instituto, presenta sus ventajas e inconvenientes. Lo primero, porque dispensa de los gastos y demoras de un juicio; lo segundo, porque no da la certidumbre propia de la res judicata. Según la ley: "No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido ese plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios". En síntesis, hace falta: primero, un requerimiento que otorgue un plazo para cumplir,22 y segundo, que transcurra ese plazo sin que se haya verificado el cumplimiento. Reunidos esos dos factores, sin necesidad de ninguna otra actividad, quedan resueltas las obligaciones. 1. El requerimiento El requerimiento es un negocio jurídico unilateral, que implica el ejercicio de una potestad normativa en cuya vir tud se signa la suerte del contrato con eficacia vinculante tanto para el requeridor como para el requerido. Para el primero, porque pierde la posibilidad de exigir el cumplimiento debiendo conformarse con el que voluntariamente verifique el requerido durante el plazo acordado; para el segundo, porque en caso de incumplimiento la consecuencia le es inevitable, como lo es también para el requeridor. Puesto en movimiento el mecanismo extrajudicial, sólo es apto para detenerlo, el cumplimiento del requerido. No bastaría la voluntad contraria del requeridor, pues su potestad normativa se agota con el requerimiento y, por ende, es irrevocable por voluntad unilateral: a) A diferencia del modelo italiano, cuyo art. 1454 prevé que el requerimiento debe ser hecho por escrito, nuestro texto guarda silencio sobre la forma del mismo. El problema guarda gran similitud con el de la forma de la interpelación constitutiva de la mora.23 Ante la ausencia de un texto expreso, corresponde aplicar la regla del art. 974 sobre la libertad en la elección de las formas, y recordar que la prudencia aconseja recurrir a medios comunicativos de fácil prueba, como el telegrama colacionado, y mejor aún, la escritura pública.24 La característica del supuesto de hecho resolutorio que se integra con un acto jurídico (el requerimiento) y hechos jurídicos (el transcurso del tiempo unido a la inactividad del deudor) trae el problema de precisar cómo y bajo qué recaudos la resolución cumplida será oponible a terceros que adquieran del requerido después de la resolución. El problema presenta particular interés atento al régimen de publicidad existente para los derechos reales sobre bienes inmuebles; no creemos que el requerimiento deba ser hecho por escritura pública, aunque la forma notarial es siempre aconsejable, y puede ser empleada, pero no es preciso que lo sea; suponiendo que haya sido utilizada, pensamos que el requerimiento no sólo no debe ser inscripto, sino que no puede serlo, y el Registro debe rechazarlo. Permitir que el requeridor inscriba su requerimiento, crearía una incertidumbre, pues en definitiva si llega a haber cumplimiento, el requerimiento no conducirá a la resolución, y esa inscripción prematura colocaría al requerido en la necesidad de hacer gastos para cancelarla mediante una nueva escritura, sin contar con los graves problemas que crearía la hipótesis de que frente al requerimiento el requerido manifestara su disconformidad con el tenor del mismo. Desde que la ley no ha exigido forma alguna especial, no por elegir el requeridor la notarial puede beneficiarse de una inscripción perjudicando la posición del requerido. Por lo demás, según los principios del dec.-ley 17.801, el requeridor, que ya no figura como titular en el Registro, no se encontraría legitimado (art. 15) para obtener un asiento de este tipo, a menos que de la escritura misma surgiera el consentimiento del requerido, titular registral, para la anotación. Pero si esto es así, ¿cómo llega la resolución al Registro Inmobiliario? Pensamos que una vez cumplido todo el supuesto de hecho resolutorio, será precisa la colaboración del requerido para obtener un instrumento que la constate, apto para ser inscripto en el Registro (doctrina del art. 33 del dec.-ley 17.801). Y si el requerido se niega a tal colaboración, será preciso ocurrir a la justicia, no para que pronuncie, pero sí para que constate la resolución ya operada, disponiendo la inscripción.25 Y esta última solución debe ser generalizada para todos los casos en que ya el requeridor, ya el requerido, tenga interés en la prueba de la resolución, lo que constituye según lo señaladoun problema distinto al de la prueba del requerimiento en sí. b) Sobre el contenido del requerimiento, la ley es sumamente lacónica, y su silencio debe ser suplido con los principios. A nuestro entender, el requerimiento debe tener un contenido tal que abarque los siguientes puntos: Primero, la caracterización del acto, empleando palabras que interpretadas según el contexto y las circunstancias permitan inferir que se trata del requerimiento ex art. 1204, y no de una simple exigencia de pago, no bastando con expresiones tales como "bajo apercibimiento de demanda", o "de iniciar las acciones que correspondan". Llegamos a tal conclusión partiendo de la base de que el requerimiento supone una renuncia a la acción de cumplimiento, por lo que su interpretación debe ser restrictiva (art. 874), y en la duda, debe estarse a que no media un requerimiento sino una mera exigencia de pago. Pero, naturalmente, no hacen falta palabras sacramentales. Segundo, la individualización de la obligación cuyo cumplimiento se pretende no bastando un simple "cumpla con sus obligaciones", aunque naturalmente tampoco hacen falta palabras sacramentales y la individualización puede surgir del contexto, como si lo incumplido fuera el total de las obligaciones emergentes de un contrato, suficientemente referido. Tercero, la indicación del plazo, pudiéndose hacer referencia al "legal", debiendo entonces entenderse que se alude al mínimo. Pero no sería precisa referencia alguna, si del resto del acto resultara con claridad que se ha entendido requerir ex art. 1204, segundo párrafo, con lo cual quedaría claro que se ha hecho remisión a todo su contenido preceptivo. Cuarto, el reclamo por los daños y perjuicios derivados de la demora, pues en defecto de ello deberá entenderse que el requeridor se contenta con el cumplimiento de las obligaciones. Quinto, la indicación del efecto resolutorio que se persigue, y que se producirá en caso de incumplimiento, o como para el plazo, la indicación concreta del tipo de requerimiento.2. El plazo para cumplir El plazo debe ser no inferior a quince días "salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor", o desde luego, que las partes hubieran convenido uno mayor (doctrina del art. 1197). El plazo de quince días se computa según la regla del art. 24. Para los demás, habrá que aplicar la doctrina del art. 29. Respetado el mínimo, queda al arbitrio del requeridor la extensión que quiera acordar al plazo. Aunque de hecho el fijado fuere insuficiente para que el deudor cumpla, éste no tendría de qué quejarse, pues encontrándose en mora podría ser directamente demandado por resolución, con lo cual no gozaría de plazo alguno.Dada la función del requerimiento, el requeridor no podría variar unilateralmente el plazo fijado. 3. Actitud del requerido Frente al requerimiento, las actitudes posibles del requerido son: a) Manifestar expresa conformidad con los términos del mismo. Por la doctrina del art 919, el silencio en muchos casos importará asentimiento. Ello significa que admite la vía resolutoria. b) Expresar su disconformidad, negando que concurran los presupuestos exigidos. En manera alguna creemos que sea necesario que el requerido accione judicialmente en tal hipótesis, bastando con que formule su disconformidad extrajudicialmente.28 4. Posiciones de las partes Las posiciones respectivas son: A. Durante el plazo del requerimiento: a) Cuando el requerido manifestó conformidad con el requerimiento, el requeridor debe esperar. No podría accionar por cumplimiento, posibilidad que ha perdido con el ejercicio de la potestad resolutoria. Pero otra sería la situación si el requerido hubiera expresado su disconformidad, pues en tal hipótesis, el requeridor, allanándose a la impugnación extrajudicial, y ateniéndose a los términos de ésta, podría luego en su oportunidad reiniciar el trámite, gozando nuevamente, a nuestro entender, de la facultad de elegir. b) El requerido goza de la facultad de cumplir. Aun más: en cualquier momento puede comunicar al requeridor que renuncia al plazo acordado, y entonces éste debe tenerse por vencido. No habría razón alguna para obligarlo a esperar el transcurso de todo el plazo, con la consecuencia de la agravación de los daños y perjuicios. Con esta última solución se evitan los inconvenientes que podrían derivarse de la circunstancia de que el requeridor, en ejercicio de su potestad de fijar un plazo superior a quince días, se hubiera decidido por uno sumamente extenso. Para impedir la resolución, basta con que el requerido cumpla dentro del término con la prestación debida, sin que sea necesario que además pague dentro de dicho plazo los daños y perjuicios,29 cuestión que podrá ventilarse por separado y que podría tener incluso dificultades de liquidación. La ley, en efecto, aun cuando supone que los daños y perjuicios son reclamados en el requerimiento, se limita a mencionar el incumplimiento de "la prestación" dentro del plazo, para derivar la consecuencia resolutoria, sin aludir ya para nada a los intereses. B. Cumplido el plazo, se produce inexorablemente la resolución. Los términos de la ley son explícitos: "quedarán resueltas sin más...".Operada la resolución, las partes deberán devolverse las prestaciones cumplidas dentro de los límites de la retroacción, es decir hasta allí donde alcancen los efectos resolutorios. La parte culpable deberá, además, el resarcimiento de los daños y perjuicios. IV. Pacto comisorio tácito y resolución por demanda La segunda forma de actuación del pacto comisorio tácito, es la judicial: la parte cumplidora, en lugar de utilizar el trámite extrajudicial que acabamos de examinar, puede ocurrir a los tribunales a fin de obtener la resolución enjuicio. 1. Posibilidad de la vía La posibilidad no se encuentra directamente contemplada por la ley, pero ella surge implícitamente del último párrafo del art. 1204 que alude a una demanda por resoluciónEl vocablo "demanda" es comprensivo de la reconvención judicial, porque quien reconviene, acciona, introduce una demanda por vía reconvencional.32 2. Utilidad La vía tiene particular interés cuando quien persigue la resolución ya no quiere en modo alguno el cumplimiento. En efecto, si acudiera a la resolución extrajudicial el requerido disfrutaría de un plazo adicional "no inferior a quince días". En cambio, utilizando la vía judicial, el demandado ya no podrá cumplir más.33 A ello cabe agregar que la vía extrajudicial, cuando no es aceptada por el requerido, trae una situación de incertidumbre del derecho que tarde o temprano desemboca en un juicio ulterior destinado a constatar si se produjo o no la resolución. Y aun originariamente aceptada por el requerido, puede traer luego dificultades en la prueba de la resolución operada cuando éste se niega a colaborar en el otorgamiento de la instrumentación necesaria para constatarla. En cambio, en la vía judicial, toda oposición se articula en la contestación a la demanda, y todos los problemas se resuelven en el mismo juicio. Los efectos de la sentencia se retrotraen de tal modo que la resolución no existe a partir de ella, sino desde el tiempo mismo de la demanda.34 3. El desistimiento Según las normas procesales que prevén el desistimiento del proceso, la demanda no notificada puede ser desistida sin necesitar de la conformidad de la contraparte. Y esto plantea dos delicadas cuestiones: a) Si la resolución se opera con la demanda, desistido el proceso (con demanda no notificada, y aun con demanda notificada, pero con consentimiento de la adversaria), ¿podrá seguirse la vía del cumplimiento, o se aplicará aquello de que la posibilidad de elección ya está agotada y de que no es admisible el regreso a otra vía? Nos inclinamos a pensar que el desistimiento útil borra la elección que se tiene por no advenida, en una situación no igual, pero sí parecida a la del desistimiento del art. 3987. b) Mientras no se practique la notificación, ante la posibilidad de desistimiento,hay una situación de incertidumbre:35 ¿podrá, en el ínterin, la otra parte cumplir con su prestación, purgando la mora?36 Si el acreedor recibe la prestación, nulla qusestio, pues a él le atañe desistir, pero, ¿si la resiste? Nos inclinamos a sostener que la resistirá válidamente, pues no puede forzárselo al desistimiento, sin perjuicio de que cargue con los gastos que el ofrecimiento de pago haya ocasionado al deudor que ignoraba la resolución. V. Pacto comisorio expreso La posibilidad de que las partes pacten expresamente la resolución para el caso de incumplimiento, se encuentra genéricamente contemplada en el art. 1203, y regulada una de sus hipótesis en el tercer párrafo del art. 1204. 1. El tercer párrafo del artículo 1204 Comencemos por el examen de la hipótesis mentada por el art. 1204, tercer párrafo, en los siguientes términos: "Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver". La figura descripta es la de una resolución extrajudicial en virtud de pacto comisorio expreso. Su diferencia con la extrajudicial por pacto comisorio tácito es neta: a) El tácito constituye una cláusula natural del contrato; el expreso, una accidental. b) El tácito se refiere al incumplimiento de las obligaciones. El expreso contemplado por este tercer párrafo, al incumplimiento de "alguna obligación...con las modalidades convenidas".37 Para el pacto tácito hemos dicho que el incumplimiento debe asumir una cierta entidad, atento a las circunstancias y referido a las obligaciones principales (supra, II, 3). Por la vía del pacto expreso sub examen, las partes pueden dar relevancia a lo que no lo tendría para el pacto tácito. c) El tácito, cuando se actúa extrajudicialmente, supone un requerimiento que acuerda un plazo para cumplir. En este expreso no hay requerimiento alguno, sino la simple notificación de la voluntad de resolver, la que deberá verificarse en forma "fehaciente"38 operándose de pleno derecho la resolución sin posibilidad de cumplir. 2. Otras posibilidades La hipótesis prevista por el art. 1204 no agota todas las posibilidades de pacto expreso. La autorización genérica de otras formas deriva del art. 1203 y de la regla del art. 1197. Naturalmente que en aquellos contratos y para aquellos incumplimientos donde funciona el pacto tácito, una previsión expresa del contrato que se limitara a reproducirlo, carecería de valor propio y sólo constituiría una cláusula de estilo, según se ha señalado,39 pues con ella o sin ella las consecuencias serían las mismas. Pero: a) Un pacto expreso que previera las consecuencias del tácito tendría indudable sentido en la hipótesis de que se tratara de un caso no asumido por el art. 1204, es decir donde las disposiciones de los contratos en particular negaran el funcionamiento del mismo. b) No creemos tampoco que exista inconveniente alguno en que las partes pacten que todas las hipótesis, que de haber callado estarían asumidas por el pacto tácito, deben sujetarse al régimen del expreso ex art. 1204, tercer párrafo. c) Ni lo hay en que las partes dispongan que además del pacto tácito se superponga uno expreso, de tal modo que pueda elegirse una u otra vía extrajudicial en los casos asumidos por ambos. d) El mismo pacto expreso puede ser convenido en la inteligencia de que su ejercicio no se hará por el sistema del párrafo tercero, sino por otro distinto (v.g.: por demanda) 3. Interpretación de las cláusulas comisorias De allí que a nuestro entender, la norma del tercer párrafo del art. 1204 sólo tiene un sentido interpretativo de la voluntad, cuando ella no se ha explicitado más claramente. Si las partes se limitaran a decir que "se conviene el pacto comisorio para el caso de incumplimiento", tal manifestación debería ser entendida en principio como una simple reproducción del pacto tácito, y ello aunque se dijera "se conviene expresamente". Para que se considerara que media un pacto expreso sería preciso una voluntad más claramente explicitada. El art. 1204 contempla uno de los casos en que dicha voluntad lo está: cuando la referencia se ha hecho al incumplimiento de alguna obligación "con las modalidades convenidas". Pero la previsión no significa que no pueda haber los otros casos de pacto expreso que dejamos señalados, con tal que ello surja claramente de las cláusulas utilizadas. 4. La elección de la vía Al hablar del pacto comisorio tácito, dijimos que por el principio del último párrafo del art. 1204, elegida la vía de la exigencia de cumplimiento, podía abandonársela y optar por la de la resolución, pero elegida esta última, ya no podía retornarse a la de cumplimiento. Para el pacto comisorio expreso del tercer párrafo del art. 1204, esta solución es sin duda aplicable, pues la resolución se opera una vez practicada la comunicación de la voluntad de resolver, de tal modo que una vez cumplido este único acto, ya no habría posibilidad alguna de exigir el cumplimiento de obligaciones que, por hipótesis, ya se encontrarían extinguidas. El art. 1375, inc. 3, sanciona un principio distinto, estableciendo que puede "el vendedor a su arbitrio demandar la resolución de la venta o exigir el pago del precio. Si prefiriese este último expediente, no podrá en adelante demandar la resolución del contrato". La conciliación de los textos nos lleva a pensar que este último se aplicará al pacto comisorio expreso en la venta, que no sea el del art. 1204: infra, §54, VI, 3. 5. Su ejercicio por demanda Ningún inconveniente vemos en que quien ejercite el pacto expreso ex art. 1204 lo haga por demanda, a tenor del último párrafo del citado texto. El método puede ser útil para dilucidar problemas sobre los alcances del pacto expreso. La resolución se operará, como para el pacto tácito hecho valer por vía judicial (supra, aquí, IV, 2) al tiempo de la demanda.40 VI. Armonización de textos El método adoptado por el dec.-ley 17.711 trae problemas particulares de armonización. 1. El método adoptado por la reforma El legislador puede seguir criterios diversos al dictar una ley. Por ejemplo: a) Estatuir un régimen completamente nuevo que deroga totalmente al anterior. Tal es el sistema del art. 22 del Cód. Civil. b) Establecer un régimen que deroga expresa o tácitamente al anterior, en todo lo que resulta incompatible con él. Es la aplicación del axioma "lex posterior...". Tal fue el sistema seguido al sancionarse la ley 11.357 (artículo 9). c) Presentar un régimen que se inserta en otro anterior, por la vía del injerto, previa en su caso la correspondiente amputación. En esta hipótesis, la ley, a diferencia del caso precedente, no quiere ubicarse como posterior, sino como cronológicamente simultánea a la ley modificada. No pretende gobernarla como "lex posterior" sino "convivir" con todo lo que de ella queda. Pensamos que éste es sin duda el método de la reforma, por dos razones: La primera, que según su redacción, se reforma el Cód. Civil "conforme a las siguientes disposiciones" (art. 1), las que siempre vienen enunciadas con verbos como "sustituyese", "derógase", "agrégase", salvo excepcionales "sanciónase". Es evidente que cuando se sustituye, se manifiesta una pretensión de convivencia entre lo sustituyente y lo que queda no sustituido, pues de otro modo no habría verdadera sustitución, al no ocuparse la posición normativa de convivencia que tenía el texto sustituido; en adelante no podrá hablarse de primacía de unos textos sobre otros, sino de recíproca interacción. De similar entidad es el "agrégase", que no lleva en sí ínsita ninguna supresión, sino el añadir una norma que entra a conjugarse con otras, por hipótesis no derogadas. En cuanto al "derógase", al ir referido por el dec.-ley 17.711 a textos determinados, no podría
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