La protecciOOn diplomAtica y la consecuente alegaciOn

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La protección diplomática y la consecuente
alegación
de inmunidad por parte de un Estado"
por Erica Lucero
1 Introducción:
El propósito de esta monografía es tratar de demostrar que el instituto de la 
protección diplomática está actualmente siendo reemplazado por otras figuras 
jurídicas. Para ello, tendremos en cuenta la prevalecencia de la inmunidad relativa
o restringida de los Estados en el derecho internacional contemporáneo, como así
también la gran evolución en materia de protección internacional de los derechos 
humanos y el análisis de la doctrina Calvo, como cláusula limitativa de la 
protección diplomática.
 
1.1 Concepto:
La protección diplomática permite plantear en la esfera jurídico- internacional, la 
reparación debida a uno de sus nacionales por perjuicios que otro Estado le 
hubiere causado ilícitamente, según el derecho internacional. Los sujetos 
protegidos son tanto las personas físicas como jurídicas. Con respecto a éstas 
últimas, se plantea el problema de las sociedades comerciales. Lo que se 
cuestiona es si debe atenderse a un criterio formal o sustancial para determinar la
nacionalidad de la sociedad. Según el criterio formal, dicha nacionalidad será la 
del lugar de constitución de la sociedad o de la sede central. Según el criterio 
sustancial, el Estado al que pertenecen la mayoría de los accionistas o los que 
controlen la sociedad, será quien ejercerá la protección. La Corte Internacional de 
Justicia (en adelante la CIJ) ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema 
en el caso "Barcelona Traction, Light and Power Co., Ltd.,( ver el análisis en 
particular que realizamos infra sobre este caso).
La doctrina mayoritaria coincide en señalar que los requisitos necesarios para que
proceda la protección diplomática son los siguientes:
1. Que el individuo o persona jurídica lesionada posea la nacionalidad del 
Estado que lo protege. 
2. El agotamiento de los recursos internos del Estado que lo lesiona. 
3. Que no haya intervenido en la política interna del país en cuestión de una 
forma tal que los hechos de los cuales se agravia hayan sido resultante 
directa de dicha injerencia. Es lo que habitualmente se denomina "teoría de
las manos limpias". 
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4. El ejercicio de la protección diplomática queda supeditado a la 
discrecionalidad del Estado protector, éste de acuerdo a la problemática 
política existente, decidirá dar o no lugar a dicha protección. 
5. Que el individuo que va a ser protegido no goce de protección propia por 
su calidad de funcionario internacional o diplomático, ya que en este caso 
su situación se encuadraría dentro de las reglas de las inmunidades 
diplomáticas. 
1.2 Naturaleza jurídica:
Juan Carlos Puig realiza un minucioso estudio de las principales teorías sobre la 
naturaleza jurídica de la protección diplomática, ellas son: la teoría tradicional y la 
objetiva. En primer lugar, las describe, luego formula las críticas correspondientes 
a cada una de ellas y por último, una vez que refuta dichas teorías, expone su 
propia postura.
Creemos conveniente seguir el razonamiento del autor citado para el desarrollo 
de este punto. Puig describe, al principio, la teoría tradicional o clásica que parte 
de la premisa de considerar a la protección diplomática como un derecho 
subjetivo del Estado protector. Si bien se produce un daño en la persona o los 
bienes del individuo, jurídicamente el lesionado es el propio Estado del cual aquel 
es nacional. Es decir, cuando el Estado infractor perjudica al individuo al violar el 
derecho internacional, lo que verdaderamente se lesiona es el bien jurídico del 
Estado protector. Este supuesto permite a esta teoría sostener que cuando dicho 
Estado exige la debida reparación lo hace a título propio y no como mandatario 
del individuo.
Esta concepción, seguida por Vattel, es típica del derecho internacional clásico, el
cual considera sólo a los Estados como sujetos de derecho internacional y por lo 
tanto no era posible, bajo ninguna circunstancia, atribuirle al individuo un locus 
standi en la esfera jurídico-internacional.
Borchard enrolándose en la posición tradicional, afirma que un Estado puede 
limitar su responsabilidad interna a través de su legislación, pero no su 
responsabilidad internacional en la que incurre, según el derecho internacional, 
con respecto al Estado nacional del extranjero. El Estado protector ejerce su 
propio derecho al presentar su reclamo internacional, independientemente de que 
la indemnización pueda adjudicársela al individuo perjudicado.
Una vez agotados los recursos internos, se produce lo que en doctrina se llama 
"endoso", por medio del cual el Estado protector actúa por subrogación en el 
derecho de su nacional afectado que como individuo, para el derecho 
internacional clásico, carecía de personería internacional.
Esta concepción fue recogida por la antigua Corte Permanente de Justicia 
Internacional en el caso Mavrommatis: "Principio elemental del derecho 
internacional es el que autoriza a un Estado a proteger a sus nacionales 
lesionados por actos contrarios al derecho internacional cometidos por otro 
Estado, cuando no hayan podido obtener satisfacción por las vías ordinarias. Al 
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intervenir por uno de sus nacionales, al poner en movimiento en su favor la acción
diplomática o la acción judicial internacional, este Estado hace valer, en realidad, 
su derecho propio, el derecho que tiene de hacer respetar en la persona de sus 
nacionales, el derecho internacional."
Sin embargo, esta teoría es susceptible de varias críticas. El supuesto 
fundamental que sirve de base a dicha teoría, es que el agravio al individuo 
constituye una lesión al bien jurídico del Estado. Puig señala que este supuesto 
es inadmisible, puesto que los derechos que viola el Estado infractor son 
derechos del individuo y no del Estado del cual es nacional. No es que el individuo
carezca de recursos, lo que sucede es que éstos por su carácter "embrionario", 
(según terminología empleada por Puig) frecuentemente no son medios 
adecuados para el individuo, lo cual no significa que se encuentre en la total 
imposibilidad de llegar a la instancia jurídico-internacional.
Por otro lado, la teoría objetiva enunciada por George Scelle, es la que afirma que
la protección diplomática se trata del simple ejercicio de la competencia propia de 
un órgano internacional. Debemos recordar que para el citado autor, las funciones
ejecutivas, legislativas y jurisdiccionales son desempeñadas en la comunidad 
internacional descentralizada por los mismos órganos del derecho interno pero 
que actúan a tal efecto como órgano internacional (principio del desdoblamiento 
funcional).
La personalidad y sobre todo la nacionalidad del sujeto de derecho cuyos 
intereses están involucrados en la acción de garantía y protección, deben quedar 
relegadas a un segundo plano, puesto que es una intervención de índole jurídica y
no política, en el interés de la realización del derecho (interés objetivo) y no en el 
de un individuo o de un grupo determinado (interés subjetivo). De acuerdo a esta 
teoría, la discrecionalidad en el otorgamiento de la protección es inadmisible, la 
protección debe ser ejercida todas las veces que una situación jurídica esté en 
peligro.
No obstante, esta teoría es también susceptible de críticas. Puig señala que más 
que una función ejecutiva, el ejercicio de la protección diplomática se trata más 
bien de una función de carácter jurisdiccional. Cuando un Estado interviene 
diplomáticamente, no es para "ejecutar" el derecho existente sino para corregir un
acto de ejecución (el del Estado infractor) ilegal, y lo hace a petición del individuo 
lesionado. 
Por último, Puig formula su propia teoría al respecto, que es la del recurso 
jurisdiccional embrionario, in statu nascendi. Una vez que el individuo ha agotado 
los recursos internos sin obtener satisfaccióntiene expedito el camino para 
recurrir ante una nueva instancia, que también es internacional y desdoblada: la 
de su propio Estado. Pero este nuevo recurso jurisdiccional es embrionario y, por 
lo tanto, imperfecto. El individuo debe cumplir con una serie de requisitos: tener la 
nacionalidad del Estado cuyo gobierno atenderá jurisdiccionalmente su recurso; 
no tener a la vez la nacionalidad del Estado que le ocasionó el daño; no haber 
actuado en la política interna del país de residencia de forma tal que los hechos 
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de los cuales se agravia hayan sido consecuencia directa de su intervención, y 
haber agotado los recursos internos del Estado que lo lesionó.
2 Jurisprudencia internacional:
2.1 Análisis del caso Nottebohm: 
El caso Nottebohm dictado por la CIJ en 1955 constituye el verdadero leading 
case en materia de protección diplomática; por lo tanto estudiaremos 
detalladamente los lineamientos que surgen del fallo.
Nottebohm nació en Hamburgo (Alemania) en 1881. En 1905 se instaló en 
Guatemala y allí desarrolló actividades comerciales, aunque conservó relaciones 
familiares y mercantiles con Alemania y con Liechtenstein, donde residía uno de 
sus hermanos desde 1931.
En abril de 1939, poco antes de estallar la Segunda Guerra Mundial, visitó 
Alemania. En octubre del mismo año viajó a Liechtenstein y solicitó su 
naturalización en ese país, la cual le fue concedida en octubre de 1939. Pidió 
entonces visa guatemalteca para regresar a Guatemala, viajando en 1940. En 
1943, debido al estado de guerra con Alemania, Nottebohm fue arrestado y 
entregado a las autoridades norteamericanas, siendo internado en los Estados 
Unidos durante dos años y tres meses, por su calidad de ciudadano de país 
enemigo. Al ser liberado en 1946, Nottebohm trató de regresar a Guatemala, 
siéndole negada la entrada. En 1949, sus bienes en Guatemala le fueron 
confiscados.
En tales circunstancias, Liechtenstein en 1951 inició un proceso ante la CIJ contra
Guatemala, reclamando reparación y compensación. En este caso se planteaba, 
en cuanto a la admisibilidad de la demanda, la cuestión de si Liechtenstein, 
Estado donde Nottebohm se había naturalizado, podía protegerlo con respecto a 
Guatemala, país que presuntamente le había ocasionado el agravio. La Corte 
decidió que no había lugar a la admisibilidad de la demanda; es decir Guatemala 
no estaba obligada a reconocer la nacionalidad de Liechtenstein adquirida por 
Nottebohm a los efectos de la protección diplomática, debido a que "la vinculación
de hecho existente entre Nottebohm y Liechtenstein en la época que precedió, 
acompañó y siguió a su naturalización no resulta lo suficientemente estrecha y 
preponderante en relación con la vinculación que pueda existir entre él y ese otro 
Estado que permita considerar la nacionalidad que le fue conferida como efectiva;
como la expresión jurídica de un hecho social de vinculación preexistente, o que 
se constituya luego." 
La Corte sostiene que la nacionalidad es un vínculo legal que tiene como base un 
hecho social, una genuina conexión de existencia, intereses y sentimientos, junto 
con la existencia de recíprocos derechos y deberes.
La naturalización no es cuestión que deba ser considerada ligeramente. Implica la
ruptura de un vínculo de nacionalidad para establecer otro nuevo. Considerar la 
naturalización, dice la Corte, solamente desde el punto de vista de sus 
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repercusiones con respecto a la propiedad sería no comprender su profundo 
significado. No pudo demostrarse en el proceso, la existencia de intereses 
económicos o actividades de otra índole ejercidas en Liechtenstein.
La naturalización fue solicitada con el único propósito de obtener un 
reconocimiento legal por parte de Liechtenstein a Nottebohm, a fin de que se 
sustituyera su status de nacional de un Estado beligerante por el status de un 
Estado neutral. Es decir, que ninguna intención podía advertirse en Nottebohm en
quedar ligado a las tradiciones, intereses, modo de vida o al ejercicio de derechos
y obligaciones con respecto a Liechtenstein. 
El presente fallo ha sido objeto de observaciones por parte de algunos autores. El 
jurista norteamericano Josef Kunz realiza severas críticas al fallo de la Corte y en 
líneas generales se enrola en la opinión disidente de los jueces Read, Klaestad y 
el juez ad hoc Guggenheim.
Éste último, sostuvo que el verdadero asunto del caso era que la Corte tenía la 
oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de las confiscaciones como 
medidas de guerra. Por otra parte, afirmó que hubo denegación de justicia, ya que
se privó al individuo del único remedio legal que tenía.
El juez Read planteó que más allá de que la teoría del vínculo efectivo fuera 
aconsejable de lege ferenda, ello no tiene importancia al momento de evaluar el 
juzgamiento de lege lata. No cuestiona la necesidad de establecer alguna 
limitación al amplio poder discrecional poseído por los Estados soberanos: es 
decir, el derecho de determinar quienes son sus nacionales y como protegerlos. 
No obstante, afirma que está obligado por el art. 38 del Estatuto de la CIJ, a 
aplicar el derecho internacional positivo y no a aplicar reglas que aún no han sido 
expresamente receptadas por la codificación internacional.
El juez Klaestad apuntó que la Corte no ha logrado probar que exista una regla de
derecho internacional consuetudinario que establezca la condición de un vinculo 
efectivo para la adquisición de nacionalidad. Resulta claro que la adquisición de 
nacionalidad jure soli puede ser fortuita, por ejemplo, una persona puede no tener 
vínculo alguno con el país donde nació. Por otro lado, una persona puede ser 
nacional de un Estado jure sanguinis sin tener el mínimo vínculo con ese país. Por
último, Kunz resalta que el fallo está infringiendo el art. 15 de la Declaración 
Universal de Derechos Humanos, que establece el derecho de toda persona de 
tener una nacionalidad.
A pesar de las críticas mencionadas, no puede dejar de reconocerse la 
importancia del presente fallo como leading case en materia de protección 
diplomática.
 
2.2 Caso Barcelona Traction, Light and Power Co., Ltd.:
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En el caso decidido por la CIJ se trataba de una sociedad de nacionalidad 
canadiense, la Barcelona Traction (canadiense por cuanto había sido constituida 
según las leyes de Canadá, con su sede central en Toronto), que se había 
declarado en quiebra en España, donde junto con otras sociedades auxiliares, 
había ejercido actividades de producción y distribución de energía eléctrica. La 
Corte desestimó que Bélgica, que era el Estado nacional de la mayor parte de los 
accionistas, tuviese títulos suficientes como para ejercer la protección diplomática 
por los daños causados por la declaración de quiebra y por una serie de 
procedimientos en consecuencia de la misma, que la parte belga consideraba que
eran contrarios a principios fundamentales de justicia y que habían sido 
ordenados dolosamente con la finalidad de transferir, sin indemnización, los 
bienes de la sociedad a manos españolas. Para que la situación fuera diferente, el
acto objeto de la reclamación debía ir dirigido contra los derechos directos de los 
accionistas como tales (lo que no ocurría en el presente caso ya que el propio 
gobierno de Bélgica admitió que no basaba su reclamación en una violación de 
los derechos directos de los accionistas).
También se había mantenido que, por razones de equidad, un Estado podía, en 
ciertos casos, asumir la protección de sus nacionales, accionistas de una 
sociedad que hubiera sido víctima de una violación del derecho internacional. La 
Corte consideró que la adopción de la teoría de la protección diplomática de los 
accionistas como tales abriría la puerta a reclamaciones concurrentes por parte 
de diferentes Estados, la que podría crear una atmósferade inseguridad en las 
relaciones económicas internacionales.
Podemos observar, sin embargo, que el ejercicio de la protección diplomática 
debe admitirse en aquellos casos en que el Estado de la nacionalidad de la 
empresa se hubiera negado a proteger, porque es injusto dejar a los individuos 
sin ninguna posibilidad de obtener reparación de sus derechos vulnerados.
2.3 Opinión consultiva de la CIJ por Reparación de daños sufridos al 
servicio de las Naciones Unidas:
La presente opinión consultiva se generó como consecuencia del atentado sufrido
por el representante oficial de la ONU, el conde Folke Bernardotte, que mediaba 
como pacificador entre Israel y Palestina. La cuestión que fundamentalmente se 
planteaba era la de saber si la misma Organización podía ejercer legalmente la 
titularidad de una reclamación internacional respecto de un Estado que hubiera 
causado daños a uno de sus agentes. Es decir, si también correspondía a la ONU
el derecho de protección diplomática de las personas que se encuentran a su 
servicio.
La Corte contestó afirmativamente. Expresó que si bien la Carta no le confería en 
forma expresa dicha competencia, debía considerarse que lo hacía tácitamente 
"por una consecuencia necesaria", tratándose de algo esencial para el ejercicio de
sus funciones. Es la teoría que se llamó luego de los "poderes implícitos". La 
Corte afirma que el "carácter de las funciones confiadas a la Organización y la 
naturaleza de las misiones de sus agentes, resulta evidente que la capacidad de 
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la Organización para ejercer, en cierta medida, una protección funcional de sus 
agentes, está necesariamente involucrada por la Carta." 
Dejar al individuo librado al azar de la protección de su propio Estado por 
cuestiones que, en verdad, surgieron como consecuencia de su actuación al 
servicio de la ONU significaría que en la práctica muy pocas veces obtendría una 
adecuada reparación directa.
3.1 La inmunidad relativa como límite al ejercicio de la protección 
diplomática: 
Durante siglos la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros fue 
considerada absoluta, es decir, no podían ser demandados bajo ningún tipo de 
circunstancias como consecuencia de la aplicación del principio de igualdad 
jurídica de los Estados. Este principio comenzó a tener preponderancia a partir de
la Paz de Westfalia (1648), hecho que se considera como punto de partida del 
derecho internacional público. 
La doctrina considera al ilustre Bártolo de Sassoferrato como el precursor de la 
teoría de la inmunidad absoluta al formular el clásico apotegma "par in parem non 
habet imperium".
Sin embargo, la inmunidad absoluta señala Vieira, ha ido cediendo hacia criterios 
más acordes con la vida moderna y el papel que asume el Estado como 
empresario, comerciante e industrial. Es así que la teoría de la inmunidad relativa 
comienza a tener auge a partir del siglo pasado. El Instituto de Derecho 
Internacional que presidía el ius privatista von Bar, elabora entre 1889/1892 "las 
reglas de Hamburgo" y se distingue por primera vez entre actos iure imperii y iure 
gestionis. El Estado posee inmunidad pero sólo en los casos en que actúa iure 
imperii, es decir, que cada vez es más reducido el campo en que el Estado actúa 
como soberano. 
La inmunidad relativa o restringida sirve de límite para el ejercicio de la protección
diplomática, puesto que los supuestos en que procede aplicando esta teoría, es 
cada vez menor.
3.2 La protección internacional de los derechos humanos como límite del 
ejercicio de la protección diplomática:
Al principio de esta monografía señalamos que la gran evolución en materia de 
protección internacional de los derechos humanos y la tendencia actual a 
reconocer al individuo como sujeto de derecho internacional, relega a un segundo 
plano la figura de la protección diplomática.
En efecto, es importante la labor realizada por la Convención Europea de 
Derechos Humanos. La principal originalidad de la citada Convención está dada 
por el acceso de las personas al sistema internacional de protección de los 
derechos humanos allí establecidos, a través de los órganos principales que crea 
a tal efecto: la Comisión y la Corte Europea de Derechos Humanos. El nuevo 
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Reglamento de la citada Corte introduce una importante innovación: una vez que 
el asunto sea sometido al Tribunal por un Estado o la Comisión, el demandante 
podrá expresar su deseo de participar en el procedimiento. En este caso deberá 
en principio ser representado por un abogado.
Similares disposiciones posee la Convención Interamericana de Derechos 
Humanos, la cual establece en su art. 44: "Cualquier persona o grupo de 
personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más 
Estados Miembros de la Organización (OEA), pueden presentar a la Comisión 
peticiones que contengan denuncias o quejas de violaciones de esta Convención 
por un Estado Parte".
Sin embargo, en el sistema interamericano se advierte la particularidad de que el 
individuo aún no se considera parte en el proceso iniciado ante la Corte.
Podemos observar que ante la posibilidad del individuo de recurrir directamente a 
los mencionados órganos internacionales, sin necesidad de dejar supeditada su 
situación a la política discrecional del Estado del cual es nacional, hace que la 
figura de la protección diplomática en la actualidad esté prácticamente relegada. 
Es decir, se da prioridad a la defensa de los derechos fundamentales del 
individuo, en lugar del rigor procesal que impone la protección diplomática.
3.3 Análisis de la Doctrina Calvo:
La "doctrina Calvo" toma su nombre del diplomático e internacionalista argentino 
que la enunció el siglo pasado como reacción contra la pretensión de los Estados 
europeos de intervenir militarmente en los países de América Latina con el 
pretexto de proteger a sus propios nacionales, doctrina según la cual las 
controversias relativas al trato de los extranjeros serían de exclusiva competencia 
de los tribunales locales.
De esta manera, la cláusula Calvo históricamente significó un límite para el 
ejercicio de la protección diplomática. De hecho, varias Constituciones 
latinoamericanas receptaron esta doctrina: las Constituciones de Venezuela de 
1839 y de 1953 contenían en sus arts. 149 y 49 una disposición semejante, es 
decir que en todo contrato de interés público, las controversias deberán ser 
decididas por los tribunales locales y en ningún caso los contratos serán causa de
reclamaciones internacionales. 
La Constitución de Perú de 1933 en su art. 31 declara ilegítima la solicitud del 
amparo diplomático por parte de los extranjeros. 
La Constitución de Bolivia de 1945, art. 18, expresa que los extranjeros y los 
nacionales gozan de los mismos derechos de propiedad y aquellos no podían 
hacer uso de la protección diplomática, excepto en el caso de denegación de 
justicia.
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Las Constituciones de Honduras y Nicaragua contienen una disposición similar a 
la boliviana, en el sentido de que el amparo sólo es procedente en caso de 
denegación.
En Ecuador una ley de 1938 consagra en su art. 31 que la renuncia a la 
protección diplomática es implícita y esencial condición de todos los contratos 
suscritos por extranjeros.
Más allá de la normativa constitucional reseñada, actualmente la cláusula Calvo 
no es aplicada, ya que de acuerdo al nuevo orden mundial, cuyos principales 
propósitos son la paz y seguridad internacionales, dicha cláusula no sería 
necesaria. Sin embargo, podemos advertir en la realidad algunas situaciones 
irregulares que irían en contra de dichos propósitos.
4 Conclusión:
A través de esta monografía hemos intentado demostrar que la protección 
diplomática actualmente no está siendo utilizada, ya que el derecho internacional 
contemporáneo ha evolucionado hacia la creaciónde nuevos mecanismos de 
defensa de los derechos fundamentales del hombre, tal como hemos descripto a 
lo largo de nuestro trabajo. El reconocimiento del individuo como sujeto de 
derecho internacional, en ciertas circunstancias, ha sido un avance importante, 
sobre todo en lo que respecta a los derechos humanos.
Resulta interesante destacar el desarrollo de la inmunidad relativa, la cual limita el
campo de acción de los Estados soberanos que alegan la protección diplomática 
como un medio de solicitar inmunidad ante los tribunales extranjeros. 
Siendo estas las consideraciones generales más importantes, las conclusiones de
cada tema específico han sido tratadas oportunamente al desarrollarse cada 
punto de esta monografía
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