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CÓDIGO
PENAL
COMENTADO
LIBRO PRIMERO (ARTS. Io A 105)
D O C T R I N A Y J U R I S P R U D E N C I A
DIRECTORES
JAIME COUSO - HÉCTOR HERNÁNDEZ
AUTORES
MIGUEL CILLERO
JAIME COUSO
HÉCTOR HERNÁNDEZ
JORGE MERA
C 4
22218
BIBLIOTECA
facultad de derecho
Írama
erecho
CÓDIGO PENAL COMENTADO
PARTE GENERAL - D O C T R I N A Y JURISPRUDENCIA
© J A I M E C O U S O SALAS, H É C T O R HERNÁNDEZ BASUALTO, M I G U E L CILLERO BRUÑOL, J O R G E M E R A FIGUEROA
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Ia edición septiembre 2011 Legal Publishing Chile
Tiraje: 1000 ejemplares
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ÍNDICE GENERAL
Pág.
Prólogo XIII
Bibliografía general: Tabla de citación abreviada XVII
Bibliografía específica de cada comentario XXI
Mensaje 1
C Ó D I G O PENAL
LIBRO PRIMERO
TÍTULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN DE
RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN 7
§ 1. De los delitos 7
Artículo Io 7
Objeto del art. Io 11
Concepto de delito. Remisiones 15
Concepto y ausencia de conducta (de acción u omisión) 16
Omisión 21
Resultado, causalidad e imputación objetiva 34
Dolo 53
Presunción de voluntariedad 82
Elementos subjetivos del tipo o del injusto (distintos del dolo) 87
Error de prohibición 89
Errores "al revés" 102
Artículo 2° 105
Artículo 3o 123
Artículo 4o 131
Comentario previo a los artículos 5o y 6o 132 XIII
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Pág.
Introducción 132
Aplicación de la ley en cuanto a las personas 132
Efectos de la ley penal en el espacio 134
Artículo 5o 135
La obligatoriedad de la ley penal para todos los habitantes. Remisión... 135
Aplicación territorial de la ley chilena 135
Principio de territorialidad y concepto de territorio... 135
Lugar de comisión del delito 136
Jurisdicción complementaria de la Corte Penal Internacional 137
Artículo 6° 138
Principios que determinan aplicación extraterritorial de la ley
penal chilena. Principales hipótesis 138
Principio de personalidad o nacionalidad 138
Principio de interés real o defensa 139
Principio de universalidad 140
Artículo 7o 140
La tentativa..... 141
Elementos objetivos de la tentativa... 141
Elemento subjetivo de la tentativa 148
El desistimiento en la tentativa 150
La tentativa inidónea 154
El delito frustrado 161
Artículo 8o 165
La proposición 165
Eximente de pena por la proposición y conspiración en caso de
desistimiento de la ejecución del delito 170
La conspiración 173
Artículo 9o 176
$ 2. De las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal 176
Artículo 10, número Io 176
Antecedentes Generales 177
Inimputabilidad por locura o demencia. La enajenación mental.... 183
Privación total de razón por causa independiente de la voluntad
del autor (art. 10 N° 1, segunda parte) 195
VIII
ÍNDICE GENERAL
Pág.
Artículo 10, número 2o 201
Antecedentes previos 202
La elevación de la mayoría de edad penal y el establecimiento de
un límite inferior de responsabilidad penal adolescente 205
Artículo 10, número 3o 209
Artículo 10, número 4° 209
Génesis y modificaciones 210
Generalidades. Fundamento, bienes defendibles y límites ético
sociales de la legítima defensa 210
Requisitos de la legítima defensa 214
i) Agresión ilegítima 214
ii) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla 217
iii) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende 219
El elemento subjetivo de la legítima defensa 221
Exceso en la legítima defensa y defensa incompleta 223
El error en los presupuestos fácticos de la legítima defensa. Legí-
tima defensa putativa 223
Articulólo, números 5o y 6o 227
Génesis y modificaciones 227
Legítima defensa de terceros: parientes y extraños 228
Legítima defensa privilegiada 230
Artículo 10, número 7o 234
Generalidades. Fundamento y relación con el Art. 10, N° 11, y
necesidad de una revisión monográfica de la materia 234
La situación de necesidad 235
El sacrificio necesario 236
Bienes jurídicos susceptibles de ser sacrificados 236
Proporcionalidad 236
Subsidiariedad 237
Elementos subjetivos de la justificante y estado de necesidad pu-
tativo 237
Efectos civiles del estado de necesidad 238
Justificante incompleta 239
Artículo 10, número 8o 239
III
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Pág.
Artículo 10, número 9o 243
Artículo 10, número 10 260
Generalidades 260
Cumplimiento de un deber 261
Ejercicio legítimo de un derecho 263
Ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo 264
Artículo 10, número 11... 266
Artículo 10, número 12 276
Artículo 10, número 13 280
$ 3. De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal. 282
Artículo 11, circunstancia Ia 282
Artículo 11, circunstancia 3a 287
Artículo 11, circunstancia 4a 290
Artículo 11, circunstancia 5a 292
Artículo 11, circunstancia 6a 295
Artículo 11, circunstancia 7a 298
a) Procurar con celo reparar el mal causado 301
b) Procurar con celo impedir las ulteriores perniciosas consecuen-
cias del mal causado 302
Artículo 11, circunstancia 8a 304
Artículo 11, circunstancia 9a 305
Artículo 11, circunstancia 10a 306
§ 4. De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal. 308
Artículo 12, circunstancia Ia 308
Artículo 12, circunstancia 2a 312
Artículo 12, circunstancia 3a 315
Artículo 12, circunstancia 4a 317
Artículo 12, circunstancia 5a 320
Premeditación conocida 320
Emplear astucia, fraude o disfraz 327
Artículo 12, circunstancia 6a 329
Artículo 12, circunstancia 7a 331
Artículo 12, circunstancia 8a 332
VIII
ÍNDICE GENERAL
Pág.
Artículo 12, circunstancia 9a 334
Artículo 12, circunstancia 10a 335
Artículo 12, circunstancia 11a 337
Artículo 12, circunstancia 12a 339
Artículo 12, circunstancia 13a 340
Artículo 12, circunstancia 14a 342
Artículo 12, circunstancia 15a 343
Artículo 12, circunstancia 16a 347
Artículo 12, circunstancia 17a 351
Artículo 12, circunstancia 18a 353
Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la
dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido 353
Ejecutar el hecho en la morada del ofendido al que se debe res-
peto, en consideración a su dignidad, autoridad, edad o sexo 357
Artículo 12, circunstancia 19a 358
Artículo 12, circunstancia 20a 360
§ 5. De las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad cri-
minal según la naturaleza y accidentes del delito 362
Artículo 13 362
TÍTULO I I : DE LAS PERSONAS RESPONSABLES DE LOS DELITOS 3 6 5
Artículo 14 365
Artículo 15 382
Consideraciones previas 384
Delitos de dominio y delitos de infracción de deber 385
Autoría inmediata o directa 387
Autoría mediata 389
Coautoría 399
Inducción o instigación 408
Artículo 16 413
Artículo 17 415
V
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Pág.
TÍTULO I I I : DE LAS PENAS 4 2 3
$ 1. De las penas en general 423
Artículo 18 423
Génesis y modificaciones. Consagración constitucional de la
garantía de la irretroactividad de la ley penal (desfavorable) y de
retroactividad penal favorable 425
Diverso fundamento de ambos principios 426
Momento de la comisión ("perpetración") del delito 426
Principio de irretroactividad. Ámbito de aplicación.. 428
Leyes penales, leyes procesales, normas penitenciarias 428
Irretroactividad de las modificaciones de la jurisprudencia 429
Retroactividad penal favorable. Generalidades y ámbito de apli-
cación 429Ley promulgada y no vigente 430
Retroactividad penal del tratamiento punitivo más favorable
establecido para una nueva figura privilegiada 431
Retroactividad de las leyes procesales penales más favorables 433
Ley penal temporal 435
Ley penal intermedia 437
Concepto de ley penal más favorable 438
El problema de la "tercera ley" (lex tertia) 440
Limitaciones legales a la retroactividad penal favorable 441
Aplicación ultractiva de la ley penal 442
Artículo 19 444
Artículo 20 444
§ 2. De la clasificación de las penas 450
Artículo 21 450
Relevancia de la Escala General y de las clasificaciones 452
Escala General y gravedad de las penas 455
Penas accesorias 457
Artículo 22 459
Artículo 23 462
VIII
ÍNDICE GENERAL
Pág.
Artículo 24 464
Pago de las costas 465
Responsabilidad civil por el delito 466
$ 3. De los límites, naturaleza y efectos de las penas 474
Artículo 25 474
Artículo 26 476
Penas que llevan consigo otras accesorias 480
Artículo 27 480
Artículo 28 480
Artículo 29 480
Artículo 30 480
Articulo 31 481
Naturaleza y efectos de algunas penas 48 5
Artículo 32 485
Artículo 32 bis 487
Artículo 33 492
Artículo 34 492
Artículo 35 492
Artículo 36 492
Artículo 37 494
Artículo 38 495
Artículo 39 496
Artículo 39 bis 497
Artículo 40 498
Artículo 41 499
Artículo 42 500
Artículo 43 501
Artículo 44 501
Artículo 45 502
Artículo 46 503
III
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Pág.
Artículo 47 5 0 4
Artículo 48 506
Artículo 49 508
$ 4. De la aplicación de las penas 510
Comentario previo a los Arts. 50 a 69 y 76 a 78. El sistema de deter-
minación de penas en el derecho chileno J. 510
I. El sistema de determinación de penas en el derecho chileno... 510
II. Determinación legal e individualización judicial de la pena.... 511
III. La pena señalada en la ley como "marco penal abstracto" 518
IV. Alteraciones del marco penal abstracto y reglas que lo con-
cretan 519
V. Determinación de la pena concreta 523
Artículo 50 524
I. Generalidades 524
II. Pena señalada por la ley al delito. El caso de las figuras cali-
ficadas y privilegiadas 525
III. Orden de aplicación de las reglas que alteran y concretan la
pena señalada por la ley al delito 531
Artículo 51 544
Generalidades sobre los Arts. 51 a 54 544
Artículo 52 547
Génesis y modificaciones 547
Excepción a la regla general: encubrimiento por favorecimiento
personal 548
Artículo 53 548
Artículo 54 548
Artículo 55 548
Artículo 56 549
Artículo 57 551
Artículo 58 551
Artículo 59 552
Génesis y modificaciones 5 54
Estructura y ámbito de aplicación de las escalas graduales 554
Problemas que plantea la disposición 555
VIII
ÍNDICE GENERAL
Pág.
Desequilibrios que pueden resultar al efectuar rebajas en las esca-
las graduales 555
Omisión de una mención a los cómplices de crimen o simple
delito consumado.... 555
Rebajas de pena cuando la ley señala una no comprendida en las
escalas graduales 556
Artículo 60 558
Artículo 61 561
Ámbito de aplicación propio y aplicación analógica a los casos
del Art. 77 563
Regla Ia 563
Regla 2a 563
Regla 3a 564
Regla 4a 564
Regla 5a 566
Cuadro de aplicación práctica 567
Artículo 62 567
Las circunstancias modificatorias en el modelo clásico seguido
por el CP y perspectivas de modificación 568
Efectos de las circunstancias atenuantes y agravantes. Mayor
peso de las atenuantes que las agravantes 568
Circunstancias modificatorias de efectos ordinarios y de efectos
extraordinarios 569
Artículo 63 572
Alcance. Prohibición de doble valoración 572
Agravantes que "por sí mismas constituyen un delito especialmente
penado por la ley" 573
Agravantes que la ley haya expresado al describir y penar el delito 575
Agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concu-
rrencia de ellas no puede cometerse 575
Artículo 64 579
Objeto y alcance de las reglas 579
Concepto de "circunstancias" y su extensión 580
Atenuantes y agravantes personales/subjetivas y reales/objetivas 582
Artículo 65 585
Génesis y modificaciones 585
III
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Pág.
Ámbito de aplicación y efecto de la regla 586
Sobre la supuesta improcedencia de una compensación racional
de atenuantes y agravantes 586
Sobre el carácter facultativo u obligatorio de la rebaja de pena, en
caso de concurrir una pluralidad de atenuantes. Relevancia del
problema para los Arts. 65 a 68 590
Artículo 66 593
Génesis y modificaciones 594
Ámbito de aplicación y reglas 594
Compensación racional de circunstancias 594
Artículo 67.... 598
Ámbito de aplicación y reglas 598
Determinación del mínimum y el máximum de las penas divisibles.... 600
Sobre la inconsistencia valorativa de la menor rebaja de pena
permitida por la ley, por pluralidad de atenuantes, en el Art. 67,
en comparación con el Art. 68 602
Artículo 68 603
Génesis y modificaciones 603
Ámbito de aplicación y reglas 604
Artículo 68 bis 606
Génesis y modificaciones 606
Ámbito de aplicación: atenuantes susceptibles de considerarse
"muy calificadas" 606
Posibilidad de aplicar el Art. 68 bis después de compensar otras
circunstancias 608
Posibilidad de "superponer" el efecto de una pluralidad de ate-
nuantes con el de una "muy calificada" 610
Posibilidad de recurrir en contra de las decisiones adoptadas en
la materia 611
Artículo 69 611
Sentido y ámbito de aplicación 611
Problema de la doble valoración de las circunstancias agravantes... 612
Consideración de "la mayor o menor extensión del mal producido
por el delito" y, nuevamente, problema de la doble valoración 615
Necesidad de fundamentación y posibilidad de recurrir en contra
de las decisiones adoptadas en la materia 617
Artículo 70 618
VIII
ÍNDICE GENERAL
Pág.
Artículo 71 621
Artículo 72 623
Artículo 73 624
Comentario previo a los Arts. 74 y 75. El régimen concursal en
el derecho chileno. Tratamiento doctrinario y jurisprudencial 625
I. Generalidades. El sistema del régimen concursal del derecho
chileno 626
II. Unidad delictiva 627
a) Unidad natural de acción 629
b) Unidad jurídica de acción 632
c) El delito continuado 636
III. Pluralidad de delitos 645
IV. Concurso aparente de leyes penales 655
Artículo 74 666
I. El concurso real de delitos 666
II. La regla de la acumulación material de penas 667
Artículo 75 669
I. El concurso ideal 669
II. El concurso medial 678
III. Aplicación de la regla de absorción agravada de la pena.
"Pena mayor" y "delito más grave" 679
Artículo 76 682
Obligación de imponer las penas accesorias y recursos en contra
de la sentencia que omite hacerlo 682
Artículo 77 684
Artículo 78 684
$ 5. De la ejecución de las penas y su cumplimiento 684
Artículo 79 684
Artículo 80 686
Artículo 81 690
Artículo 86 693
Artículo 87 696
Artículo 88 698
Artículo 89 698
Artículo 89 bis 701
III
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Pág.
TÍTULO I V : DE LAS PENAS EN QUE INCURREN LOS QUE QUEBRANTAN LAS
SENTENCIAS Y LOS QUE DURANTE UNA CONDENA DELINQUEN DE NUEVO . . . . 7 0 2
§ 1. De las penas en que incurren los que quebrantan las sentencias 702
Artículo 90 702
§ 2. De las penas en que incurren durante una condena 706
Artículo 91 706
Artículo 92 708
TÍTULO V: DE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 7 0 9
Comentario previo Artículos 93 a 105 709
Artículo 93 710
Artículo 93, número Io 711
Artículo 93, número 2° 712
Artículo 93, número 3o 713
Artículo 93, número 4o 717
Artículo 93, número 5o 721
Artículo 93, número 6o 724
Artículo 93, número 7o 724
Artículo 94 724
Artículo 95 725
Artículo 96 727
Artículo 97 730
Artículo 98 730
Artículo 99 731
Artículo 100 732
Artículo 101 733
Artículo 102 733
Artículo 103 734
Artículo 104 736
Artículo 105 737
XXII
PRÓLOGO
Al asumir la elaboración de este comentario, los autores se fijaron como ob-
jetivo primordial ofrecerle al lector una visión sistematizada y documentada del
"estado de la cuestión" respecto de cada uno de los artículos del Código Penal chi-
leno. En consecuencia,han privilegiado la exposición sintética de las cuestiones
debatidas y de las distintas posiciones en disputa, por sobre el desarrollo de sus
propias opiniones. Con esto no se quiere decir que se trate de una obra neutra,
pues ya la sistematización elegida revela las opciones de cada uno, en tanto que en
múltiples pasajes se toma posición de modo explícito. En todo momento, sin em-
bargo, se ha hecho el esfuerzo por distinguir con la mayor claridad posible entre
el estado de la discusión y la opinión propia.
Para ello, ante todo, se ha procurado dar cuenta de un modo razonable-
mente exhaustivo del conjunto de la literatura chilena pertinente, desde luego de
todas las obras generales accesibles, pero también del mayor número posible de
monografías y artículos publicados en revistas y en libros colectivos. Los autores
son conscientes de que el objetivo se ha logrado en una medida importante, pero
aún insuficiente; confían en que las futuras ediciones puedan alcanzar un grado
óptimo de exhaustividad. En la medida en que se ha tratado de reconstruir el
estado de la doctrina chilena sobre el Código, se ha prescindido en general, de-
liberadamente, de referencias directas a la literatura extranjera. Desde luego, no
porque se ignore su enorme importancia e influencia en ,1a doctrina chilena, sino
simplemente porque se entiende que las ideas que expresan pasan a formar parte
definitivamente del debate vernáculo cuando son recogidas por la literatura del
país. Los autores citados son en general chilenos, pero también extranjeros que,
avecindados o no en Chile, han analizado y opinado sobre el derecho chileno,
contribuyendo generosamente al desarrollo de una dogmática a su respecto. Se
citan también trabajos chilenos publicados en el extranjero (tesis doctorales, libros
del exilio, contribuciones a libros colectivos o artículos de revistas, etc.), aunque
en este caso las pretensiones de exhaustividad han sido mucho más modestas. Con
todo, los autores abrigan la esperanza de que el lector interesado encuentre, en
efecto, un panorama útil del estado de la literatura, tanto de la antigua como de
XIII
CÓDIGO PENAL COMENTADO
la más reciente, tanto de la de mayor difusión como de la menos accesible. Con
ello, entienden también rendirle un pequeño homenaje al conjunto de hombres
y mujeres que en más de 130 años de vigencia del Código han construido la dog-
mática penal chilena.
En materia de jurisprudencia, respecto de la más antigua, sin perjuicio de
pesquisas puntuales en las fuentes, el comentario se basa en general en las siste-
matizaciones que se encuentran en la literatura, particularmente en el magnífico
"El derecho penal en la jurisprudencia" de Alfredo ETCHEBERRY (que en su segun-
da edición alcanza hasta el año 1982). Para la jurisprudencia más reciente se ha
aprovechado en parte la sistematización realizada por Jaime Couso, Jorge MERA
y Alvaro CASTRO en el contexto de un proyecto Fondecyt sobre precedentes ju-
diciales en materia penal (Fondecyt regular N° 1030167, Director Responsable,
Jaime Couso), publicada por MERA y CASTRO bajo el título "Jurisprudencia penal
de la Corte Suprema", así como las bases electrónicas de jurisprudencia disponi-
bles. En todo caso, más que ofrecer una agrupación indiscriminada de fallos, se
ha procurado citar sólo sentencias que expresan una razón conceptual pertinente,
así como, en la medida de lo posible, identificar y documentar genuinas líneas
jurisprudenciales. También en este rubro los autores creen haber sentado las bases
para ediciones futuras más elaboradas, tanto en términos de exhaustividad como
de sistematización.
El comentario así concebido debería servir como obra de consulta confia-
ble para la práctica, como punto de partida para el estudio profundizado, tanto
en el pregrado como especialmente en el posgrado, de las principales cuestiones
debatidas que ofrece el Derecho penal chileno (en muchos casos, por la simple
vía de detectar aspectos insuficientemente tratados que requerirían un estudio
monográfico) y, en fin, como obra de apoyo para el trabajo de los profesores de
derecho penal.
De este modo, los autores entienden continuar la tradición del género "co-
mentario" iniciada en Chile con la dictación misma del Código (FERNÁNDEZ [ 1 8 7 5
y 1 8 9 9 / 1 9 0 0 ] , VERA [ 1 8 8 3 ] , FUENSALIDA [ 1 8 8 3 ] , BAÑADOS [ 1 9 2 0 ] ) , que cayó por
largo tiempo en desuso, sin perjuicio de la función parecida que cumplieron las
obras de concordancias y referencias (Santiago LAZO [ 1 9 1 5 ] y. especialmente, el
espléndido trabajo de Mario VERDUGO [ 1 9 6 8 , 1 9 8 6 ] , que con su sistematización
de doctrina y jurisprudencia se acerca mucho al género), aunque fue retomada en
XXII
PRÓLOGO
2 0 0 2 por un grupo de autores bajo la dirección de POLITOFF y ORTIZ y la coordi-
nación de MATUS, en un esfuerzo que, lamentablemente, quedó interrumpido.
La elaboración de este comentario se inserta en el marco de un proyecto del
Programa de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales, al cual están adscritos los autores, con el que se ha querido, por una par-
te, generar una instancia en que confluyeran las agendas individuales de trabajo de
los miembros del Programa y, por la otra, hacer un aporte institucional a la discu-
sión penal en Chile. En ese contexto, los autores quieren agradecer muy especial-
mente a los ayudantes de investigación Sabrina PERRET, Franco MAGGIO y Jaime
CERDA, de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, quienes, en
distintos momentos y con distintas tareas, contribuyeron en forma decisiva a la
culminación de esta primera parte del proyecto.
Por último, los autores han querido dedicar su esfuerzo a la memoria de don
Mario GARRIDO, quien fuera por largos años profesor de Derecho penal de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y que para todos ellos fue un
ejemplo vivido de incansable dedicación académica. Intimamente confían en que
esta obra hubiera sido del agrado de don Mario, tanto por sus posibles méritos,
como, sobre todo, por la natural bonhomía de don Mario y el entusiasmo sincero
y desinteresado que siempre mostró por todo lo que pudiera servir al progreso de
la dogmática penal de su país.
XV
B I B L I O G R A F Í A G E N E R A L : T A B L A D E C I T A C I Ó N A B R E V I A D A
Actas
BAÑADOS
BULLEMORE / MACKINNON (I , I I , I I I )
COUSIÑO (I, I I , I I I )
CURY
DEL RÍO (I, II, III)
DEL Río
DEL Río
DEL VILLAR
ETCHEBERRY (I , I I , I I I , I V )
Actas de las sesiones de la. Comisión Redactora
del Código penal chileno y Imprenta de la Re-
pública de Jacinto Núñez, Santiago 1873.
BAÑADOS, Florencio: Código penal de la
República de Chile concordado y comentado,
L. A. Lagunas, Santiago 1920.
BULLEMORE, Vivian / MACKINNON, John:
Curso de derecho penal, LexisNexis, Santia-
go 2005 (T. I, II y III).
COUSIÑO, Luis: Derecho penal chileno, T. I,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1975;
T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1979; T. III, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 1992.
CURY, Enrique: Derecho penal. Parte general,
7o edición, Ediciones Universidad Católica
de Chile, Santiago 2005.
DEL RÍO, J. Raimundo: Derecho penal, Nas-
cimento, Santiago 1935 (T. I, II y III).
DEL RIO, J. Raimundo: Elementos de derecho
penal, Nascimento, Santiago 1939.
DEL RÍO, J. Raimundo: Manual de derecho
penal, Nascimento, Santiago 1947.
DEL VILLAR, Waldo: Manual de derecho
penal. Parte general, Edeval, Valparaíso
1985.
ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho penal, 3O edi-
ción, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1998 (T.I, II, III y IV).
X I I I
CÓDIGO PENAL COMENTADO
ETCHEBERRY, D P J ( I , I I , I I I , I V )
FERNANDEZ (I , I I )
FUENSALIDA (I , I I , I I I )
GARRIDO (I, I I , I I I , I V )
LABATUT (I, I I )
MEDINA (I , I I )
MERA / CASTRO
NÁQUIRA
XVIII
ETCHEBERRY, Alfredo: El derecho penal en
la jurisprudencia, 2o edición,Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1987 (T. I, II,
III y IV).
FERNANDEZ, Pedro Javier: Código penal de
la República de Chile esplicado i concorda-
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Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2010;
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edición a cargo de Julio Zenteno, Editorial
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POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RA-
MÍREZ, María Cecilia: Lecciones de derecho
penal chileno. Parte especial, 2o edición, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago 2004.
XIII
CÓDIGO PENAL COMENTADO
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VARGAS VARGAS, Tatiana: Manual de derecho penal
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VERA VERA, Robustiano: Código penal de la
República de Chile comentado, Imprenta
de P. Cadot i Ca., Santiago 1883.
VIII
BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA DE CADA COMENTARIO
Además de la precedente bibliografía general, al comienzo del comentario de
cada artículo se incluye una bibliografía específica pertinente al mismo.
Las citas a dicha bibliografía específica se hacen también en forma abreviada,
señalando únicamente el apellido del autor (excepcionalmente, los dos apellidos).
Cuando este sistema arroja una coincidencia con la forma abreviada de citar una
obra de la bibliografía general o se repite el apellido en la bibliografía específica (sea
que se trate o no del mismo autor), entonces se agrega al apellido el año del texto.
Cuando se mantiene la coincidencia, se agrega una letra minúscula, siguiendo el
orden del abecedario.
Ejemplos tomados de la bibliografía específica del art. Io:
• La obra de AMUNÁTEGUI, Felipe: "Maliciosamente"y "a sabiendas" en el
Código penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1961, se cita
simplemente como AMUNÁTEGUI.
• Como una obra de COUSIÑO forma parte de la bibliografía general (COUSIÑO,
Luis: Derecho penal chileno, T. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1975;
T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1979; T. III, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago 1992), su trabajo COUSIÑO, Luis: "El dolo eventual en la
dogmática chilena", Revista de Ciencias PenalesT. XXVII (1968), 115-132,
perteneciente a la bibliografía específica, se cita como COUSIÑO, 1968.
• Excepcionalmente se emplean dos apellidos para diferenciar entre textos
de la literatura general y textos de la literatura específica. Es el caso de
las obras generales de ORTIZ MUÑOZ (ORTIZ MUÑOZ, Pedro: Nociones
generales de derecho penal, T. I, Nascimento, Santiago 1933; T. II, Nasci-
mento, Santiago 1937 y ORTIZ MUÑOZ, Pedro: Curso breve de derecho
penal [común y militar], Imp. Carabineros de Chile, Santiago 1947), que
se distinguen de ese modo de los trabajos específicos de ORTIZ QUIROGA
(ORTIZ QUIROGA, Luis: "Algunas consideraciones sobre la teoría de la acción
finalista", Revista de Ciencias Penales T. XXIV (1966), 3-24, 101-120 y
ORTIZ QUIROGA, Luis: "Dolo y conciencia del injusto en la ley penal chi-
lena", en SCHWEITZER, Miguel (coordinador): Nullum crimen, nullapoena
sine legem. Homenaje a grandes penalistas chilenos, Ediciones Universidad
XIII
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Finis Terrae, Santiago 2010, pp. 2 7 9 - 2 9 4 ) , que se citan ORTIZ QUIROGA,
1 9 6 6 y ORTIZ QUIROGA, 2 0 1 0 .
• Aparecen dos libros de BUSTOS: BUSTOS, Juan: Culpa y finalidad, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1967 y BUSTOS, Juan: El delito culposo, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago 1995. El primero es citado como BUSTOS,
1967; el segundo como BUSTOS, 1995.
• Aparecen tres trabajos de VAN WEEZEL: VAN WEEZEL, Alex: Delitos tributa-
rios, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2 0 0 7 , VAN WEEZEL, Alex: Error
y mero desconocimiento en derecho penal, LegalPublishing, Santiago 2 0 0 8 ,
y VAN WEEZEL, Alex: "Desconocimiento como expresión de sentido",
en FERNÁNDEZ, José Ángel (coordinador): Estudios de Ciencias Penales,
LegalPublishing, Santiago 2 0 0 8 , pp. 3 5 8 - 3 6 7 . Como los dos últimos
corresponden al mismo año, los trabajos se citan del siguiente modo: VAN
WEEZEL, 2 0 0 7 ; VAN WEEZEL, 2 0 0 8 a; VAN WEEZEL, 2 0 0 8 b.
Excepcionalmente se citan trabajos que no aparecen en la bibliografía espe-
cífica porque, en rigor, no versan sobre las materias del comentario y sólo se han
citado con fines ejemplares accesorios. Lo mismo ocurre, en general, con la cita
excepcional de literatura extranjera.
XXII
MENSAJE
MENSAJE DEL GOBIERNO ACOMPAÑANDO
EL PRESENTE CÓDIGO PENAL AL CONGRESO
CONCIUDADANOS DEL SENADO
Y DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS:
La necesidad de una reforma en nuestra legislación penal se
hacía sentir de mucho tiempo atrás para poner en armonía el es-
tado presente de nuestra sociedad, el desarrollo que ha alcanzado
en todas las esferas de su actividad, con los preceptos que deben
marcar sus límites y su campo de acción propia, fijando las reglas
supremas de lo lícito y lo ilícito.
La legislación española, apenas modificada por leyes patrias
especiales, adolecía de gravísimos defectos que hacían inacepta-
ble por más tiempo su subsistencia. La naturaleza de algunas de
sus penas y la apreciación de diversos delitos, se resienten de las
ideas dominantes en los tiempos remotos a que gran parte de esa
legislación corresponde. A más de esto, las nuevas instituciones
sociales y el ensanche que día a día reciben, han creado y crean
sin cesar derechos nuevos que la ley debe tomar bajo su amparo
para que prosperen y den los frutos de progreso y de riqueza, que
sirven de base sólida a las sociedades modernas. De aquí nacen
vacíos en nuestra legislación actual, que ella no ha podido prever,
como formada en una época en que tales derechosno habían al-
canzado su perfecto desarrollo, o que tal vez se desconocían por
completo.
Deseoso de poner un término a este estado anómalo de cosas,
he procurado activar la conclusión del proyecto de Código Penal
estimulando el celo de la comisión encargada de redactarlo; y me
es grato someter ahora ese trabajo a vuestra aprobación, confiando
en que le prestaréis la atención más decidida para que llegue pron-
to a convertirse en ley de la República y a llenar las necesidades
importantísimas que debe satisfacer.
28
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Al organizar el plan de este proyecto, se ha creído conveniente,
siguiendo el ejemplo de todos los códigos modernos, establecer
primero los principios generales que constituyen la base del sis-
tema penal, analizando en seguida los diversos actos particulares
sometidos a la acción de la ley. De esta manera se obtiene una dis-
tribución más lógica y ordenada comenzando por lo que pudiera
llamarse la teoría del Código Penal, para venir después a su aplica-
ción práctica en las varias clases de delito.
Para poner en planta este sistema, habría bastado la formación
de dos porciones independientes o dos libros. En el proyecto se ha
dividido, sin embargo, en tres, destinando el primero a la clasifi-
cación general de los delitos, de las penas y de los casos y circuns-
tancias en que se agrava, se atenúa y desaparece o se extingue la
responsabilidad criminal; el segundo, a la determinación y castigo
de los crímenes y simples delitos; y el tercero, por fin, a la enume-
ración de las faltas y fijación de sus penas.
Este último, que en rigor debiera formar parte del segundo,
se ha considerado, no obstante, como libro separado, tomando en
cuenta que la materia de que se ocupa puede ser la base para deter-
minar los límites de distintas jurisdicciones entre los jueces letra-
dos o de mayor cuantía y los funcionarios superiores.
Sería largo enumerar las reformas que contiene el libro pri-
mero con respecto a los principios que dominan en la legislación
vigente. Bastará mencionar entre las principales la adopción de
circunstancias atenuantes y agravantes sometidas a reglas fijas, para
apreciar el grado de responsabilidad resultante de los delitos, la de-
terminación precisa de las únicas penas que la ley permite aplicar,
y la fijación de los preceptos a que debe someterse la prescripción
tanto de la pena como del delito; materias todas que si no pueden
considerarse olvidadas por completo en nuestras leyes penales, se
ofrecen en ellas a lo menos rodeadas de dudas y ambigüedades
que mal se avienen con la claridad que debe distinguirlas.
En cuanto a lo primero, sé ha procurado dar reglas bastante
comprensivas, pero precisas al mismo tiempo, para que puedan fá-
2
MENSAJE
cilmente ser aplicadas por el tribunal en cualquier caso sometido a
su decisión. En esta materia, como en todo lo que concierne al De-
recho Penal, es indispensable confiar a la rectitud y al sano criterio
del magistrado gran parte de lo que debiera en rigor hallarse con-
signado en la ley, pues no hay precepto alguno general, por claro y
perfecto que se suponga, que pueda suplir a la apreciación juiciosa
de los hechos, propia sólo del tribunal que los ve y los pesa.
La enumeración de las penas hace desaparecer para siempre de
la ley esos castigos bárbaros e indignos de figurar en la legislación
de un país civilizado que formaban, no obstante, parte de la nues-
tra, aun cuando su mismo excesivo rigor las hiciera inaplicables.
Ha creído la Comisión redactora, que debía conservar la pena
de muerte, limitándola sólo a aquellos delitos que, como la trai-
ción, el parricidio, convierten al delincuente en un enemigo de-
clarado y en un peligro cierto para el orden social. La agravación
de otros delitos a los cuales debe corresponder en casos ordinarios
la mayor pena fuera de la muerte, hace indispensable también la
aplicación de esta última, para que la ley tenga alguna sanción en
esos casos excepcionales de depravación.
Entre la pena de muerte y las penas temporales se han intro-
ducido los castigos perpetuos como un grado intermedio necesario
para mantener la progresión de la escala general. Preferible a la
muerte es, sin duda, la prisión perpetua, tanto porque ella con-
serva nuestro más precioso bien aunque sea limitado y sujeto a
privaciones, cuanto porque deja esperanza de obtener por indulto
la terminación o la atenuación del castigo.
Los otros grados de la escala penal se refieren a castigos conoci-
dos en la legislación vigente, y sólo se introducen en ellos alteracio-
nes para determinar con fijeza su significado, extensión y efectos.
Respecto de la prescripción, contiene el Proyecto disposiciones
especiales para el castigo de los delitos no juzgados, para la aplica-
ción de las penas ya impuestas por sentencias y para la determina-
ción del valor que debe atribuirse a ciertas circunstancias, deduci-
das de la repetición de delitos anteriores. En todos estos casos se ha
3
CÓDIGO PENAL COMENTADO
tomado en cuenta, para establecer la mayor o menor duración del
tiempo de prescripción, la gravedad del hecho a que ella se refiere,
aceptando prescripciones especiales de corto tiempo para determi-
nados delitos, como la injuria, el adulterio.
En la clasificación de los delitos de que se ocupa el libro segundo
se ha tomado como punto de partida la organización misma de la
sociedad a cuya estable conservación debe proveer ante todo la ley.
Consecuente con esta idea, examina primero el Proyecto todos
los hechos que pueden importar un ataque a la soberanía o seguri-
dad exterior de la Nación; pasa después en revista los delitos contra
su seguridad interior, aquellos que impiden el libre ejercicio de los
poderes públicos y que destruyen la marcha regular del Estado.
Como una consecuencia del mantenimiento del orden interior
se hace necesario dictar preceptos para asegurar el completo y per-
fecto ejercicio de libertades individuales y todos los derechos que
especialmente garantiza a cada ciudadano la Carta Fundamental;
pues sin el ejercicio de estos derechos, el orden vendría a ser tiranía
y despotismo.
Sin embargo, no se ha creído que el Código Penal permanente
debiera contener las leyes especiales de imprenta y de elecciones,
porque sujeta a mudanzas continuas y dependientes más bien de
los movimientos políticos que de la organización estable de la so-
ciedad, necesitan ellas marchar separadas e independientes a la par
de esos movimientos, sin las trabas que su sola colocación en un
Código general les opondría.
Después de consignar las disposiciones relativas a los derechos
constitucionales, desarrollando la misma idea, se ocupa el Proyec-
to de dar sólidas garantías para el ejercicio de los demás derechos
que dependen directamente de la organización del Estado, y dicta
reglas para robustecer la fe pública y la confianza de que debe tam-
bién revestirse el testimonio individual cuando ha de emplearse
como medio de prueba.
Afianzados de esta manera la seguridad exterior, el orden y la
tranquilidad interior junto con el libre ejercicio de los derechos que
4
MENSAJE
de la organización propia del Estado tienen su origen, se hace pre-
ciso reprimir todo acto que ponga en peligro esos benéficos resul-
tados; lo que se obtiene mediante el castigo de los funcionarios pú-
blicos que desconocen los deberes de su cargo; y de los particulares
que por cualquier medio, sin atentar directamente contra el orden
establecido, embarazan su marcha regular.
Después de haber considerado bajo todos sus aspectos a la so-
ciedad en su conjunto, desciende el Proyecto a los detalles, y prin-
cipia, como es natural, por la familia, su constitución, los ataques
que pueden dirigírsele, sea por personas extrañas o por los que de
ella formen parte.
En pos de la familia viene el individuo aislado al cual puede
ofendérsele en su persona, en su honor, en sus bienes; y de aquí
nacen otras tantas series diversas de disposicionespenales para pre-
venir o castigar tales ofensas.
Por último, el libro tercero enumera, sin otra distinción que la
de su gravedad, las diversas faltas que caen bajo la acción de la Ley
Penal, y pone fin a las varias materias de que el Proyecto se ocupa.
Tal es el plan adoptado en este trabajo, y los puntos princi-
pales que ponen de relieve los propósitos que se han abrigado al
redactarlo. Los fundamentos de sus disposiciones se hallan en las
propias ideas de la Comisión redactora, en varias leyes patrias dic-
tadas para reformar la antigua legislación española, que hasta hoy
nos rige, en esta misma legislación, en los códigos modernos de las
principales naciones europeas y, sobre todo, en el Código Español,
cuyos preceptos, al mismo tiempo que se armonizan con las teorías
penales umversalmente aceptadas en el día, ofrecen para nosotros
la ventaja de referirse a un estado de cosas que bajo muchos respec-
tos, se asemeja al nuestro, retratando creencias, costumbres, hasta
preocupaciones nacidas en la misma fuente.
No dudo que vosotros, convencidos de cuanto importa la pro-
mulgación como ley de la República del Proyecto de Código Pe-
nal, que someto a vuestra aprobación, se la prestaréis adoptando al
efecto un procedimiento análogo al que se observó con los Códi-
gos Civil y de Comercio.
5
CÓDIGO PENAL COMENTADO
En consecuencia, y de acuerdo con el Consejo de Estado, so-
meto a vuestra aprobación el siguiente
PROYECTO DE LEY:
Artículo Unico. Se aprueba el presente Código Penal que co-
menzará a regir desde el 1 de junio de 1874.
Dos ejemplares de una edición correcta y esmerada que deberá
hacerse inmediatamente, autorizados por el Presidente de la Re-
pública y signados con el sello del Ministerio de Justicia, se depo-
sitarán en las secretarías de ambas Cámaras, dos en el archivo del
Ministerio de Justicia y otros dos en la Biblioteca Nacional.
El texto de estos dos ejemplares se tendrá por el texto auténtico
del Código Penal y a él deberán conformarse las ediciones o publi-
caciones que del expresado Código se hicieren.
Santiago, octubre veintinueve de mil ochocientos setenta y tres.
FEDERICO ERRÁZURIZ. José María Barceló.
Santiago, noviembre 12 de 1874.
El Presidente de la República, por cuanto el Congreso Nacio-
nal ha aprobado el siguiente:
VIII
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
CÓDIGO PENAL
LIBRO PRIMERO
TÍTULO I
DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN
DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN
Artículo I o . Es delito toda acción u omisión voluntaria penada
por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la Ley se reputan siem-
pre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en
la pena que la Ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona
distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no
se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por
el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas
que la atenúen.
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7
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Derecho penal en celebración del Centenario del Código Penal chileno, Edeval, Valparaíso
1975, pp. 127-139; ROJAS, Luis Emilio: "Lo subjetivo en el juicio de imputación objetiva:
¿aporía teórica?, Revista de Derecho (UACh), Vol. XXIII N° 1 (2010), 233-254; ROSAS, Juan
Ignacio: "La delimitación del deber de cuidado en la imputación de responsabilidad penal
por imprudencia médica", Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 5 (2011), 3-34; SALIM-HANNA,
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sación o relación causal en el derecho penal", Revista de Ciencias Penales T. VI (1942), 20-
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sentido. Estudios de derecho penal, ARA, lima 2 0 0 8 , pp. 3 7 - 5 4 ; VARGAS, Tatiana: "Vigencia y
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putación de lo injusto penal", Revista de Derecho (UCN), Año 17 N° 2 (2010), 99-132.
9
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Héctor Hernández
El Art. 1° está tomado del también delitos contra las cosas, a lo
Art. Io del Código español de 1850, que se replicó que, a diferencia de los
con dos modificaciones. La prime- delitos contra las personas, a veces el
ra, de orden formal, consistente en error sobre la cosa dañada puede im-
suprimir en la definición del inciso plicar que no se haya cometido deli-
primero la referencia a las faltas, no to alguno (Actas, 212), se introdujo
obstante haberse aprobado inicial- la segunda oración, manifestándose
mente con esa referencia (sesión 3a, "que era necesario ampliar el inciso
de 30 de abril de 1870, Actas, 5), para dejar consignada de un modo
con seguridad para hacerla concor- espreso su inteligencia i alcance que
dante con la división de los delitos él tiene; de manera que en los delitos
aprobada en el Art. 3o, cuya versión o faltas cometidos equivocadamente
definitiva fue aprobada en la misma contra una persona distinta de aque-
sesión en que se aprobó definitiva- Ha contra quien se había intentado
mente el Art. Io (sesión 121 de la obrar, si resultare un hecho mas gra-
Comisión Redactora, de 24 de mar- ve que el proyectado solo se impon-
zo de 1873), en ambos casos sobre la ga la pena que a éste corresponda;
base de una propuesta de redacción pero si el delito efectivo fuese menor
para los cuatro primeros artículos que el que se pensó cometer, única-
hecha por el comisionado Renjifo mente se aplique la pena merecida
(Actas, 217). La segunda recae en por el hecho real. Así, por ejemplo,
el inciso tercero, pues si bien había si alguien creyendo matar a un estra-
sido aprobado inicialmente sin mo- ño mata a su padre no se le impon-
dificaciones en la sesión 3a (Actas, drá la pena de parricidio sino la de
5), luego, en la sesión 116, de 14 simple homicidio, porque solo para
de marzo de 1873, se reemplazó a éste ha habido acción i voluntad de
propuesta delcomisionado Ganda- su parte: del mismo modo, el que
rillas la voz hecho" por la de "de- intentando matar a su padre, mata
lito", para comprender tanto accio- a un estraño, será también castigado
nes como omisiones (Actas, 212), y como homicida, porque solo en este
luego de rechazarse su propuesta en grado de delito concurren la volun-
orden a que se hablara simplemente tad i acción del delincuente, requisi-
de un mal "distinto del que se hubie- tos indispensables para que el delito
re propuesto ejecutar" para abrazar exista" (Actas, 212). Como se dijo,
10
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
en definitiva el artículo fue aproba-
do en la sesión 121.
O B J E T O DEL ART. I O
Se ha discutido con intensidad
si el Art. 1o se refiere sólo al delito
(doloso) o si abarca también al cua-
sidelito o delito culposo al que hace
luego referencia explícitamente el
Art. 2o ("Las acciones u omisiones
que cometidas con dolo o malicia
importarían un delito, constituyen
cuasidelito si sólo hay culpa en el que
las comete"). Más que una cuestión
estrictamente sistemática (porque de
todos modos el concepto de cuaside-
lito se construiría parcialmente por
referencia al de delito), se trata sobre
todo de definir los alcances de la pre-
sunción de voluntariedad contenida
en el inciso segundo (sobre ello in-
fra). La cuestión decisiva es el signifi-
cado legal de la voz "voluntaria".
La opinión ampliamente domi-
nante entiende que lo voluntario se
identifica, al menos en parte, con lo
doloso, de modo que el Art. 1o se
refiere exclusivamente a los delitos
dolosos y no a los cuasidelitos, que
sólo estarían definidos en el Art. 2o.
Sin contar con que la disposición
de los artículos 1o a 4o sugiere con
fuerza un tratamiento separado y
paralelo entre delitos y cuasidelitos
(definición de delito, definición de
cuasidelito; clasificación de los de-
litos, clasificación de los cuaside-
litos) (en esa línea BuNSTER, 1 5 6 ;
POLITOFF, 3 4 2 ; RODRÍGUEZ DEVESA,
133), la opinión dominante se basa
por una parte en los comentarios de
PACHECO al Art. I o del Código espa-
ñol de 1848, que entendía que "acto
voluntario" era "acto libre, acto inte-
ligente, acto intencional", contexto
en el que la libertad implicaba po-
sibilidad de resolución espontánea
y ausencia de violencia o coacción,
la inteligencia suponía razón o en-
tendimiento (con exclusión del estú-
pido y del delirante) y la intención
(o "malicia" en los términos del Có-
digo de 1822) aludía claramente al
dolo (PACHECO, 1 , 7 3 s.; e invocando
explícita o implícitamente su auto-
ridad FUENSALIDA, I , 7 ss.; FERNÁN-
DEZ, I , 6 2 s.; con matices BAÑADOS,
10; sobre una base distinta, pero
identificando voluntariedad con li-
bertad e intención VERA, 8 2 ; en la
literatura más moderna FONTECILLA,
4 9 s. ; LABATUT, I , 1 5 2 ; NOVOA, I ,
2 2 2 ; ETCHEBERRY, I , 3 0 4 ; COUSIÑO,
I , 2 5 7 s . , 7 4 6 ss . ; O R T I Z QUIROGA,
2010, 283 s.; e incluso DEL Río, II,
36, a pesar de abominar del criterio
"clásico" y abogar por una interpre-
tación psicológica o "científica" de
la voluntariedad, no mayormente
explicitada). Se basa, además, en la
historia fidedigna del establecimien-
to de los dos primeros artículos del
11
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
Código, pues es patente que en la
Comisión Redactora se impuso la
opinión conforme a la cual los cua-
sidelitos no estaban definidos en el
Art. Io y que era necesario hacerse
cargo de ellos, entre otras razones,
para asegurar el régimen de numeras
clausus a su respecto, que constituía
una diferencia fundamental entre el
Código chileno y el peninsular (que
carecía, por lo mismo, de una norma
equivalente al Art. 2o). En efecto, al
final de la sesión 116, de 14 de mar-
zo de 1873, el comisionado Fabres
hizo indicación para que se incorpo-
rara una definición de cuasidelito,
"no comprendido ni entre los verda-
deros delitos ni en las faltas" (Actas,
212), lo que fue acogido en la sesión
117, de 17 de marzo, junto con ins-
taurarse el sistema de numerus clau-
sus (Actas, 213). En la sesión 120, de
21 de marzo, el comisionado Renjifo
quiso revertir este acuerdo haciendo
presente que a su juicio los cuasideli-
tos sí estaban definidos en el Art. Io ,
que la voluntariedad sólo implicaba
libertad y que de no entenderse así
muchas faltas (que según él no se
concebían "con malicia") quedarían
sin sanción. Su propuesta de supre-
sión de la definición de cuasidelito
no fue acogida por la Comisión con
el argumento de que era necesaria,
tanto por armonía con el Código
Civil, como porque "habiendo casos
especiales de cuasi-delitos castigados
12
en el presente Código, era necesario
definir antes la materia a que esos
castigos deben aplicarse" (Actas,
215 s.). De modo que si en España
la interpretación de PACHECO podía
ser discutible, en Chile parecía con-
firmada por la existencia misma del
A r t . 2 O (FONTECILLA, 4 9 s . ; NOVOA,
I , 2 2 1 s . ; ETCHEBERRY, I , 3 0 2 s . , 3 1 1
s.; COUSIÑO, I , 7 5 0 ; véase también
RIVACOBA, 6 2 ss.). En la misma lí-
nea, se hace presente que en la se-
sión 43, de 9 de junio de 1871, se
acordó suprimir la expresión "o con
intención de causarlo" en el que lle-
garía a ser Art. 197 "porque siempre
es necesario que haya dolo para que
un acto se considere delito" (Actas,
8 7 ; véase FONTECILLA, 4 9 ) . Ésta es
también la comprensión amplia-
mente dominante en la jurispruden-
cia, como se puede apreciar en los
fallos citados por ETCHEBERRY, DPJ,
I , 2 3 9 ; y ETCHEBERRY, D P J , I V , 6 7
s., si bien en los últimos años no pa-
rece haber afirmaciones categóricas
ni en un sentido ni en otro.
Una opinión distinta mantu-
vo O R T I Z M U Ñ O Z , quien, con el
propósito declarado de eludir las
consecuencias perniciosas de la pre-
sunción del inciso segundo, defen-
dió que el concepto de delito de la
Ley chilena se desprendía en realidad
de la consideración conjunta de los
Arts. Io y 2O, refiriéndose el prime-
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
ro sólo al elemento objetivo común
(contexto en el cual la voluntarie-
dad se refería sólo a la voluntad de
acción u omisión en cuanto tal, es
decir, a la voluntad de moverse o de
quedarse quieto, el también llama-
do, en esa época, "coeficiente psí-
quico" de la acción) y el segundo al
elemento subjetivo con la distinción
entre dolo o malicia y culpa ( O R T I Z
M U Ñ O Z , Nociones, í, 2 1 0 ss.; O R T I Z
M U Ñ O Z 1 9 4 1 , 3 8 0 ss.). Contra este
punto de vista se hizo valer funda-
mentalmente que hacía superflua
la exigencia de voluntariedad, pues
con esos alcances tan limitados de-
bía entenderse en rigor incluida en
el concepto mismo de acción u omi-
sión (BUNSTER, 1 5 6 ; BUSTOS / S O T O ,
2 5 8 s.; RIVACOBA, 6 3 ) . Sólo unas
pocas sentencias de la Corte de Tal-
ca, redactadas por el propio O R T I Z
M U Ñ O Z en un lapso bastante acota-
do, aplicaron esta solución (SSCA
Talca de 27 de mayo de 1935, de
17 de junio de 1935 y de 21 de ju-
nio de 1935, todas ellas transcritas
en O R T I Z M U Ñ O Z , Nociones, II, 8 6 ,
94, 106; las dos últimas también en
RCPT. I [ 1 9 3 5 ] , 4 0 9 - 4 1 4 , con nota
crítica de Miguel SCHWEITZER) .
Más resonancia en la doctri-
na ha tenido la línea argumental
inaugurada por BUSTOS y S O T O al
sostener que "voluntaria" signifi-
ca sólo libertad e inteligencia, esto
es, en lenguaje actual, culpabilidad
en sentido restringido (aunque en
su lectura esto implicara, además
de imputabilidad, conocimiento
de la antijuridicidad en vez de exi-
gibilidad, que es lo que sugerían
PACHECO y la tradición), elemento
común para todo delito, de modo
que mientras el Art. Io contiene una
definición del delito en sí, el Art. 2O
señala las dos especies de delito, el
doloso y el culposo (BUSTOS / S O T O ,
260 ss.). lunto con una matización
-ya que no refutación- de los alcan-
ces de la historia fidedigna, se fun-
dan para ello en el Art. 2O, destacan-
do que es recién este artículo el que
mencionael dolo (y lo hace con-
juntamente con la culpa), en tanto
que no vuelve a hablar de volunta-
riedad, lo que tiene sentido porque
el Art. 1 ° ya ha dicho que todas las
acciones y omisiones se reputan vo-
luntarias (260); señalan, además,
que tanto el título como el párrafo
pertinente del Código se refieren a
"delitos", de modo que el Art. 2O
debe estar describiendo también un
delito, sólo que de ciertas caracterís-
ticas especiales (261), en tanto que
el empleo de distintas denominacio-
nes (delito vs. cuasidelito) se explica
sencillamente por la preeminencia
que el legislador le reconoce a los
delitos por excelencia, que son los
dolosos (261 s.). En términos simi-
lares pero más restringidos, C U R Y ha
13
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
sostenido que la voluntariedad se re-
fiere exclusivamente al conocimien-
to de la antijuridicidad, descartando
una equiparación con el dolo tanto
porque a su juicio sería superflua, ya
que el dolo sería inherente al con-
cepto mismo de acción u omisión,
como por las mismas razones his-
tóricas y sistemáticas esbozadas por
BUSTOS / SOTO y por las consecuen-
cias indeseables que le atribuye a la
presunción de voluntariedad como
presunción de dolo (CURY, 3 0 6 s.;
a quien adhieren ahora BUSTOS /
CABALLERO, Comentario, 5 4 s.; muy
similar también GARRIDO, II, 1 0 8 ) .
Por último, NÁQUIRA, 1 5 1 , 4 1 1 , a
partir de la presunción de volun-
tariedad y de aquello para lo cual
habría base empírica para presumir,
entiende que la voluntariedad se
refiere a la culpabilidad en sentido
amplio, comprensivo de la impu-
tabilidad, de la normalidad de las
circunstancias (exigibilidad) y de un
grado de socialización que permite
advertir el carácter antijurídico de
la propia conducta (en cuanto ha-
bla genéricamente de "presupuestos
de la culpabilidad", parecería estar
también en esta posición MAÑA-
LICH, 2 0 0 5 , 4 0 0 ) . Hasta donde se
ve, estas tesis no han tenido recono-
cimiento jurisprudencial, salvo en
algún caso en que se ha empleado,
en conexión con la presunción del
inciso segundo, como argumento
14
a favor del posible efecto eximen-
te del error de prohibición, como
es el caso de la SCS de 4 de agosto
de 1998 (Gaceta Jurídica N° 218
[1998], 96; Cita Westlaw Chile:
CL/JUR/116/1998), que se analiza-
rá en ese contexto específico.
Al margen de cuán convincente
pueda ser la relectura de los antece-
dentes históricos y la pretensión de
que la clara oposición legal entre
delito y cuasidelito sea un mero uso
descuidado de los términos, es evi-
dente que la fuerza de la tesis mino-
ritaria radica en sus consecuencias,
como son la negación de la existen-
cia de una presunción de dolo y su
reemplazo por una presunción am-
plia o restringida de culpabilidad
(entendida con exclusión del dolo),
con lo cual se funda el carácter sim-
plemente legal de la presunción de
conocimiento de la Ley en materia
penal. Es posible, sin embargo, que
la significativa relativización de los
alcances de la presunción (infra) y el
reconocimiento jurisprudencial por
otras vías de un cierto efecto exi-
mente de responsabilidad del error
de prohibición {infra) la hagan per-
der esa fuerza (en esa línea también
O R T I Z QUIROGA, 2 0 1 0 , 2 8 3 s s . ) , e n
la medida, además, en que el reco-
nocimiento de una definición por
separado del delito doloso y del cul-
poso (que es lo único en discusión)
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. Io
no ha impedido la reconstrucción
dogmática de un concepto general
de delito, comprensivo de ambas
formas. Es por esta razón que la pro-
blemática del dolo se aborda en el
comentario de este Art. Io (infra).
CONCEPTO DE DELITO. REMISIONES
No obstante las críticas que se
le han dirigido (NOVOA, I , 2 2 3 ) , la
definición de delito del Código ha
demostrado una apertura y una fle-
xibilidad que le han permitido ser-
vir de base, en conjunto con otras
disposiciones, como el Art. 2O o el
Art. 10, para un razonable desarro-
llo de la teoría del delito en nuestro
medio. Así, se le entiende en gene-
ral plenamente compatible con el
concepto teórico de delito que entre
nosotros es ampliamente mayorita-
rio en la actualidad y que lo concibe
como conducta (acción u omisión)
típica, antijurídica y culpable (con
importantes diferencias entre sí, NO-
VOA, I , 2 2 4 s . ; ETCHEBERRY, 1 , 1 6 7 s . ;
CURY, 2 4 3 ss. ; COUSIÑO, I , 2 5 8 s . ;
GARRIDO, I I , 17 ss. ; NÁQUIRA, 3 s . ;
POLITOFF, 1 6 4 S.; POLITOFF / MATUS
/ RAMÍREZ, P G , 1 5 8 s.; parcialmente
VARGAS, 4 ; más dudoso LABATUT, I ,
152). Y si bien existen considera-
bles diferencias a la hora de darle un
contenido preciso a cada uno de los
elementos de la definición, el viejo
Código les ha prestado abrigo a to-
dos los modelos en pugna. Mientras
algunos entienden la tipicidad y la
antijuridicidad como notas eminen-
temente objetivas, reservando para
la culpabilidad tanto el dolo y la cul-
pa como los demás presupuestos de
un reproche personal (LABATUT, I ,
8 7 , 9 0 s . , 1 1 2 ; NOVOA, I , 2 5 5 , 2 9 3 ,
3 1 1 s . , 4 0 2 ss. ; ETCHEBERRY, I , 2 1 0 ,
2 2 9 , 2 7 0 ss . ; POLITOFF, 1 7 6 , 3 1 1 ss. ;
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
165, 243 ss.), otros entienden que
el dolo y la culpa, en cuanto notas
propias de la conducta deben ser
consideradas ya al verificarse la tipi-
cidad de la misma, quedando en la
culpabilidad en sentido estricto sólo
los presupuestos del reproche per-
sonal (CURY, 2 7 9 ss., 3 0 3 ss., 3 8 5
ss . ; COUSIÑO, I , 6 4 2 ss . ; GARRIDO,
I I , 5 7 , 6 6 , 9 5 ss . , 2 5 3 ss. ; NÁQUIRA,
1 2 3 ss . , 3 2 2 ss . ; VARGAS, 1 8 , 6 9 ss . ,
127 ss.), y todo esto con innumera-
bles variaciones al interior de cada
modelo, conviviendo, además, con
perspectivas que superan las premi-
sas y las categorías de los mismos.
No es éste el lugar, sin embargo,
para una exposición de los distintos
conceptos de delito representados
en la discusión dogmática chilena.
En unos Comentarios del Código
Penal lo pertinente es la forma en
que esos distintos conceptos inciden
en la interpretación de los preceptos
de la codificación punitiva. De este
CORTE f
jSUPREMAÍ
RIRLIOTECA ̂
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
modo, a propósito de este Art. Io se
aborda fundamentalmente la llama-
da tipicidad objetiva de los delitos
de acción y de omisión, incluyendo,
respecto de los delitos de resultado,
las cuestiones relativas al nexo causal
y a la imputación objetiva del resul-
tado. En la medida en que, como
se acaba de decir, es sostenible que
el Art. Io se refiere específicamente
al delito, esto es, al delito doloso, se
aborda también el dolo, su exclu-
sión en virtud del error de tipo y los
elementos subjetivos del tipo distin-
tos del dolo. Si bien es opinión do-
minante que el error de prohibición
no guarda relación con el dolo, en
ausencia de otro lugar sistemáti-
co más adecuado, todas las formas
de error se tratan conjuntamente
también a propósito del Art. Io .
Por su parte, los aspectos generales
de los cuasidelitos o delitos culpo-
sos se abordan con motivo del co-
mentario del Art. 2o (definición de
cuasidelito), complementado con
los comentarios del Art. 10 N° 8 y
del Art. 71 (definición y tratamien-
to del caso fortuito), así como del
Art. 10 N° 13 (consagración del sis-
tema de numerus clausus en materia
de cuasidelitos). La antijuridicidad
se aborda de la mano de las causas
de justificación, concretamente,
en el comentario del Art. 10 N° 4,
N° 5 y N° 6 (legítima defensa), del
Art. 10 N° 7 (estado de necesidad
16
justificante) y del Art. 10 N° 10
(ejercicio legítimo de un derecho y
cumplimiento de un deber), en tan-
to que la culpabilidad (con excep-
ción de la problemática del error de
prohibición que, como se ha dicho,
se aborda en el comentario de este
Art. Io) se trata al hilo de las causas
de exculpación, en los comentarios
del Art. 10 N° 1 y N° 2 (inimpu-
tabilidad), del Art. 10 N° 9 (fuerza
irresistible y miedo insuperable)y
del Art. 10 N° 11 (estado de nece-
sidad exculpante). Tanto la antijuri-
dicidad como la culpabilidad en los
delitos de omisión se abordan en el
comentario al Art. 10 N° 12.
C O N C E P T O Y AUSENCIA DE CON-
DUCTA (DE ACCIÓN U OMISIÓN)
La definición legal de delito
como acción u omisión es relevante,
entre otras razones, porque señala
el sustrato básico de lo que puede
eventualmente llegar a ser consi-
derado delito, antes de cualquier
consideración sobre la posible apli-
cación de un tipo penal. Para aludir
a la acción u omisión en este senti-
do de sustrato básico se suele hablar
sintéticamente de "acción", "acto",
"hecho" o "conducta", prefiriéndose
aquí este último término. Así enten-
dido, el concepto de conducta cum-
ple una función de filtro (y garantía)
que, si bien en sus alcances prácticos
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
puede no ser espectacular, de ningún
modo puede despreciarse. Como se
ve, se trata de una discusión distin-
ta (aunque sin duda relacionada) de
la que gira en torno a las diversas
"teorías de la acción" (causal, final,
social, etc.) que han aspirado a ser
punto de partida de la construcción
sistemática de la teoría del delito y
que en definitiva es una discusión
sobre los presupuestos de la relevan-
cia jurídico-penal de la conducta de
un sujeto, su contenido y el modo
de verificarlos, discusión que, como
se ha dicho {supra), en cuanto tal no
se recoge en este Comentario.
Mientras nadie discute que la
conducta supone una exterioriza-
ción (cogitationis poenam nemo pa-
titur) ( O R T I Z M U Ñ O Z , Curso, 4 9
ss . ; LABATUT, I , 7 7 ; NOVOA, I , 2 5 5 ,
2 5 8 ; ETCHEBERRY, I , 2 7 6 ; CURY,
2 7 1 ; GARRIDO, I I , 3 7 ; NÁQUIRA, 4 9 ;
POLITOFF, 1 9 3 ; POLITOFF / M A T U S
/ RAMÍREZ, P G , 1 7 2 ; VARGAS, 2 1 ) ,
sí se ha discutido qué es lo que ella
exterioriza. Frente a un concepto de
conducta totalmente desligado de
referencias psíquicas, fundado ex-
clusivamente en lo fisiológico, en el
movimiento corporal producido con
participación de los centros nervio-
sos superiores o cerebrales (NOVOA,
I, 258, 260 ss.) o a un concepto que
considera un movimiento con mani-
festación mínima de psiquismo que
no alcanza a comprometer la volun-
tad, esto es, el "coeficiente psíquico"
o "suitas" (BUNSTER, 1 5 0 s., 1 6 2 ,
166 y passim), se alza como concep-
to mayoritario uno que la concibe
como exteriorización de voluntad,
aunque de un modo que no prejuz-
ga necesariamente sobre el dolo o la
culpabilidad (o sólo sobre esta últi-
ma para quienes ven el dolo como
parte de ella) ( O R T I Z M U Ñ O Z , Cur-
s o , 5 0 ss . ; LABATUT, I , 7 7 s . ; C O U S I -
ÑO, I, 503, no obstante sus dudas
e n 4 4 0 s . ; ETCHEBERRY, I , 1 7 5 , 1 7 9
ss . ; D E L VILLAR, 6 8 s s . ; CURY, 2 7 1
s s . ; NÁQUIRA, 4 9 ss . ; POLITOFF, 1 9 3 ;
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
1 7 1 s.; VARGAS, 2 2 ; más exigente al
parecer, GARRIDO, I I , 5 1 , que exige
finalidad, si bien sus resultados son
coincidentes con los del resto). Al
margen de las diferencias sobre la
definición positiva del filtro, existe
un importante grado de acuerdo en
cuanto a lo que éste no deja pasar,
esto es, en cuanto los casos de au-
sencia de conducta:
Son casos pacíficos de ausen-
cia de conducta los movimientos
reflejos, es decir, reacciones corpo-
rales involuntarias a estímulos de
diversa índole sin intervención de
la conciencia (BUNSTER, 1 5 0 , 1 6 3 ;
LABATUT, I , 7 8 ; NOVOA, I , 2 5 8 s . ;
ETCHEBERRY, I , 1 7 7 ; CURY, 2 7 2 ;
C O U S I Ñ O , I , 5 1 4 s . ; GARRIDO, I I , 5 2 ;
17
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
NÁQUIRA, 5 1 s . ; POLITOFF, 1 9 3 ; P o -
LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 1 7 2 ;
VARGAS, 2 4 ) . En principio, tampo-
co se discute la falta de conducta
en los movimientos realizados en
estado de inconsciencia, si bien con
ciertos matices. Mientras algunos lo
afirman en términos generales (Po-
LITOFF, 1 9 3 ; POLITOFF / MATUS RA-
MÍREZ, PG, 1 7 2 ) , el acuerdo general
sólo parece abarcar los movimientos
durante el sueño normal y el sonam-
bulismo (LABATUT, I , 8 5 ; NOVOA, I ,
2 6 7 ; ETCHEBERRY. I , 1 7 7 ; COUSIÑO,
I , 5 1 0 ss. ; D E L VILLAR, 9 2 ; CURY,
2 7 3 ; GARRIDO, I I , 5 2 ; NÁQUIRA, 5 0
s.; VARGAS, 2 5 ; en contra respecto
del sonambulismo, sin embargo,
BUNSTER, 1 7 6 ) y los provocados
inconscientemente en un estado
extremo de intoxicación (NOVOA,
I , 2 6 7 , "narcosis"; GARRIDO, I I , 5 2 ,
"embriaguez patológica"; NÁQUIRA,
5 1 , y VARGAS, 2 6 , "embriaguez le-
tárgica"), en tanto que respecto de
los estados hipnóticos la cuestión es
discutida (por la ausencia de con-
ducta LABATUT, I , 8 5 s.; NOVOA, I ,
2 6 7 ; ETCHEBERRY, I , 1 7 7 ; D E L V I -
LLAR, 9 3 ; COUSIÑO, I , 5 1 3 s . , n o as í
de la sugestión post-hipnótica; por
afirmar la presencia de conducta en
virtud de las inhibiciones morales
que subsistirían en el sujeto, CURY,
2 7 4 ; GARRIDO, I I , 5 3 ; VARGAS, 2 5 ;
aparentemente también NÁQUIRA,
50). El tercer caso pacífico es el de
18
los movimientos bajo la influencia
de una vis absoluta o fuerza física
irresistible, en que el cuerpo del su-
jeto es usado como un simple objeto
por una fuerza física externa que lo
mueve o le impide moverse ( O R T I Z
M U Ñ O Z , Curso, 5 2 , aunque luego
introduce en el mismo contexto un
caso de coacción; BUNSTER, 1 5 0 ;
LABATUT, I , 8 2 s . ; NOVOA, I , 2 5 9 ,
2 6 6 , 2 6 8 s . ; ETCHEBERRY, I , 1 7 7 ,
2 0 8 ; D E L VILLAR, 9 1 ; CURY, 2 7 2 ;
COUSIÑO, I , 5 0 3 s . ; GARRIDO, I I , 5 1 ;
NÁQUIRA, 5 6 s . ; POLITOFF, 1 9 3 ; P O -
LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 1 7 2 ;
VARGAS, 2 2 ) .
Casos más discutidos son los
de movimientos instintivos y habi-
tuales (automatismos). Los prime-
ros son movimientos más o menos
complicados, que se realizan sin
ejercicio anterior y son adecuados
a un fin útil para el sujeto o la es-
pecie, aun sin conciencia de tal fin,
en tanto que los segundos son actos
en principio conscientes y volunta-
rios, pero que se han automatizado a
fuerza de repetición, de modo que se
producen inconscientemente. Quie-
nes operan con un concepto menos
exigente de conducta no dudan en
calificar de tal dichos movimientos
(BUNSTER, 1 6 3 s . ; NOVOA, I , 2 6 3 s . ) ,
mientras que los que exigen mayor
compromiso de conciencia y volun-
tad al menos tienen más dificultades
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
(les negaba abiertamente el carácter
de conducta O R T I Z M U Ñ O Z , Curso,
51; mantenía un criterio diferencia-
dor COUSIÑO, I, 5 2 0 ) , si bien pare-
ce imponerse la opinión favorable
a la afirmación de una conducta,
sin perjuicio de su eventual ulterior
filtro en sede de culpabilidad (res-
pecto de los actos habituales CURY,
2 7 4 ; y VARGAS, 2 6 , ambos incor-
porando los "actos pasionales"; en
general, NÁQUIRA, 5 2 ss., incorpo-
rando en el análisis los reflejos con-
dicionados y los llamados "actos en
cortocircuito", reacciones primiti-
vas, impulsivas e irracionales ante
estímulos sorpresivos). Lo mismo
regiría, en general, para alteraciones
de conciencia que, sin embargo,
no la suprimen, como los estados
crepusculares oníricos, los estados
crepusculares de la epilepsia ( B U N S -
TER, 1 7 5 , 1 7 7 ; COUSIÑO, I , 5 1 1
para la "ebriedad del despertar"; en
términos más genéricos, NOVOA, I,
267) o, en general, el conjunto de
las enfermedades mentales o la in-
madurez mental que, en cuanto no
suprimen la conciencia, no son obs-
táculo para que haya conducta sino
sólo, eventualmente, para la impu-
tabilidad (NOVOA, I , 2 5 9 ; CURY,
2 7 3 ; VARGAS, 2 5 ) , sin perjuicio de
que en casos extremos esto pueda
ser dudoso, por ejemplo, tratándose
de los movimientos de un lactante
de días o meses (CURY, 2 7 3 ) .
Debe tenerse presente, en todo
caso, que la ausencia de conducta en
los términos precedentemente des-
critos sólo se opone a una respon-
sabilidad penal fundada en el movi-
miento no constitutivo de conducta,Más contenidos de este tema
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