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MÓDULO 1 EL DERECHO PRIVADO Y LAS PERSONAS FÍSICAS EL DERECHO PRIVADO NOCIÓN El derecho es el conjunto de normas o reglas de conducta impuestas por el estado con carácter obligatorio, que prevén o describen comportamientos humanos, imponiendo deberes y reconociendo facultades con miras a crear un orden social justo. El derecho objetivo positivo se clasifica, en dos grandes ramas: derecho público y derecho privado. El derecho público es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas o entidades privadas con los órganos que ostentan el. El derecho privado es entendido como una de las especialidades del derecho que comprende todo aquello referente a las relaciones entre los particulares. El derecho privado se divide en dos partes: una parte general y otra especial. En la parte general se estudian los elementos esenciales y comunes a toda clase de relaciones jurídicas: sujetos, objeto y causa. En la parte especial se estudiará: el derecho de familia, los derechos personales, es decir derecho de las obligaciones, de los contratos y de la responsabilidad civil, derechos reales, derecho de las sucesiones. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL LA UNIFICACIÓN LEGISLATIVA. CONTENIDO El Código Civil y Comercial de la Nación es el cuerpo legal que reúne, desde 2015, las bases del ordenamiento jurídico en materia Civil y Comercial en la Argentina.- El Código Civil y Comercial contiene un Título Preliminar y luego una Parte General para todo el Código, así como partes generales para las diversas instituciones que regula. 1. El Título Preliminar, que incluye las definiciones sobre las fuentes del derecho y las reglas de interpretación y establece pautas para el ejercicio de los derechos con cláusulas generales relativas a la buena fe, abuso del derecho, fraude a la ley. 1 https://es.wikipedia.org/wiki/2015 https://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_(derecho) https://es.wikipedia.org/wiki/Persona https://es.wikipedia.org/wiki/Ordenamiento_jur%C3%ADdico 2. La Parte General se divide en seis Libros: El Libro Primero, regula lo atinente a persona, capacidad e incapacidad, derechos y actos personalísimos, atributos de la persona, persona jurídica, bienes, derechos de incidencia colectiva, vivienda, hechos y actos jurídicos, vicios de los actos jurídicos, ineficacia y nulidad. El Libro Segundo, reglamenta las relaciones de familia. El Libro Tercero, los derechos personales. El Libro Cuarto, los derechos reales. El Libro Quinto, la transmisión de derechos por causa de muerte. El Libro Sexto, está integrado por disposiciones comunes a los derechos reales y personales. Por otro lado, el Código no contiene notas y se ha tratado de incluir sólo aquellas definiciones que tienen efecto normativo y no meramente didáctico, en consonancia con la opinión de Vélez Sarsfield, primer codificador, expresada en la nota al artículo 495 del Código Civil. PARTE GENERAL DEL DERECHO PRIVADO LA RELACIÓN JURÍDICA PRIVADA: NOCIÓN Y ELEMENTOS La relación jurídica es el vínculo entre dos o más personas que, tendiente a la satisfacción de intereses dignos de tutela jurídica, es disciplinado y orgánicamente regulado por el ordenamiento jurídico. La relación jurídica está conformada por: a) Sujetos : son los titulares de las privilegios y deberes jurídicos. Se denomina sujeto activo a quien se le atribuyen derechos o facultades y sujeto pasivo a aquel sobre el que recaen deberes. b) Objeto : es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos. c) Causa : es la fuente de la que ella emana. Son los hechos o actos jurídicos que le dan origen. LOS DERECHOS SUBJETIVOS El derecho en sentido objetivo es el conjunto de normas jurídicas sancionadas por el estado y vigentes en un determinado momento, tendientes a instaurar un orden social justo. Ahora bien, el fenómeno jurídico también puede ser visto desde una esfera subjetiva. Los derechos subjetivos son los contenidos de las relaciones jurídicas. Para definirlos, existieron distintas teorías. 2 Siguiendo a Tagle se pueden citar las siguientes: Doctrina de la voluntad: considera que el derecho subjetivo es un poder atribuido a la voluntad.. Doctrina del interés: ha criticado la doctrina de la voluntad, señalando que la voluntad no alcanza para explicar el derecho subjetivo, por cuanto hay sujetos carentes de voluntad que son titulares de derechos subjetivos. Estos derechos pueden adquirirse independientemente de la voluntad del beneficiario, el derecho subjetivo puede definirse como el interés jurídicamente protegido. Teorías intermedias: numerosos autores posteriores han manifestado que los elementos de la voluntad y del interés no se contraponen ni se excluyen sino que, por el contrario, se complementan. Por eso sostienen que el derecho subjetivo es la potestad de voluntad humana, reconocida y protegida por el orden jurídico, que tiene por objeto un bien o un interés. Actualmente, se definen como “un poder o facultad conferido a los sujetos por el ordenamiento jurídico, para exigir de otros sujetos un comportamiento o conducta, tendiente a la satisfacción de intereses dignos de protección”. (Tagle, 2002, p. 68). ELEMENTOS Y CLASIFICACIÓN El derecho subjetivo posee tres elementos: a) El sujeto del derecho es quien resulta investido de la potestad que éste encierra; no siempre coincide con el portador del interés. b) El objeto es la entidad o materia sobre la que recae el poder conferido al sujeto. c) El contenido está conformado por el conjunto de poderes o facultades que detenta su titular de acuerdo a la naturaleza del derecho de que se trate. A su vez, estos derechos se clasifican en diferentes categorías. Se encuentran primero dos grandes grupos: 1. los derechos subjetivos extrapatrimoniales o que importan a la persona 2. los derechos subjetivos patrimoniales o que importan al patrimonio. En el gupo de derechos subjetivos extrapatrimoniales se encuentran dos categorías: a) los denominados iura in persona ipsa o derechos sobre la propia persona , que son los derechos humanos, también denominados personalísimos, que se consideran innatos. b) los denominados iura in persona aliena o derechos sobre la persona ajena, que son los denominados derechos potestativos y que importan las relaciones de familia (responsabilidad parental, tutela o curatela). 3 En el grupo de los derechos subjetivos patrimoniales se encuentran: a) los derechos personales o derechos creditorios u obligaciones, que implican la facultad de un sujeto acreedor de exigir de otro deudor el cumplimiento de una conducta o prestación debida. b) los derechos reales que importan la relación de las personas con las cosas. c) los derechos intelectuales que importan la protección del ingenio humano; entre éstos se encuentran los derechos de autor, las marcas y las patentes. Gráficamente, se puede representar estos derechos de la siguiente manera: LÍMITES EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Ejercer un derecho es hacer uso del mismo. Ahora bien, este ejercicio tiene límites. Uno de ellos es el principio de buena fe. El art. 9 del Código Civil y Comercial dispone el “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”4, lo que implica con “recíproca lealtad” de las partes en el curso de las relaciones contraídas, la que debe apreciarse objetivamente, aplicando a cada situación el criterio de lo que hubieran hecho dos personas honorables y razonables. EL ABUSO DEL DERECHO. El art. 10 del Código Civil y Comercial dice: 4 ABUSO DEL DERECHO. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. Le ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídicoo el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres….. Lo que se protege es el ejercicio regular del derecho, lo que supone que, cuando el legislador nos confiere una prerrogativa, no es para que hagamos de ella cualquier uso, sino aquél que ha tenido en vista un objetivo determinado. (Rivera y Medina, 2014). Los elementos del acto abusivo son: 1. la conducta del titular de un derecho subjetivo permitida por una expresa disposición legal; 2. el perjuicio a un tercero sin provecho o utilidad alguna para el titular y 3. la conducta en contradicción con los fines de la norma o con las reglas de la buena fe, las moras o las buenas costumbres. SUJETOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA PERSONA HUMANA PERSONA Y SUJETO DE DERECHO: NOCIONES Y DISTINCIONES Nuestra ley no da una noción de lo que debe entenderse por persona; directamente empieza el Título I, refiriendo al comienzo de su existencia. Cuando hablamos de “persona”, hacemos alusión a una categoría jurídica, a una calidad que contiene en sí misma la aptitud de ser portadora de derechos. La palabra persona hace referencia a la personalidad jurídica –la investidura jurídica de la que goza el sujeto–, a la aptitud, la disposición potencial para tener derechos, para adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jurídicas. Hombre hace referencia al sustrato o soporte biológico de las personas humanas, que, para estar protegido, necesita de esa personalidad jurídica. Por último, la expresión sujeto de derecho alude a las personas cuando están interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo cuando le están dando vida a un contrato. Gráficamente, es la persona en movimiento. DERECHOS Y ACTOS PERSONALÍSIMOS DEFINICIÓN. NATURALEZA JURÍDICA Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad física, etc. 5 CARACTERES Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables, relativamente disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro carácter es que la vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado en los arts. 1708 a 1780 inclusive del Código Civil y Comercial. LA INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA HUMANA El artículo 51 prevé “Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.10 Este derecho implica que todo ser humano debe ser respetado como persona tanto en su existencia – vida, cuerpo, salud– como en su propia dignidad – honor, intimidad, imagen.- DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL TUTELADOS: DERECHOS A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR, A LA HONRA, A LA REPUTACIÓN, A LA IMAGEN Y A LA IDENTIDAD El artículo 52 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo I. Derecho a la intimidad personal o familiar: la intimidad es el ámbito de reserva de la vida, de los sentimientos, creencias de un individuo. Este derecho garantiza al titular el derecho a vivir en forma independiente, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, en tanto su conducta no ofenda al orden público, a la moral, ni perjudique a terceros (Tagle, 2002). Este Derecho protege la intimidad personal y la familiar. Derecho a la honra o reputación: este derecho comprende, el honor en sentido objetivo, que es la valoración que otros hacen de la personalidad, es el buen nombre o reputación, el aprecio de terceros; y el honor sentido subjetivo es la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia (Tagle, 2002). La vulneración al honor da lugar a la posibilidad de interponer acciones penales, como la injuria y la calumnia. Derecho a la imagen: el artículo 53 del Código Civil y Comercial establece: Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: 6 Que la persona participe en actos públicos; Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Derecho a la identidad: son los atributos y cualidades que hacen a esa determinada persona distinta de las otras. Este derecho comprende tanto la identidad biológica como la identidad de género (regulada por ley 26.743 “De identidad de género”). DERECHOS DE LA PERSONALIDAD FÍSICA: DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD FÍSICA, A DISPONER DEL PROPIO CUERPO, A DISPONER DEL PROPIO CADÁVER Derecho a la vida: este derecho se encuentra profusamente protegido y se refleja al impedimento de obrar contra la propia vida y sobre la vida de los demás. Derecho a la integridad física: el artículo 54 del CCCN dispone que no resultan exigibles aquellas convenciones que tengan por objeto la realización de un acto peligroso para la vida o integridad física. En otras palabras, el contrato mediante el cual una persona comprometa un acto que traiga aparejado dicho peligro, carecerá por tanto de fuerza obligatoria para quien asumió dicha obligación, no siendo pasible de exigir su cumplimiento forzado o indirecto, salvo que el acto de que se trate se corresponda a su actividad habitual (v.gr.un boxeador, un corredor de autos) y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias. Este derecho se vincula también con el derecho a disponer sobre el propio cuerpo. Derecho a disponer sobre el propio cuerpo : El art. 17 del CCCN establece que: Los derechos sobre el cuerpo humano o sobre sus partes no tiene un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales. Derecho de disposición sobre el cadáver propio : la norma del artículo 61 del CCCN consagra el derecho que posee toda persona capaz en orden a establecer el destino post mortem de su cuerpo. Es decir que la persona, mientras viva, puede disponer de sus exequias o inhumación, como así también la dación de todo o parte de su cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. 7 ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS La persona, posee ciertos atributos que son sus cualidades esenciales, y comienzan con su existencia. Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y domicilio. NATURALEZA Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de la persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a su existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola. CARACTERES Los atributos participan de los siguientes caracteres: Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su individualidad. Son únicos: una misma persona no puede poseer más de unatributo de cada clase en un momento determinado. Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio. Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que así lo prevé. Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo. NOMBRE El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Está compuesto por dos elementos: 1. el pronombre o nombre de pila (o apelativo) y 2. el apellido (o cognomen o patronímico) Ambos cumplen funciones diferentes; el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad. NATURALEZA JURÍDICA Respecto de su naturaleza jurídica existen varias teorías. Siguiendo a María Victoria Tagle (Tagle, 2002), podemos citar: a) Tesis de la propiedad: Consideraba que el nombre era objeto de un derecho de propiedad análogo al que se tiene sobre las cosas. b) Tesis del derecho de la personalidad: entiende que el nombre es un derecho o un bien de la personalidad que permite distinguir al individuo de los demás. El 8 nombre, al ser utilizado como forma de distinguir al individuo, es un atributo esencial de la personalidad. c) Institución de policía civil: Planiol concibe al nombre como una institución de policía civil, por cuanto es impuesto por la ley en forma obligatoria para la identificación de los individuos. Tesis seguida en nuestro país por Orgaz. d) Institución compleja: consideran que el nombre es tanto un derecho de la personalidad como una institución de policía civil, porque protege intereses individuales y también sociales. Esta posición es compartida por autores como Salvat, Llambías, Borda, Rivera. El artículo 62 del CCCN establece: “Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden”. RÉGIMEN LEGAL EL PRENOMBRE APELLIDO DE LOS HIJOS. Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la designación común a todos los miembros de una misma familia. El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo que se haya decidido para el primero. Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la regla establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer apellido de alguno de los cónyuges. Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el orden de los apellidos. A falta de acuerdo, será determinado por el juez según sea el interés superior del niño. Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se establece que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con el apellido que esté usando o, en su defecto, con un apellido común (art. 65) o bien, si la persona tiene edad y grado de madurez suficiente, puede solicitar la inscripción del apellido que esté usando (art. 66). Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de los cónyuges, el art. 67 dispone: a) Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella. 9 b) La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. c) El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial18. Cambio del prenombre y del apellido : Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial receptan la posibilidad del cambio del prenombre y del apellido sólo de mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al respecto, formula una enunciación de justos motivos: a) cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad; b) por “la raigambre cultural, étnica o religiosa”19; c) por “la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada”20. Para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, se precisa la intervención del Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69. ACCIONES DE PROTECCIÓN DEL NOMBRE Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su nombre: a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado; b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso; c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso. En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia. Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.24 Las acciones para proteger el nombre son tres: a) la acción de reclamación o reconocimiento del nombre : se requiere que el demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por parte del sujeto afectado, debiendo el juez ordenar la publicación de sentencia a costa del demandado. b) la acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere que el demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto propio de la sentencia es el cese en dicho uso indebido. 10 c) la acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido por parte del demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa o un personaje de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio material o moral. SEUDÓNIMO En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre”25. El seudónimo es la designación, diferente del nombre verdadero, que una persona voluntariamente se da a sí misma, en el desarrollo de alguna actividad específica cultural, artística, comercial o profesional, sea con el objeto de ocultar su verdadera identidad o para darle realce en el ejercicio de esa actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre, o con una designación de fantasía. Como el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, el titular para su protección, podrá interponer las acciones previstas para proteger el nombre, es decir las previstas en el art. 71. El art. 69 ha receptado el cambio de nombre cuando existan justos motivos a criterio del juez y el inc. “a" dispone que se considera justo motivo al supuesto en que el seudónimo hubiese adquirido notoriedad. DOMICILIO Domicilio, en sentido jurídico, es el lugar que la ley considera como centro o sede legal de la persona. Existen distintas clases de domicilio, el domicilio general y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad inherente a la persona que representa su indispensable asiento o sede legal para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones (Tagle, 2002). El domicilio general sea legal o real, Es necesario, ya que no puede faltar en ninguna persona y Es único ya que una persona no puede tener más de un domicilio general. Es mutable, es decir que es modificable, ya sea porcambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio en la de su situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario público y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal). CLASES DE DOMICILIO. DISTINCIONES El domicilio se clasifica de la siguiente manera: El domicilio especial que sólo produce efectos en relación a una o varias relaciones jurídicas determinadas y puede ser convencional, procesal, conyugal, comercial, entre otros. El domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la generalidad de sus relaciones jurídicas, se clasifica en: 11 a) real o voluntario. b) legal o forzoso. a) El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad. Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del domicilio, dado que el mismo se determina en función de la residencia habitual, entendida como el lugar en el que habitual y permanentemente habita una persona. También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad profesional o económica para las obligaciones nacidas de éstas. Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente voluntario, está conformado por: un elemento material o corpus: está constituido por la residencia de la persona que es efectiva y permanente. el elemento intencional o animus: es la intención o propósito de permanecer en un determinado lugar. Así, el domicilio real se constituye por la reunión de sus dos elementos. El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal: a) los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión; b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar que lo están prestando; c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes. 26 Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la voluntad del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente; es excepcional y de interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos previstos por la ley; y es único, en tanto es una clase de domicilio general u ordinario. Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste no es un atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones. 12 El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75). Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas, es decir, tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas para las que ha sido instituido. Es elegido libremente por las partes y el domicilio convenido tiene fuerza de ley para los contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por acuerdo común de partes, lo modifiquen. Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza. Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que puede faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, el que se constituye a los efectos de un determinado proceso, denominado domicilio procesal. El domicilio especial participa de los siguientes caracteres: a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio especial alguno; b) puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios domicilios especiales; c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales como a los singulares. 2.5.3 IMPORTANCIA Y EFECTOS El domicilio produce importantes efectos jurídicos. Siguiendo al art. 78 del CCCN, debemos señalar, en primer lugar, que determina la competencia judicial. Así, por ejemplo, para el proceso donde se solicite la declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad, deberá tenerse en cuenta el domicilio de la persona en cuyo interés se lleva a cabo el proceso (art. 36); en la declaración de ausencia, es juez competente, el del domicilio del ausente (art. 81); en el proceso sucesorio es competente el juez del último domicilio del causante, entre otros. 2.5.4. CAMBIO DE DOMICILIO. El domicilio real puede modificarse de un lugar a otro sin que dicha facultad pueda ser coartada por contrato ni por disposición de última voluntad. Dicho cambio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella (art. 77). El domicilio real es mutable, siendo necesario que concurran los dos elementos ya referidos: corpus, es decir efectivo cambio de domicilio, y animus, intención de establecerse en el nuevo lugar. 2.6 CAPACIDAD La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Este atributo forma parte del concepto mismo de persona; la capacidad de derecho siempre está presente. 2.6.2 CLASES. CARACTERES 13 La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la persona– puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar, que consiste en la aptitud de las personas físicas para ejercer por sí mismas los actos de la vida civil. La capacidad tiene los siguientes caracteres: a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no pueden ser modificadas por voluntad de los particulares; b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones a la capacidad son la excepción; c) las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva. CAPACIDAD DE DERECHO. DEFINICIÓN El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.” Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud se vincula muy directamente con la personalidad humana; por ello, todas las personas son capaces de derecho y no puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta, es decir, que comprenda todos los derechos y obligaciones, porque sería contrario al orden natural. Por el contrario, sí existen incapacidades de derecho relativas, es decir referidas a ciertos derechos en particular, como lo prevé el art. 1002 del Código Civil y Comercial al referir, por ejemplo, que: No pueden contratar en interés propio a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.28CAPACIDAD DE EJERCICIO 14 Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y prevé “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”29. La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo. Así, el principio general es la capacidad, con las limitaciones que prevé el Código en su artículo 24, al referir a las personas incapaces de ejercicio y las que determine en una sentencia judicial, referencia que alude al supuesto de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los mayores de edad, en las condiciones establecidas por la legislación en el art. 24 inc. “c” y 31 y ss. del CCCN. 2.7 ESTADO CIVIL El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc. CARACTERES El estado participa de los siguientes caracteres: a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden público; no pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados; b) es indivisible y oponible erga omnes; c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una persona le corresponde el de otro que resulta correlativo; d) es inalienable, es decir intransmisible; e) es necesario, indisponible y único, es decir que no se puede tener dos estados correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al mismo tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo). 2.7.3 EFECTOS El estado genera deberes jurídicos como el de usar un apellido o suministrar alimentos; en el ámbito del derecho procesal es causal de excusación o de recusación de los jueces o funcionarios, quienes no podrán entender en aquellos pleitos en que intervengan parientes que se hallen en los grados previstos en las leyes rituales; en el ámbito penal es agravante o eximente de penas. Asimismo, se relaciona con los otros atributos porque, por ejemplo, en el matrimonio (estado: casado), los esposos tienen limitaciones entre sí para ciertos contratos; o por caso los padres no pueden contratar con sus hijos sometidos a responsabilidad parental. Además, si se logra el reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del padre que reconoce. los efectos del Estado Civil son importantes a la hora de los reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen. Por ejemplo, a las personas les reconoce dos acciones: 15 De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación). De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo, la que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en matrimonio y que no es suyo). 2.7.4 PRUEBA El Código establece que el nacimiento, matrimonio y muerte de las personas físicas, se prueba con las partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 CCCN). 3. COMIENZO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS HUMANAS 3.1 PERSONAS POR NACER 3.1.1 NOCIÓN DE PERSONAS Y VIDA HUMANA En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como señalamos anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues se trata de ser portador de derechos, mientras que la vida humana es un suceso de la naturaleza, es su asiento natural. 3.1.2 IMPORTANCIA JURÍDICA DE LA CONCEPCIÓN El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción”30. De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a partir del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y goza de protección de la ley. El Código Civil y Comercial reconoce que vida humana comienza en el momento mismo de la concepción. De esta manera, se considera que hay persona durante todo el proceso de gestación: desde su inicio hasta el nacimiento y, luego, habrá persona física desde ese instante hasta la muerte. Vélez Sarsfield aclaraba en la nota a su art. 63, que “las personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”. El art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, establece: “... Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción…”. 16 El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela jurídica a la vida humana desde este momento de la concepción. La Convención de los Derechos del Niño, que, en su art. 1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Con respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara, pero sí lo hace la ley 23.849 –la de ratificación del Tratado– en su art. 2, el cual declara que, con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina entiendo por niño a todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años. 3.1.3 DURACIÓN DEL EMBARAZO Nuestro Código Civil y Comercial proporciona las indicaciones, en el artículo 20, en torno a los plazos del embarazo. Así, dice: Duración del embarazo - Época de la concepción. La Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.33 Un embarazo de trescientos días significa una franja temporal, en semanas, de casi cuarenta y tres semanas. Uno de ciento ochenta, importa una gestación de más de veinticinco semanas. Sobre esta base y atendiendo a que, desde el punto de vista médico, la duración del estado de gravidez alcanza a cuarenta semanas de gestación, se advierte que la previsión resulta “generosa” tanto en máximo como en mínimo. En definitiva, sin contar el día del parto, se cuentan trescientos días hacia atrás y luego ciento ochenta días, también hacia atrás. En el período de ciento veinte días que hay entre uno y otro término, la ley presume que se ha producido la concepción. En una palabra, se presume, salvo prueba en contrario, que la concepción se produjo en los primeros ciento veinte días de los trescientos del embarazo, sin contar la fecha de parto. 17 3.1.4 NUEVAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS A PARTIR DE LOS AVANCES CIENTÍFICOS El artículo 19, en su versión original del Proyecto de Código Civil de 2012, decía: La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado. 34 Según Rivera y Medina (2014), la Comisión de Reformas suministró tres argumentos por los cuales los embriones no implantados no son personas humanas: El primero de ellos tiene que ver con el estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida. De acuerdo con ellas, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer. 18 El segundo motivo alegado radica en que la regulación de la persona humana tiene como finalidad establecer los efectos jurídicos que tienen fuente en esa personalidad, tanto en el orden patrimonial como extrapatrimonial. Y el tercer argumento decía que, tal como está regulado en elderecho comparado, corresponde que tan importante cuestión sea regulada en leyes especiales, que prevén su revisión periódica dado el permanente avance científico en la materia. De los múltiples proyectos que sobre el tema existen en el Congreso, solamente en dos de ellos se protege la vida de los embriones desde la concepción extrauterina. En los restantes proyectos se trata a los embriones no como vidas humanas, sino como objetos descartables, tal como lo hace la actual ley 26.682 “De fertilización asistida”. Tal como quedó definido en el artículo 19, no quedan dudas de que la tutela de la vida humana inicia desde el momento mismo de la concepción. El término “concepción” ha dado lugar a distintas teorías que conviven: Así por un lado, se sostiene que el ser humano comienza con la unión de los gametos masculino y femenino, es decir, del óvulo y del espermatozoide que se conoce como fecundación del cigoto. Así, para esta postura el término concepción, supone fecundación. Por otro lado, se entiende que el cigoto necesito anidar en el útero de la mujer para que se produzca el inicio de la vida humana. Los sostenedores de esta doctrina distinguen el embrión preimplantario del embrión propiamente dicho, fundando tal distinción en el momento en que tiene lugar la anidación en la pared del útero y produciéndose ésta en el día catorce contando a partir de la entrada del gameto masculino en el femenino. En consecuencia, la anidación resulta de trascendental importancia jurídica, pues antes de ella no hay vida humana. Otra postura más innovadora propugna un desarrollo aún superior de maduración de embrión posterior a la anidación para que estemos frente a un individuo, esta ubica el comienzo de la persona humana en un tiempo posterior, en el que el feto adquiere su viabilidad o en el nacimiento. Para la postura mayoritaria, la fecundación del óvulo por el espermatozoide da inicio no sólo a la vida humana sino también a la persona humana, sea que la fecundación se hubiese producido en el seno materno o en el laboratorio. 19 3.2 NACIMIENTO CON VIDA El artículo 21 dispone: “Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. Los derechos y obligaciones adquiridos por el nasciturus en el momento mismo de la concepción (es allí donde adquiere la calidad de “persona”) quedan sometidos a una suerte de condición suspensiva: el nacimiento con vida. Ocurrida ella, se produce su “adquisición irrevocable” de todos los derechos que le correspondan por filiación; por el contrario, es decir en caso de nacer muerto o sin vida, se extinguirán retroactivamente la totalidad de los derechos que pudo haber adquirido desde la concepción. 3.2.2 MEDIO DE PRUEBA Los artículos 96, 97 y 98 del código unificado regulan en materia de prueba del nacimiento y de la muerte. En primer lugar, es dable señalar que, prueba por excelencia del nacimiento, así como sus circunstancias de tiempo, lugar, sexo, nombre y filiación de las personas nacidas, es la partida del Registro Civil. El nacimiento ocurrido en el extranjero se prueba con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se produce, legalizado o autenticado del modo que disponen las convenciones internacionales y, a falta de ellas, las disposiciones consulares de la República. Ahora bien, para el supuesto en que no hubiera partida del Registro, porque no hay registro público o bien porque falta o es nulo el asiento, y quisiera demostrarse el hecho del nacimiento, se podrá acreditar por cualquier otro medio de prueba, ya sea una información pericial, testimonios de los médicos o expertos, entre otros. 3.2.3 PRESUNCIÓN El artículo 21 establece que “el nacimiento con vida se presume”; presunción que funciona ante la hipótesis de que existieran dudas al respecto. Esta presunción admite prueba en contrario, es decir que, si alguien alegara que el niño nació muerto, debe cargar con la prueba de tal extremo. 3.3 AUSENCIA DE LA PERSONA 3.3.1 DEFINICIÓN 20 El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración. El fin último de esta regulación es la protección del patrimonio del ausente, pues lo que se pretende es la designación de un curador especial a los bienes para que estos puedan ser administrados en debida forma mientras dure el estado de ausencia. 3.3.2 Presupuestos fácticos y jurídicos Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato. 38 De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la ausencia simple es preciso que: La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias sobre su existencia; Haya dejado bienes que exijan protección; No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño inconveniente de su mandato. Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente; sólo se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas necesarias para proteger el patrimonio del ausente. 3.3.3 PROCEDIMIENTO Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para obtener la declaración de ausencia. Así, el art. 80 establece quiénes se encuentran legitimados para iniciar el proceso de ausencia: El Ministerio Público 21 Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente. La solicitud de la declaración deberá iniciarse ante el juez el domicilio del ausente; si éste no lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el juez del lugar donde existen bienes, y si hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido; todo ello conforme lo prevé el art. 81. El artículo 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de ausencia simple, disponiendo, en primer término, que el presunto ausente debe ser citado por edictos durante cinco días, y, si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención al defensor oficial o, en su defecto, nombrarse un defensor al ausente, debiendo nombrarse un abogado de la matrícula. Asimismo se prevé que el Ministerio Público es parte necesaria en el juicio y su intervención resulta imprescindible. “En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan”39 a fin de la preservación del patrimonio. Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendrá por fin acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio, si concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones de dictar la sentencia de declaración de ausencia simple y designar al curador. 3.3.4 EFECTOS Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de que realice los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Para el supuesto de que deba realizar un acto que exceda la administración ordinaria, deberá requerir autorización al juez, la que debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable. La curatela del ausente termina por su presentación personalmente o por apoderado;por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente (art. 84). 3.4 MUERTE PRESUNTA 3.4.1 RÉGIMEN LEGAL. CASOS Y TÉRMINOS La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituyen supuestos jurídicos extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia judicial que declara el fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley establece diferencias fundadas en la eventual 22 reaparición del declarado muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses. El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la noción o los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o porque la persona se haya encontrado en circunstancias en las que se presume su muerte. Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los supuestos extraordinarios. Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.40 Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente: a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió. b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.41 3.4.2 PROCEDIMIENTO PARA SU DECLARACIÓN El art. 87, establece que cualquier persona que tenga “algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente”42 que arrojen resultado negativo. La acción debe interponerse en el juez del domicilio del ausente. El artículo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al trámite del pedido de declaración de fallecimiento presunto. Deberá nombrarse un defensor al ausente a fin de garantizarle el derecho de defensa durante la tramitación del juicio. 23 Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el Boletín Oficial y en otro que resulte de importancia. En el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario, o, si el que hubiere, ejerciera incorrectamente el mandato, deberá nombrarse un curador a sus bienes a los fines de que los administre y conserve. Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente. Pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–, recibida la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado negativo y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia en el Registro Civil. Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del fallecimiento. Deberá fijarse como día presuntivo del fallecimiento: a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio; b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso y si no está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido; c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos; d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento.43 3.4.3 EFECTOS DE LA DECLARACIÓN En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el punto. Dictada la declaratoria de muerte presunta, el juez mandará abrir, si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previo inventario. El dominio se inscribirá en el registro correspondiente (Registro de la Propiedad, Registro de la Propiedad del Automotor) con la prenotación del caso, a nombre de los 24 herederos o legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado. La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Éste prevé que la prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes, es decir que los herederos y legatarios pasan a tener el dominio pleno. Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc. “b”, la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento es una causal de disolución del matrimonio, por lo que el otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio. C.4.4 REAPARICIÓN DEL PRESUNTO MUERTO Ahora bien, si el ausente reaparece, puede reclamar: a) la entrega de los bienes que existen en el estado e que se encuentran; b) los adquiridos con el valor de los que faltan; c) el precio adeudado de los enajenados; d) los frutos no consumidos. 3.5 MUERTE COMPROBADA El artículo 93 del Código Civil y Comercial sienta el principio general de que “la existencia de la persona humana termina por su muerte”44, hecho que será comprobado, según el art. 94, de acuerdo a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver. Cuando la comprobación de la muere se requiere a los fines de la oblación de órganos cadavéricos, el art. 94 se remite en forma directa a lo prescripto en la legislación especial vigente. 25 La ley 24.193, de trasplantes de órganos, en sus arts. 23 y 24, prescribe las bases para el diagnóstico bajo criterios neurológicos y a esta normativa especial se remite el art. 94. El art. 23 establece que se considerará que una persona ha fallecido …cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta. a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) ausencia de respiración espontánea; c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Amiente con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). 45 El art. 24, requiere que la certificación del fallecimiento sea efectuada por dos médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano, y que ninguno de ellos integre el equipo que realice ablaciones o implantes de órganos de fallecido. Al igual que el nacimiento, la muerte se prueba con la partida del Registro Civil, es decir con el asiento extendido en los libros respectivos, con arreglo a la ley y las copias auténticas delos mismos. Según el art. 97 del CCCN, la muerte sucedida en el extranjero debe probarse con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde acaece, los que deberán legalizarse o autenticarse según lo disponen las convenciones internacionales. Por último, el art. 98 prevé cuándo no hay de registro o el asiente es nulo. En este caso, el nacimiento o la muerte pueden acreditarse por otros medios de prueba, que es lo que se llama la prueba supletoria, es decir aquella que, a falta de prueba directa, permita al juez arribar a la certera convicción de que el hecho se ha producido. 3.5.2 HIPÓTESIS DE LA CONMORIENCIA 26 El artículo 95 del CCCN establece: “Conmoriencia. Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario.”46 Este artículo está destinado a solucionar la cuestión que plantea la muerte de dos o más personas entre las que pudiera existir transmisión de derechos, sin que pueda determinarse cuál de ellas falleció primero. En tal caso, debe considerarse que todas murieron al mismo tiempo. Para el supuesto en que se pretendiera la transmisión de derecho entre los fallecidos, tendrá que probarse efectivamente que uno murió antes que el otro, pues, a falta de prueba, se considerarán simultáneas las muertes. MÓDULO 2 4.1 CAPACIDAD DE LA PERSONA La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. La Capacidad forma parte del concepto mismo de persona, pues la capacidad de derecho siempre está presente. Existen diferentes tipos de capacidades: La Capacidad de derecho, que es atributo de la persona, la Capacidad de hecho o de ejercicio, que no es un atributo, puesto que puede faltar por completo. 27 LA CAPACIDAD DE DERECHO, también llamada capacidad de goce, se define como la aptitud de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos. El Código Civil y Comercial, en el art. 22, prescribe “Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.”1 LA CAPACIDAD DE HECHO O DE EJERCICIO es la aptitud o grado de aptitud de las personas físicas para ejercer los derechos de los que se es titular o para ejercer por sí los actos de la vida civil. Esta capacidad está expresamente prevista en el art. 23 del Código Civil y Comercial, que establece “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.”2 4.1.2 COMPARACIÓN. CARACTERES La capacidad de derecho nunca puede faltar de manera absoluta, pues es uno de los atributos de la persona, es decir que nace juanto a la existencia de la persona. Ahora bien, es relativa, pues no se posee de manera total, ya que el límite para ser titular de derechos no sólo está en los derechos de los demás, sino también en el interés público. Distinto es el caso de la capacidad de ejercicio, que puede ser absoluta o restringida o faltar de manera absoluta o restringida para determinados actos jurídicos. 4.2 LA INCAPACIDAD 4.2.1 NOCIÓN. CLASIFICACIÓN Además de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de hecho. Las mal llamadas “incapacidades de derecho”, en realidad, son incompatibilidades o prohibiciones que la ley prevé en casos concretos para evitar un daño al interés público. LA INCAPACIDAD DE HECHO, por su parte, se verifica cuando determinada persona no tiene aptitud para ejercer por sí misma determinados actos de la vida civil, por lo que podemos decir que se trata de una persona necesitada de un régimen de protección jurídica que la ampare y que impida el aprovechamiento, por parte de terceros, de esa situación de debilidad. 4.3 LA INCAPACIDAD DE DERECHO Las incapacidades de derecho se presentan como prohibiciones o restricciones impuestas por la ley teniendo en cuenta distintas circunstancias e implican la total 28 imposibilidad de adquirir el derecho, no solamente por actuación propia sino también por intermedio de otra persona. (Tagle, 2002). Caracteres sobre de incapacidad de derecho: a) Son excepcionales: Se establecen ciertas incapacidades de derecho en forma de prohibiciones de realizar determinados “hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”, las que suelen ser precisas, es decir sin tener carácter general. b) Obedecen siempre a una causa grave: la restricción a la capacidad de derecho responde siempre a un interés superior o una razón moral y de buenas costumbres. c) No pueden suplirse por representación: la incapacidad de derecho no puede subsanarse por representación como se prevé para los incapaces de hecho (Borda, 2008). 4.3.2 INCAPACIDADES DE DERECHO: ENUNCIACIÓN EJEMPLIFICATIVA Las incapacidades de derecho se refieren a prohibiciones o restricciones en relación con: a) la calidad de las personas que intervienen en el acto; b) las cosas que constituyen su objeto y c) la clase de acto de acto de que se trate. Un ejemplo de incapacidades en razón de la calidad de las personas que intervienen es el art. 689 del Código Civil y Comercial, que refiere a los contratos que tienen prohibido celebrar los progenitores con el hijo que está bajo su responsabilidad. No se puede comprar por sí ni por persona interpuesta bienes del hijo, ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo, ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, entre otros actos. Un ejemplo de prohibiciones en relación a las cosas, el art. 1002 del código único, señala que: No pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. 29 e) Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.3 En lo que toca a prohibiciones con relación a ciertos actos, podemos citar el art. 120, que prevé los actos prohibidos del tutor; el art. 1646 inc. “b”, que establece que no pueden hacer transacciones “los padres, tutores o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera con autorización judicial”4. 4.4 LA INCAPACIDAD DE EJERCICIO - DEFINICIÓN. CARACTERES La incapacidad de obrar resulta de un precepto legal que establece quiénes son los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste en la falta de aptitud o en la imposibilidad del sujeto para realizar por sí mismo actos jurídicos válidos. Las incapacidades de hecho –de ejercicio o de obrar– han sido establecidas en interés mismo del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar. Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer de capacidad de hecho de manera absoluta, o bien, sólo para determinados actos jurídicos. 4.4.2 ENUMERACIÓN LEGAL El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone: Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. d) Persona menorde edad La persona por nacer, es la persona que está concebida en el seno materno y aún no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden irrevocablemente adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se considerará que ella nunca existió. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de madurez suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlación con lo dispuesto en el art. 25, el que dispone que: “menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años”, son incapaces de ejercicio las personas “que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente”, por lo que incluye a todas las personas que no han cumplido los dieciocho años, salvo: 30 a) el supuesto de los adolescentes en relación a los tratamientos no invasivos; b) el caso de los menores emancipados por matrimonio que gozan de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas (arts. 27 y 28) y c) la persona menor de edad con título profesional habilitante que puede ejercer profesión sin necesidad de previa autorización (art. 30). Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para gozar de la plena facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de dieciocho años. También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad que no cuenten con madurez suficiente. En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el límite, ya que, si la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su actuación autónoma; de lo contrario es incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014). La persona incapaz por sentencia judicial. Mediante sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados actos, debiendo partirse siempre del presupuesto de la capacidad, y que sus limitaciones son de carácter excepcional. 4.5 MENOR DE EDAD Y ADOLESCENCIA 4.5.1 DEFINICIÓN El art. 25 del Código Civil y Comercial, dice que es menor de edad la persona que no ha cumplido dieciocho años y adolescente, la persona menor de edad que cumplió trece años. La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a la niñez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo”. 4.5.4 MODO DE EJERCER LOS DERECHOS LOS MENORES DE EDAD La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, que son los padres, tutor o curador. La persona menor de edad que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí sola actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico, salvo que hubiere conflicto de intereses con sus representantes legales, en ese caso ejercerán sus derechos mediante asistencia letrada. Alguno de los derechos que pueden ejercer los menores de edad sin necesidad de que intervengan sus representantes legales son: a) El menor de edad que ha obtenido título habilitante puede ejercer la profesión por cuenta propia (art. 30). b) La persona mayor de dieciséis años es considerada adulta para las decisiones sobre su propio cuerpo, así como el adolescente tiene aptitud para decidir sobre tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado o provoquen un riesgo grave para su vida o integridad física (art. 26). 31 c) El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder a ellos cuando así lo requiera (art. 596). d) Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos, pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud (art. 644). e) El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada (art. 679). f) El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente (art. 680). En definitiva, la persona menor de edad debe actuar por medio de sus representantes legales, salvo en los casos en que el Código establezca que pueden hacerlo por sí solos (art. 26). 4.5.5. EL DERECHO A SER OÍDO El artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y con la ley 26.061, consagra el derecho de los menores a ser oídos, el que implica que, siempre que los menores tengan edad para poder expresar una opinión con fundamento, deben ser escuchados y debe tenerse en cuenta su parecer. Este reconocimiento implica destacar la autonomía de la voluntad del sujeto, a pesar de su condición de menor. En definitiva, se establecen las condiciones de participación de los menores en los procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el grado de madurez, reconociendo en forma progresiva su capacidad sobre la base de la regla del discernimiento, en particular en aquellos casos en los que pudiera haber conflictos de intereses entre el menor y sus representantes legales. 4.5.6 LAS DECISIONES DE LOS MENORES EN EL ÁMBITO DE LA SALUD Tratamientos no invasivos El artículo 26 del código unificado establece que el adolescente de entre trece y dieciséis años puede y se considera facultado para aceptar y consentir por sí mismo ciertos tratamientos, siempre que estos no resulten invasivos ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. Tratamientos que comprometen la salud del menor Si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o está en riesgo su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores, y, en caso de existir un conflicto entre ambos, se resolverá judicialmente teniendo en cuenta el interés superior del niño y la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización del acto. 32 Los cuidados del propio cuerpo del mayor de dieciséis años El art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es considerada como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio cuerpo. De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los menores para dar consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusión en su cuerpo. En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá intervenir la justicia a fin de que se valore la situación concreta del sujeto. 4.5.7 LA PERSONA MENOR DE EDAD CON TÍTULO PROFESIONAL HABILITANTE. EFECTOS La persona menor de edad que ha obtenido un título habilitante para ejercer la profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Kemelmajer de Carlucci destaca que título habilitante es todo aquél para cuya obtención es necesaria la realización de estudios disciplinarios, reglamentados por la autoridad educacional, a cuyo término la autoridad competente extiende una constancia para el ejercicio de un oficio o profesión reglada. En lo referente a la expresión “por cuenta propia”, se ha entendido que no basta a que el menor pueda emplearse, pues sería contradictorio que, si puede trabajar por cuenta propia, no pueda trabajar en relación de dependencia, máxime teniendo en cuenta que, en este último ámbito, se encuentra amparado por la legislación protectoria del derecho del trabajo. En los casos del menor sin título habilitante debe tenerse en cuenta las prohibiciones de la ley 26.390 de Prohibición de Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente. Así, cabe destacar que la ley laboral prohíbe trabajar a los menores de 16 años; luego de esa edad, sólo pueden hacerlo, hasta los 18, si cuentan con autorización de los padres, tal como lo prevé el art. 32 de la ley 20.744. Los bienes adquiridos por el menor con su trabajo constituyen un patrimonio especial que queda bajo su libre administracióny disposición, mientras que los bienes del patrimonio general siguen bajo la administración del representante legal. 4.6 MAYORÍA DE EDAD 4.6.1 DEFINICIÓN. EFECTOS. Se alcanza la mayoría de edad el día en que la persona cumple los dieciocho años. En dicho momento cesa la incapacidad de obrar y, consecuentemente, la persona adquiere la plena capacidad para ejercer todos los derechos, salvo que se trate de alguno de los supuestos contemplados en el art. 31 y ss., en los que, aun cuando el sujeto haya cumplido los dieciocho años, éste puede ver restringida su capacidad. 4.7 EMANCIPACIÓN POR MATRIMONIO 4.7.1 DEFINICIÓN. CARACTERES La emancipación por matrimonio es una institución que tiene su origen en el derecho romano. 33 Las personas humanas no sólo adquieren plena capacidad de ejercicio cuando alcanzan la mayoría de edad a los dieciocho años, sino también antes de esa edad a través de la emancipación por matrimonio. De este modo, la emancipación por matrimonio consiste en que, si bien la edad legal para contraer el matrimonio es a los 18 años (art. 403 inc. “f” del CCCN), es posible contraerlo igualmente antes de esa edad, previa autorización de los padres o judicial. La emancipación por matrimonio presenta los siguientes caracteres: Se produce de pleno derecho con la celebración del matrimonio, sin depender de ninguna formalidad. Es irrevocable, de modo que, si el matrimonio se disuelve por muerte o divorcio vincular, la emancipación del menor se mantiene. 4.7.2 REQUISITOS Tal como hemos señalado, la edad legal para contraer matrimonio es a los dieciocho años, sin embargo, es posible contraer matrimonio válido antes de esa edad, previa autorización. El art. 404 del Código Civil y Comercial dispone que, para el caso en que el menor de edad no haya cumplido dieciséis años, éste puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. Ahora, si el menor ya cumplió dieciséis años, puede contraer nupcias con autorización de sus representantes legales y, a falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. Para el otorgamiento de la dispensa, el juez mantendrá una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales, y tendrá en cuenta la edad y el grado de madurez de los pretendientes. Valorará si comprenden las consecuencias jurídicas del acto matrimonial, así como también evaluará la opinión de sus representantes. Cumplimentados estos recaudos y otorgada la autorización, ya sea de los representantes legales o del juez, según corresponda, podrán contraer matrimonio y se producirán los efectos previstos para la emancipación. 4.7.3 EFECTOS La persona menor de edad que contrae matrimonio queda emancipada por ese acto y adquiere plena capacidad de ejercicio, con el límite establecido en los arts. 28, 29 y 644 del CCCN. La emancipación es causal de extinción de la titularidad de la responsabilidad parental, de conformidad a los arts. 638 y 699, de manera tal que cesa la representación legal que ejercen los padres, como así también la tutela. Por otro lado, la persona emancipada no podrá, ni con autorización judicial, aprobar las cuentas de sus tutores, ni liquidarlas, otorgar contrato de donación que tenga por objeto bienes recibidos a su vez por título gratuito, ni celebrar contrato de fianza. Éstas son incompatibilidades de derecho, cuya violación daría lugar a un acto nulo de nulidad absoluta en los términos del nuevo art. 386 del CCCN. 34 La persona emancipada puede ejercer la responsabilidad parental respecto de sus hijos menores de edad, y simplemente se establecen algunas restricciones en el art. 644, tendientes a asegurar el consentimiento de ambos padres. 4.7.4 RÉGIMEN LEGAL En la esfera extrapatrimonial, la emancipación extingue la responsabilidad parental y por ende, el menor puede en adelante gobernar libremente su persona y, como señalamos, puede ejercer la responsabilidad parental respecto de sus hijos menores de edad. Desde la esfera patrimonial, la capacidad del menor emancipado sufre dos clases de restricciones: 1. art. 28 La persona emancipada no puede, ni con autorización judicial: aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito; afianzar obligaciones. 2. art. 29 Actos sujetos a autorización judicial. El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente. Los llamados actos prohibidos no son removibles ni con autorización judicial, por eso dijimos que son incompatibilidades de derecho. Estos son: a) No puede aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito. b) También le está prohibido hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito. c) Por último, se prohíbe al emancipado por matrimonio afianzar obligaciones. 5. RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD 5.1.1 NOCIÓN DE PERSONA CON CAPACIDAD RESTRINGIDA Y CON INCAPACIDAD. DISTINCIÓN El art. 31 del Código Civil y Comercial establece reglas generales en materia de restricción a la capacidad. Así, dispone: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; 35 e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. En el art. 32 del Código se advierte que: a partir de los trece años se puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta padece una adicción o alteración mental permanente o prolongada de entidad suficiente – elemento biológico- y se estime que de no restringirle la capacidad pueda ocasionar un daño a su persona o a sus bienes – elemento jurídico; o excepcionalmente declarar la incapacidad “cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz”. 5.1.2 PRESUPUESTOS JURÍDICOS Y FÁCTICOS La PERSONA CON CAPACIDAD RESTRINGIDA es, por regla, una persona capaz y sólo no podrá ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24 inc. “c”). El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime convenientes, siempre tratando de limitar lo menos posible la autonomía de la persona, favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona tutelada y, de esta manera, garantizar el respeto de los derechos de la persona protegida. Ahora bien, se considerará una PERSONA INCAPAZ DE EJERCICIO ABSOLUTA cuando: a) se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y b) el sistema de apoyos cualquiera que fuere resulte ineficaz. En este supuesto, el juez deberá designarle un curador para que represente al incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a 140 (curatela). 5.2 PROCEDIMIENTO PARA SU DECLARACIÓN MEDIOS DE PROTECCIÓN: NOCIÓN Y ENUNCIACIÓN. LEGITIMADOS Los medios de protección de la persona que padece de alguna discapacidad, son: a) la declaración de capacidad restringida; b) la incapacidad, cuando la persona padece una incapacidad absoluta, es decir que no puede accionar con el medio que la circunda y
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