Controvérsia sobre o Bem Jurídico Protegido

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227GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 141 • MARZO 2021 • ISSN: 2075-6305 • pp. 227-237
DOCTRINA PENAL
CONTROVERSIA EN TORNO AL BIEN JURÍDICO 
PROTEGIDO EN EL DELITO DE VIOLENCIA 
Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
WIlfreDo arTuro robles rIvera
*
RESUMEN
El autor desarrolla las diversas teorías del bien jurídico protegido en el delito de violen-
cia y resistencia a la autoridad, así como las consecuencias negativas que habrían gene-
rado su errónea interpretación. Al respecto, propone la adecuada interpretación al bien 
jurídico protegido, la cual vendría a ser “la capacidad prestacional de la administración 
estatal”, la misma que se verá afectada por quienes, con violencia o intimidación, desean 
impedir o trabar la actividad de funcionarios y servidores que estén brindando servicios 
públicos. 
MARCO NORMATIVO 
• Código Penal: art. 365.
PALABRAS CLAVE: Bien jurídico protegido / Deli-
to de violencia y resistencia a la autoridad / Capacidad 
prestacional / Violencia / Intimidación / Funcionarios 
públicos / Servidores públicos / Administración Pública
Recibido: 14/01/2021
Aprobado: 05/02/2021
I. El problema
Sobre el bien jurídico protegido en el delito 
de violencia y resistencia a la autoridad 
(artículo 365 del Código Penal, en adelante 
CP), existen diversas teorías. Esta falta de 
consenso en la doctrina y jurisprudencia, 
afecta la predictibilidad de las resoluciones 
judiciales (sentencias), pues no discutir en 
juicio cuál es el bien jurídico protegido que 
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Maestrando en Ciencias Penales por la 
UNMSM.
228 pp. 227-237 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2021 • Nº 141 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
se está considerando y si este se ha afec-
tado, ha derivado en casos como el de Chu 
Cerrato, donde se consideró insultar a los 
efectivos que lo intervienen, como delito 
de desobediencia y resistencia a la autori-
dad (el honor como objeto de protección)1, 
debiendo recordar que el bien jurídico prote-
gido permite “limitar” el “ámbito de lo legí-
timamente criminalizable”2, criterio central 
para sistematizar e interpretar un tipo penal y 
verificar su legitimidad3. 
1 Véase: Justicia TV (2016). Caso “Chu Cerrato”, quien fue condenado en proceso de flagrancia, aunque el honor 
personal, no es el objeto de protección.
2 Véase: Szczaranski (2012, pp. 378-453). 
3 Véase: Benlloch Petit, (2001, pp. 175-228).
4 Véase: Domingo Osle (1999).
5 En el siglo XIX, España contará con tres códigos penales: el de 1848 agrupaba este tipo de injustos en su título III: 
“Delitos contra la seguridad interior del Estado y el orden público”, en el de 1850 se mantiene con la misma rúbrica 
y en el de 1870 aparece bajo la nominación: “Delitos contra el orden público”.
6 Los textos españoles de 1928 y 1932 mantienen la rúbrica “Delitos contra el orden público”, retornando a la clasi-
ficación de los códigos de 1848 y 1850. El Código de 1944, enmarca los delitos de atentado como “Delitos contra 
la seguridad interior del Estado” continuando así en el texto de 1972.
7 Un concepto de maiestas (soberanía) es concebido como el atributo de quien concentra el poder político, derivado 
del hecho histórico de que Octavio y los sucesivos emperadores se presentarán como protectores de la res pública, 
con el título de Augustus.
8 Véase: Torres Fernández (1999). 
9 Véase: Rodríguez-Cano Giménez-La Chica (2011, pp. 51-54).
10 Este Código Penal suprime el delito de desacato que protegía el atributo personal, honor del funcionario.
II. Teorías sobre el bien jurídico en el 
delito de violencia o resistencia a 
la autoridad
Podemos sistematizar las diversas posturas 
existentes respecto a la pregunta de cuál es 
el bien jurídico protegido por el tipo penal 
de violencia y resistencia a la autoridad de la 
siguiente manera:
1.	 Teoría	 tradicional	del	“principio	de	
autoridad” 
El origen del “principio de autoridad” se 
remonta al Estado romano4 y de él trascendió 
al Derecho Penal español del siglo XIX5 y 
parte del XX6, que usó la concepción impe-
rial romana de maiestas7, que resaltaba las 
ideas de subordinación y obediencia a los 
encargados de mantener el orden público8. 
Así, para los juristas españoles de la época, 
mantener el orden social implicaba obedecer 
y subordinarse a las autoridades, aun en oca-
siones en que ellas cometan excesos9.
La Constitución española de 1978 y el 
Código Penal de 199510 significaron un des-
calabro al uso del concepto “principio de 
En el Perú, como secuela de una socie-
dad con una cultura autoritaria y des-
pótica, se pueden encontrar opiniones 
para las cuales, bajo la sanción de la 
violencia y resistencia a la autoridad, 
subyace el afectar al principio de auto-
ridad, al que propugnan reforzar para 
que el Estado cumpla sus objetivos y 
así justificar su protección penal.
Comentario relevante del autor
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autoridad”, no lo eliminaron por completo, 
pues los delitos de atentado vuelven a cla-
sificarlos en su Código Penal como “delitos 
contra el orden público”11, ello explica que 
algunos autores españoles sigan entendiendo 
el principio de autoridad como la obliga-
ción absoluta de acatar lo que la autoridad 
legítima ordene, aunque fuera injusto12, y 
que por exigencia funcional13 se necesite 
ese “principio de autoridad” para la vida en 
armonía, intentando conciliarlo con la pro-
tección de la función pública14 que se refleja 
en su jurisprudencia, la cual recurre a crite-
rios de “jerarquía” y “subordinación” para 
justificar al principio de autoridad (Senten-
cia del Tribunal Supremo Español –en ade-
lante STSE– N° 5544 del 22 de diciembre de 
1970), sosteniendo que se reprocha con este 
delito la falta de acatamiento de sumisión y 
de subordinación (STSE del 18 de febrero de 
1975) (Lorente Velasco, 2012, p. 57).
Aunque el legislador peruano no siguió el 
modelo español, donde el delito es conocido 
como “atentado a la autoridad”15, tenemos 
que en el Perú, como secuela16 de una socie-
dad con una cultura autoritaria y despótica17, 
se pueden encontrar opiniones para las cua-
les, bajo la sanción de la violencia y resis-
tencia a la autoridad, subyace el afectar al 
11 Hubiera resultado plausible colocarlos en otra clasificación como en los delitos contra la Administración Pública u 
otro para hacerlo más acorde a los conceptos de la nueva Constitución, empero, se retoma la ubicación que tenían 
los delitos de atentado en los códigos penales de 1870, 1928 y 1932.
12 Véase: Juanatey Dorado (1997, pp. 38-39).
13 Véase: Soto Nieto (2003, pp. 1769-1771).
14 Véase: Soto Nieto (2006, pp. 1579-1581).
15 Véase: Rojas Vargas (2007, p. 967).
16 Véase: Abanto Vásquez (2003, p. 140).
17 Véase: Rojas Vargas (2007, p. 964). 
18 Véase: Reátegui Sánchez (2017, p. 124).
19 Véase: Salinas Siccha (2014, p. 107). 
20 Véase: Roig Torres (2004, p. 75).
21 Véase: López Garrido (1996, p. 201).
22 Véase: Carretero Sánchez (2006).
principio de autoridad18, al que propugnan 
reforzar para que el Estado cumpla sus obje-
tivos y así justificarían su protección penal19, 
irradiándose a la jurisprudencia peruana, 
como se manifestaría en parte en el Acuerdo 
Plenario N° 1-2016/CJ-116, fundamento 
jurídico 19, donde se hace referencia al ius 
imperium como el objeto de protección. 
2. Teoría del principio de autoridad 
“democrática”
Para este sector, no se protege un principio 
de autoridad, sino un “principio de autori-
dad democrática”, cuyo contenido cambia 
según el sistema de gobierno. Bajo este 
punto de vista el principio de autoridad sería 
un mecanismo para asegurar las funciones 
de las autoridades y funcionarios públicos20, 
no protegiendo la dignidad o prestigio de 
los órganos del Estado, sino el ejercicio de 
funciones, pasando de proteger a los órganos 
a proteger a los ciudadanos21 y derivando 
de su matiz democrático, donde también 
sería típico, el tener que sancionar el resis-
tirsey desobedecer a un particular que presta 
auxilio a la autoridad, siendo ese particular 
también un agraviado22, criterio recogido en 
nuestra legislación cuando se señala en el 
artículo 366 del CP: “contra la persona que 
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le presta asistencia [al funcionario público]”. 
En la jurisprudencia española se identifica el 
principio de autoridad y el orden público con 
el correcto y normal funcionamiento de las 
funciones públicas, entendidas como pres-
taciones relativas al interés general (STSE 
8289/2007)23.
3. Postura de la seguridad ciudadana
Para esta fracción, el bien jurídico protegido 
sería “la paz pública”24, entendida como 
sinónimo de “orden público” o de “seguri-
dad ciudadana”. En este caso, al “principio 
de autoridad” se le da, o bien, un contenido 
con un sentido moderno que lo conecta con 
el servicio público para brindar seguridad y 
libertad a los ciudadanos25, o bien, postula 
sustituir su contenido por un concepto “más 
funcional”, donde el bien jurídico sería sal-
vaguardar la seguridad ciudadana y el orden 
establecido26 o, desde una perspectiva más 
individualista, como la seguridad personal 
del ciudadano y sus bienes27.
El Tribunal Constitucional español, en 
199128, es decir, cuando ya habían transcu-
rrido 15 años del cese del régimen franquista 
consideró que el principio de autoridad era 
parte del orden público, aún en las socieda-
des más democráticas, sin embargo, no se 
detuvo a reflexionar sobre cuál debía ser su 
significado y cómo se haría compatible con 
el nuevo marco constitucional que se vivía.
23 Véase: Rodríguez Gutiérrez (2017, pp. 90-91).
24 Véase: Aránguez Sánchez (2008, pp. 33-51). 
25 Véase: Carretero Sánchez (2015, pp. 2-9).
26 Véase: Lorente Velasco (2010, pp. 51-52). 
27 Véase: Muñoz Cuesta (2016).
28 Auto del Tribunal Constitucional español N° 84/1991 (magistrados: Francisco Tomás y Valiente, Fernando García-
Mon y González-Regueral, y Jesús Leguina Villa). Véase ampliamente: Rodríguez Gutiérrez (2017, pp. 90-91). 
29 Véase: Moreno Pérez (2014). 
30 Véase: Rodríguez Devesa (1991, p. 285).
31 Véase: Álvarez Vizcaya (1993, pp. 117-118).
4.	 Teoría	de	la	“dignidad	funcional”
Busca renovar el contenido del principio de 
autoridad, desligándolo de la lesión al orden 
público y, en su lugar, el bien jurídico sería 
la protección del honor o dignidad de la fun-
ción (dignidad funcional), así como el res-
peto a los poderes públicos (Cuerda Arnau, 
2003, p. 32), lo cual sería diferente de la dig-
nidad de la persona del funcionario (Vives 
Antón, 2004, p. 1027); o que se protege el 
principio de autoridad en este delito, de la 
misma forma en que se protegía en el Dere-
cho español, el delito de desacato (hoy dero-
gado), es decir, como honor y dignidad de la 
función29. En esta misma línea, Rodríguez 
Devesa (1989) citado por Rodríguez-Cano 
Giménez-La Chica (2011) y Lorente Velasco 
(2010), en sus respectivas tesis doctorales, 
hace depender el orden público del respeto a 
los órganos públicos30, pues cuando se ejerce 
una función se rodea de un prestigio que 
debe protegerse, pues afectarlo, socava ese 
principio de autoridad31. Esta postura (“dig-
nidad funcional”) fue admitida por la juris-
prudencia española que consideró afectada 
la actuación de las autoridades y el respeto 
a su condición funcional (STSE N° 4083 de 
1974) (Juanatey Dorado, 1997, p. 26).
En el Perú, de forma aislada, se ha podido 
encontrar en nuestra literatura un autor 
que se muestra compatible con estos pos-
tulados, cuando afirma que detrás de esta 
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figura se estaría protegiendo “el respeto a la 
autoridad”32.
5. Teoría de la libre determinación del 
funcionario	público
En la literatura peruana se reconoce de 
manera general como bien jurídico protegido 
al normal funcionamiento de la Administra-
ción Pública33 y, en específico, a la “libertad 
de determinación” del funcionario en el ejer-
cicio de sus funciones, la cual se lesiona si el 
ciudadano quiere imponer su voluntad a la de 
ellos34, postulando que el delito no protegerá 
ni a la función pública, ni al cargo, sino que 
el bien jurídico es su capacidad y/o facul-
tad de autodeterminación35, recurriendo, 
la mayoría de nuestros autores, a las ideas 
desarrolladas, en este sentido, por Creus y 
Donna, indicador de la influencia que ha 
ejercido la doctrina argentina, en la cual, se 
considera como bien jurídico la libertad de 
determinación o de tomar y ejecutar decisio-
nes sobre su función36. Para esta postura, la 
protección de las funciones públicas asegura 
su ejecución, sin embargo, existirían dos 
intereses sociales protegidos, el inmediato, 
la libertad de determinación o decisión del 
funcionario y el interés mediato, la libertad 
de la Administración Pública en todas sus 
facetas (Donna, 2003, pp. 38-39), fórmula 
que, como se ha señalado, es replicada por 
varios autores peruanos37.
32 Véase: Zecenarro Mateus (2016).
33 Véase: Rojas Vargas (2007, pp. 975-989).
34 Véase: Abanto Vásquez (2003, pp. 141-142).
35 Véase: Peña Cabrera (2015, pp. 115-116).
36 Véase: Mancini y Pitlevnik (2013).
37 Véase: Hancco Lloclle (2016, pp. 74-88).
38 Véase: Frisancho Aparicio (1999, p 206).
39 Véase: Hugo Álvarez (2016, pp. 43-63).
40 Véase: Mosquera Vásquez (2016).
41 Véase: Vega Llapasca (2016, pp. 64-72).
6.	 Teoría	del	libre	ejercicio	de	la	función	
pública
La teoría de la libre determinación y la teo-
ría del libre ejercicio de la función pública 
vienen a ser las teorías más extendidas en 
el Perú. Para esta última postura, la libertad 
del ejercicio de la función sería la condición 
para que pueda desenvolverse la administra-
ción38, idea sostenida hasta hoy39, incluso por 
quienes administran justicia40, protegiendo la 
libre formación de la voluntad estatal (Rojas 
Vargas, 2007, p. 975), o decisión libre, para 
que la Administración Pública funcione 
(Salinas Siccha, 2016, p. 113), libertad afec-
tada por la coacción del extraneus41. Aun-
que, Pariona Arana (2018) considera ambos: 
la libre formación de la voluntad estatal y 
En la literatura peruana, se reconoce 
de manera general como el bien 
jurídico protegido al normal fun-
cionamiento de la Administración 
Pública y, en específico, a la “libertad 
de determinación” del funcionario en 
el ejercicio de sus funciones, la cual se 
lesiona si el ciudadano quiere imponer 
su voluntad a la de ellos.
Comentario relevante del autor
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el libre ejercicio de las funciones (pp. 179-
194)42. En España, es minoritario sostener 
que, en el modelo constitucional del Estado 
de derecho, sea el bien protegido priorita-
rio la “libertad de ejercicio” de la función 
pública y el respeto de su desempeño con-
forme a la legalidad43.
7.	 Teoría	del	normal	funcionamiento	de	la	
Administración Pública
Esta teoría entiende que el agente, con vio-
lencia o intimidación, busca impedir que los 
funcionarios o servidores públicos desarro-
llen sus labores44 y que se protege el ejercicio 
funcional45, criticando a quienes afirman que 
se protege al recurso humano (funcionario) 
y no a sus funciones46, coincidiendo en esto 
con los juristas españoles, que consideran 
que se afecta el normal funcionamiento de la 
vida del Estado democrático y que se tutelan 
funciones que este le asigna a los poderes 
públicos47, protegiendo bienes supraindivi-
duales48, incluyendo a quienes consideran 
que se protege el ejercicio correcto de un 
cargo y no al principio de autoridad per se 
(Muñoz Conde, 2015, p. 842). En la jurispru-
dencia peruana se observa como el Acuerdo 
Plenario N° 01-2016/CJ-116, fundamento 
jurídico 21, sostiene que “el objeto de 
protección (...) [es] el poder legítimo que 
42 En el mismo sentido: Pariona Arana (2018, pp. 81-88).
43 Al respecto: Polaino Navarrete(1997, p. 851).
44 Véase: Arenas Alvarado (2013, pp. 35-52).
45 Véase: Salas Arenas (2019). 
46 Véase: Ugaz Zegarra (2016, pp. 47-56).
47 Véase: Torres Fernández (1995).
48 Véase: Roig Torres (2004, p. 74).
49 Al respecto: Prats Canut (2005, p. 2455).
50 Véase: Villalba López (2018, pp. 179-228).
51 STSE del 4 de junio del 2000 (RJ. 2000/5240).
(...) ostenta [el funcionario] para el debido 
ejercicio de sus funciones ante terceros”.
8. Teoría del rol prestacional de la 
Administración Pública
En España, una corriente cada vez más cre-
ciente, postula que se protege la capacidad 
prestacional pública (Queralt Jiménez, 2002, 
p. 822), no bajo criterios de autoridad y 
jerarquía, sino del normal desenvolvimiento 
de las funciones públicas, entendidas como 
servicio público (Crespo Barquero, 2002, 
pp. 2664-2665), siendo el objeto penalmente 
protegido el servicio brindado a los ciudada-
nos como una necesidad básica de la función 
pública49, sirviendo dicha protección como 
garantía del buen funcionamiento de los ser-
vicios y funciones públicas (Magro Servet, 
2007, pp. 99-106), pues el concepto “buen 
desempeño de funciones y servicios públi-
cos” es más restringido que un concepto de 
orden público formal50.
Para el Tribunal Supremo español, una 
“sociedad democrática”, por tener una jerar-
quía de valores distinta a las autoritarias, 
protege la actuación de los agentes públicos 
bajo la premisa que actúan en ejercicio legí-
timo del cargo y para servir a los ciudadanos 
(STSE N° 950/2000)51, mientras que en el 
Perú es rescatable la postura para la cual lo 
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que se protege son los servicios que los fun-
cionarios prestan a la sociedad y su eficien-
cia52, pues la Administración Pública no es 
un poder sacrosanto que merezca, por su sola 
existencia, protección.
III. Toma de posición 
Debe rechazarse el concepto “principio de 
autoridad” como bien jurídico del delito de 
violencia y resistencia la autoridad, por ser 
usado en regímenes autoritarios53 para legiti-
mar atropellos54, creando, mediante el Dere-
cho Penal, una sobreprotección a la clase 
social de los funcionarios públicos (Octa-
vio de Toledo y Ubieto (1980) citado por 
Rodríguez-Cano Giménez-La Chica (2011, 
p. 68)). 
Tampoco se admitirá un concepto reformu-
lado del principio de autoridad, con con-
ceptos de “dignidad funcional”, “seguridad 
pública” o “principio de autoridad democrá-
tico”, porque en el fondo son posturas con-
servadoras y permitirían que un concepto 
autoritario se mantenga en el Derecho Penal, 
vinculándolo a la seguridad ciudadana55.
También debe rechazarse el bien jurídico 
“libre formación o determinación de la volun-
tad estatal”, pues limita la reacción penal a la 
etapa de deliberación del funcionario o la 
52 Véase: Vega Llapapasca (2016, pp. 64-72). 
53 Al respecto: Octavio de Toledo y Ubieto (1980) citado por Rodríguez-Cano Giménez-La Chica (2011, p. 68).
54 Al respecto: Rojas Vargas (2017, p. 964).
55 Véase: Díez Ripollés (2007, pp. 92-93).
56 “Artículo 45 de la Constitución 
 El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la 
Constitución y las leyes establecen.
 Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejer-
cicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición”.
57 “Artículo 2, inciso 15 de la Constitución
 Toda persona tiene derecho:
 (…) 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley”.
entidad y deja impunes los actos de desobe-
diencia o resistencia ocurridos en la fase de 
ejecución de la decisión ya tomada.
El bien jurídico “libre ejercicio de la función 
pública” tampoco está exento de crítica. La 
Constitución Política no hace referencia al 
libre albedrío de funcionarios y servidores 
públicos, por el contrario, los obliga a ejercer 
sus funciones dentro de las limitaciones de 
la ley y la Constitución (artículo 4556), no se 
puede equiparar este libre albedrío funcio-
narial, al derecho individual del libre ejer-
cicio de las profesiones u oficios (artículo, 
inciso 1557).
Tampoco se puede sostener un bien jurídico 
formal y vacío de contenido, formulándolo 
El bien jurídico protegido en el delito 
de violencia y resistencia a la autori-
dad es “la capacidad prestacional de la 
administración estatal”, afectada por 
quienes, con violencia o intimidación, 
desean impedir o trabar la actividad 
de funcionarios y servidores que estén 
brindando servicios públicos.
Comentario relevante del autor
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como mero normal o regular funcionamiento 
de la Administración Pública, pues podría 
ser adecuado a todo tipo de orden legal, 
incluso a los más autoritarios, admitiendo 
un amplio margen al criterio de la Adminis-
tración, que podría avalar, incluso, que esta 
se ponga al servicio de intereses sectoriales 
o particulares.
Luego del análisis realizado, podemos con-
cluir que el bien jurídico protegido en el 
delito de violencia y resistencia a la autori-
dad es “la capacidad prestacional de la admi-
nistración estatal”, afectada por quienes, con 
violencia o intimidación, desean impedir o 
trabar la actividad de funcionarios y servi-
dores que estén brindando servicios públi-
cos. Esto se fundamenta en que la Adminis-
tración Pública tiene una finalidad social, 
si bien no reconocida de manera textual, 
se encuentra implícita en la Constitución 
Política peruana58 (artículo 3959), pues los 
funcionarios públicos están al servicio de 
la nación y concordado con el artículo 4360, 
el Estado peruano es una república social, 
siendo legítimo proteger el rol prestacional 
de la Administración Pública que es su esen-
cia y su razón de ser.
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tra la Administración Pública en el Código 
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58 Véase: Chanjan Documet (2017, pp. 121-150). 
59 “Artículo 39 de la Constitución 
 Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El presidente de la República tiene 
la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, 
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el fiscal de la 
nación y el defensor del pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, 
de acuerdo a ley”.
60 “Artículo 43 de la Constitución 
 La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno 
es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes”.
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