¿Es el derecho penal divertido?

No es divertido ni aburrido, pero sí muy interesante. La última cuestión que se está debatiendo en el derecho penal es uno que me fascina: la inexistencia del libre albedrío y, por tanto, la no culpabilidad del ser humano. Ante esa circunstancia, los expertos en derecho penal se plantean cómo enfocar el castigo, ya que, aún sin ser merecido, no podemos prescindir de él a la hora de defender la sociedad de la delincuencia en general.

He aquí un resumen de varias opiniones de esos expertos:

Desde los propios orígenes del Derecho Penal como sistemática, una polémica se avisaba al interior de esta disciplina, dependiendo de la respuesta que se diera a una pregunta fundamental: ¿Cuál es el fundamento teórico sobre el que descansa el concepto de culpabilidad y, en últimas, el de la pena misma? La escuela clásica italiana, como heredera de la doctrina "aristotélico-tomista", encontró tal fundamento en el concepto de libre albedrío. Por su parte, la escuela positiva de FERRI, heredera del positivismo comtiano, encontraría por completo imposible que la '' sociología criminal'' se fundara en un concepto tan etéreo y metafísico, y por tanto propuso la "responsabilidad legal" como único fundamento "científico" de la responsabilidad y la pena.

(Francisco Valbuena)

http://file:///E:/Downloads/4092-Texto%20del%20art%C3%ADculo-15534-1-10-20161127.pdf

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Ahora bien, podemos partir de la base que una pena inútil no puede legitimarse de ningún modo en un Estado secularizado ; la pena debe ser necesaria para el mantenimiento del orden social -sin esta necesidad, seria a su vez un mal inútil-. Esta utilidad de la pena se llama en la terminología de la teoría jurídico-penal -que utilizaremos aquí habitualmente «fines de la pena».

(Prof. Dr. Giinther Jakobs Bonn )

http://file:///E:/Downloads/Dialnet-ElPrincipioDeCulpabilidad-46418.pdf

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LA LIBERTAD COMO FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD PENAL

JAIME NÁQUIRA RIVEROS

I. FORMULACION DE UN PROBLEMA

1. En la evolución histórica de la teoría del delito, uno de los principios de mayor trascendencia ha sido, sin duda, el reconocimiento del principio de culpabilidad. Con dicho reconocimiento, la doctrina y jurisprudencia ha logrado finalmente como garantía del ciudadano frente al ius puniendi del Estado, que como para establecer y determinar la responsabilidad criminal, era necesario e ineludible (no sólo útil o conveniente) tener presente que; a) la culpabilidad supone un "juicio de reproche a la persona del autor" por la conducta típica y antijurídica perpetrada; b) que la culpabilidad es fundamento (y, para algunos, medida) de la pena; y c) que la culpabilidad, en cuanto juicio de reproche, requiere entre el autor y su hecho una imputación a título de dolo o de imprudencia; por lo tanto, no es posible sancionar penalmente sobre la base de una simple responsabilidad objetiva. En este contexto de ideas, la doctrina dominante postula que el fundamento material del juicio de reproche que implica la culpabilidad no puede ser sino el "libre albedrío o libertad de voluntad" (Mezger, Welzel, Maurach) y, de esta forma se permite explicar de mejor manera un Derecho Penal retributivo.

2. En los últimos cincuenta años, un sector de la doctrina ha puesto en duda el fundamento material del principio de culpabilidad antes señalado. "Aunque en abstracto existiera el libre albedrío, lo que en cualquier caso es imposible demostrar si una persona concreta en una situación concreta ha cometido libremente o no un determinado delito" (Gimbernat). "Pero para examinar experimentalmente si una persona individual, que se hallaba en una determinada situación de acción, hubiera podido actuar de otra manera a como realmente lo ha hecho, sería preciso volver a colocar a aquella persona –como exactamente la misma individualidad- en la misma situación concreta, y observar, entonces, si alguna vez se produce un comportamiento distinto del que se produjo en el caso que ha dado origen al examen. Pero tales experimentos no ofrecen perspectivas de éxito en el sector ética y jurídico-penal relevante de la vida espiritual humana superior, pues el hombre es en especial el hombre imputable que es el que ahora nos interesa –y en amplia medida también el inimputable-, dispone de memoria, y, por ello, en una situación posterior tiene el recuerdo de la situación anterior y de sus consecuencias, de las repercusiones espirituales, y en base a ello es ahora una persona distinta de la que antes fue. Con otras palabras: No es posible crear el presupuesto, necesario para nuestro experimento, de que se trate de la misma persona en la misma situación. De ahí que el experimento no pueda realizarse con éxito y que no pueda responderse en ese sentido exacto a la cuestión del haber –podido-actuar-de-otra-manera. Tenemos que adherirnos a Nowakowski cuando él dice: ‘La polémica sobre el libre albedrío no puede ser decidida científico-ontológicamente’" (Engisch).

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Libertad y responsabilidad penal (*) LIBORIO L. HIERRO Universidad Autonoma de Madrid

Para la Escuela Positiva, constituyb practicamente un dogma cientista la negacion de la libertad de la voluntad, y la afirmaci6n del determinismo (somatico en Lombroso y social en Ferri) . La funci6n de la pena es exclusivamente servir de instrumento de defensa social contra el peligro que ciertos individuos suponen. Al fin y al cabo, oconforme a los principios genuinos del positivismo, la . discriminacidn entre el loco y el criminal apenas si tiene razdn de ser, como osadamente reconoci6 el propio Ferri en el Congreso de Antropologia Criminal de Ginebra de 1896» (4) .

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Ya desde el siglo XIX ha habido posiciones negadoras del concepto mismo de culpabilidad, que por tanto han sostenido un concepto de delito o crimen sin culpabilidad. Los negadores o “negacionistas” se basaban en la concepción filosófica defensora del determinismo frente al indeterminismo, esto es, la negación de la libertad de decisión o libre albedrío humano, la idea de que el ser humano no es libre en su actuación, sino que obra siempre determinado por factores externos o incluso condicionantes internos que lo motivan, aún más, lo determinan a actuar de un modo y no de otro, y ello incluso aunque el sujeto crea que actúa libremente. Si esto es así, no habrá culpabilidad no sólo en los supuestos de anomalías psíquicas o motivacionales o de inmadurez del sujeto, sino tampoco en los casos que abreviadamente denominamos de normalidad, en las que a lo sumo se afirmará que en el delincuente hay atribuibilidad, o personalidad peligrosa o preocupante, o responsabilidad subjetiva por razones de necesidad de prevención, pero no culpabilidad moral ni jurídica del sujeto. A la misma posición llega también otro sector de la ciencia penal que no toma partido por la polémica filosófica entre determinismo e indeterminismo, pero aduce que, aun no sabiendo si el hombre es libre o no, científicamente no es demostrable y verificable la libertad del sujeto en el momento concreto de delinquir y por tanto no se puede sostener un elemento o requisito del delito basado en algo científicamente indemostrable como es la libertad del delincuente para poder haber obrado de otro modo. La consecuencia es prescindir asimismo de la pena como castigo como reacción frente al delito culpable y sustituirla por un Derecho de medidas preventivas (Derecho penal sin culpabilidad y sin penas), o mantener formalmente la pena pero sin connotación de castigo justo por la culpabilidad y concebida materialmente con la misma función preventiva –sobre todo preventiva especial– que las medidas de seguridad (Derecho penal sin culpabilidad y con penasmedidas).

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Donde el rol de las aportaciones neurocientíficas no parece hoy por hoy relevante es en el de la constatación o refutación del libre albedrío. Más allá de la parvedad de las aportaciones actuales de la ciencia al respecto, debe subrayarse que la libertad no se proclama en el ordenamiento jurídico como un diagnóstico, como un dato ontológico, sino como una interpretación de las relaciones sociales y como un valor. Salvo excepciones normativamente tasadas, se atribuye tal significado de libre elección a la acción de los sujetos, correspondiente por cierto a la intuición generalizada y a la atribución social, plasmada ya en la estructura del lenguaje y en la habitual asignación del valor o desvalor de las acciones individuales a su agente. Partimos como sociedad de la autonomía personal y la consideramos como algo valioso porque estimamos que ello corresponde a una organización social más satisfactoria.

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“La doctrina de la libertad humana proporciona la prueba que, a veces, una hipótesis errónea es preferible a una hipótesis exacta”2 . El provocativo aforismo de Georg Christoph LICHTENBERG apunta a una insostenible aporía que ha sido objeto primordial en el pensamiento de diversos autores, de variadas áreas, desde hace milenios: la libertad o la ausencia de ella en las acciones humanas, o sea, si realmente estamos de hecho libres de las amarras de las relaciones de causalidad perpetradas en un trayecto ad infinitum. Tal pregunta – vital a la Teología y a la Filosofía, pero que también adentró por los más diversos campos de conocimiento – se mantiene sin una respuesta inequívoca o, a lo menos segura, si bien, a la vez más, Física, Psicología y Neurociencia han deconstruido el paradigma de libertad de acción que sostiene las relaciones sociales. Ante las constataciones cada vez más sólidas de tales ciencias, la parte inicial de este texto apunta para una conclusión: mismo que, de hecho, inexista la libertad en nuestro comportamiento – y que nuestra concepción de libre albedrío sea un colosal malentendido o una necesidad de primera grandeza denominada humanidad, que, sin el libre albedrío, sería nada más que un conjunto de autómatas conducidos por inexorables relaciones causales preestablecidas. Desde tiempos inmemoriales, toda la gramática de las relaciones humanas se construye a partir de la creencia en la libertad de actuar de sí y del otro, lo que permite la elaboración de premios y puniciones para los individuos, dependiendo de su comportamiento, evaluado como meritorio o demeritorio. Tal mirada sólo es posible a partir de la premisa de que el comportamiento evaluado se realizó a partir de la voluntad del sujeto, pues sin ese atributo no hace sentido afirmar que el individuo actuó con culpa o mérito en el momento que externalizó determinada conducta.

6. La idea de libertad de voluntad se construye socialmente y se funda en la experiencia, a partir de una sensación de sentirse libre para deliberar. Bajo la óptica de la Filosofía del lenguaje, la noción de libertad fundamenta las prácticas de los individuos en sociedad, haciéndose presente en los juegos de lenguaje que permean las relaciones humanas.

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“El dilema del derecho penal y las neurociencias: ¿libre albedrío o determinismo?”

En la actualidad, los avances científicos, el desarrollo de la tecnología y el predominio de antropotecnias han planteado un conflicto entre el derecho penal y las neurociencias. Para el primero, la determinación de responsabilidad penal de la persona por la comisión de un hecho delictivo se establece previa demostración de culpabilidad. Además, parte de la existencia de un principio de libertad y autodeterminación del sujeto, de manera que, al momento de actuar, la persona estuvo en condiciones de elegir comportarse o no conforme lo demanda el derecho. Los neurocientíficos han socavado durante los últimos años las bases del derecho penal y han establecido que no es demostrable científicamente el libre albedrío de la persona. Postulan que, antes de cualquier actuación voluntaria, en la persona se desarrolla una sinapsis neuronal involuntaria que determina al sujeto a comportarse en uno u otro sentido; este aspecto suprime la libertad de acción y decisión del individuo.

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Creer en el libre albedrío implica seguir manteniendo un dualismo, es seguir creyendo que hay algo “espiritual” “mental”, etc., que está al margen del cuerpo. Todo tiene causas previas pero si creemos en el libre albedrío pensamos que hay algo que no es afectado por genes, ambiente y azar; algo que está ahí “flotando” valorando todo fría y racionalmente y decidiendo al margen de la historia causal previa que tienen los actos. Esto es científicamente imposible, la neurociencia no ha encontrado ningún homúnculo en el cerebro, ningún núcleo que no este conectado con todos los demás y que por lo tanto no se vea influido por todas las causas previas.

Estos sistemas psicológicos tienen su origen en la selección natural y es lógico pensar que la creencia en el libre albedrío es adaptativa para el ser humano y está cableada por tanto en nuestra mente. Tenemos unos instintos retributivos que nos llevan a castigar las acciones que causan un daño; estas acciones despiertan en nosotros unas “emociones reactivas”, como las llamaba el filósofo P. F. Strawson padre de Galen Strawson, como la ira y el deseo de castigo y de reparación, y en estas emociones podemos trazar el origen de nuestra creencia en el libre albedrío. En este sentido es significativo que atribuyamos más libre albedrío a las acciones malas que a las buenas18, algo que demuestra también el llamado efecto Knobe19.

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2.1. Principios fundamentales de las teorías retributivas de la pena

Para el pensamiento retribucionista, en todas sus versiones, el sentido de la pena se fundamenta en que la culpabilidad del autor de un delito solo se compensa con la imposición de una pena10. De ahí que su postulado esencial sea que la pena es retribución del mal causado. Por lo que la justificación de la sanción penal, en estas teorías, es solo y únicamente la realización de la justicia como valor ideal.

La pena, por ello, tiene aquí un carácter absoluto, no sirve para nada más, pues constituye un fin en sí misma. La pena tiene que ser porque debe imperar la justicia. Por esta razón, además, se explica que la teoría de la retribución tenga directa relación con el principio de proporcionalidad, dado que la culpabilidad aquí no solo es el fundamento de la pena sino también su medida. De forma tal que el castigo penal no puede, por principio, exceder la intensidad del reproche.(…)

(...)De igual forma, se impugna a estas teorías el hecho de que la pena aparezca como un fin en sí mismo, como un bien dotado de valor intrínseco tal que se basta a sí mismo en su aplicación al ciudadano. Sobre todo porque no parece racional ni tampoco apropiado a la dignidad de la persona humana, en virtud de la trascendencia que se le reconoce en un Estado de derecho democrático, que la pena solo consista en un mal, que solo tenga por objeto retribuir. Tal unilateralidad, a pesar de todas las garantías que se establecen, está marcada por las ideas del talión o la venganza, que no resultan adecuadas para la concepción de un Estado de derecho37. (…)

(...)Por último, la tercera crítica formulada por Roxin a las teorías absolutas de la pena apunta al hecho de que no sirve de nada cambiar, como se hace a menudo, la idea de retribución por el concepto de "expiación" -como hace Jescheck, según señalé más arriba- ya que para Roxin la idea misma de retribución compensadora solo se puede hacer plausible mediante un acto de fe. Pues considerándolo racionalmente no se puede comprender cómo se puede borrar un mal cometido, añadiendo un segundo mal, esto es, sufrir la pena.

Para Roxin resulta claro que tal procedimiento corresponde al arraigado impulso de venganza humano, del que ha surgido históricamente la pena; pero que la asunción de la retribución por el Estado sea algo cualitativamente por completo distinto a la venganza, el que la retribución quite "la culpa de la sangre del pueblo", expíe al delincuente, etc., todo esto es concebible solo por un acto de fe, que, como señalan la mayoría de las Constituciones, no puede ser impuesto a nadie, no es válido para la fundamentación, vinculante para todos, de la pena estatal.(…)

(...)En este último sentido, se señala como crítica a las teorías absolutas que la realización de la plena moralidad en la tierra ni es misión del Estado ni puede serlo conforme a sus fines y medios de poder. El injusto que queda conocidamente sin castigar es mayor que el castigado. En la aplicación de la pena, al poder estatal solo debe preocuparle el mantenimiento de las bases de una convivencia pacífica y segura mediante la coacción jurídica. Precisamente por eso no se acude a la pena siempre que la justicia lo requiere, sino únicamente cuando resulta imprescindible en defensa de la colectividad. (...)

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Algunas reflexiones sobre el derecho de castigar del Estado Por EDUARDO NOVOA MONREAL

En un principio, el concepto de culpabilidad guardaba fuertes resabios de exigencias morales, pero con el desarrollo de la teoría normativa de la culpabilidad empezaron a adquirir relieve sus características más genuinamente jurídicas, hasta llegar a considerársela como un reproche personal formulado al agente de una acción antijurídica por haberla realizado pese a haber podido actuar de manera diferente . Pero aun así surgen fuertes objeciones para ella, no siendo la menor que; en el estado actual de los conocimientos humanos, las ciencias del comportamiento no permiten responder a la pregunta de si a un determinado sujeto, en circunstancias dadas, le habría sido posible obrar de manera diferente de como lo hizo; ellas no están capacitadas para resolver sobre las alternativas que se presentaban a ese sujeto ni sobre su libertad para obrar de manera diversa(…)

Por esto, lo más a que pu sean consideradas en ese examen, absolutamente necesario, de las objeciones que surgen en contra del derecho de castigar desde los puntos de vista que he desenvuelto. Lo cual no me impide reconocer que nos encontramos delante de un problema extremadamente difícil. Para sintetizar lo expresado en las páginas precedentes, creo posible afirmar:

1) El derecho de castigar no tiene sustento en el Derecho, sino que constituye un postulado ideológico correspondiente a ideas que tuvieron aceptación en otras épocas, expresivas de un pensa miento metafísico, basadas en principios absolutos y a priori, elaboradas sobre la base de razonamientos deductivos y no verificables científicamente.

2) Conforme a los principios que se atribuyen tradicionalmente al Derecho natural, el derecho de castigar podría ser fundamentado conforme a éste.

3) Según los principios del Estado secularizado que hoy se admite, no podría caber en éste la idea de un derecho de castigar.

4) El derecho de castigar no puede encontrar acogida en un Derecho penal científicamente estructurado y cabalmente diferenciado de la moral. 5) Los avances dogmáticos en materia de culpabilidad van reduciendo gradualmente el espacio posible para la subsistencia de un derecho de castigar(…)

(...) Recuerda la fundamentación de pena que se contenía en el Proyecto Alternativo de Código penal alemán, en la que se explicaba que «infligir una pena no es un acontecimiento metafísico, sino una amarga necesidad en una comunidad esencialmente imperfecta como la humana».

(...)Se ajusta correctamente a este pensamiento crítico la posición de la escuela de la Defensa Social, en cuanto postula que la reacción penal está encaminada no a fines de justicia sino de pro tección (social y del delincuente) . Lo importante es que no se cometan aquellos hechos que hoy denominamos delitos y no el cumplir con una ilusoria justicia condenando o castigando a quienes incurrieron en ellos (11).

(...)Pero, hay penalistas modernos que van todavía más allá, llegando hasta a la negación de la culpabilidad como presupuesto del delito y de la pena, entre otras razones, por estimarla una exigencia de imposible constatación . Inútil es explicar que una solución de esta clase quita todo sustento a la idea de un derecho de castigar. E. Gimbernat es quien, en nuestra lengua, ha sostenido esta posición. El ha manifestado que la culpabilidad, cuya supresión propone, «da del delincuente la visión de que es una persona éticamente mala, que podía hacer el bien y, sin embargo, hace el mal». Esto permite a la sociedad ganarse una buena conciencia y sentirse superior frente al delincuente, con lo que olvida el problematismo de la pena estatal . El penalista hispano marca la obligación que existe de tratar humanamente, sin ahorrar ningún medio, a quien viola la ley penal: «un infeliz marginado del que la sociedad debe ocuparse como lo haría con los subnormales o los inválidos» (13) .

(...)Basta dar a conocer estas ideas, para que afluyan en tropel a la mente de quienes no participan de ellas toda clase de argumentos destinados a rebatirlas, todos ellos fundados en un compromiso con anticuados conceptos de imputabilidad, culpa moral y, hasta, de indignidad del hombre (argumento este último que recluyen en lo más profundo de sus vericuetos anímicos cuando se trata, por ejemplo, de conocer la vida real que hacen los penados en los actuales establecimientos carcelarios) . En el fondo, todos estos argumentos reconocen raíces comunes; se asientan en un libre albedrío teórico que, pese a distingos más formales que reales, supone que el sujeto tuvo una efectiva posibilidad de obrar de acuerdo con las normas que transgredió, y en un concepto ético de culpa y de responsabilidad penal que propongo superar. De esta manera la discusión reúne todos los requisitos para convertirse en un verdadero diálogo de sordos.

http://file:///E:/Downloads/Dialnet-AlgunasReflexionesSobreElDerechoDeCastigarDelEstad-1984755.pdf

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Frase de Protágoras: “Ninguna persona razonable castiga porque ha habido una mala acción, sino con el fin de que no haya más”

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Todo acto de autoridad de hombre a hombre que no se derive de la absoluta necesidad es Tiranía, he aquí la base sobre la que el soberano tiene fundado su derecho

(De los delitos y las penas, obra de Beccaria)

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Teoría de la necesidad de la pena: Gimbernat Ordeig, jurista experto en derecho penal, apoya la idea de que "el principio de culpabilidad debe ser sustituido por el de necesidad de pena, con lo cual no se dejaría al ciudadano al arbitrio estatal y, por ende, el fundamento y presupuesto de la pena no sería la culpabilidad, sino la necesidad político-criminal de prevención (general o especial) que de ella exista".

Teoría preventiva-retributiva: Ordeing defiende el abandono de que la pena es una retribución por el hecho cometido, basada en el reproche a quien libremente optó por el injusto. La pena tiene una misión basada en la prevención de delitos.

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En general, la determinación de la responsabilidad se establece siempre desde el individuo o, mejor dicho, desde una visión antropológica. El sujeto será responsable penalmente a partir de ciertas condiciones que se le atribuyen de antemano. Será responsable, porque dotado de libertad optó por la comisión de un delito para resolver su conflicto, o porque el delito no fue más que una manifestación de su peligrosidad, o porque, a pesar de su motivabilidad o dirigibilidad por la norma, optó por infringirla.

Todas estas construcciones, en definitiva, cuyo objetivo último es dar una base de racionalidad a la responsabilidad penal, se fundamentan en dogmas metafísicos que carecen de base científica, pero en lo que se refiere a los que se utilizan para fundamentar la categoría dogmática culpabilidad, por lo menos, aunque sea artificiosamente, cumplen con la tarea de darle algún sustento por lo menos formal a una institución indiscutiblemente necesaria, pero carente de base científica.

La indiscutible necesidad de esta categoría ha dado lugar, ante la imposibilidad de fundamentar científicamente el libre albedrío, a una corriente que simplemente afirma que la culpabilidad debe ser aceptada como una ficción necesaria.51 Una propuesta que puede ser calificada de honesta, sin duda, lo es, pero en todo caso poco seria aun cuando se puedan compartir sus fines. Sin embargo, al mismo tiempo es indiciaria de una de las más importantes lagunas en el discurso penal y que, a mi juicio, la doctrina científica mayoritaria aun no ha resuelto satisfactoriamente.

Hernán Hormazábal Malarée*

* Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Gerona, España, Facultad de Derecho Campus de Montilivi 17071, Gerona, España. Correo electrónico: hormazabal-malaree@telefonica.net

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Concepto formal y material de la culpabilidad

La culpabilidad de un sujeto hace presuponer que existe un hecho que es considerado antijurídico. La culpabilidad como juicio de reproche hace que, por un lado se determine si lo sucedido es un hecho que objetiva y subjetivamente forma un tipo (comisivo, omisivo o de causa de justificación), o lo que es lo mismo, que es un hecho derivado de una conducta típica. Y, por otro lado, se atribuirá a ese hecho al sujeto culpable, o que afirmamos que es culpable. El reproche al sujeto, se hace porque se entiende que la persona es libre, y por tanto, actúa como sujeto libre. Acerca de la libertad, y de la comprensión de su significado surgen frecuentemente dificultades. Puede afirmarse que alguien que obra con libertad es quien obra con conocimiento de que actúa, pero eso no tiene porqué significar siempre, que la persona sepa reconocer que el hecho derivado de su actuación es lícito o ilícito.

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Culpa y castigo. Una explicación psicoanalítica.

Sandra Jazmín Juárez Hernández[a]

En principio –tanto para Locke como para Nietzsche- quien había causado un perjuicio merecía una pena, un castigo “y para impedir que los hombres atropellen los derechos de los demás, que se dañen recíprocamente, y para que sea observada la ley de la Naturaleza, que busca la paz y la conservación de todo el género humano, ha sido puesta en manos de todos los hombres, dentro de ese estado, la ejecución de la ley natural; por eso tiene cualquiera el derecho de castigar a los transgresores de esa ley con un castigo que impida su violación”[2] . La contribución de Nietzsche a esta, aparentemente simple, resolución es el problema de la severidad, la cual esta determinada por el grado de cólera que padecía el afectado. Es la cólera; es decir, la emotividad personal, “la apasionada fogosidad o la extravagancia ilimitada de su propia voluntad”[3] , y no la gravedad del perjuicio, la medida de la sanción. Entonces la sanción se convierte en una forma de venganza en la cual no hay otra regulación que el monto de afecto causado. Esta lógica esta regulada por el capricho, entendido como lo incierto, lo no regulado, lo impredecible.

El ejercicio de la justicia propone la búsqueda de una equivalencia entre perjuicio y castigo: “en el estado de Naturaleza, un hombre llega a tener poder sobre otro, pero no es un poder absoluto y arbitrario para tratar a un criminal, cuando lo tiene en sus manos (…); lo tiene únicamente para imponerle la pena proporcionada a su trasgresión, según dicten la serena razón y la conciencia; es decir, únicamente en cuanto pueda servir para la reparación y la represión. Estas son las dos únicas razones por las que un hombre puede infligir a otro un daño, y a eso es a lo que llamamos castigo”[4] . La solución para Locke parece sencilla: ceder el poder y la libertad individual a un tercero, al gobernante, porque él, al no ser afectado por la trasgresión, no se apasiona y castiga de acuerdo a la gravedad de la falta.

El ejercicio de la justicia propone la búsqueda de una equivalencia entre perjuicio y castigo: “en el estado de Naturaleza, un hombre llega a tener poder sobre otro, pero no es un poder absoluto y arbitrario para tratar a un criminal, cuando lo tiene en sus manos (…); lo tiene únicamente para imponerle la pena proporcionada a su trasgresión, según dicten la serena razón y la conciencia; es decir, únicamente en cuanto pueda servir para la reparación y la represión. Estas son las dos únicas razones por las que un hombre puede infligir a otro un daño, y a eso es a lo que llamamos castigo”[4] . La solución para Locke parece sencilla: ceder el poder y la libertad individual a un tercero, al gobernante, porque él, al no ser afectado por la trasgresión, no se apasiona y castiga de acuerdo a la gravedad de la falta.

Coincidiendo con estas ideas, Nietzsche propone que la medida del castigo esta determinada por la gravedad del perjuicio, traduciéndolo en el ejercicio de la justicia; es decir, eliminar el afecto como determinador de la sanción, sólo de esta manera se puede confiar en que el trasgresor recibirá lo que merece, ni más, ni menos.

En un principio, se supone que bastaba con la restitución del bien o la propiedad para reparar un daño, pero ¿qué pasa con la vida humana? Esa no se restituye, por lo tanto se debe cobrar con la vida del otro. Lo que llama particularmente la atención es el hecho del castigo traducido en dolor físico del culpable y no precisamente la restitución del daño con bienes materiales. El dolor que se ofrece como compensación, como algo que se entrega para pagar o reparar un daño causado. Pero ¿De dónde viene esa idea?, ¿Cómo llega la humanidad a la solución del sufrimiento como única alternativa para la reparación de la culpa?, ¿Cómo puede el dolor del culpable tener el poder de restituir un daño?, y sobre todo, ¿En qué momento y de qué manera el propio ser humano se convence de que aun cuando nadie sepa de su trasgresión, el único camino para liberarse es el castigo del dolor?

El acreedor, perjudicado y ofendido porque no obtuvo pago sobre algo que entregó, cambia su displacer por un contra/goce. Esta transacción es posible porque el mayor bienestar que puede obtener un ser humano se deriva del ejercicio de la crueldad, como lo afirma Nietzsche: "La crueldad constituye en alto grado la gran alegría festiva de la humanidad más antigua, e incluso se halla añadida como ingrediente a casi todas sus alegrías…"[5] . Si lo pensamos un poco, podemos relacionar prácticamente todas las fiestas –tanto las paganas como las religiosas- con actos en los que el otro tiene que sufrir, ya sea como pago de algún crimen o como muestra de una superioridad casi divina. El dolor nos hace merecedores de algo bueno: la reivindicación o la gloria.

"Ver sufrir produce bienestar; hacer sufrir, más bienestar todavía - ésta es una tesis dura, pero es un axioma antiguo, poderoso, humano - demasiado humano, que, por lo demás, acaso suscribirían ya los monos; pues se cuenta que, en la invención de extrañas crueldades, anuncian ya en gran medida al hombre y, por así decirlo, lo "preludian". Sin crueldad no hay fiesta: así lo enseña la más antigua, la más larga historia del hombre - ¡y también en la pena hay muchos elementos festivos!"[6]