La Fuerza en el D Internacional

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LA FUERZA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Por: Gonzalo A.A. Fernández de Azcárate
Los Estados (como dice el Lord Canciller de Gilbert) hacen a menudo sus
propias leyes, y en un momento dado alaban las virtudes de un sistema
internacional organizado para hacer reinar ese derecho. En el siguiente
momento la fuerza nacional dirige y protege al interes nacional. Luego cuando
las tropas se retiran y el Fait Accompli es presentado a los otros paises, estos
Lores Cancilleres pueden suponer unicamente que o que ellos hacen es es el
derecho, si es que existe alguno.
Los EE.UU. hacian negociaciones con los Rusos tratando de elaborar un
tratado para asegurar una reduccion de fuerzas mutua y equilibrada entre
ambos, esto da a pensar que el derecho puede imponer orden en el uso de la
fuerza. Pero ningun gobierno descuida sus fuerzas armadas mientras reconoce
la importancia del derecho internacional.
Esto no significa que el uso de la fuerza sea contraria al derecho internacional,
la Carta de la ONU en su art. 42 dice que el Consejo de Seguridad puede
efectuar actos por aire, mar o tierra, que sean necesarios para mantener o
restaurar la paz y la seguridad internacional. 
De este art. no de puede pensar que fue ilegal la intervencion militar de la ONU
en Corea en 1950-01953, algunos pueden decir que la del derecho proviene
de las fuerzas que garantizan su cumplimiento, pero la mayoria acepta el
hecho de que el uso de la misma en forma no autorizada amenaza al desarrollo
de un orden internacional justo y fuerte.
El nexo entre la fuerza y el derecho internacional se puede ver desde tres
puntos diferentes, aislando las reglas que gobiernan el uso de la fuerza
(donde se establecen permisiones y prohibiciones), establecer en principio
cuales serian esas reglas, analizar cual seria el papel que esas reglas tendrian
en su implementacion, y la posibilidad de que esas paises la usen para
desafiar al derecho. 
El mas evidente es al contenido del derecho internacional en el uso de la
fuerza, el derecho puede estudiarse analizando literalmente su letra, pero las
respuestas a las preguntas se pueden contradecir. ¿Cuál es el status legal de
la guerra y cuales son sus reglas, un tratado es valido si ha sido impuesto por
la fuerza, un estado puede recurrir a la fuerza para su defensa propia, un pais
tiene el derecho de intervenir con la fuerza en los asuntos de otros estados?.
El otro grupo de cuestiones es a la naturaleza del derecho, buscara principios
en que apoyarse, ¿pero cual es el lugar que puede ocupar la fuerza en la
nocion de derecho?, ¿tiene que estar reforzado y sostenido por la fuerza o por
sanciones?, ¿es la fuerza la que hace obligatorio el cumplimiento de las
leyes?, ¿las reglas legales mediante su relacion con la fuerza pueden
distinguirse de otras normas, como las morales?. La pregunta es si respecto
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a todo esto las situaciones del derecho internacional y el nacional son muy
diferentes.
El tercer grupo de cuestiones es en el plano politico en que debe funcionar el
derecho internacional. El tema apunta mas a saber como funciona a que es el
derecho. Es un problema sociologico, ¿los paises son gobernados por la
fuerza del derecho o por el derecho de la fuerza?, y en todo caso ¿el equilibrio
de la fuerza afecta al funcionamiento del derecho?. ¿Esto mismo sucede a
nivel internacional?.
El contenido del derecho internacional.
Carta ONU
(art.2 inc.4) 
Todos los miembros deberan abstenerse en sus relaciones
internacionales de amenazar o de usar la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia politica de
cualquier pais, o de cualquier otro modo no coincidente
con los propositos de la ONU.
Hay una vasta literatura que dice cuando la guerra esta prohibida, cuando
permitida, y otra que prescribe sus reglas. El primer tratado sistematico sobre
el derecho de las naciones (De Jure Belli ac Pacis - 1625 - por Hugo Groccio)
fue esencialmente un estudio de las leyes de la guerra, ademas de las
defensas legales, tenian a su favor el largo tiempo necesario para montar el
ataque armado, pero en la modernidad este nuevo significado implica que la
decisión de usar la fuerza y su despliegue efectivo puedan suceder en forma
simultanea.
Respecto de las reglas, es ironico que mientras muchos paises violan las
mismas, asi y todo educan a sus ejercitos sobre el derecho internacional, los
soldados norteamericanos llevaban a Vietnam sendos carnets donde tenian
escritas las mismas, a los soldados se les enseña a luchar limpiamente,
ademas de otros como el trato de prisioneros, y la forma legal e ilegal de matar
combatientes.
No hay un acuerdo sobre esas reglas, pero hubieron tentativas de codificacion,
como en las convenciones de la Haya (1899 y 1907), y la Convencion de
Ginebra (1929 y 1949).
A veces lo que se discute es el alcance de una ley en particular, por ej.
mientras el protocolo de Ginebra de 1925 prohibe el uso de gases venenosos y
asficciantes, no es muy seguro si el mortifero residuo que dejan caer las armas
nucleares tambien son alcanzadas por ese protocolo.
La resolucion de la Asamblea General de 1961 sobre la prohibicion de las
armas nucleares, dijo claramente que el uso de las mismas es contrario a los
principios de la ONU, pero a pesar del status legal que ella pueda tener, y a
pesar de las posibles pruebas que pueda dar el derecho consuetudinario,
puede ponerse en duda.
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El mayor problema es saber quien es el que en definitiva va a juzgar las
violaciones de esas reglas. El derecho de un Estado de juzgar a sus
ciudadanos es reconocido desde hace mucho, por ejemplo los EEUU han
realizado una serie importante de juicios por violaciones cometidos en la guerra
de Vietnam, pero negarle el derecho de un Estado de a enjuiciar a ciudadanos
de un pais enemigo podria permitir que muchos culpables se salvaran de su
castigo.
Fue el temor a esta injusticia lo que condujo al Convenio para el juzgamiento y
castigo de los principales criminales de guerra del eje Europeo (18-ago-1945),
en el cual se establecio un Tribunal Militar Internacional que mas tarde
pronuncio sentencias por crimenes cometidos contra la paz, crimenes de
guerra y crimenes de lesa humanidad.
Cualquiera fuera la legalidad inicial de estos actos, las desiciones de este
tribunal creron importantes precedentes para el derecho internacional
consuetudinario.
La guerra y el derecho internacional.
Para saber cuando se deben aplicar las reglas de la guerra, hay que
determinar a partir de cuando se puede decir que hay guerra.
No hay una forma exacta de saberlo, esto surge de los tribunales nacionales,
por ejemplo en EEUU hubo un juicio contra una aseguradora que no queria
pagar la poliza de vida por la muerte de un capitan que murio en el ataque
japones en Pearl Harbor (7-dic-1941), su poliza de seguros excluia
especificamente de cómo causal de pago, la muerte resultante de guerra o de
cualquier acto dependiente de ella. Por lo tanto se le pidio a la corte que
determinara si el pais en ese momento estaba o no en guerra, dado que la
misma nunca habia sido declarada.
Se determino que al momento del ataque participaron casi 300 aviones
japoneses, y murieron mas de 3000 soldados norteamericanos ademas de
perdidas de buques de guerra, acorazados, baees terrestres y submarinos. A
todo esto en ese momento Japon y EEUU estaban manteniendo una
conferencia de paz.
Una hora despues del comienzo del ataque Japon rompe sus relaciones
dipomaticas y ocho horas despues declara el estado de guerra a EEUU, pero
EEUU la declara un dia despues.
Lo que estuvo en discusiones si para que una guerra sea reconocida como tal
por un tribunal, debe haber sido declarada oficialmente, la mayoria de la corte
dijo:
Cuando un estado soberano ataca a otro con
la intencion premeditada y deliberada de
hacerle la guerra, y cuando esa nacion
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resiste a los ataques con toda la fuerza de
que dispone, tenemos un caso de guerra en
el doloroso sentido de la realidad. Decir que
los tribunales tienen que cerrar sus ojos a las
realidades y esperar formalidades, es trabar
su poder de razonar con hechos concretos.
Pero es de hacer notar que esa definicion no es definitiva, el mismo tribunal en
otras oportunidaes han opinado que no hay guerra hasta que no sea declarada
oficialmente.
Como se puede suponer el numero de pleitos y en todo el mundo por guerras
no declaradas han sido suficientes.
Solo los EEUU ha participado en seis guerras importantes y no declaradas:
guerra naval con Francia (1798 - 1800), primera guerra Bebere (1801 -1805),
segunda guerra Bebere (1815), Guerra con Mexico en la frontera (1914 -
1917), guerra de Corea (1950 - 1953), guerra de Vietnam (1961 - 1974);
mientras que las cinco guerras declaradas: guerra de 1812, guerra con
Mexico (1846 - 1848), guerra hispanoamericana (1898), primera guerra
mundial (1917 - 1918), y segunda guerra mundial (1941 - 1945), de las
cuales cuatro de ellas se declararon despues de que la lucha ya habia
empezado.
Entre los ejemplos de guerras no declaradas tambien estan las de: Italia y
Etipia (1935), Japon y China (1937), Alemania y Polonia (1939), Union
Sovietica y Finlandia (1939).
Según Groccio para que la guerra sea justa debia ser publicamente declarada.
El problema se volvio a considerar en la Conferencia de La Haya (1907), y se
hizo una tentativa de codificar el comportamiento relacionada con la apertura
de las hostilidades. Los firmantes estuvieron de acuerdo en que las
hostilidades debian ser declaradas previamente, sea en forma de declaracion
de guerra o de ultimatum.
Pero la practica ha hecho que esas formalidades caigan en desuso y ha sido
practicamente eliminada como norma y en los hechos, pero asi y todo en la
primera guerra mundial se hicieron 47 declaraciones de guerra.
Pero a pesar de estar prohibido iniciarla sin una previa declaracion, hay una
larga lista de casos que demuestran lo contrario.
Los tribunales muchas veces rechazan una estricta definicion de guerra al
momento de hacer lugar a las demandas, pero una vez declarada o no los
paises estan obligados por sus reglas, a pesar de que ellos lo llamen conflicto
armado en lugar de guerra.
Las reglas que rigen la guerra vienen despues del hecho de la guerra, y su
proposito es evitar sufrimientos innecesarios. Pero con el correr de los años
el status de la guerra ha cambiado. 
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En el siglo pasado la guerra era totalmente compatible con el derecho
internacional, aunque se hacia la distincion de guerras justas e injustas.
No fue sino hasta 1928 donde en la Convencion de la Haya y de la Liga de las
Naciones, se trato de restringir mas que prohibir el uso de la guerra. Sin
embargo el 27-ago-1928 se firmo el pacto Briand-Kellogg (tratado general para
renunciar a la guerra) mediante el cual sus signatarios acordaron condenar el
uso de la guerra como solucion de las controversias internacionales y renunciar
a ella como instrumento de la politica nacional en sus relaciones mutuas.
Este pacto puede permitir el uso de la fuerza mientras no se llegue a la guerra.
Por ejemplo el Peru sostuvo que su actuacion estaba de acuerdo con las
obligaciones del Tratado cuando invadio territorio colombiano en 1932. 
La falta de sanciones puede limitar la significacion del tratado, pero a pesar de
que no hay norma alguna del Tratado que diga que tiene una vigencia
determinada o que se lo puede derogar, y dado de que ningun signatario se ha
comportado con la intencion de hacerlo, se puede afirmar que el mismo se
haya en vigencia aun.
La posicion de la guerra, esta mas debilitada aun por la Carta de la ONU, el
art.2 inc.4, amplia el objetivo del Tratado Briang-Kellogg prohibiendo no la
guerra sino mas generalmente el uso de la fuerza. Y la amenaza de la misma
como su uso estan prohibidos.
El art. 2 inc.6, hace que sean normas de orden publico aplicándosele incluso a
los paises que no sean miembros.
El art.2 inc.4, dice que los paises tienen libertad de usarla solo cuando se trate
de problemas domesticos.
Pero a pesar de esta permision, es logico que ningun pais aceptase
restricciones a su derecho de mantener el orden interno de su territorio, las
rebeliones y las guerras civiles plantean problemas particulares de
interpretacion, sin embargo una vez que el conflicto ha sido reconocido como
internacional, las normas que se aplican serian las internacionales. Por
ejemplo seria muy dificil que Pakistan justificara el uso de la fuerza como caso
de policia interior.
La defensa propia y la intervencion.
Hay importantes excepcionesa la prohibicion general del uso de la fuerza
según los art. de la Carta de la ONU. Primero las naciones pueden usar la
fuerza para su propia defensa. El art.51 aclara que nada en la Carta incidira
sobre el derecho inmanente de la autodefensa individual o colectiva. Reservas
similares al pacto de Briand-Kellogg se hicieron al firmarla. El gobierno
Frances escribio a los EEUU:
No hay nada nuevo en el tratado que restrinja o que
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comprometa en ninguna forma que sea, el derecho a
la propia defensa. A ese respecto cada nacion
siemrpe seguira siendo libre de defender su territorio
contra el ataque o la invasion, ella sola es
competente para decidir si las circunstancias
requieren el rcurso a la guerra en su propia defensa.
Proclamar el derecho a la defensa propia no es tan seguro como afirmar que tal
derecho existe. La formula generalmente aceptada creada por el Secretario
de Estado norteamericano (Daniel Webster 1837) da dos reglas:
1) La necesidad debe ser perentoria.
2) La accion que se emprendea debe ser proporcionada a la gravedad de
la que lo provoco.
Tomando en cuenta esto y los principios de la Carta de la ONU, mientras una
nacion puede determinar esa necesidad en primera instancia, su decisión sin
embargo puede ser revisada por el Consejo de seguridad.
Es un punto discutible si una nacion debe sufrir en realidad un ataque fisico
para proceder al uso de la fuerza justificandolo por la propia defensa.
Es claro que las nuevas tecnologias pueden ocasionar que un primer ataque
paralize toda posibilidad de defensa posterior, por eso el art.51 de la Carta, ha
sido interpretada por algunos como que acepta la idea del derecho a la
autodefensa anticipada cuando el peligro es inminente, .
Si bien EEUU no lo ve asi, algunos autores justifican la accion de ellos en en la
crisis de los misiles en CUBA como una defensa anticipada.
Mas explicitamente el Primer Ministro Britanico se baso en esa doctrina para
justificar el hundimiento de la flota Francesa en Mers-el-Kebir cerca de Oran
(1940), antes que permitir que los buques cayeran en manos alemanas para
su futuro uso contra Gran Bretaña.
Parecido a esto Pakistan defendio el envio de tropas a la region de cachemira
(1948), y apelo a esta doctrina frente al Consejo de Seguridad.
La intervencion de la fuerza en el sentido de interferencia dictatorial, puede ser
admitida en algunas circunstancias, las obligaciones de los tratados a veces
permiten tal intervencion y en los asuntos de otro Estado, si aquel esta bajo
protectorado o si voluntariamente ha restringido su soberania territorial. Por
ejemplo en 1906 gracias a un tratado firmado en 1903 enla Habana, los EEUU
intervinieron para restaurar el orden en CUBA.
Incluso parecidamente el Consejo de Seguridad puede ordenar la intervencion
colectiva, incluso con la fuerza, para mantener la paz (art.42 Carta de la
ONU).
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La legalidad del uso de la fuerza como represalia no es tan segura. Una
represalia es el uso ilegal de la fuerza unicamente como respuesta a un acto
ilegal previo de otra nacion. Son una forma de hacer justicia por propia mano.
La legalidad de esta practica ha sido restringida por la Convencion de Ginebra
de 1949 y tal vez aun negada por el art.2 inc.4 de la Carta.
Sin embargo la costumbre internacional ha reconocido no de Jure sino de
Facto esa clase de actos, por ejemplos los raids israelies en territorios arabes,
han merecido una condena formal y otros no. Donde se ven señales que
ciertas represalias son toleradas si cumplen ciertos requisitos, a saber:
1) El acto que se ejecute debe ser proporcional a la gravedad de lo que lo
motivo.
2) Deben agotarse previamente los demas medios de arreglo pacifico,
como son las negociaciones.
3) Deben cesar en cuanto se haya cumplido su proposito de reparacion de
un daño.
Un ultimo modo en que la fuerza esta autorizada es la que puede usar el
Consejo de seguridad, y que le parezcan necesarias para hacer cumplir una
decisión de la Corte Internacional de Justicia según el art.94 de la Carta.
Según el art.25 de la Carta esas desiciones serian legales.
El Consejo de Seguridad invoco el art.39 para autorizar el uso de la fuerza
despues de la invasion de Corea del Sur en 1950.
Gonzalo A.A. Fernández de Azcárate
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