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Unidad 1 Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Cátedra de Evaluación de Impacto Ambiental Facultad de Ciencias Naturales Universidad Nacional de Salta Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 2 Objetivo Dar a conocer al alumno el sustento legal para la protección del ambiente. Contenido 1 Concepto de Medio Ambiente ................................................................................. 4 1.1 Definición de Ambiente - Medio Ambiente ......................................................... 4 1.1.1 Definiciones de Tesis Restringidas ................................................................ 4 1.1.2 Definiciones de Tesis Amplia ......................................................................... 4 1.2 Medio ambiente en relación al hombre .............................................................. 7 1.3 Breve Historia de la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) ........................... 9 1.3.1 Definición de Evaluación de Impacto Ambiental .................................. 11 2 Sustento legal de la Evaluación de Impacto Ambiental ..................................... 14 2.1 Introducción al derecho ambiental .................................................................... 14 2.2 Legislación Ambiental Nacional .......................................................................... 17 2.2.1 Constitución Nacional ................................................................................. 17 2.2.1.1 Sujeto de Derecho ...................................................................... 17 2.2.1.2 El ambiente como bien jurídico ................................................ 19 2.2.1.3 Derecho que otorga el art. 41de la Constitución Nacional 21 2.2.1.4 Deber que otorga el art. 41de la Constitución Nacional ..... 25 2.2.1.5 Daño ambiental ........................................................................... 29 2.2.1.6 Obligaciones del Estado ............................................................ 31 2.2.1.7 Competencias del Estado ......................................................... 33 2.2.1.8 Prohibiciones ................................................................................ 35 2.2.2 Leyes de presupuesto mínimos .................................................................. 36 2.2.2.1 Ley 25.675 Presupuestos Mínimos para la Gestión Sustentable y Adecuada del Ambiente ........................................................................ 37 2.2.2.2 Ley 25.688 Régimen de Gestión Ambiental de Aguas .......... 48 2.2.2.3 Ley 25.831 de Información Pública Ambiental. ...................... 48 2.2.2.4 Ley 25.916 de Gestión de Residuos Domiciliarios. .................. 49 2.2.2.5 Ley 26.331 Protección Ambiental de los Bosques Nativos. ... 50 Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 3 2.2.2.6 Ley 26.562 de Protección Ambiental para Control de las Actividades de Quema. ............................................................................. 50 2.2.2.7 Ley 26.639 de Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial. .................................................................................................... 51 2.2.2.8 Ley 26.815 de Manejo del Fuego .............................................. 51 2.3 Legislación provincial ............................................................................................ 52 2.3.1 Ley 7070 de protección del ambiente de la provincia de Salta .......... 52 2.3.2 Marco ambiental de la provincia de Salta .............................................. 55 3 Bibliografía ................................................................................................................... 61 Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 4 1 Concepto de Medio Ambiente 1.1 Definición de Ambiente - Medio Ambiente La delimitación del concepto jurídico de medio ambiente es fundamental para saber cuáles son los bienes que lo integrarán y serán acreedores de la protección brindada por la legislación ambiental. En este sentido, existen dos tipos de conceptos de medio ambiente: uno restringido y otro amplio, la diferencia radica en que en el primer criterio se la definición se circunscribe a los elementos estrictamente físicos, dejando de lado los aspectos culturales y sociales, mientras que en el amplio estos últimos elementos se incluyen. Pero como toda clasificación, ella no deja de ser arbitraria, ya que existen variaciones sobre el nivel de restricción/amplitud en ambos conceptos. A continuación se consideran algunas definiciones cada una de estas posturas. 1.1.1 Definiciones de Tesis Restringidas Mateo M. Medio circundante de la vida, las características esenciales de la biosfera o esfera de la tierra donde habitan los seres vivos. Real Academia Española Elemento en que vive o se mueve una persona, animal o cosa. 1.1.2 Definiciones de Tesis Amplia Valls (1992) Conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes en un lugar y momento determinados. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 5 Los elementos más característicos son: a. el espacio b. la tierra c. la flora y la fauna, d. el aire y el agua, e. las cosas que el hombre elabora y sus desechos, f. los demás seres humanos. Es aquel espacio en que el hombre se desarrolla, que el hombre condiciona y que es condicionado por el hombre. Fogelman–Brailovsky Sistema surgido de la interacción de los subsistemas sociales, económicos y ecológicos susceptible de provocar efectos sobre los seres vivos y las sociedades humanas. Hugget La suma total de las condiciones que rodean a los seres humanos sobre la superficie de la tierra. Hurrell Todo aquello que rodea al organismo y que queda especificado como exterior a él por sus propias actividades. En esta idea que da incluido el espacio físico y otros organismos con sus respectivos entornos, con lo cual comprende una amplia gama de relaciones, interacciones, comunicaciones y mensajes en circuitos, entre los organismos y su ámbito de experiencia. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 6 Real Academia Española Conjunto de circunstancias físicas, culturales, económicas y sociales que rodean a las personas y a los seres vivos. Conesa Fernández Vittora (1997) El medio ambiente es el entorno vital, o sea, el conjunto de factores físico – naturales, estéticos, culturales, sociales y económicos que interaccionan entre sí, con el individuo y con la comunidad en que vive, determinando su forma, carácter, comportamiento y supervivencia. Incluye: 1. Lo que rodea al hombre en el ámbito espacial 2. El factor tiempo (uso que se le da al espacio en el tiempo = herencia cultural e histórica) Asimismo, a nivel local, la provincia de Salta adopta la tesis ampliada tanto en su ley provincial de Medio Ambiente como en la municipal. Legislación Provincial (Salta) Ley 7070 art. 3 Protección del Medio Ambiente de la Provincia de Salta (Argentina) Define al ambiente como el conjunto de factores bióticos y abióticos, que actúan sobre los organismos y comunidades ecológicas, determinando su forma y desarrollo. Condiciones o circunstancias que rodean a las personas, animales o cosas. La mayor parte de las normas legales a nivel internacionaladopta la definición de tesis amplia Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 7 Legislación Municipal Art. 3 Ordenanza 5941 Código de Protección del Medio Ambiente del Municipio de Salta (Argentina) Define al ambiente, entorno o medio como la totalidad y cada una de las partes de un ecosistema o sistema ecológico, interpretadas todas como piezas independientes. Fragmentado o simplificado con fines operativos, el término también designa entornos más circunscriptos: ambientes naturales, agropecuarios, urbanos y demás categorías intermedias. 1.2 Medio ambiente en relación al hombre El medio ambiente es para el hombre es: Fuente de recursos naturales (materias primas y energía para el desarrollo). Soporte de actividades (capacidad de acogida o recepción de las diferentes actividades que el hombre desarrolla). Receptor de efluentes (capacidad de asimilación de emisiones, vertidos, desechos y residuos no deseados). Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 8 Considerando lo anterior, un proyecto, obra o actividad a desarrollarse por el hombre debería cumplir una serie de premisas para ser sustentable1 con el ambiente: Utilización de recursos a tasas asumibles por el medio. Situar la actividad en territorios y en ecosistemas con una alta capacidad de acogida. La emisión de efluentes de una actividad no sobrepasará la capacidad de recepción o asimilación del medio ambiente. De esta manera un proyecto o actividad forma parte del desarrollo sustentable cuando sus efectos no superan los índices de renovación o consumo, ni la capacidad de acogida del territorio o de asimilación de los componentes ambientales. Tabla 1. Relación ambiente - proyecto Medio Ambiente Fuente de recursos naturales Renovables Tasa de renovación Inputs (Aprovecha miento de los recursos) Proyecto o actividad Consumibles No renovables Ritmo de consumo No consumibles Intensidad de uso Soporte de actividades Aptitud del territorio Capacidad de acogida Transforma- ción de espacios Receptor de efluentes Aire Capacidad de dispersión atmosférica Outputs (Emisión de efluentes) Agua Capacidad de auto depuración Suelo Capacidad de filtrado 1 El desarrollo sostenible se define como la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades (Comisión Mundial del Medio Ambiente y el Desarrollo, 1987) Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 9 El instrumento jurídico para poder definir si el proyecto o actividad forma parte del desarrollo sustentable es la “Evaluación de Impacto Ambiental” (EIA). Estas evaluaciones pretenden, como principio, establecer un equilibrio entre el desarrollo de la actividad humana y el medio ambiente, sin pretender llegar a ser una figura negativa u obstruccionista, ni un freno al desarrollo, sino un instrumento operativo para impedir sobreexplotaciones del medio natural y un freno al desarrollismo negativo anárquico. Cada proyecto, obra o actividad ocasionará sobre el entorno en el que se ubique una perturbación, la cual deberá ser minimizada en base a los Estudios de Impacto Ambiental (EsIA) que con motivo de la ejecución de las mismas se llevará a cabo por técnicos pertinentes. (Conesa Fernández Vitora, 1997) 1.3 Breve Historia de la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) Antes de la década de los ’50, se inician los debates y cambios de paradigmas que darán inicio a lo que hoy conocemos como EIA. En ese momento la discusión se centraba en la asignación intertemporal de los recursos agotables. En la literatura sobre la economía de los recursos naturales, se encuentran ejemplos como la referencias explícitas en Alfred Marshall (1879), quien criticaba la contabilidad británica de sus días porque no consideraba adecuadamente los servicios de los recursos naturales y en Lewis Cecil Gray (1913), quien llega a formular un modelo que pretende explicar el valor de los recursos naturales como función del flujo descontado de los ingresos futuros generado por su explotación. (Vivas Agüero, 2015) En concreto, para Gray (1913) el problema de la conservación era macroeconómico y estaba necesariamente vinculado a la cuestión ética de la equidad intergeneracional. El debate de la época estaba centrado en el reemplazo de fuentes de energía no renovables como el carbón por recursos hidroeléctricos para Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 10 abaratar costos de la energía. El movimiento conservacionista2hacía hincapié en el crecimiento. Fomentó el desarrollo de las cuencas fluviales basándose en el argumento de que la energía hidroeléctrica reemplazaría al carbón. (Ramos Gorostiza, 2002) La mayoría de las investigaciones y propuestas surge en los últimos 30 años mayormente como resultado de la preocupación por el medio ambiente y, en menor medida, por la escasez de los recursos naturales propiamente dicho. (Vivas Agüero, op cit). En la siguiente tabla se resumen las concepciones prevalecientes sobre el ambiente a lo largo de los años: Tabla 2. Concepciones ambientales prevalecientes PERÍODO CONCEPCIONES PREVALECIENTES. Antes de 1960 La problemática ambiental no es una prioridad. Muchos de los procesos ecológicos son aún desconocidos o se posee poca información acerca de ellos. 1960 -1970 Los problemas ambientales se vinculan con procesos de contaminación y al agotamiento de los recursos naturales (son post – proyectos). La idea prevaleciente es la recomposición del ambiente con posterioridad a los hechos y se privilegia la relación costo - beneficio en los proyectos (ej. grandes represas). 1970 - 1975 Conferencia de Estocolmo, 1972. Se instituyen las EIA, pero con concepciones poco integradoras. Los estudios se enfocan en la predicción de cambios ecológicos y usos de la tierra. Los EIA son un informe anexo a la presentación del proyecto de inversión (Organismos internacionales de Crédito). 2 El Movimiento Conservacionista Americano (1890-1920) es un referente histórico fundamental para comprender la conformación de la actual preocupación social por el medio ambiente y el desarrollo sostenible. El Movimiento Conservacionista significó la primera toma de conciencia a gran escala sobre los problemas ambientales, y condujo a iniciativas públicas y privadas sin precedentes, dirigidas a preservar la vida salvaje y los entornos naturales singulares, y a lograr un uso «sabio» y «científico» de los recursos naturales. Asimismo, situó en primer plano el imperativo ético de la obligación respecto a las generaciones futuras en la utilización del medio natural. Aunque el Movimiento Conservacionista no fue capaz de desarrollar un análisis económico riguroso de la escasez de recursos naturales, a su sombra sí hubo algunos economistas —como Ely, Gray o Ise— que intentaron explorar la conexión entre la ética conservacionista y la teoría económica. Un conservacionismo estricto implicaría conceder igual importancia a las necesidades presentes y futuras. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 11 1975 - 1980 EIA un requisito de obligatoriedad para la CEE, USA Canadá, Japón. Aparece la concepción interdisciplinaria en las EIA,la incorporación de la dimensión social (costos sociales de los proyectos) y se integra tibiamente a la comunidad mediante su participación en el proceso de planificación. Se incluye el análisis de riesgo. 1980 - 1990 Se consolida jurídicamente la EIA. Los procesos de seguimiento y monitoreo son incorporados y se ve la importancia de las EIA para conformar bases de datos ambientales. Se incrementa la importancia de la participación ciudadana (audiencias públicas). Se incorpora en América Latina. 1990 a la actualidad La EIA mejora en gestión. Sin perder rigurosidad se simplifican las técnicas de evaluación y se pone énfasis en el monitoreo y el seguimiento con activa participación social. Implementación de sistemas de auditoria y certificación ambiental (Normas ISO). Fuente: Echechurri et al, 2002 Tal como se observa en la tabla anterior, desde finales de la década de los ’60 y principios de los ’70 comienza a instituirse las EIA, pero que es una Evaluación de Impacto Ambiental 1.3.1 Definición de Evaluación de Impacto Ambiental Gómez Orea (1999) “Es un proceso de análisis, más o menos largo y complejo, encaminado a que los agentes implicados formen un juicio previo, lo más objetivo posible, sobre los efectos ambientales de una acción humana prevista (a la que se denomina proyecto) y sobre la posibilidad de evitarlos, reducirlos a niveles aceptables o compensarlos”. Conesa Fernández Vittora (1997): “Proceso encaminado a identificar, predecir, interpretar, prevenir y comunicar, por vía preventiva, el efecto de un proyecto o actividad sobre el medio ambiente”. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 12 Carter (1998): “Puede definirse como la identificación y la valoración de los impactos (efectos) potenciales de proyectos, planes, programas o acciones normativas relativos a los componentes físico - químicos, bióticos, culturales y socioeconómicos del entorno”. Echechurri et al (2002): “Un proceso de análisis para identificar relaciones causa – efecto, predecir cuali y cuantitativamente, valorar o interpretar, y prevenir el impacto ambiental de una acción o acciones provenientes de la ejecución de un proyecto en el caso de que este se ejecute, a fin de contribuir a la toma de decisiones”. En síntesis, La Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) es un procedimiento administrativo que incluye al Estudio de Impacto Ambiental (EsIA). Es un instrumento de gestión que puede ayudar a tomar decisiones políticas. Desde mediados de los ’90, en el desarrollo y aplicación de las Evaluaciones de Impacto Ambienta predominan dos criterios diferentes al momento de seleccionar los tipos de proyectos que se deben abordar. Los criterios son el español y estadounidense o americano. Tabla 3. Criterio en el desarrollo y aplicación de las EIA Criterio español Criterio estadounidense Lo visualiza como estudios generalistas con exhaustivos listados de acciones del proyecto y factores ambientales a afectar, exigentes cuantificaciones y ponderaciones. Somete a este procedimiento a la casi totalidad de las actividades (ver Reglamento de EIA, RD 1131/86). La experiencia americana incluye un filtrado (screening) que permite seleccionar para las Evaluaciones de Impacto Ambiental solo aquellos proyectos que generan impactos significativos, con el objeto de agilizar los procedimientos y la toma de decisiones. Los estudios se centran en los aspectos prioritarios de los impactos significativos, teniendo en cuenta para Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 13 Criterio español Criterio estadounidense definir la significación: el contexto social en su conjunto, la región afectada, los intereses, la duración de los efectos a corto y largo plazo, y su intensidad medida como gravedad del impacto (Carter, 1998). En todos los casos la EIA tiene limitaciones independientemente de la calidad, efectividad y eficiencia de la misma: Una EIA no da soluciones globales ya que se trabaja sobre un proyecto y este, por definición, es siempre acotado. Cada EIA es específica para cada tiempo, lugar y proyecto, por lo tanto, sus conclusiones difícilmente sean extrapolables a otras situaciones. Una EIA en general no plantea la nulidad de un proyecto, sino que identifica y valora los impactos (especialmente los negativos) y propone medidas de mitigación de los mismos. La decisión final de realizar un proyecto depende de la ponderación de los factores políticos, económicos, sociales y ambientales que le dieron origen. Una EIA no posee características de Deep Ecology ni va a demostrar conceptos profundos sobre la vida del hombre en el planeta. Una EIA, aun cuando contemple la participación ciudadana, no resuelve conflictos entre partes involucradas. Una EIA no resuelve problemas de diseño, solo los detecta tempranamente, aunque dependiendo de en qué momento del proyecto se realice el EsIA puede ayudar a corregir cambios. Una EIA no resuelve problemas de calidad de gestión ambiental solo puede contribuir proponiendo medidas parciales y sectoriales de gestión ambiental. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 14 2 Sustento legal de la Evaluación de Impacto Ambiental 2.1 Introducción al derecho ambiental El derecho ambiental puede definirse como “el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan las conductas individual y colectiva con incidencia en el ambiente” (Menéndez, A.J. 2000); o también como “El conjunto de normas que regulan las relaciones de derecho público y privado, tendientes a preservar el medio ambiente libre de contaminación, o mejorarlo en caso de estar afectado”. (Zarim, H.J. 1996) Si se considera al Derecho Ambiental como el conjunto de normas que regulan el ambiente, y, a su vez, definimos el ambiente como el sistema en el que interactúan y se interrelacionan de manera condicionada los distintos elementos que lo componen, se induce que el Derecho Ambiental en Argentina está integrado por la normativa que regula los recursos naturales, las actividades y los efectos que el hombre lleva a cabo para modificarlos para la obtención de los recursos culturales, como así también los residuos generados a partir de esa transformación (Nonna, Dentone y Waitzman, 2011). Se pueden distinguir varias etapas en la formulación de normas ambientales en Argentina, que pueden sintetizarse en3: Etapa 1: Regulación estática de los recursos naturales, abarca desde fines del siglo IXX con el inicio de la regulación en forma independiente de los Recursos Naturales, tanto a nivel nacional como provincial, incluye el Código de Minería de la Nación (1886) y varias leyes nacionales anteriores al Código de la década del 70 del siglo pasado, se ocupan de regular otros recursos naturales. Asimismo, se sanciona la Ley Nacional N° 2.7972 de 1891, que es la primer ley que regula la temática ambiental en la Argentina, precursora y premonitoria. Es una leynacional, que, sin perjuicio de la falta de aplicación, aún sigue vigente. 3 Basado en el extracto de Libro “Ambiente y Residuos Peligrosos” de Nonna Silvia y Dentone José María, Waitzman Natalia, con colaboración de Fonseca Ripani Ezequiel. 2011 Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 15 Etapa 2: Tratamiento dinámico del ambiente. Etapa subdivida en: Aprobación de Tratados Ambientales Internacionales Comienza a a partir de la primera reunión internacional enuna Conferencia Mundial sobre Medio Ambiente Humano, convocada por la Asamblea de Naciones Unidas y de la Declaración de Estocolmo (1972). Para 1982 con el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente, en Nairobi-Kenya, Argentina comenzó con más fuerza a adoptar el tema ambiental para consagrarlo en esa década en normas provinciales. En 1992, la Conferencia de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo de Río de Janeiro, significó un hito importante en la historia del derecho internacional ambiental. Argentina participó del mismo incrementando el proceso de inserción de la dinámica ambiental en su derecho positivo, y adoptando varios acuerdos internacionales en la materia. Normativa Provincial En los albores de 1990, la mayoría de las provincias de la Argentina, ya habían incorporado el principio de protección del ambiente en sus respectivas Constituciones. Además, la mayoría de las provincias regularon la materia ambiental a través de normas particulares, ya sea leyes generales de protección ambiental, o mediante normativa específica para la evaluación del impacto ambiental. Por su parte, el punto de partida para sistematizar la protección del ambiente en todo el país, fue el Pacto Federal Ambiental firmado el 5 de juliode1933. La reforma constitucional recogió y consagró esa voluntad común, y puso en manos del Congreso Nacional la sanción de la normativa ambiental básica. Esto es, las normas de presupuestos mínimos para la protección ambiental, faltando la consagración del principio a nivel nacional, que concluyó en 1994, con la reforma de la Constitución Nacional. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 16 Etapa 3: Reforma de la Constitución Nacional En un todo de acuerdo con los principios reconocidos por la Conferencia las Naciones Unidas sobre Ambiente Humano de Estocolmo en 1972 y por la Cumbre de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Río de Janeiro en 1992, y en clara sintonía con la línea adoptada por las constituciones que fueron sancionadas a partir de entonces, los constituyentes reformadores introdujeron la cuestión ambiental en el artículo 41 de nuestra Constitución Nacional. La reforma constitucional de 1994, ha consagrado el derecho a un ambiente sano y el correlativo deber de preservarlo, y que a su vez permita un efectivo desarrollo sostenible. Incorpora temas trascendentales como los presupuestos mínimos de protección al ambiente, el uso racional de los recursos naturales, la recomposición de daño ambiental, la educación e información ambientales, la protección de la biodiversidad, la preservación del patrimonio natural y cultural4. Etapa 4: Elaboración de Normas de Presupuestos Mínimos (Nonna et al, 2011) La última etapa, actualmente vigente, es la de sanción de normas de presupuestos mínimos. Desde julio del año 2002 hasta el momento, se han promulgado las leyes de presupuestos mínimos. 4 Artículo 41 CN: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 17 2.2 Legislación Ambiental Nacional 2.2.1 Constitución Nacional5 2.2.1.1 Sujeto de Derecho Al analizar el primer párrafo de la Constitución Nacional (CN): Surge la interrogante sobre quien es el sujeto de derecho. ¿De quién es el derecho según el art 41 CN? Figura 1. Principio antropocéntrico VS Principio biocéntrico 5Extracto del libro “Estudios Ambientales” Análisis del Artículo 41 de la Constitución Nacional de Eduardo R. Grassetti. 2005 Ambiente Hombre Principio Biocéntrico Principio Antro pocéntrico Artículo 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 18 Puede resultar sorprendente no considerar al hombre como el único sujeto de derecho, como lo hace el Código Civil. Sin embargo, en la historia de la humanidad, muchos hombres fueron considerados prácticamente cosas y por tanto no eran titulares de derechos (Por ejemplo los esclavos). En materia ambiental el interrogante se suscita a partir de postulaciones como el de la interdependencia de todos los seres vivos, la noción de ecosistema y biósfera o la concepción de la tierra como un gran organismo, como así también la voluntad de proteger la naturaleza. Todo esto ha conducido a tesis éticas que a veces se traducen en postulaciones jurídicas. Por tanto, existen dos alternativas: a) El ambiente sería sujeto de derecho respecto del cual los hombres tendrían obligaciones. b) El derecho solo vincula seres humanos, el ambiente es el bien jurídico protegido o el objeto de derecho, pero no su sujeto. ¿Cual es hoy la posición del ordenamiento positivo argentino? La misma de siempre y después de la reforma constitucional de 1994, la redacción del artículo 41 de la Constitución Nacional no deja lugar a dudas sobre las disposiciones del Código Civil de las que se deduce que éste considera sujetos de derecho solamente a los seres humanos. (Arts.30 a 32, 35= 51 a 53). Se puede apreciar por la lectura del texto que se confiere derecho a un ambiente de determinadas características a los seres humanos. No otro es el significado de la expresión “habitantes”, la misma que utilizara la propia constitución en su viejo artículo 14, cuya redacción ha servido evidentemente de modelo a la nueva norma. Esta disposición se corrobora con el art.43 que otorga una acción judicial especial (amparo) para hacer valer dicho derecho. El “afectado”, sea quien fuere, o los titulares colectivos de derechos, sin duda son únicamente seres humanos. En tal sentido, la Constitución Nacional y, por su imperio, el resto del ordenamiento, ha venido a tomar partido en la disputa reseñada antes y confirmado la solución tradicional del derecho argentino: los titulares de derechos son las personas. Y en este punto surge otra interrogante ¿Cuáles personas? “Todos…” Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 19 Antes que nada, digamos que todos. La redacción del antiguo art. 14 también sugería la misma idea, no obstante lo cual, en algunos casos en particular la titularidad de derechos aparecía restringida. Tal es el supuesto de las conocidas incapacidades relativas de derecho (Por ejemplo: arts. 1160, 1359, 1361, 1806 a 1808, 3736 a 3740 del Código Civil y otras). En este caso (art.41 CN), la naturaleza del derecho involucrado nos permite comprender que es difícil concebir que nadie esté privado del mismo. De modo que tendría mayor extensión aún que los anteriormente consagrados en el viejo art.14. Es un derecho no sujeto a requisito alguno, va más allá del concepto legal de habitante (todo residente que no se haya introducido de manera clandestina). Es similar a los derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la defensa en juicio. Este derecho, además, no solo aplica a personas de existencia visible, sino también la expresión “habitantes” no impide considerar que una Sociedad pudiese ser titular de algunos de los derechos consagrados (persona de existencia ideal). 2.2.1.2 El ambiente como bien jurídico ¿Qué es un bien? Todo lo que puede satisfacer una necesidad. Pueden nombrarse tres grandes usos de este concepto: el bien filosófico, el bien económico y el bien jurídico. ¿Qué es un bien jurídico? Concepto general de bien jurídico En sentido amplio, un bien es una situación material o ideal a la cual se atribuye un valor. Tal valoración tiene como base el hecho que la existencia de un bien en la realidad social posibilita la satisfacción de una necesidad humana. (Cobo del Rosal y Vives, 1984). Todo bien se presenta Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 20 en el ámbito de las relaciones sociales, sea como una situación o proceso, sea como un objeto ideal, pero que sirve tanto individual como colectivamente al libre desarrollo del ser humano. (Figueroa Navarro, 1995) La vinculación de los bienes con el desarrollo de la vida social y la conciencia de su importancia evolucionan en función de las necesidades concretas de su protección. De este modo, frente a los llamados bienes tradicionales (vida, libertad, patrimonio), surgen otros ligados estrechamente a las nuevas dimensiones de la realidad (medio ambiente, orden económico, patrimonio cultural). Ahora bien, el carácter social de los bienes supone un determinado grado de disponibilidad sobre éstos, lo que los hace funcionales para la vida en común. Al mismo tiempo, existen conductas que los dañan o ponen en peligro, lo que hace necesario darles una protección institucionalizada, en la medida que ninguna sociedad puede asegurar su existencia si admite conductas que son nocivas socialmente. (Trechsel, Noll y Schweizerisches, 1990) Lo antedicho permite establecer dos consecuencias: primero, la noción de bien jurídico, como criterio, descarta de sus alcances las valoraciones que pertenecen únicamente al dominio interno del sujeto o que representan meras apreciaciones morales; y, segundo, todo bien se convierte en jurídico desde el momento que es considerado valioso e incorporado al ordenamiento jurídico (Toledo, 1990). ¿Es el ambiente un bien jurídico? Si. La importancia del medio ambiente, como sustrato de la vida en el planeta, lo dota de bien jurídico susceptible de la mayor protección legal posible, sobrepasando la esfera contravencional, civil, administrativa, de normas softlaw6 y cualquier otra que comprenda una exigua coerción estatal. 6 Consiste en normas generales o principios, pero no en reglas. Es el conjunto de mecanismos, tales como declaraciones, resoluciones y programas de acción, que demuestran conformidad ante las normas establecidas por el Derecho Internacional pero no son vinculantes ante la ley. A pesar de que su uso y puesto en vigor resulta ser de índole persuasiva (Dinah L. Shelton, 2008) Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 21 ¿Qué tipo de bien? Depende del elemento del ambiente, puede ser: Res nulius7(la fauna). Dominio público (mares territoriales, ríos). Dominio privado (coto de caza, finca). El ambiente para los ordenamientos vigentes no es una res nullius, sino una res comunesomnium8, tal como lo enseñaran los romanos respecto al aire, al agua y las energías naturales (Maddalena). Es un derecho de titular colectivo, o sea es de todos los habitantes de un modo colectivo sobre la totalidad del ambiente. 2.2.1.3 Derecho que otorga el art. 41de la Constitución Nacional ¿A que tienen derecho todos los habitantes, según el art. 41 de la Constitución Nacional? El artículo 41 de la Constitución Nacional (art. 41 CN) dice que: Si bien, en una lectura rápida puede quedar claro “el ambiente al que todos tienen derecho”, al indagar de manera profunda, surgen 7Res nullius es una expresión latina, que significa "cosa de nadie", utilizada para designar las cosas que no han pertenecido a persona alguna, o sea, lo que no ha sido propiedad de ninguna persona. 8 La res communesomnium está formada por aquéllas cosas que por naturaleza están destinadas al uso de todos los hombres y que, por tanto, no podrían pertenecer a un solo individuo. Artículo 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 22 interrogantes del alcance e interpretación sobre a que se refiere con ambiente, así como también de cada uno de los atributos que se le otorga para su cumplimiento. En la siguiente tabla se detalla la interpretación sobre el texto del artículo 41 de la Constitución Nacional en relación a los derechos que otorga. Tabla 4. Interpretación de los derechos que brinda el art. 41 CN Texto Interpretación “a un ambiente” Este texto se completa con algunas otras expresiones que mencionan aspectos particulares del ambiente: “…recursos naturales, …patrimonio natural, …diversidad biológica,…” “sano” No interesa en este enfoque que el ambiente sea el sano, sino que posibilite que el ser humano lo esté. La salud es un estado de completo bienestar físico, mental, social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades. Este derecho comprende el vivir en un ambiente físico y social libre de factores nocivos para la salud. “equilibrado” Que hace posible la existencia, transformación y desarrollo del hombre y demás seres vivos “apto para el desarrollo humano” Satisfacción de necesidades, calidad de vida o desarrollo integral o humano “… para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes” El ambiente debe resultar apto para las actividades productivas. Fuente: Basado en Grassetti, 1998 En síntesis de todo lo expuesto: ¿Cuál es el bien jurídico protegido? El derecho protege la calidad del ambiente en función de proteger la calidad de vida. Pero este derecho no solo es para todos los habitantes que coexististen en este momento, el art 41 CN, también establece el compromiso de la preservación del ambiente sano, equilibrado y apto para las generaciones futuras Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 23 Principio de equidad intergeneracional9 Este principio a su vez deriva del Protocolo adicional al Tratado de Asunción sobre medio ambiente. El principio 3 (de equidad intergeneracional) de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (Conferencia de las Naciones, 1992), manifiesta que "El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras".Supone que se debe entregar a las generaciones venideras un mundo que desde la estabilidad ambiental les brinde las mismas oportunidades de desarrollo actuales. Este principio tiene relación directa con la base ética del orden ambiental (la solidaridad) y su paradigma. (Zeballos de Sisto, 1999 y Jiménez, 1997) Siguiendo una clasificación de las Naciones Unidas, que distingue en generaciones de derecho de primera generación (derechos civiles y políticos), de segunda generación (derechos económicos y sociales) y tercera generación, basados en la paz, la solidaridad, la cooperación, la preservación del medio ambiente, y el desarrollo. Por lo expuesto, el derecho ambiental se inscribe dentro de los llamados derechos de tercera generación, pero a su vez, en la doctrina se postula que encierran derechos de cuarta generación, por su carácter intergeneracional, lo que conlleva un deber exigible: de conservación o preservación de los recursos naturales, según la regla del art. 504 del Cód. Civil, estipulación a favor de un tercero, constituida por un grupo igualmente protegido: las generaciones futuras. (Morello, 1998) 9Basado la Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordad, porCafferatta. 2003. Artículo 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 24 El Principio de sustentabilidad, por su parte, con base directa en la Constitución Nacional en el art. 41, consagra el derecho ambiental, "para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de la generaciones futuras", adoptando la fórmula de Brundtland, acorde a la idea de desarrollo sustentable, sostenible, sostenido o duradero, elaborada para el informe de la Comisión Mundial del Medio Ambiente y Desarrollo, denominado "Nuestro futuro común" y que fuera aprobado por las Naciones Unidas en 1998(Walsh, 2000). Concordantemente, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, expresa que "A fin de alcanzar el desarrollo sustentable, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada" (principio 4).- "Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberían reducir y eliminar los sistemas de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas" (principio 8). El desarrollo sustentable es la unión o el lazo entre el medio y el desarrollo, cuya finalidad es buscar un nuevo modo de desarrollo basándose en una sana utilización de los recursos para la satisfacción de las necesidades actuales y futuras de la sociedad. La sustentabilidad es requerida en cuatro áreas: a. Área ecológica, lo que conlleva mantener los procesos ecológicos que posibiliten la capacidad de renovación de plantas, animales, suelos y aguas; mantener la diversidad biológica, y su capacidad de regeneración b. Área social, que permita igualdad de oportunidades de la sociedad y estimule la integración comunitaria, con respeto por la diversidad de valores culturales; ofrecimiento de oportunidades para la renovación social; asegurar la satisfacción adecuada en las necesidades de vivienda, salud y alimentación; participación ciudadana en la tarea de decisión y en la gestión ambiental c. Área cultural, que preserva la identidad cultural básica y reafirma las formas de relación entre el hombre y su medio. d. Área económica, eficiencia, que implica internalización de costos ambientales; consideración de todos los valores de los recursos, Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 25 presentes, de oportunidad, potenciales, incluso culturales no relacionados con el uso; equidad dentro de la generación actual y respeto de las generaciones futuras (Bustamante, 1995) 2.2.1.4 Deber que otorga el art. 41de la Constitución Nacional Las últimas palabras del primer párrafo del art. 41 CN dice que: La palabra “tienen”, en la redacción, indica que los mismos sujetos de derecho a que hace referencia la norma, son los obligados, es decir los habitantes, tanto persona de existencia visible como la ideal. En este sentido, en su figura de persona de existencia ideal, queda incluido el Estado, tema que se abordará más adelante. Por su parte, “….el deber…” otorga diversas obligaciones. En la terminología del derecho civil, el vocablo “deber” se traduce en una variedad de obligaciones de hacer y no hacer. (Garssetti, 1998) Por tanto, los mismos sujetos de derecho que hace referencia la norma (habitantes) son los obligados al deber y en esto queda incluido el Estado como persona ideal. En primera instancia, se trata de una obligación de omitir conductas deletéreas para el ambiente, traducido en no contaminar, no emitir por encima del límite permitido, etc. Pero el concepto ambientalista moderno supone tomar una actitud proactiva, de cuidado diligente y anticipatorio, traducido en el establecimiento de Planes de Gestión Ambiental eficaces. Artículo 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 26 Por su parte, el término “…preservarlo…”, si bien técnicamente significa “mantener el ambiente sin uso extractivo, ni consuntivo o con utilización recreativa y científica restringida” (Del Giúdice,1994), no debe ser considerado de manera aislada, sino en el contexto de la totalidad de las expresiones del párrafo analizado. Los fragmentos reproducidos permiten concluir que la interpretación total del texto lleva a desechar el significado técnico de la palabra “preservar”, dado que excluyen la noción de intangibilidad y mantenimiento inalterado que esta palabra implica, al incluir en el texto la modificación del ambiente por acción humana. (Grassetti, op. cit.) No obstante, del significado consignado se rescata la idea de anticipación, es decir de “prevención” y cuando la preservación falla, la reparación o restauración, que el art. 41 CN confirma más adelante al tratar el daño ambiental. Una faceta de la prevención es lo que se conoce en materia ambiental como “principio precautorio” que se expresó en la Declaración de Río. Principio de precautorio De acuerdo con la Constitución, el Estado promueve el desarrollo sostenible con criterios de racionalidad; esto es, buscando combinar el crecimiento económico con la necesidad de prevenir graves riesgos para el medio ambiente. La definición inicial del principio precautorio o de precaución se adoptó en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de Rio de Janeiro en 199210, al señalar que: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta 10El principio de precaución fue enunciado inicialmente por el Panel Intergubernamental sobre el Cambio climático, creado en 1987, por decisiones congruentes de la Organización Meteorológica Mundial y el PNUMA, lo recogió la Declaración Ministerial de la II Conferencia Mundial del Clima, para aparecerconsagrado en el inc. 3 del art. 3 del Convenio Marco sobre el Cambio Climático, negociado entre febrero de 1991 y mayo de 1992, bajo los auspicios de las Naciones Unidas. También aparece como principio 15, en la Declaración de Río sobre el Medio ambiente y Desarrollo en 1992. Constituye uno de los cuatro principios incorporado al art. 130 R-2, en que el tratado de Maastricht de la Unión Europea fundamenta la Acción de la Comunidad (Andorno,2002) Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 27 no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. En ese entendido, el Tribunal Constitucional ha señalado que el instituto de la precaución es un principio que garantiza la tutela de un medio ambiente adecuado y equilibrado frente a situaciones de amenaza de un daño al mismo, en las que existe falta de certeza científica sobre sus causas y los peligros o daños que podría causar. En concreto, se ha indicado lo siguiente: “Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a. La existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b. la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad, aun cuando las relaciones de causa-efecto entre éstas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; c. la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc.”11. La aplicación del principio se sustenta en determinados parámetros que se desprenden de lo señalado por el Tribunal Constitucional y por el Grupo de Expertos de Naciones Unidas sobre el principio precautorio. En concreto, en el caso de la protección del medio ambiente, el principio precautorio debe aplicarse cuando: a. Existe una incertidumbre acerca de la naturaleza y magnitud del peligro y/o daño; b. Los motivos de incertidumbre sean plausibles o científicamente defendibles; c. El riesgo tenga consecuencias poco conocidas; 11Exp. N. 02005-2009-AA/TC. FJ. 49 Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 28 d. Los peligros sean inaceptables12. Ahora bien, se puede afirmar que en la doctrina existen dos posturas sobre el principio precautorio. La primera es la maximalista13, donde el principio precautorio busca alcanzar un nivel de riesgo “cero”, a partir del cual la acción pública puede darse en condiciones incluso de ignorancia científica. La otra es minimalista14, en la que el principio precautorio solo se aplica en caso de riesgo inminente de graves daños irreversibles “El principio precautorio se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Si bien el presupuesto esencial para la aplicación del principio precautorio es precisamente la falta de certeza científica –aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo–, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables”15. De acuerdo con lo mencionado, la aplicación del principio precautorio debe ser proporcional y, en ese sentido, debe señalarse que una prohibición total de una actividad no necesariamente es la respuesta más adecuada en todos los casos. En efecto, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional: “no siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones”16. Es desde esta óptica que para anticipar el daño ambiental, 12Comisión Mundial de Ética del Conocimiento y la Tecnología. Informe del Grupo de Expertos sobre el principio precautorio. Paris. UNESCO, 2005, p. 13. 13 El Tribunal Constitucional inicialmente aplicó la postura maximalista del principio de precaución. En el caso de las antenas Nextel, el primero de los fallos emitido en el año 2003, declaró fundada la demanda y el consiguiente retiro de las antenas, basado en el eventual peligro a la salud de la radiación de las antenas retransmisoras de la telefonía móvil (Exp. N. 0964-2002-AA/TC) 14 En el segundo de los fallos del caso Nextel emitido en el año 2007, cuando se declaró infundada la demanda que solicitaba el retiro de otras antenas, ya que no existía acreditación de un riesgo razonable ni suficiente para la salud y el medio ambiente. En ese sentido se adoptó una posición minimalista dado que no se había acreditado un riesgo real. 15Exp. N. 4223-2006-PA. FJ 34 16Exp. N. 4223-2006-PA/TC. FJ 35. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 29 surge la necesidad de implementar mecanismos idóneos, tales como planes de contingencia, prevención de grandes accidentes, auditorías ambientales, evaluación de impactos ambiental, etc. 2.2.1.5 Daño ambiental Daño Ambiental Según la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (IUCN),el daño ambiental requiere que se afecte la diversidad genética o los procesos ecológicos esenciales. El daño ambiental puede calificarse como la pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al ambiente o a sus componentes. Conceptualmente, el daño ambiental se diferencia del significado de impacto ambiental. El término de impacto puede definirse como “el efecto que una determinada actuación produce en los elementos del medio o en las unidades ambientales y que puede ser beneficioso o perjudicial”. (Del Giúdice, 1994) o como “alteración que la ejecución de un proyecto introduce en el medio, que se expresa por la diferencia entre las condiciones de éste sin y con proyecto, y por la significación ambiental de ello en lo referente a calidad de vida” Artículo 41:…“El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 30 El daño ambiental genera prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Recomposición del daño ambiental La recomposición es un concepto distinto de resarcir o indemnizar. La reforma introduce la obligación de reparar el daño causado como una prioridad, en cuanto a la restauración del ambiente a su anterior estado. Lo hace refiriéndose a la recomposición, algo que no siempre, o en realidad solo pocas veces, puede lograrse. Sustenta el principio de “contaminador pagador”, dejando librado a una ley posterior (Ley “General de Ambiente” N° 25675) la implementación del mismo, o sea, la forma en que se recompondrá/reparará/restaurará o se compensará el ambiente dañado. (Nonna, 2017) Desde lo interpretativo, “la obligación de recomponer es prioritaria, lo que significaría que si ella no puede hacerse, emergerá la indemnización consiguiente… Subsidiariamente se estableció la obligación de indemnización…” (Natale, 1994) De esta manera, el daño ambiental genera una doble obligación en cabeza de quienlo genera o permite: Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 31 a. en primer término y con prioridad al de recomponer el ambiente a su estado anterior (obligación similar a la reparación en especie del Código Civil) b. y adicionalmente, la de resarcir los perjuicios económicos sufridos - que no hubieren sido resarcidos por medio de la recomposición efectuada- por la vía civil ordinaria17 2.2.1.6 Obligaciones del Estado Visto los derechos y deberes, mencionados anteriormente, otorgado a todos los habitantes, tanto persona de existencia visible como la ideal, el segundo párrafo del artículo 41 de la Constitución Nacional pone a su cargo del Estado obligaciones ulteriores, tal como se enuncia a continuación: En este párrafo se establece la obligación por parte de las autoridades de proveer a la protección del derecho a vivir en un ambiente sano. Como así también se les impone proveer al uso racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la biodiversidad. (Nonna, 2017). Cabe destacar que la expresión “autoridades” contenida en el texto transcripto es genérica y, como resulta de la titulación de la Segunda Parte 17 SALTA – Medio Ambiente. Seguro Ambiental. Resolución (MAyDS) 234/09 bis. Del 9/6/2009. B.O.: 22/6/2009. Medio ambiente. "Unidad Provincial de Implementación de Sistemas de Manejos de Riesgos y Seguros Ambientales" (UPISMA). Creación. Funciones. Miembros. Artículo 41: “Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 32 de la Constitución, comprende a los tres poderes del Estado, incluso a los de los ámbitos provinciales, municipales, al Ministerio Público (art. 120, Const. nacional) y al defensor del pueblo (art. 86). (Gozaíni, 1994) Ahora es sabido que la naturaleza es finita, que los recursos naturales son escasos, y que el sistema económico moderno depende cada vez más de la utilización y transformación de esos recursos. Reservas limitadas y distribución poco equitativa de los recursos naturales coexisten con un incremento pronunciado en cuanto a su consumo. Corresponde a las autoridades desarrollar estrategias e implementar políticas a través de planificación y programación para organizar ese consumo y evitar la sobre explotación, con criterios de razonabilidad eficiencia y producción más limpia. Instrumentos de política y gestión ambiental Funciones de las autoridades en competencia a proveer a la protección del derecho a vivir en un ambiente sano…: Dictado de normas de protección ambiental. Procedimientos ágiles y seguros que permitan su aplicación. Creación de centros de información, difusión y educación ambiental. Eficientización del Control ambiental. A la utilización racional de los recursos naturales…… Legislar en materia de Recursos Naturales apuntando a la racionalidad de su uso. Sin transgredir el dominio originario de las provincias sobre ellos (art. 124 CN). A la preservación del patrimonio natural y cultural…… El estado puede regular en materia de parques, reservas, protección de especies y ecosistemas, pero también sobre lugares históricos y culturales, museos, zoológicos. A la preservación de la diversidad biológica…… Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 33 Convenio de Biodiversidad (Río 1992, ratificado por Ley Nacional N°24375). Regular en materia de patentes para asegurar su protección. Y a la información y educación ambientales…… Garantizar el acceso a la información pública. Fomentar y garantizar la educación ambiental. En este sentido, el artículo 41 CN resulta fundamental. Impone a las autoridades la obligación de proveer a la información y educación ambientales, pilares de la estructura democrática que garantizan la participación y el compromiso ciudadano.18 2.2.1.7 Competencias del Estado Tal como se mencionó anteriormente, es obligación por parte de las autoridades proveer la protección del derecho tratado, pero ¿Quién es la autoridad competente en la materia? En el tercer párrafo del artículo 41 la CN se dispone un nuevo esquema de distribución de competencias para la protección del ambiente. Para asegurar un piso común y uniforme se establece que la Nación dictará normas de presupuestos mínimos y que las provincias podrán, sobre esa base mínima o legislación básica, dictar normas complementarias. Antes de la reforma de la Constitución, en lo que se refería a la distribución de competencias entre la Nación y las provincias en materia de medio 18Estos instrumentos de la política y gestión ambiental, así como las obligaciones del Estado, son tratados y ampliados en la Ley de Presupuestos Mínimos 25675 “General del Ambiente”. Artículo 41: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 34 ambiente, cobraba aplicación la denominada “cláusula del bienestar general” contenida en el inc. 16 del art. 67 de la Const. Nacional y que, por lo tanto, se trataba de una facultad concurrente. (Marienhoff, 1981) El art. 41 de la reforma de la Constitución de la Nación establecería un nuevo criterio en la materia, al asignar decididamente a la Nación la regulación de los “presupuestos mínimos de protección”19. En realidad, sin abandonar el criterio de concurrencia20el constituyente lo ha modificado al tomar la decisión de promover una legislación uniforme en materia de mínimos de protección. Esto significa que el régimen de concurrencia tiene ahora un límite constituido por la nueva competencia asignada a la Nación. Las provincias, al hacer uso de su competencia concurrente dictando las normas necesarias para complementar los mínimos de protección, deberán tener en cuenta el límite señalado. Una interpretación sostiene que las provincias pierden sus facultades de dictado de normas ambientales y en este aspecto, de manera extrema, las normas ambientales provinciales vigentes al momento de sanción de la Constitución reformada, habrían perdido tal vigencia, generándose como consecuencia lagunas normativas hasta la sanción de las normas cuya sanción queda exclusivamente reservada al Congreso de la Nación. Otra interpretación sostiene que habiendo sido sancionadas por el Congreso de la Nación, las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental, se considerarán derogadas aquellas partes de las normas locales que se opongan a la federal, quedando por su parte subsistentes aquellas partes que se consideren complementarias. 19Tawil dice que “la decisión adoptada por nuestros constituyentes ha implicado un cambio sustancial en materia de atribución de competencias entre la Nación y las provincias respecto del esquema constitucional anterior” y más adelante señala que “la cláusula ambiental parece haber invertido en esta materia el principio hasta el momento vigente en la normativa constitucional” (La cláusula ambiental en la Constitución nacional, cap. IX, J). Por su parte, Natale entiende quelas normas que contengan los presupuestos mínimos de protección serán “legislación federal ...común para todo el país” y que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de aplicarla serán “las nacionales en la Capital Federal y territorios nacionales (art. 75, inc. 30) y las provinciales en el ámbito de sus respectivos territorios” (Natale, 1994) 20Cabe destacar que en algunas leyes nacionales dictadas en materia ambiental se legisló con independencia de la adhesión de las provincias. Así, por ejemplo, la ley 22.421, art. 34. Ello queda explicitado en la nota de elevación al Poder Ejecutivo (Exposición de Motivos). Mientras que en otras, como la ley 22.428 (ley de fomento de la conservación de suelos) destinadas, igual que la anterior, a regir en todo el territorio de la Nación, su aplicación queda supeditada a la adhesión de las provincias. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 35 Finalmente, como criterio mayoritario, se considera que el Congreso Nacional es competente para el dictado de la legislación mínima, delimitando en forma clara y precisa el ámbito de competencia complementaria o remanente que le corresponde a las provincias. La efectiva recepción de este último criterio a través de una correcta técnica legislativa evitará lagunas, vacíos, superposiciones y contraposiciones y peligrosas transiciones en la aplicación de las normas. (Nonna, 2017). 2.2.1.8 Prohibiciones El último párrafo del artículo 41 CN establece claramente una prohibición constitucional para el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de residuos radioactivos. La prohibición de ingreso al país de residuos peligrosos ya había sido dispuesta por ley 24.05121 de Residuos Peligrosos y en consonancia con la Convención de Basilea22 de la cual Argentina es parte. Pero era necesario dar rango constitucional a la prohibición y ampliarla a los residuos radioactivos que están excluidos de la ley 24.05123. 21 Ley 24.051 (BO 17/01/1992) Generación, tratamiento y disposición final de Residuos Peligrosos 22 Convenio de Basilea para el Control de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y otros desechos. Adoptado el 22 de Marzo de 1989 en Basilea, Suiza. Aprobado por ley 23.922. 23 La ley 25018 de residuos radiactivos fue sancionada en 1998, con posterioridad a la reforma constitucional (1994). Artículo 41: “Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 36 2.2.2 Leyes de presupuesto mínimos Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable. De esta manera, los presupuestos mínimos pueden entenderse como normas de base, umbral, comunes -en el sentido que constituyen denominador común-, sobre las cuales se va a construir el edificio total normativo de la tutela ambiental en la Argentina, de organización federal. Constituye legislación uniforme en sus condiciones de línea. Se trata de normas de aplicación en todo el territorio de la Nación, básicas, de un umbral, de un “piso inderogable”. La expresa delegación de facultades legislativas que en materia ambiental efectúa el artículo 41 de la Constitución Nacional tuvo en miras el establecer un sistema jurídico, uniforme, que asegure a todos los habitantes el goce de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. … El alcance de las normas de presupuestos mínimos comprende no solamente los estándares o parámetros técnicos, sino también las políticas de gestión en materia ambiental, con la sola limitación de no extralimitarse -vaciando de contenido o devaluando las facultades provinciales de dictar normas complementarias-, ni cercenar o aniquilar las facultades inherentes al dominio originario de los recursos naturales existentes. (Nonna et. al., 2011) Las provincias deben respetar esos mínimos, pero pueden ser más estrictas en su ámbito de competencia. Las provincias delegan a la Nación el poder para dictar los presupuestos mínimos. (art. 121 CN) Como se mencionó anteriormente desde julio del año 2002 hasta el momento, se han promulgado las leyes de presupuestos mínimos. En orden Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 37 cronológico, las leyes de presupuestos mínimos para la protección ambiental son: Ley 25.612 Presupuestos Mínimos para la Gestión Integral de los Residuos Industriales y de Actividades de Servicio Ley 25.670 Presupuestos Mínimos para la Gestión y Eliminación de PCBs Ley 25.675 Presupuestos Mínimos para la Gestión Sustentable y Adecuada del Ambiente Ley 25.688 Régimen de Gestión Ambiental de Aguas Ley 25.831 Información Pública Ambiental Ley 25.916 Gestión de Residuos Domiciliarios Ley 26.331 Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos Ley 26.562 Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para el Control delas Actividades de Quema Ley 26.639 Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial 2.2.2.1 Ley 25.675 Presupuestos Mínimos para la Gestión Sustentable y Adecuada del Ambiente La Ley 25.675 de Presupuestos Mínimos para la Gestión Sustentable y Adecuada del Ambiente, también conocida como Ley General del Ambiente (LGA), está vigente desde el 28 de noviembre de 2002. Trata aspectos vinculados a la Política Ambiental y fija los presupuestos mínimos de protección ambiental. Si bien debió haber sido la primera en dictarse, es una ley de tipo mixta, ya que además de las normas de presupuesto mínimos, contiene normas de fondo como por ejemplo lo referente al daño ambiental y crea en su órbita el COFEMA (Concejo Federal de Medio Ambiente) que tiene como Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 38 cometido la concertación, a través de recomendaciones y resoluciones de tipo consultivas y obligatorias24. (Barrenechea, 2008) La ley 25.675 provee la estructura institucional básica, sobre la cual debe organizarse, sancionarse, interpretarse y aplicarse la normativa específica. Establece objetivos claros, contiene principios rectores y prioritarios y delinea instrumentos de política ambiental nacional, que resulten fundamentales para la toma de decisiones y para el ejercicio del poder de policía ambiental que compete a las respectivas autoridades tanto nacionales como provinciales y municipales. (Nonna, 2017) Objetivo de la LGA Artículo 1: “La presente ley establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la 24 La Ley 25.675 en su Artículo 23, establece el Sistema Federal Ambiental con el objeto de desarrollar la coordinación de la política ambiental, tendiente al logro del desarrollo sustentable, entre el gobierno nacional, los gobiernos provincialesy el de la Ciudad de Buenos Aires. El mismo será instrumentado a través del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA). En este sentido, el COFEMA debe asumir un “rol” fundamental, la autoridad ambiental nacional debe cumplir con el debido proceso de reglamentación de las leyes de presupuestos mínimos dando participación real a las jurisdicciones locales, últimas ejecutoras de estas normas, lo cual permite identificar los intereses y necesidades locales, estableciendo las bases de un nuevo tipo de relación entre los diferentes niveles gubernamentales. No se puede perder de vista que la cuestión ambiental no reconoce límites ni divisiones políticas, ni plazos temporales y que se debe respetar el derecho de las generaciones futuras a gozar de un ambiente sano. (Nonna, 2017) Ley 25.675 (Ley mixta) Responsabilidad por daño ambiental y los seguros ambientales Competencia de la Nación (Código de Fondo) Presupuestos mínimos Complementados por las Provincias (con legislación de forma) Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 39 preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable” Artículo 2: “La política ambiental nacional deberá cumplir los siguientes objetivos: a. Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas. b. Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria. c. Fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión d. Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales e. Mantener el equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos f. Asegurar la conservación de la diversidad biológica g. Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo. h. Promover cambios en los valores y conductas sociales que posibiliten el desarrollo sustentable, a través de una educación ambiental, tanto en el sistema formal como en el no formal. i. Organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso de la población a la misma. j. Establecer un sistema federal de coordinación interjurisdiccional, para la implementación de políticas ambientales de escala nacional y regional. k. Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental” Los objetivos de la ley, responden a los fines de lograr "una gestión", tanto privada como pública, "sustentable y adecuada del ambiente"; como asimismo "la preservación y protección de la diversidad biológica"; y en términos generales, "la implementación del desarrollo sustentable". (Cafferatta, 2003) Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 40 Alcance de la LGA Artículo 3: “La presente ley regirá en todo el territorio de la Nación; sus disposiciones son de orden público y se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta”. De esta manera la LGA: Rige en toda la Nación. Es de orden público (las convenciones particulares no la dejan sin efecto). Norma de interpretación y aplicación en toda materia ambiental. Principios e Instrumentos de la Política de la LGA Artículo 4: “La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: Principio de congruencia: la legislación provincial, municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que asó no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir Principio precautorio: la ausencia de información o certeza científica no será motivo para la inacción frente a un peligro de daño grave o irreversible en el ambiente, en la salud o en la seguridad pública. Principio de equidad intergeneracional: los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras. Principio de progresividad: los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 41 cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos. Principio de responsabilidad: el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan Principio de subsidiariedad: El Estado Nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales. Principio de sustentabilidad: el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y la preservación del patrimonio natural y cultural son condicionantes necesarios del desarrollo económico y social. La gestión sustentable del ambiente deberá garantizar la utilización de los recursos naturales para las generaciones presentes y futuras. Principio de solidaridad: la Nación y los Estados Provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos. Principio de cooperación: los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrolladas en forma conjunta”. Artículo 8: Los instrumentos de la política y la gestión ambiental serán los siguientes: El ordenamiento ambiental del territorio (art. 9 - 10 LGA) La evaluación de impacto ambiental (art. 11 – 13 LGA) El sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas La educación ambiental (art. 14 – 15 LGA) El sistema de diagnóstico e información ambiental (art. 16 – 18 LGA) El régimen económico de promoción del desarrollo sustentable Unidad 1. Fundamentos legales para la protección del ambiente y la elaboración de estudios ambientales Evaluación de Impacto Ambiental 42 EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL (LGA) Artículo 11: “Toda obra o actividad que, en el territorio de la Nación, sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a su ejecución”. La evaluación de impacto ambiental es un estudio destinado a identificar e interpretar, así como a prevenir las consecuencias que acciones
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