Cesión de Direitos Audiovisuais no Futebol

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UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
FACULTAD DE DERECHO
MATERIA: Daños en el deporte 
Cátedra: Alberto Perez
TRABAJO PRÁCTICO: Fútbol para Todos: Cesión de la transmisión y explotación de derechos audiovisuales
Alumnos: Almeida Adorno Victoria
 Bogado Gerardo
 Cuello Facundo
 Da Cruz Lima Francisco
AÑO 2017
FUTBOL PARA TODOS, en adelante “FPT”, es un programa gubernamental dependiente de la Secretaría de Comunicación Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros. Por convenio con la Asociación de Fútbol Argentino, FPT era quien se encargaba de la transmisión en vivo a través de los canales de televisión abierta de alcance nacional de los torneos de Primera División, desde Agosto de 2009, de la Primera B Nacional (desde Agosto de 2011) y de las semifinales y finales de la Copa Libertadores y de la Copa Sudamericana, siempre y cuando sean disputadas por equipos argentinos hasta el 24 de febrero de este año. A través del análisis de FPT es que abordaremos lo que atañe a Cesión de la transmisión y explotación de derechos audiovisuales.
1- Antecedentes: Torneos y Competencias:
Antes de llegar a manos estatales, la transmisión de los partidos que se encontraban a cargo de FPT estaba a cargo de la organización “Torneos y Competencias S.A.” (Conocido tanto como “TyC” como por “Torneos”). Este grupo es una empresa de origen argentino dedicada a la transmisión de eventos deportivos, creada por el empresario paraguayo Carlos Ávila, actualmente desvinculado de la firma. Entre 1991 y 2009, TyC fue titular de los derechos de televisión para los torneos de Primera División del fútbol argentino. Actualmente la empresa posee la revista El Gráfico, el 50 % del canal TyC Sports (el otro 50 % pertenece a Clarín) y tiene a su cargo la producción del canal Fox Sports Latinoamérica. Esta empresa tiene su sede en el barrio de Monserrat, Buenos Aires.-
Desde el inicio de sus actividades en 1982, TyC ha producido y puesto en el aire exitosos programas y gracias al avance de las comunicaciones, la aparición de la televisión satelital y el aumento de la frecuencia de los espectáculos deportivos, junto con el aprovechamiento de TyC de capitalizar todo lo anterior, finalmente logró convertirse en un sinónimo de difusión y promoción del deporte en la Argentina.-
El programa emblema de la productora fue “Fútbol de Primera”, transmitido ininterrumpidamente desde 1985 hasta 2009. En las dos horas que duraba el programa se presentaba un resumen de los partidos y se repetían los goles de la última fecha del torneo de Primera División, todo ello acompañado por elaboradas grabaciones y musicalizaciones que buscaban reflejar el contexto de cada encuentro. El programa tomó gran relevancia tras el acuerdo firmado entre TyC y la AFA, que impedía a los demás programas de televisión transmitir imágenes del fútbol argentino hasta el día lunes a las 0 horas, o sea una vez terminado Fútbol de Primera. Incluso la competencia debía pedirle permiso a TyC para entrar a la cancha, y TyC se reservaba el derecho de admisión y permanencia.-
2- Acuerdo entre la AFA y TSC:
En medio del auge privatizador que vivía el país en la década de 1990, en la sede de la AFA el 19/04/91, sin aviso ni previa comunicación de prensa, se firmó un contrato por seis años entre la AFA (Asociación de Futbol Argentino) y la empresa TSC (Televisión Satelital Codificada, empresa perteneciente al grupo TyC). Ese contrato cedía en forma exclusiva a TSC los derechos de transmisión para la explotación comercial de encuentros de fútbol correspondientes a los campeonatos que AFA organizaba y organizaría a futuro, para su transmisión en directo por el sistema de televisión codificado, de la Capital Federal, interior del país y del exterior, a saber: un encuentro que se disputaría el día viernes anterior a cada fecha y, como complemento, los derechos para la transmisión de un encuentro de fútbol –en diferido– que se disputaría los días domingo de cada jornada del campeonato del que se tratara. Pero si bien en un principio la AFA solo cedía unos pocos partidos, terminó entregando la transmisión de los diez partidos de Primera División. A cambio, TSC le duplicaba la paga de 93,5 millones de pesos anuales pactada inicialmente a 180 millones por todo el paquete del fútbol y logró tener la exclusividad de transmisión de los partidos oficiales del fútbol argentino de Primera División, Primera B Nacional y Primera B Metropolitana. Se trataba de una operación de alto nivel económico, que significaba una gran ayuda para los empobrecidos clubes del fútbol argentino y  la constitución de una sociedad de hecho entre Julio Grondona y TSC, que beneficiaba a ambas partes, ya que en los momentos críticos, Julio Grondona recibía suficiente apoyo del grupo empresario como para poder manejar la economía de la AFA, fortaleciendo así su posición dominante dentro de la institución. A cambio, Grondona le aseguraba la continuidad del negocio a TSC.-
El contrato establecía además que TSC le adelantaría a la AFA un millón y medio de dólares, a descontar a partir de la temporada 1991/92 y a razón de un 40 por ciento por partido. Según se había establecido, los equipos grandes se quedarían con el 65 por ciento del dinero y los chicos con el 35, por lo tanto, River, Boca, Racing, Independiente y San Lorenzo se repartían aproximadamente un millón de dólares, mientras que los quince clubes restantes que participaban en el Campeonato de Primera División se quedarían con el medio millón restante. Todos los viernes jugaría un club grande contra uno chico. Los partidos sólo se podrían ver por televisión codificada a partir de un radio de 50 kilómetros del estadio donde se jugara. El caché garantizado era de 70.000 dólares el primer año, luego 80.000 y así hasta llegar a un techo de 100.000.- 
3- Declive:
En el ámbito local, la situación de los clubes era cada vez más delicada, por lo que los dirigentes exigían mayores aportes de TSC (50% correspondía a TyC y el otro 50% a Clarín). Según la AFA, las empresas de televisión por cable (Cablevisión y Multicanal) habían obtenido grandes utilidades económicas, por lo que un leve aumento en los abonos no las perjudicaría.-
Sin embargo, las empresas justificaban que el fútbol constituía el 55% del costo total de la programación, lo cual ya representaba una cifra considerable. La situación era compleja debido a que Multicanal pertenecía a Clarín, y esta a su vez tenía participación en Cablevisión. Carlos Ávila, por su parte destacó que la solución no era exigir más dinero a las empresas de televisación, sino investigar a los clubes con manejos cuestionados o los pases de jugadores que poseen varios intermediarios. La situación de TyC era complicada si las empresas de televisación por cable no colaboraban, aumentando ellos también sus aportes. -
Si bien el contrato entre la AFA y TSC tenía vigencia legal hasta el 2014, el acuerdo de precios llegaba hasta mediados del 2007, momento en el cual las partes debían llegar a un arreglo o ir a la justicia.-
4- Estatización del fútbol:
En julio de 2009, debido a una crisis económica que afectaba a varios clubes de la Primera División del fútbol argentino, la AFA buscó nuevos medios de financiamiento. El titular de la AFA, Julio Grondona, pidió a las autoridades de TSC modificar el contrato de transmisión televisiva para que la AFA recibiera 720 millones de pesos argentinos por temporada, cuando en la última temporada cobró 230 millones. La solicitud fue rechazada por TSC.-
Luego, Grondona recibió una oferta del gobierno para que el Sistema Nacional de Medios Públicos –controladora de Canal 7, la emisora del Estado– reemplazara a TSC en la emisión de los campeonatos.-
El 11 de agosto de 2009, la AFA rompió unilateralmente el contrato con TSC, acusando a la compañía de TyC y Clarín de incumplimiento del acuerdo. Luego, la AFA inició una demanda por lucro cesante contra TSC, mientras que a TyC le rechazaron la solicitud de una medida cautelar por la cancelación del contrato. TSC demandóa la AFA por incumplimiento de contrato. La cifra pedida por TSC ronda los 5 mil millones. El mismo 11 de agosto la AFA anunció la rescisión del contrato con TSC para la transmisión de partidos de Primera División y el 20 de agosto Cristina Fernández de Kirchner confirmó por cadena nacional, desde el predio de la AFA, las transmisiones gratuitas de los partidos de Primera División por canales de aire, afirmando también en tal oportunidad que el 50% de las ganancias sería destinado a la AFA y el resto a promocionar el deporte olímpico.-
Por un tiempo, hasta la segunda mitad del 2011, coincidiendo con el descenso de River Plate, TyC siguió produciendo los partidos del Nacional B. Desde entonces, los derechos de transmisión por televisión de la Primera División y el Nacional B pertenecen al Canal 7 estatal, restándole a TyC únicamente la transmisión de los partidos de divisiones inferiores.-
5- Diferencias entre el proyecto del FPT y la realidad:
En un inicio, el proyecto impulsado por el entonces Jefe de Gabinete Aníbal Fernández, consistía en el traspaso del control privado del fútbol a ser administrado por el Estado, dependiendo el mismo de la Jefatura del Gabinete de Ministros.-
Para ello, se propuso que este traspaso se realizara no solo no produciéndole gastos a las arcas estatales sino que también generándole ganancias gracias al aprovechamiento productivo de los espacios publicitarios tan bien pagos en dicha actividad.-
Mediante la explotación productiva de ellos, el gobierno obtendría ventajas económicas que le permitirían realizar con aquellas ganancias una redistribución entre los clubes para así equilibrar sus cuentas, y el otro 50% destinado al deporte olímpico.-
Sin embargo, a la hora de llevarlo al plano de los hechos, se siguió un camino distinto al planteado en un inicio. Los espacios publicitarios fueron utilizados para transmitir pauta oficial, que fueron tanto desde los avances en obras en el interior del país realizados por el gobierno, hasta su utilización en contra de su opositor número uno, el grupo Clarín, en momentos tales como cuando la Ley de Medios estaba en boga. -
Así, se ha pasado de un proyecto con múltiples aportes de sectores privados a un proyecto con fines políticos que posee un solo sponsor. Éste, Iveco, ha cambiado las condiciones por medio de las cuales realiza publicidad, pasando de abonar 30 millones de pesos por temporadas a aportar camiones para la Jefatura de Gabinete.-
Es así que se calcula que el nuevo uso destinado al FPT por parte del Gobierno, le ha generado un gasto desde el 2009, que alcanzaba casi los 6.000 millones de pesos (cifra que no puede saberse con exactitud por no ser publicadas de manera oficial).-
La consecuencia lógica que se desprende de esto es que el aporte económico recibido por parte del Deporte Olímpico, el cual era uno de los objetivos iniciales, ha sido casi nulo.
Lo curioso de todo ello es que más allá haber aumentado el ingreso por parte de la AFA en un 125% aproximadamente por medio de la estatización del fútbol, pasando de cobrar 238 millones de pesos por parte de TSC a 600 millones de pesos por temporada (cifra inicial del 2009 que ha ido elevándose), los clubes afiliados a la AFA, en lugar de poder estabilizar sus cuentas aumentaron sus pasivos en un promedio de un 150%, debiendo el monto de 2,440 millones de pesos.
Es así como puede verse que el proyecto de FPT no ha podido cumplir con sus objetivos planteados tempranamente, generando las sumas de dinero manejadas mucha suspicacia en gran parte de la sociedad.-
6- Denuncia de Graciela Ocaña:
La legisladora porteña Graciela Ocaña presentó en Junio de 2014 una denuncia penal contra la Jefatura de Gabinete de Ministros y contra la AFA por irregularidades y erogaciones excesivas en el programa “Fútbol para todos”.-
La presentación judicial alcanzó a las gestiones de Aníbal Fernández, Juan Manuel Abal Medina y Jorge Capitanich por malversación de fondos públicos, como así también al fallecido Julio Grondona, presidente de la AFA, por fraude.-
La denuncia quedó radicada en el juzgado federal N°12 del Dr. Sergio Torres, que luego cedió la competencia del Juzgado al de la Dra. Servini de Cubria.-
Lo que Ocaña cuestiona es el reparto discrecional de fondos que Fútbol Para Todos habría hecho entre los clubes. La legisladora porteña asegura que se pactó en el comienzo del programa oficial el pago a los clubes de 600 millones de pesos, que fueron ajustados en 550 más, sin justificación de los motivos del incremento.
La denuncia recoge una investigación del programa La cornisa, de Luis Majul, que señaló que desde su origen, Fútbol para Todos entregó a los clubes 6000 millones de pesos sin control a través de la AFA mediante cheques que debían ser cambiados en mutuales de crédito, supuestamente ligadas a dirigentes de la AFA.-
Asimismo, una vez citada por el Juzgado a ratificar la denuncia, aportó un comunicado publicado por la AFA donde expresa que durante el 2013 recibió 900 millones de pesos por parte del Estado, en contradicción con los registros asentados en la ejecución de presupuesto donde figura 1500 millones de pesos (600 millones de pesos de diferencia).-
Considera que se está utilizando al fútbol como una caja de propaganda del Gobierno Nacional, y de financiamiento ilegal de la política.- 
En Febrero de este año presentó un recurso de amparo para evitar que el Estado le pague a la AFA 390 millones de pesos por la rescisión del contrato del Fútbol para Todos.
7- Actualidad:
A raíz del cambio de autoridades gubernamentales en Argentina, a fines de 2015, la estructura de Fútbol Para Todos se modificó. En la "nueva etapa" a cargo de Fernando Marín, a partir de 2016, el punto más sobresaliente es que se incorpora El Trece, que junto a América (hasta mayo de 2016) y Telefe transmitirán a los cinco grandes del fútbol argentino. A pesar de que cada canal aportará su equipo periodístico, como así también la publicidad, la producción general seguirá a cargo de La Corte.
A su vez, todos los partidos serán televisados por televisión abierta, por lo que se descarta de la grilla a algunos canales de cable que supieron participar. Desde el gobierno se informó además que la TV Pública será la encargada de la televisación de los demás encuentros así también como de funcionar como repetidora en aquellos lugares en donde El Trece, Telefe, Canal Nueve o América TV no llegan a los hogares de manera gratuita, manteniendo así uno de los acuerdos iniciales por los que se fundamentó Fútbol Para Todos en 2009.
En cuanto a la transmisión de los partidos correspondientes a la segunda categoría del fútbol argentino y de la Copa Argentina, el gobierno nacional a través de un comunicado le devolvió a la Asociación del Fútbol Argentino los derechos de emisión de dichos encuentros, por lo que ésta comenzó a negociar con TyC Sports. A su vez este acuerdo podría incluir a la Primera B Metropolitana y a la Primera C.
Respecto a la publicidad, desde marzo de 2016, el gobierno de Mauricio Macri decidió liberar los espacios durante los partidos para que volvieran las empresas privadas lo que se suma a la venta de los derechos de TV a los canales de aire, la disminución de los costos de producción y la comercialización del sponsor principal del torneo (la petrolera Axion).
8- Rescisión de contrato (2017)
El 24 de febrero de ese año en la reunión de la AFA en Ezeiza acordaron la rescisión del contrato que iba a terminar a mediados de 2017.
9- Nuevo contrato con FOX TURNER
Las empresas extranjeras Fox Sports y Turner acordaron trabajar en conjunto en el país obteniendo los derechos de televisación del fútbol argentino, luego de que en reunión de dirigentes de los clubes y el Gobierno se llegara a un acuerdo de poner fin a FPT.
En el pliego de condiciones de la AFA cuando llamo a licitación para contratar los derechos de televisación del futbol argentino, estipuló una base de 1.200 millones de pesos como llave del negocio y un pago mínimo de 3.000 millones por año para iniciar la nueva grilla televisivaque entrará completamente en vigencia, con un servicio pago a definir, a partir de Agosto cuando los clubes de Primera División ya estén bajo la órbita de la Superliga.-
Fue clave en la decisión una cláusula agregada por Fox/Turner en la que se deja constancia que la empresa Televisión Satelital Codificada (encargada del fútbol hasta el FPT) desistiría del juicio contra la AFA si efectivamente Fox-Turner se quedaba con los derechos, demanda que podría acercarse a los 5.000 millones de pesos (320 millones de dólares). Es que la producción estará a cargo de Torneos, la misma empresa a la que el gobierno de CFK le quitó los derechos en el año 2009.-
10- Detalles del contrato:
 Fox y Turner Latino América adquirirán los derechos de televisación hasta 2019 a cambio de 3000 millones de pesos por año.-
La producción del contenido estará a cargo de Torneos, quien además tendrá bajo su órbita la transmisión del fútbol junto a DirecTV.-
Canal 13 y Telefé tendrán a cargo la transmisión de los principales encuentros, paquete que incluye a los "5 grandes" (Boca, River, Independiente, Racing y San Lorenzo) y los clásicos más importantes como Rosario Central - Newells, Banfield- Lanús y Colón-Unión
La cesión de los derechos audiovisuales al nuevo socio de la AFA se realizará hasta 2022 con opción de extenderla por otros cinco años, y sólo comprende a competencias del ámbito local pues la licencia internacional de televisación seguirá en poder de Torneos S.A. hasta Diciembre de 2019.
El nuevo esquema entrará en vigencia desde agosto, en la siguiente temporada futbolística, por lo que la transmisión de los partidos del campeonato en curso mantendrá gratuidad con las pantallas de Telefé y El Trece como principales reproductoras.
11- CESION DE LA TRANSMISION Y EXPLOTACION DE DERECHOS AUDIOVISUALES EN EL DEPORTE: MARCO JURIDICO
Se trata de un contrato mediante el cual una parte denominada “CEDENTE”, transmite a otra llamada “CESIONARIO” la posibilidad de explotar los derechos audiovisuales de los que es titular y de transmitir los distintos eventos, percibiendo por ello un precio.
Es decir que podríamos encuadrarlo dentro de lo que sería una CESION DE DERECHOS, según el art 1614 y ss. Del Código Civil y Comercial, ya que nuestra legislación no contempla un figura específica para este tipo de cesión de derechos.
En cuanto a sus caracteres contractuales entendemos que es:
Bilateral, art 966 del CCYCN
A título oneroso, art 967 del CCYCN
Conmutativo, art 968 del CCYCN
Consensual, art 969 del CCYCN
Como dijimos nuestro ordenamiento jurídico actual no contempla una figura especifica que regule este tipo de contratos de cesión, solo encontramos legislado el derecho a la imagen en el art 31 de la ley de Propiedad Intelectual n° 11723, la cual establece la prohibición de poner en el comercio el retrato de una persona sin su consentimiento o el de sus sucesores. Establece también que la persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.
Finalmente, indica la norma que es libre la reproducción de la imagen cuando se relacione con fines científicos, didácticos, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.
Por su parte, la ley de marcas N.° 22.362 también prohíbe la registración del nombre o retrato de una persona sin su consentimiento o el de sus sucesores (art. 3. °, inc. h).
Con relación a su duración existen distintas posibilidades, normalmente se trata de contratos celebrados a mediano o largo plazo, esto se debe a la gran inversión realizada por los CESIONARIOS de estos derechos, en el caso de FTP se estableció un plazo de 10 años, además también incluyen cláusulas de prioridad para la renovación o de igualación de ofertas. Además debe contener la suma que el “cesionario” abonara en concepto de canon y la forma en lo hará (derecho de llave, porcentajes por publicidad, contratos con cable-operadores; etc.)
12- LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS OBJETO DE CESION
Este es un tema que genera muchas controversias y de vital importancia ya que esto determina quien en definitiva es la parte “cedente” dentro del contrato.
Existen muchas variantes en cuanto a la titularidad de los derechos: 
El club: como organizador / titular del evento singular como ser c/u de los torneos, partidos, 
La federación o liga: como organizador / titular del evento global en el cual se integra o del cual reciben reconocimiento.
Los participantes: deportistas, árbitros, jueces, etc.
El propietario: o titular de los equipamientos o infraestructura donde se desarrolla la competición.
Todos ellos tienen una serie de derechos individuales que deben ser tenidos en cuenta a la hora de celebrar este tipo de contratos. 
El régimen argentino en la materia adopta el SISTEMA DE NEGOCIACION CENTRALIZADA, llamada también VENTA COLECTIVA, poniendo en cabeza de AFA la titularidad de los derechos, impidiendo que los clubes lleven a cabo dicha comercialización de manera individual.
Diferente es el tema con relación a la CESIONARIA de los derechos, ya que puede tratarse de una persona jurídica única o fraccionarse la cesión en varias, delimitándose ello claramente en el contrato, del mismo modo esta división puede establecerse en virtud de las diferentes competencias a disputar de la propia liga o asociación, es decir se daría el caso de un único cedente y varios cesionarios.
13- QUÉ ES LO QUE SE CEDE
Este interrogante es de fundamental importancia, porque en definitiva, delinea el objeto del contrato. Suele hablarse de la “cesion de los derechos televisivos” o la “cesión de los derechos audiovisuales”, expresión está más actual y adecuada, ya que pueden incluirse otros modos de reproducción que van más allá de la televisión, como ser internet, aplicaciones para teléfonos celulares, streaming, etc.
En verdad no se cede la titularidad de los derechos que permanecen en cabeza de quien los detenta, en nuestro caso la AFA, lo que en verdad constituye el objeto del contrato es la EXPLOTACION DE ESOS DERECHOS, esto es la posibilidad de retransmitir los eventos y comercializarlos, bajo la modalidad que se determinen (publicidad, cobro de abonos a los espectadores, etc.). 
Con relación al contrato entre la AFA Y EL ESTADO que dio origen al programa FTP, el contrato establecía que “ con la finalidad de permitir el acceso libre y gratuito por televisión abierta en todo el territorio de la Republica y bajo los términos y condiciones de este contrato, AFA en su carácter de único titular, cede en forma exclusiva a la Jefatura de Gabinete de Ministros, con la única limitación de las normas de orden público y con la facultad de cesión a terceros, LOS DERECHOS DE EXPLOTACION PRIMARIOS Y SECUNDARIOS, por si o por terceros, por cualquier sistema o procedimiento audiovisual en distintos formatos, de las imágenes y / o sonidos obtenidos en ocasión y desarrollo de c/u de los encuentros de los torneos de futbol de primera categoría organizados por AFA durante la vigencia de este acuerdo. Los derechos cedidos incluyen los de transmisión para la explotación comercial de los encuentros de futbol correspondientes”.
En nada varia la cuestión en el supuesto de que el cesionario sea una persona jurídica de carácter privado o estatal, el cesionario no pasa a ser el titular de los derechos audiovisuales, sino que adquiere los derechos a explotarlos o si se quiere a su uso y goce, con los alcances, potestades y obligaciones que se establezca en cada contrato.