Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
Universidad Nacional Autónoma de México Facultad de Estudios Superiores Acatlán “La recertificación profesional como condicionante para mantener la patente notarial. Propuesta de reforma a la Ley de Notariado del Estado de Hidalgo”. TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: Blanca Paola Santoyo López. Asesor: Mtro. Edgar Rafael Aguírre Peláez. Junio, 2009. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. II “A mi padre, si no fuera por él, nada sería realidad” “A mi madre, que me ha alentado y fortalecido con su sola existencia y es mi mas grande inspiración…” “Vero y Faby mis hermanas, amigas, cómplices y compañeras del alma” “A Hugo mi esposo, por la tolerancia, fortaleza e incondicional apoyo durante el desarrollo de este proyecto y por el gran amor que le profeso” III “Un especial agradecimiento por su guía, consejo y apoyo en el desarrollo de la presente Tesis, a mi asesor, el Mtro. Edgar Rafael Aguirre Peláez, así como al Lic. Martín Islas Fuentes, Notario Público No. 6 y Presidente del Colegio de Notarios del Estado de Hidalgo”. IV V ÍNDICE Pag. Portada ………………………………………………………………………………………. I Dedicatorias ………………………………………………………………………………… II Agradecimientos …………………………………………………………………………... III Índice ………………………………………………………………………………………… V INTRODUCCIÓN …………………………………………………………………………… VIII CAPÍTULO I. EL NOTARIO, SUS ACTIVIDADES Y LOS PRINCIPIOS ÉTICOS QUE DEBEN CONDUCIRLO ……………………………………………………………… 12 1. Antecedentes …………………………………………………………………………….. 12 2. El Notario y Sus Actividades ……………………………………………………………. 14 3. Deontología Notarial …………………………………………………………………….. 25 CAPÍTULO II. EL NOTARIADO Y SU ESTRUCTURACIÓN …………………………. 33 1. Ámbito Mundial …………………………………………………………………………… 34 2. Ámbito Nacional ………………………………………………………………………….. 37 3. Ámbito Estatal …………………………………………………………………………… 38 a)Notariado del Estado de Hidalgo ……………………………………………………. 39 b)Notariados Estatales Mexicanos ……………………………………………………. 47 4. Marco Jurídico en Materia Notarial …………………………………………………….. 49 4.1. Antecedentes ……………………………………………………………………….. 50 a) A Nivel Mundial ………………………………………………………………….. 50 b) A Nivel Nacional ………………………………………………………………… 51 c) A Nivel Local (Caso del estado de Hidalgo) …………………………………. 53 4.2. Notariado como Institución Jurídica …………………………………………….. 54 4.3. Principios que da la norma en el cumplimiento de la Función Notarial ……... 57 4.4. Atribuciones que da la norma al Notario ………………………………………... 70 4.5. Naturaleza Jurídica del Notario ………………………………………………….. 72 4.6. Regulación del Notario de acuerdo a la Ley del Notariado del Estado de Hidalgo ……………………………………………………………………………... 74 a) Obligaciones del Notario ………………………………………………………. 75 b) Prohibiciones del Notario ……………………………………………………… 79 c) Actividades no compatibles con la función notarial ………………………… 80 d) Responsabilidades en las que incurre el notario y Sanciones que acarrea 81 e)Recurso del particular contra la mala actuación del notario y procedimiento que sigue la autoridad ………………………………………… 88 f) Recurso del notario contra una sanción y procedimiento a seguir ……….. 89 g) Revocación de la patente notarial ……………………………………………. 91 4.7. Diferencias en la estructura y contenido de las leyes de notariado nacional 91 VI Pag. CAPÍTULO III. LA CERTIFICACIÓN Y RECERTIFICACIÓN PROFESIONAL …..... 97 1. La Certificación Profesional …………………………………………………………….. 97 1.1.Tipos de Certificación Profesional ………………………………………………… 99 2. Recertificación Profesional ……………………………………………………………… 102 3. Leyes que obligan a la certificación y recertificación profesional …………………... 103 3.1. Leyes Federales …………………………………………………………………… 103 3.2. Leyes Estatales …………………………………………………………………….. 104 4. Procedimiento de Certificación y Recertificación Profesional ………………………. 105 5. Antecedentes …………………………………………………………………………….. 108 a) A Nivel Mundial ………………………………………………………………………. 108 b) A Nivel Nacional ……………………………………………………………………… 109 c) A Nivel Local (Caso del estado de Hidalgo) ………………………………………. 110 6. La certificación desde la óptica de los Tratados Internacionales firmados por México ………………………………………………………………………………………... 111 7. Organización y Legislación en materia de Certificación y Recertificación. ………... 114 a) Federal ………………………………………………………………………………… 114 b) Estatal (Caso del estado de Hidalgo) ……………………………………………... 117 8. Certificación y Recertificación en Materia Notarial …………………………………… 125 a) A Nivel Mundial ………………………………………………………………………. 125 b) A Nivel Nacional ……………………………………………………………………… 128 c) A nivel Local ………………………………………………………………………….. 129 CAPÍTULO IV. RECERTIFICACIÓN PROFESIONAL COMO CONDICIONANTE PARA MANTENER LA PATENTE NOTARIAL EN EL ESTADO DE HIDALGO …… 139 1. Exposición de Motivos ………………………………………………………………....... 139 2. Propuesta de reforma a la Ley de Notariado del Estado de Hidalgo ………………. 142 3. Beneficios de la Recertificación Notarial en Hidalgo ………………………………… 152 4. Alcances de la Recertificación Notarial en Hidalgo ………………………………….. 153 5. Obstáculos en la implementación de la Reforma a la Ley de Notariado del Estado de Hidalgo …………………………………………………………………………………… 154 CONCLUSIONES …………………………………………………………………………... 157 FUENTES DE INFORMACIÓN …………………………………………………………… 161 I. Bibliografía ………………………………………………………………………………… 161 II. Legislación ……………………………………………………………………………….. 162 III. Internet …………………………………………………………………………………… 167 IV. Medios Magnéticos …………………………………………………………………….. 170 VII Pag. ANEXOS …………………………………………………………………………………….. 171 Anexo I.- Asociaciones y Colegios de Profesionistas con el Reconocimiento de Idoneidad otorgado por la Secretaría de Educación Pública …………………………... 171 Anexo II.- Tratados Internacionales firmados por México ……………………………… 173 CUADRO DE ABREVIATURAS ………………………………………………………….. 174 GLOSARIO ………………………………………………………………………………….. 175 VIII INTRODUCCIÓN La necesidad de dar seguridad a los actos comerciales que celebraban los particulares en la antigüedad, hizo necesaria la intervención de alguien que le diera confianza, seriedad y tranquilidad a dichas personas, en el sentido de que los intercambios fuesen seguros y sin riesgos. Es así como surge la figura del notario, quien en la actualidad y en términos simples, es el licenciado en derecho a quien el Estado concede el poder de dar fe pública y que tiene a su cargo por oficio: recibir, interpretar, redactar y dar forma legal y certeza jurídica a la voluntad de las personas que ante él acuden para otorgar actos jurídicos o para hacer constar hechos jurídicos, mediante su consignación en instrumentos públicos auténticos, es decir, con valor de prueba plena. Por su propia naturaleza, pero además de la peculiaridad yespecialización que se requiere para obtener la patente notarial, la mayoría de los notarios son considerados por la población, como personas de amplio criterio jurídico, con un profundo conocimiento del derecho y que además inspira seguridad a los usuarios de sus servicios, motivo por el cual en muy pocas ocasiones son puestos en tela de juicio los conocimientos, recomendaciones y los servicios que prestan a los particulares. Sin embargo, no impide que los notarios estén exentos de cometer errores por su calidad de seres humanos, pero si a esto le aunamos que debido al ritmo que la moderna actualidad trae consigo, y que exige la constante actualización no solo de los notarios, sino de todos los profesionales en general, los hace aun mas vulnerables de causar algún daño a IX los particulares a quien prestan sus servicios en caso de no contar con esa constante calificación. Anteriormente yo consideraba, que si para acceder al notariado había que cumplir con tantos requisitos como es el ser licenciado, contar con una práctica notarial de determinado numero de años y acreditar el examen teórico-practico, entre otros; la actualización constante de los notarios sería de facto. Pero investigando y atendiendo que es el Estado quien garantiza el cumplimiento del principio de seguridad jurídica, al ser quien otorga la patente y por consiguiente a quien le corresponde vigilar y garantizar a través de la emisión de normas, el correcto ejercicio de la función notarial; analicé y revisé la legislación nacional en materia de notariado y detecté que únicamente en seis estados de la República se contemplaba la constante actualización de los notarios de manera obligatoria y lamentablemente el estado de Hidalgo no figuraba en la lista. Lo que me llevó a plantear un supuesto, en el que un notario hidalguense hubiera obtenido su patente hace diez o quince años y durante todo ese tiempo no hubiera asistido a ningún congreso o curso de actualización por voluntad propia, y al no existir dispositivo legal en el Estado que obligue a este profesional a realizar esas actividades, el principio de seguridad jurídica se ve vulnerado. Motivo por el cual, a través del presente trabajo, pretendo establecer, partiendo de la figura del notario y la estructura del notariado, la pertinencia y beneficios X de integrar la constante actualización en la figura de la recertificación profesional periódica, a través de una propuesta de reforma a la Ley del Notariado del Estado de Hidalgo. Misma que podría ayudar a dar un mejor cumplimiento del principio de seguridad jurídica tutelado por el Estado, además de promover la competitividad, especialización y calidad en los servicios prestados por los notarios hidalguenses, fortaleciendo a su vez los principios de excelencia, preparación y profesionalismo. De forma sustantiva, la tesis consta de cuatro capítulos, en el primero se desarrollan los antecedentes y el concepto del notario, sus funciones y deontología o fin último que éste persigue al desarrollar sus actividades, con la finalidad de que el lector entienda de primera mano que es un notario y posteriormente dimensione la importancia y delicadeza que implica el correcto desempeño de las funciones notariales, aunado a ello el apego a los principios éticos, para beneficio del usuario de sus servicios. El segundo capítulo, muestra al lector que es el notariado, los tipos de notariados que existen a nivel mundial y a cual pertenece nuestro país, de ahí se desprende como está estructurado el notariado a nivel nacional para bajar a lo local (en especifico el estado de Hidalgo). Así mismo, se plantea como está constituido el marco jurídico del notariado a nivel federal y local poniendo especial énfasis y atención en el estado de Hidalgo. XI En el tercer capítulo, se estudiará a detalle el tema de la certificación y la recertificación profesional, partiendo del desarrollo de los conceptos, la forma de obtenerla y sus beneficios, para abordar posteriormente sus antecedentes, la manera en como se regula a nivel nacional y local. Si bien es el punto medular del presente trabajo, tomé la decisión de abordarlo hasta el tercer capítulo después de haber explicado la figura del notario y sus alcances, así como el notariado, ya que sin ese sustento hubiese sido mucho más complicado integrar y comprender los alcances que tiene la recertificación en el ámbito notarial. Para el cuarto y último capítulo, planteo la propuesta de reforma a la Ley de Notariado del Estado de Hidalgo, para posteriormente dejar perfectamente claro los beneficios y alcances de implementar la recertificación en el ámbito notarial hidalguense. 12 CAPÍTULO I EL NOTARIO, SUS ACTIVIDADES Y LOS PRINCIPIOS ETICOS QUE DEBEN CONDUCIRLO. El objeto de éste capítulo, es explicar quien es el notario, sus actividades y deontología o fin último que éste persigue al desarrollar sus actividades, con la finalidad de que el lector entienda de primera mano que es un notario y posteriormente dimensione la importancia y delicadeza que implica el correcto desempeño de las actividades notariales; aunado a ello el apego a los principios éticos, para beneficio del usuario de sus servicios. Comenzaré con los antecedentes del notario, para posteriormente analizar el concepto de notario y a desarrollar las actividades que éste desempeña, para finalmente terminar con los principios de deontología notarial a los que debe apegarse como profesional en el desarrollo de sus actividades. 1. Antecedentes. Partiendo del sujeto, parte fundamental de éste trabajo, el notario, ha recibido diversos nombres a través del paso del tiempo, en la antigüedad no era conocido con ese nombre, sino por el de escriba. La función del notario tuvo gran relevancia principalmente en dos pueblos, el hebreo y el egipcio. Estos dos escribas se encargaban de redactar y testimoniar exclusivamente acontecimientos públicos. 13 En el pueblo hebreo, los reyes y funcionarios públicos no sabían leer y escribir, por esa razón se auxiliaban de los escribas para realizar sus funciones, siendo el antecedente más remoto de las funciones notariales. Es por esto que al escriba hebreo se le consideraba un verdadero notario. En el pueblo egipcio, la función del escriba era similar a la del pueblo hebreo, se le denominaba consejero del faraón, sacerdote, magistrado, funcionario o doctor. En Grecia, se conocía al notario con el nombre de singraphos y su principal función era llevar un registro público. Cada tribu contaba con dos de ellos, los cuales estaban circunscritos a la familia o gentilicio y gozaban de grandes consideraciones y honores1. En Roma se le llamaba tabullarius, y nacía por decreto del Príncipe. Parte de sus actividades eran las de archivar documentos privados, además de desempeñar las funciones oficiales del censo, debido al hábito en esos tiempos de custodiar documentos, contratos y documentos que los particulares consideraban que debían ser guardados. Cabe hacer mención, que la forma en como se concebía al notario en Roma, es el antecedente directo del actual nombramiento de los notarios en los países donde se utiliza el sistema de 1 Notarios de Coahuila, “La historia de los notarios”, fecha de consulta: 16 junio 2007, http://notarioscoahuila.org/origenhistoricodelosnotarios. 14 notariado latino, solo que en la actualidad éste es investido de fe pública por parte del Estado, tema que trataremos con mayor detalle más adelante2. En la época precolonial en el pueblo de los aztecas, a los notarios se les conocía como Tlacuilos, su función era la de redactar y relacionar hechos, así como asesorar a las partes contratantes cuando se necesitaba realizaruna operación, pero no tenía el carácter de funcionario público ni de fedatario. El Tlacuilo era el artesano azteca que dejaba constancia de los acontecimientos en los códices por medio de signos ideográficos y pinturas, con los que se guardaba memoria de ellos de una manera creíble3. En la conquista se le conocía como escribano, y estaba familiarizado con las leyes, por ésta razón el conquistador se hacía acompañar por un escribano en todas sus hazañas y empresas guerreras, ya que eran éstos los que dejaban constancia escrita de la creación y fundación de ciudades. 2. El Notario y sus Actividades. En la actualidad, el notario es el profesional del derecho investido de fe pública por el Estado, y que tiene a su cargo escuchar, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que acuden ante él y conferir autenticidad y 2 Notarios de Coahuila, “La historia de los notarios”, fecha de consulta: 16 junio 2007, http://notarioscoahuila.org/origenhistoricodelosnotarios. 3 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho Notarial, 15ª. Ed., Editorial Porrúa, México, D.F., 2007, pag.10 y 11. 15 certeza jurídica a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría. Respecto al párrafo anterior me permitiré explicar los diversos matices que conllevan el concepto, partiendo de que el notario es un profesional de derecho. Esto obedece a que para que una persona pueda aspirar a ser notario deberá cumplir con el requisito de ser licenciado en derecho, entre otros, debido a que como profesional en esa materia, el notario deberá conocer y ajustarse a las diferentes leyes que regulen o tengan ingerencia de alguna forma en el acto o hecho que sea presentado por las partes, ante él. El notario debe tener una especialidad en casi todas las materias del derecho y su preparación tiene que ser específica en cada una de éstas. Dentro de la materia civil, en lo referente a personas, bienes, sucesiones, contratos y registro público; dentro de la materia mercantil, en lo relativo a sociedades, en derecho bursátil y derecho financiero; dentro de la materia fiscal, en lo relativo a la aplicación de impuestos federales y locales, como el impuesto al valor agregado, sobre la renta, derechos federales y locales. También debe manejar asuntos en materia penal, laboral, agraria y de derecho administrativo, en éste último en casi todas sus ramas como pesca, minas, legislaciones ambientales, forestales, por poner algunos ejemplos. 16 La justificación de por que el notario deberá ser un especialista en derecho quedará perfectamente clara cuando termine de explicar las actividades notariales. Respecto a la fe pública, es primordial entender lo que significa la fe, y es confianza, creer en algo, es una convicción. Creencia es el “tener por cierto algo que el entendimiento no alcanza o que no esta comprobado o demostrado”4. La fe o creencia deriva de la autoridad de quien sostiene cierta cosa, o bien, de la fama inherente a ella, es decir se trata de algo que no es cuestionado. Esta concepción que pertenece originalmente al ámbito religioso o espiritual, ha sido trasladada al ámbito público. Lo que significa que el Estado, tiene un atributo jurídico especial: puede imponer a sus gobernados la creencia en lo que él dice que es legalmente cierto a través de sus órganos o de las personas en quien delega esa facultad. De esta manera, sostiene el maestro Giménez- Arnau lo siguiente: “jurídicamente la fe pública supone la existencia de una verdad oficial cuya creencia se impone en el sentido de que no se llega a ella por un proceso espontáneo cuya resolución queda a nuestro albedrío, sino por virtud de un imperativo jurídico o coacción que nos obliga a tener por ciertos determinados hechos o acontecimientos, sin que podamos dudar autóctonamente sobre su objetiva verdad, cada uno de los que formamos el 4 Diccionario de la Real Academia Española, “concepto de creer”, consultado el 18 de abril de 2009, www.rae.es/creer. 17 ente social”5. A lo que el maestro se refiere es que sería imposible llevar una vida jurídica adecuada si pudiéramos negar o poner en duda todos los actos y contratos cuya celebración no hubiéramos presenciado o que no nos consten y que hayan sido realizados por el Estado. Para que la fe pueda ser pública, es decir, frente a todas las personas, necesita de la facultad legal para ser otorgada. Antes de explicar el otorgamiento de la fe pública, es preciso comentar que ésta es una “presunción legal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la ley reconoce como probos y verdaderos, facultándoles para darla a los hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos.6" Esta afirmación es citada por Giménez-Arnau del Maestro Gonzalo de las Casas quien también establece que "la fe pública no será la convicción del espíritu en lo que no se ve, sino la necesidad de carácter jurídico que nos obliga a estimar como auténticos e indiscutibles los hechos o actos sometidos a su amparo, queramos o no queramos creer en ellos". Refiriéndonos específicamente a la fe pública notarial, es delegada al notario para dar veracidad de los actos o hechos que se presenten ante él (fe pública notarial originaria) y dar fe de hechos o escritos realizados por terceros (fe pública notarial derivada)7 con la finalidad de dar cumplimiento del principio de seguridad jurídica tutelado por el Estado. 5 LÓPEZ JUÁREZ, Ponciano, Los Elementos de Identidad del Notariado de Tipo Latino, Colección de Temas jurídicos en Breviarios, Editorial Porrúa, México, D.F., 2001, pág., 44. 6 GIMÉMEZ-ARNAU, Introducción al Derecho Notarial, Editorial de Derecho Privado. España, 1944. 7 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho Notarial Op.Cit. pág. 174 y 175 18 Volviendo al otorgamiento de la fe pública, ésta reside originalmente en el Estado, esto con fundamento en el artículo 121 Constitucional8 y es éste quien la delega al notario para dar veracidad de los actos o hechos que se presenten ante él. La figura jurídica que explica la manera en que se le otorga la fe pública al notario se denomina desconcentración por colaboración, ya que no es una mera delegación de funciones (ya que el Estado la mantiene), no se descentraliza la misma; aunque se otorga una patente. Esta última podría decirse que es el nombramiento que le da el Estado al notario una vez cumplidos los requisitos para ejercerla. La desconcentración por colaboración quedará perfectamente clara en el siguiente capítulo cuando explique la verdadera naturaleza jurídica del notario. Así pues, el notario a través de su fe, hace que las relaciones jurídicas realizadas entre particulares, llámense actos o hechos que necesiten hacerse constar, sean asentadas en instrumentos públicos para producir sus efectos jurídicos y así poder ser oponibles ante los propios particulares, es decir que éstos tendrán la seguridad de que los demás respetaran sus derechos privados, así como el propio Estado, y es éste último quien además de respetarlos los protegerá y garantizará contra cualquier intento de violación. Este es el principio de seguridad jurídica tutelado por el Estado, mismo que explicaré a detalle cuando termine de plantear las actividades notariales. 8 BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, Editorial Porrúa, México, D.F., 2000. pág, 245 19 Una vez explicada la fe pública, proseguiré con las actividades que debe realizar el notario, estas consisten en escuchar, interpretar y aconsejar a las partes; redactar, certificar, autorizar, conservar y reproducir un instrumentopúblico. Cuando alguna persona desea celebrar algún contrato o se encuentra envuelta en un problema jurídico que conlleve la necesidad del reconocimiento de un derecho, hecho o acto; acude al notario, y su función como oyente y especialista de derecho, es conocer todas las circunstancias que le permitan aclarar las inquietudes de las partes, así como plantear los alcances que pudieran llegar a tener cada una de las posibles soluciones jurídicas a la situación planteada por quien requiere sus servicios. Es en ésta última parte donde el notario interpreta la voluntad y aconseja de entre una variedad de soluciones jurídicas cual es la que más conviene para la solución del problema, con lo cual previene conflictos judiciales, debido a que arregla los intereses de las partes antes de que estas puedan llegar a un conflicto o a un litigio. La prevención jurídica, misma que se define como “la serie de actos que realizan habitualmente los abogados y los notarios en una determinada comunidad jurídica y que tienden a evitar consecuencias legales indeseables para el particular que acude ante ellos”9. Así el notario a través de su función tradicional de asesoría a las partes lo convierte en un preventor jurídico. 9 LÓPEZ JUÁREZ, Ponciano, Los Elementos de Identidad del Notariado de Tipo Latino, Op. Cit., pág.,47. 20 Cuando explique el principio de seguridad jurídica, retomare éste aspecto de la prevención, ya que ésta es un aspecto importante para el cumplimiento de dicho principio. Una vez habiendo escuchado y aconsejado a las partes de las consecuencias y alcances de las decisiones que estas tomen, el notario prosigue a la redacción, certificación, autorización o reproducción del instrumento notarial según sea el caso. A través del instrumento o documento notarial el notario da fe de los hechos y dichos emitidos en acuerdo por los comparecientes en asuntos de derecho privado, tiene el carácter de documento público y como tal surte prueba plena, en él queda asentada también su fe respecto de los hechos y dichos propios con el fin de darle forma, constituirlos y probarlos pública y jurídicamente a través de la redacción y autoría de dichos instrumentos. Cuando se habla que los instrumentos constituyen prueba plena, se refiere a que mientras no fuere declarada legalmente su falsedad, probarán plenamente que los otorgantes manifestaron su voluntad de celebrar el contrato o acto jurídico en ellos consignado; que hicieron las declaraciones y se realizaron los hechos de los que haya dado fe el notario y que éste observó las formalidades requeridas. En caso de que existiera alguna denuncia o acusación penal en contra de algún notario respecto al ejercicio de sus funciones, previamente se 21 deberá haber declarado ante juez civil la nulidad del instrumento o la autoridad no dará curso a ninguna denuncia o acusación.10 Como comentaba arriba, a menos que se cuente con la declaración por parte de un juez civil, los instrumentos serán considerados como auténticos y tendrán valor probatorio en toda la República Mexicana, con fundamento en lo expresado al respecto en el Código Federal de Procedimientos Civiles, los Códigos Penales y el de Comercio y se requerirá de legalización para surtir sus efectos en el extranjero a través de la Secretaría de Gobierno de la localidad, la Secretaría de Relaciones Exteriores y el Consulado del país donde se desea que surta efectos el documento. Los instrumentos públicos a que nos referimos pueden ser testimonios, escrituras y actas notariales. El testimonio es el “documento notarial en el que se transcribe íntegramente una escritura o un acta autorizada definitivamente por el notario”11; La escritura “es el documento original asentado en el protocolo por medio del cual se hace constar un acto jurídico, que lleva la firma y sello del notario”12 y el acta notarial “es una relación fehaciente que extiende el notario de uno o más hechos que 10 Ley del Notariado de Baja California. Artículo 150. 11 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho Notarial, Op. Cit. pág. 129-131 12 Ibid. p. 116. 22 autoriza”13 y también se asienta en el protocolo. Este último es un “juego de libros autorizados por el poder público, en los que el notario asienta y autoriza las escrituras y actas notariales que se otorgan ante sus fe”14. Es decir, el protocolo es la manera a través de la cual el notario lleva un control de las escrituras y actas que autoriza, podría decirse que es su archivo personal y lo debe conservar por 5 años, una vez cumplido este plazo lo deberá mandar al Archivo General de Notarias, quien lo resguardará definitivamente. Volviendo a las actividades notariales, es en la redacción del instrumento público, donde el notario se expresa con propiedad, claridad y concisión utilizando un lenguaje jurídico, una vez habiendo escuchado a las partes y plasmando en las cláusulas del instrumento sus deseos. Pero siempre dentro de lo que la ley permite. La certificación “es la relación que hace el notario de un acto o hecho que obra en su protocolo, en un documento que él mismo expide o en un documento preexistente, así como la afirmación de que una trascripción o reproducción coincide fielmente con su original”15. En la certificación el notario da fe adecuando la función notarial al caso particular. Es decir, es la parte en donde se manifiesta el contenido de su fe 13 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Diccionario Jurídico Mexicano, 4ª Edición, Editorial Porrúa, México, D.F., Volúmenes III y IV, 1991, pág. 68. 14 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Diccionario Jurídico Mexicano, Op.Cit., pág., 2629. 15 P PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho Notarial, Op.Cit.pág., 132. 23 pública, que puede ser: fe de existencia de los documentos relacionados en la escritura, como sería el comprobante del domicilio de alguna de las partes; fe de conocimiento, que es cuando al notario le consta algún acto o hecho; fe de lectura o explicación del instrumento, en esta parte una vez redactado el instrumento público el notario da lectura y explica las posibles dudas que le llegaran a surgir a las partes; fe de capacidad de los otorgantes, aquí es donde el notario examina a las partes, si son mayores de edad, si tienen la capacidad mental para entender los alcances jurídicos de los actos que llevan a cabo ante él; y por último el notario da fe del otorgamiento de voluntad, que se refiere a que las partes por voluntad propia y porque es su deseo, realizan el acto y no son presionadas, amenazadas o coaccionadas para su realización. La autorización es el acto de autoridad del notario a través del cual ejerce sus facultades como fedatario público, que convierte al documento en auténtico, dándole eficacia jurídica al acto del que se trate, en este caso hablamos de la escritura pública. Tratándose de hechos nos referimos a las actas notariales, que provocan que las circunstancias asentadas produzcan los efectos de prueba plena. La función de conservación tiene lugar cuando el notario guarda y mantiene bajo su custodia el protocolo, como lo mencionaba en párrafos anteriores. 24 Respecto a la reproducción de un instrumento se refiere a que el notario reproduce o tiene la capacidad de otorgar copias de algún instrumento redactado por él. Una vez explicadas las actividades del notario queda claro que la capacidad, preparación jurídica, conocimientos y experiencia que debe de tener, son fundamentales para dar una solución y aconsejar lo más adecuado ante los hechos presentados por sus clientes y para redactar los instrumentos jurídicos. Así pues ahora explicaré el principio de seguridad jurídica quequedo pendiente en párrafos anteriores. La palabra “seguridad” viene del latín securitas atis que significa tranquilidad, indiferencia, despreocupación. En efecto, la seguridad jurídica representa esa despreocupación ante las posibilidades de injusticia, pues se trata de la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica sólo podrá ser modificada por procedimientos regulares, y establecidos previamente. De acuerdo con la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la seguridad jurídica “es la certeza que debe de tener el gobernado de que su persona, su familia, sus posesiones o sus derechos serán respetados por la autoridad...”16 y surge como una garantía debido a que el Estado, al hacer uso del poder de imperio con el que cuenta, cuando realiza cualquier acto de autoridad a través de sus 16 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Colección Garantías Individuales, Las Garantías de Seguridad Jurídica, México, D. F., 2003, pág. 9. 25 diferentes órganos o en este caso cuando inviste al notario de fe, le corresponde facilitar los medios necesarios para cumplir con dicha función sobre la base de las facultades y obligaciones que establece la ley y vigila su cumplimiento para dar eficaz prestación del servicio. Esta garantía se cumple a través de la institución de notariado, tema que veremos en el siguiente capítulo. Por lo tanto la seguridad jurídica consiste, pues, en la correcta aplicación del derecho por los órganos del Estado creados para aplicarlo. Entra aquí la figura del notario, ya que éste aplica el derecho en el desarrollo de sus actividades, y su correcta aplicación es requisito indispensable para poder brindar seguridad jurídica a los ciudadanos. Existen tres aspectos indispensables para que se le pueda dar cumplimiento al principio de seguridad jurídica, el primero es la fe pública que fue explicado arriba junto con la asesoría jurídica que deberá efectuarse de manera imparcial, lo que convierte al notario en un preventor jurídico. Aunados a los dos aspectos anteriores entra también la debida aplicación del derecho, atendiendo a su naturaleza profesional. 3. Deontología Notarial. Por último y para complementar el universo del concepto de notario, retomaremos las actividades de éste profesional de acuerdo a los principios de deontología notarial, que son el conjunto ordenado de normas morales, que aportan un orden jerarquizado indispensable para la resolución de conflictos 26 que en el orden ético17 tenga que hacer frente el notario, y para explicar mejor la deontología notarial me permití transcribir los principios que para tal efecto maneja la Unión Internacional de Notariado Latino a la que México pertenece, no sin antes hacer la aclaración de que los sistemas y la organización no gubernamental que cite arriba serán explicados en el siguiente capítulo. Cabe mencionar que estos principios son meramente éticos y lo que pretenden es examinar, observar y relativizar las acciones del notario. A diferencia de una ley, un principio ético es autónomo18, es decir no es coactivo en el sentido de que pueda imponer un castigo o pena en caso de incumplimiento a diferencia de una ley, por lo tanto su cumplimiento y observación dependen de los valores, pero sobre todo la voluntad de cada notario para ponerlos en práctica.19 “Principios de Deontología Notarial de La Unión Internacional de Notariado Latino (UINL) 1) De la preparación profesional. 1.1. El notario debe ejercer su actividad profesional con competencia y una preparación adecuada y, particularmente, las funciones esenciales de consejo, interpretación y aplicación de la ley, adquiriendo conocimientos específicos en 17 Cfr. GUTIÉRREZ SÁENZ, Raúl, Introducción a la Ética, 27ª Ed., Editorial Esfinge, México 1995. Pag. 12. 18 Cfr. LÓPEZ JUÁREZ, Ponciano, Los principios éticos notariales en la Ley del Notariado del Distrito Federal, Colección de Temas jurídicos en Breviarios, Editorial Porrúa, México, D.F., 2001, pág. 26 19 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Deontología Jurídica Ética del Abogado, Editorial Porrúa, México, D.F., 1999, pág., 12. 27 las materias que interesen al Notariado y tomando diligentemente en consideración las indicaciones de sus órganos profesionales. 1.2. El notario debe, en particular, procurar constantemente estar al día en su preparación profesional, aplicándose a ello tanto personalmente como a través de la participación en las iniciativas previstas por los órganos colegiales. 2) De la oficina notarial. 2.1. El notario debe tener preparado, en el lugar donde ejerza su competencia territorial, una estructura capaz de asegurar, gracias también a la utilización de las tecnologías adecuadas, un funcionamiento regular y eficaz de la oficina notarial. 2.2. El notario debe ejercer su función en la oficina notarial de tal forma que asegure una efectiva disponibilidad en el servicio, estando personalmente presente y respetando un horario conforme con las exigencias de la clientela. 3) De las relaciones con los colegas y los órganos profesionales. 3.1. El notario debe comportarse con sus colegas siguiendo los principios de la corrección, de la colaboración y de la solidaridad, con un intercambio mutuo de ayudas, servicios y consejos. 3.2. El notario no debe atentar a la reputación de la profesión o de un colega denigrando su competencia, saber o servicios de otro notario. 28 3.3. El notario debe, en la medida de sus posibilidades, participar en el desarrollo de su profesión intercambiando sus conocimientos y su experiencia con sus colegas o con los estudiantes y colaborando en todo programa de formación profesional. 3.4. El notario debe prestar la más intensa colaboración a sus órganos colegiales para permitirles ejercer de manera eficaz sus funciones; debe además estar dispuesto a participar en la vida corporativa y cumplir los encargos que se le pidan. 3.5. El notario miembro de un órgano colegial debe cumplir sus función con disponibilidad y objetividad, cooperando en el ejercicio continuo y electivo de los poderes-deberes conferidos y procurando al respecto el espíritu de unión entre los notarios. 4) De la competencia. 4.1. Al aceptar un encargo profesional el notario debe comportarse correctamente, respetando la libre elección de las partes y una leal competencia entre los notarios. 4.2. El Notario debe abstenerse de buscar a la clientela con otros medios que no sean sus propias capacidades profesionales y, en todo caso, no debe recurrir a reducciones de honorarios, servirse de proveedores de clientela o, en 29 general, de otros instrumentos no conformes a la dignidad y prestigio de la profesión. 5) De la publicidad. 5.1. Salvo disposición contraria de la ley, está prohibida tanto la publicidad individual del Notario, haciendo ver sus cualidades personales o la actividad que ejerce, como cualquier otra forma de publicidad indirecta que, por sus modalidades concretas, produzca efectos análogos. 5.2. Están autorizadas las formas de publicidad colectiva, estrictamente de información, realizadas a iniciativa de los órganos corporativos o, en todo caso, reglamentadas por éstos, respetando la igualdad de trato entre todos los notarios. 6) De la designación. 6.1. La designación de notario se hará por libre decisión de los interesados, salvo los casos previstos por las leyes o reglamentos. 6.2. En el marco del deber de imparcialidad, el notario debe abstenerse de todo comportamiento que, aunque fuera de manera indirecta, pudiera influir sobre la libre elección de los interesados en cuanto al notario a designar. 30 7) De la intervención personal del Notario. 7.1. La prestación profesionaldel notario está caracterizada por una relación de confianza y personal con los clientes. El notario puede servirse de auxiliares y colaboradores, a condición de que ello no afecte en nada a la naturaleza personal de la prestación en su conjunto. 7.2. En todo caso, el notario debe comprobar la identificación personal de las partes y su legitimación para actuar así como indagar e interpretar la voluntad de las mismas y su calificación jurídica, de la manera más adecuada. 8) Del secreto profesional. 8.1. En el ejercicio de su actividad, bajo cualquier tipo de relación, el notario está obligado a respetar el secreto profesional respecto a la materia de que haya tenido conocimiento en el curso de la intervención que le haya sido solicitada, tanto a lo largo de su intervención como después. Asimismo está obligado a vigilar y tratar de que esta prescripción sea respetada igualmente por sus colaboradores y empleados. 8.2. Únicamente no está obligado el notario a guarda el secreto profesional por un deber de colaboración con la autoridad pública al que se encuentre obligado en virtud de una norma específica o por una orden de la autoridad judicial o administrativa, o en todo caso de la autoridad encargada de vigilar la transparencia de las transacciones económicas. 31 9) De la imparcialidad e independencia. 9.1. El Notario debe comportarse con imparcialidad e independencia en cada manifestación de su profesión, evitando toda influencia de tipo personal sobre su actividad y toda forma de discriminación cara a sus clientes. 9.2. En la prestación de su ministerio, el notario debe mantener una posición equidistante respecto de los diferentes intereses de las partes y debe buscar una solución equilibrada e inequívoca que tenga como único objetivo preservar la seguridad común de éstas. 9.3. La imparcialidad e independencia del Notario debe de mantenerse tanto respecto a los particulares como frente al Estado. 10) De la diligencia y responsabilidad. 10.1. En el ejercicio de su función, el notario ha de actuar de una manera adecuada y constructiva: informar y aconsejar a las partes acerca de las posibles consecuencias de la prestación requerida, bajo todos los aspectos de la habitual actuación jurídica que le ha sido confiada; debe elegir la forma jurídica mas conforme a la voluntad de las partes, asegurándose de su legalidad y de su recíproca pertinencia; de asesorar a las partes respecto a las aclaraciones solicitadas, necesarias para asegurarles la conformidad con las decisiones tomadas y la conciencia del valor jurídicamente relevante del acto. 32 10.2 El Notario tiene la obligación de responder de manera adecuada a través de determinadas formas de seguro aquellos riesgos que comporta el ejercicio de la profesión”20. Como podemos notar, la deontología notarial plantea de manera muy precisa los valores que deberá observar el notario en el ejercicio de sus funciones, sugiero al lector ponga especial atención a los anteriores principios, ya que en el siguiente capítulo serán correlacionados con los principios de imparcialidad, independencia, autonomía, sustentabilidad, inamobilidad, especialización, excelencia y profesionalismo reflejados en las leyes de notariado del Distrito Federal y del Estado de Hidalgo a manera de comparativo, con la finalidad de complementar los principios que deberá respetar el notario en el cumplimiento de sus funciones pero ahora desde el punto de vista legal. 20 Asociación Nacional de Notariado Mexicano, A.C., “Principios Fundamentales del sistema de notariado tipo latino”, consultado el 14 octubre 2007, www.notariadomexicano.org.mx. 33 CAPÍTULO II EL NOTARIADO Y SU ESTRUCTURACIÓN. A través del presente capítulo, pretendo mostrar al lector que es el notariado, los tipos de notariados que existen a nivel mundial y a cual pertenece nuestro país, ello con la finalidad de completar el universo en el cual el notario desarrolla sus actividades. Posteriormente mostraré cómo esta estructurado el notariado a nivel nacional, siguiendo con lo estatal, desarrollando el caso del estado de Hidalgo, para de ahí partir y poder desarrollar un comparativo de los sujetos que forman los notariados a nivel nacional. Esta misma temática será desarrollada desde los ámbitos nacional y local pero ahora desde el punto de vista exclusivamente legal, a través del cual se podrá determinar como esta actualmente regulado el notariado en el estado de Hidalgo y comparativamente con las 32 legislaciones de nuestro país. En algunas partes de éste capítulo se hace mención a la Ley del Notariado del Distrito Federal a manera de comparativo y reforzamiento de la del estado de Hidalgo, en el caso de los principios de objetividad y profesionalismo la ley hidalguense es omisa, así como en las atribuciones del Colegio de Notarios y son puntos fundamentales para explicar los temas subsecuentes. 34 El notariado es el sistema en donde puede intervenir el Estado, un Colegio de Profesionistas y los propios notarios, y juntos “organizan la función del notario como un tipo de ejercicio profesional del derecho y establecen las condiciones necesarias para su correcto ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre”21. Consideré prudente anotar el concepto de lo que es el notariado antes de comenzar y en el transcurso del capítulo, retomaré los elementos del concepto con la finalidad de plantear las especificaciones del notariado latino, que es al que México pertenece y es de nuestro especial interés. 1. Ámbito Mundial. Actualmente existen tres sistemas de notariado a nivel mundial: el anglosajón, el autoritario y el latino. En el Sistema Anglosajón el notario no necesita satisfacer requisitos profesionales; no es necesario que sea licenciado en Derecho ni que acredite examen alguno. Es más, las plazas se ofrecen en periódicos y en Internet bajo anuncios como: “How much does it cost to become a notary public? (¿cuanto cuesta convertirse en notario público?). Para poder acceder a ser notario, dentro de este sistema, únicamente debe llenar una solicitud, pagar una cantidad mínima de dinero por concepto de derechos y cubrir una fianza notarial muy baja. La duración del cargo es temporal, no redacta documentos públicos, no asesora a las partes que solicitan sus servicios, no expide documentos en 21 Ley del Notariado del Distrito Federal, Articulo 3º. 35 donde conste que actos y hechos hayan pasado por su fe, ni tampoco expide certificaciones o copias certificadas. Se limita únicamente y exclusivamente a la ratificación de firmas, desentendiéndose del contenido del acto; no cuenta con un protocolo por lo que no existe matriz ni posibilidad de reproducir el instrumento. Éste sistema existe en Estados Unidos de América e Inglaterra. Dentro del Sistema Autoritario, utilizado en Rusia, puedo mencionar que toda vez que el notario es designado por el Estado, su fe pública esta comprometida. Además y debido a que el Estado tiene una gran injerencia en los asuntos particulares y a la escasa circulación de propiedad privada, el notario bajo este sistema se ve muy limitado en sus funciones, avocándose a cuestiones registrales o de jurisdicción voluntaria. En México se utiliza el Sistema Latino, y está integrado por el Ejecutivo, que es quien otorga la patente de notario y vigila el correcto ejercicio de la función notarial, el Colegio o Consejo de Notarios y los propios notarios. La designación del notario en la mayoría de los estados se da a través de la aprobación de uno o dos exámenes de oposición, uno es para obtener la patente de aspirante a notario y el otro es para la de notario. Esto con la finalidad de que una vez obtenidala patente de notario, no vea comprometida su fe pública, ya que no es el Estado quien lo nombra directamente. Al respecto el estado de Aguascalientes y Michoacán es una excepción, ya que la patente de notario la 36 otorga el Ejecutivo sin necesidad de que el postulante presente ningún examen.22 En el Sistema Latino, el notario ejerce sus funciones a través de una patente como lo menciono arriba y además casi todas las legislaciones contemplan que su puesto sea vitalicio. Más adelante se analizarán a detalle los requisitos para ser notario y los derechos y obligaciones que estos tienen en el ejercicio de sus funciones. Dentro del ámbito mundial, existe una organización no gubernamental que es la Unión Internacional de Notariado Latino, que fue constituida para promover, coordinar y desarrollar la actividad notarial en el orden internacional, con la finalidad de asegurar mediante una estrecha colaboración entre los notariados, la dignidad e independencia de los mismos, para brindar un mejor servicio a la comunidad. Está integrada por los países que han adoptado el sistema latino de notariado y fue fundada en 1948 por los representantes de los Notariados de 19 países, incluido México23. Actualmente está integrado por 76 notariados, 35 europeos, 23 americanos, 15 africanos y 3 asiáticos. 22 Ley de Notariado de Aguascalientes. Artículo 89. 23 Unión Internacional de Notariado Latino, “Presentacion” consultada el 11 de septiembre de 2007, www.uinl.org/ español/ presentación. 37 2. Ámbito Nacional. En este ámbito, existe una asociación civil denominada Asociación Nacional de Notariado Mexicano, cuyo objetivo es constituirse en un colegio profesional y agrupar a los notarios de la República Mexicana. Actualmente cuenta con el registro de 32 Colegios de Notarios a nivel nacional, los que representan a cada uno de los 31 Estados, más el Distrito Federal que conforman nuestro país. A pesar de que todos los estados forman parte de ella a través de sus colegios, no es obligatorio que los notarios que no tengan la obligación de colegiarse como es el caso de Aguascalientes, Chihuahua, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chiapas, Coahuila, Guerrero, Guanajuato, Quintana Roo, Sinaloa, Tamaulipas y Yucatán, pertenezcan a esta Asociación. Motivo por el cual y atendiendo a la marcada diferencia que existe en las diferentes legislaciones estatales que regulan la función notarial, no existe ninguna figura por parte del Estado para regular, vigilar y controlar a esta Asociación, por lo que es regulada por los propios colegios que la conforman. Cabe hacer mención que esta Asociación representa a México dentro de los 76 países que forman parte de la Unión Internacional de Notariado Latino. También, existe en México la Convención Nacional de Gobernadores (CONAGO), que es un foro permanente, integrado por los gobernadores de los 38 estados que conforman la República Mexicana y que trabaja a través de comisiones24. Ésta convención busca fortalecer el federalismo mediante mecanismos democráticos y tiene dentro de sus objetivos el de realizar los proyectos y estudios políticos, económicos, sociales y jurídicos para deliberar, acordar, proponer y evaluar soluciones. El lector se preguntara por que he integrado a la CONAGO en el marco nacional del notariado y es porque si bien no es una organización enfocada especialmente a resolver las cuestiones notariales, sí participó con recomendaciones en el 2004 al crear en la XX reunión ordinaria en Boca del Río, Veracruz, la Comisión de Corredores y Notarios, en donde se aportaron propuestas para contribuir a la modernización de la función notarial y que serán abordadas en el capítulo tres donde se encaucen para la justificación de la recertificación como condicionante para la conservación de la patente notarial. Solo me resta comentar que las decisiones que se toman en las reuniones que realiza la Convención tienen únicamente el carácter de recomendaciones, no se imponen ni se obligan a ningún estado participante a acatarlas. 3. Ámbito Estatal. Para el desarrollo de este apartado, comenzare primero con el notariado en el estado de Hidalgo, esto con la finalidad de establecer y explicar claramente 24 Convención Nacional de Gobernadores, “Sobre la CONAGO”, consultado el 24 de octubre de 2007, www.conago.org.mx. 39 quienes son los sujetos que intervienen en el notariado, para que sea posteriormente mas fácil digerir el comparativo con los notariados del resto de los estados de la República, ya que si bien en nuestro país se utiliza el Sistema de Notariado Latino como marco general, en los estados existen algunas variaciones que considero conveniente puntualizar. a) Notariado del Estado de Hidalgo. El estado de Hidalgo por pertenecer a la República Mexicana se organiza dentro del Sistema de Notariado Latino que expliqué anteriormente, y se encuentra integrado por el Ejecutivo, quien otorga las patentes, regula y vigila el correcto ejercicio de las funciones notariales, el Colegio de Notarios del estado de Hidalgo, quien también regula la actividad notarial y actualmente lo forman 80 notarios repartidos en los 84 municipios que integran al Estado; los notarios, el Archivo General de Notarias y el Registro Público de la Propiedad y el Comercio como organismos auxiliares. Con el objeto de que el lector conozca a fondo cada una de las partes que integran al notariado, y siendo el estado de Hidalgo a quien propongo para implementar una reforma a la ley de notariado con la finalidad de que los notarios tengan como condicionante para la conservación de la patente la recertificación profesional, me permitiré explicarlos. 40 Como ya lo había mencionado, el Ejecutivo, encabezado por el Gobernador del Estado es quien otorga la patente al notario25, cuya duración será vitalicia con posibilidad de ser suspendida y revocada. El C. Gobernador a través de la Secretaría de Gobierno está encargado de vigilar que los notarios realicen sus funciones de acuerdo a lo que la Ley de Notariado del Estado les permite, en comunión con el Colegio de Notarios. De manera particular, la Secretaría de Gobierno, se auxilia de inspectores de notarias, nombrados por el C. Gobernador y que tienen la función de inspeccionar de manera general el funcionamiento de las notarias por lo menos una vez al año o realizan también inspecciones especiales. Estas últimas suceden cuando algún particular interpone una queja sobre la actuación de un notario, por lo tanto podrán realizarse en cualquier tiempo. Este tema será tocado cuando veamos los recursos que tiene un particular para defenderse de un mal notario. Respecto al notario, quiero comentar que para llegar a serlo, de acuerdo al artículo 17 de la Ley de Notariado del Estado de Hidalgo se deben de cubrir una serie de requisitos que me permito citar: “I.- Ser mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos y tener buena conducta; II.- Ser ciudadano Hidalguense; III.- Haber cumplido veinticinco años de edad; 25 Constitución Política del Estado de Hidalgo, Artículo 71 fracción XLIX y Ley de Notariado del Estado de Hidalgo, Artículo 2º. 41 IV.- Tener residencia ininterrumpida en el Estado por más de cinco años anteriores a su nombramiento; V.- No tener enfermedad permanente que impida el ejercicio de las facultades intelectuales, ni incapacidad física que impida las funciones del Notariado; VI.- Tener título de Licenciado en Derecho, registrado en la Dirección General de Profesiones de la Secretaría de Educación, con cinco años cuando menos de ejercicio profesional y haber tomado y aprobado el curso de Derecho Notarialen cualquier Institución universitaria de la República, legalmente reconocida VII.- Acreditar haber tenido práctica notarial durante dos años bajo la dirección de un notario en el Estado; VIII.- No haber sido condenado por delito intencional que merezca pena corporal, por sentencia ejecutoria; IX.- Ser aprobado en el examen Teórico-Práctico....” Respecto a fracción IX del artículo 17 citado arriba me permito comentar que ambos exámenes tendrán como jurado a un representante del Ejecutivo; un representante del Tribunal Superior de Justicia; el Presidente del Colegio de Notarios y dos notarios nombrados por el propio Colegio. En total, cinco miembros propietarios, con sus respectivos suplentes, todos licenciados en derecho.26 Recordemos que éste procedimiento es el que permite que la fe 26 Ley de Notariado del Estado de Hidalgo. Artículo 21. 42 pública del notario no se vea comprometida, ya que no es designado de manera directa por el Estado, como lo comentábamos en párrafos anteriores. Cerrando por el momento el tema del notario, ya que será retomado en el marco legal dentro de este mismo capítulo, comento que una vez obtenida la patente, en el estado de Hidalgo existen dos tipos de notario, los notarios titulares y los notarios adscritos, para ambos, el ejecutivo extiende patente, solo que la patente del notario adscrito depende de que el notario titular lo solicite al ejecutivo para poder actuar dentro del protocolo del notario titular. Ambos notarios tienen la misma fe, personalidad y capacidad jurídica para actuar, dentro de una notaria y un mismo protocolo27. Respecto al Colegio de Notarios, es una Asociación civil, que como había comentado con anterioridad auxilia a la Secretaría de Gobierno (Ejecutivo) a vigilar el correcto desempeño de la actividad notarial y además desempeña una función de orden e interés público y social, tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, y que ejerce para el notariado y para las autoridades correspondientes, las facultades de representación y defensa, organización, gestión, intervención, verificación, opinión y consulta.28 Antes de explicar las facultades que tiene el colegio, hago la aclaración que para este punto en particular me apoyaré de la Ley de Notariado para el Distrito 27 Ley de Notariado del Estado de Hidalgo. Artículo 13, 45 y 46. 28 Ley de Notariado para el Distrito Federal, Artículo 248. 43 Federal, toda vez que la del estado de Hidalgo al respecto es mucho muy breve. En relación del notario con el Colegio, uno de los requisitos para que el notario hidalguense pueda iniciar sus funciones, es la de pertenecer al Colegio de Notarios. En este tenor, mucho se ha discutido sobre si es o no inconstitucional, dentro del marco de las atribuciones del Estado, el que se obligue al notario a colegiarse una vez obtenida la patente, porque si bien es sabido, de acuerdo al artículo 9º constitucional que hace referencia al derecho de la libre asociación y tomando como referencia la Ley de Notariado para el Distrito Federal y la del estado de Hidalgo, en sus respectivos artículo 66 de la primera y el los artículos 31 fracción III y 167 de la segunda, se esta coartando esta garantía individual. Lo que ha buscado el legislador al plasmar en la ley la obligación de la colegiación por parte del notario, es conservar la institución del notariado como coadyuvante del Estado, bajo un control administrativo y gremial. El primero, por medio de las facultades disciplinarias y de vigilancia que tiene el Estado frente a dicha función y el segundo, por medio de los colegios de notarios, quienes son los primeros interesados, por un celo profesional, en conservar el prestigio, la confianza y la credibilidad que se tiene en la función notarial. De acuerdo a una sentencia emitida por la Suprema Corte de Justicia respecto de la inconstitucionalidad de la colegiación, promovida por el Congreso de Jalisco, toda vez que en éste estado la colegiación era optativa, se llegó a la siguiente conclusión: 44 “la colegiación obligatoria de los notarios obedece a cuestiones de interés público, no privado, y la libertad de asociación no se ve afectada con el cumplimiento de esa obligación, pues la aspiración a la calidad de notario va acompaña con la aceptación de las obligaciones implícitas, por lo que si no fuera el deseo de una persona vincularse con el Colegio de Notarios, debe optar por no aceptar el “fíat”. Ni tampoco es obstáculo para que los notarios se asocien en diversas agrupaciones civiles, para fines académicos, recreativos, o cualquier otro que sea lícito.”29 Por lo tanto y teniendo un precedente, considero que no es anticonstitucional el obligar al notario a colegiarse, y la existencia del colegio de notarios ha sido benéfica como un medio de apoyo y cooperación entre sus agremiados y como sostén de los valores propios de la profesión notarial, además de que apoya al Estado en la vigilancia del ejercicio profesional. Por su parte, el Estado como dador de la fe pública, está obligado a regular y establecer las condiciones que deberán cumplirse para que un notario ostente la patente, con la finalidad de garantizar el correcto y eficiente desempeño de la función notarial. 29 CONGRESO DEL ESTADO DE JALISCO, SENTENCIA y voto de minoría relativos a la Acción de Inconstitucionalidad 11/2002, promovida por diputados integrantes de la Quincuagésima Sexta Legislatura del Congreso del Estado de Jalisco, en contra de la LVI Legislatura, del Gobernador Constitucional del propio Estado y otras autoridades. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/compila/inconst/42inconst_03mar04.doc. 45 Volviendo a las facultades que tiene el Colegio, comenzaremos con las de vigilancia, verificación y organización, mismas que se llevan a cabo respecto al ejercicio de la función notarial por sus agremiados, con sujeción a las normas jurídicas y administrativas emitidas por las autoridades competentes y conforme a sus normas internas, con el fin de optimizar la función notarial. Las facultades de representación y defensa se refieren al notariado y sus intereses profesionales, patrimoniales y morales, así como a cualquiera de sus miembros en particular, cuando alguno de los notarios miembros lo solicite y siempre que ello se funde en lo que el colegio considere razonadamente injusto e improcedente. El interés general prevalecerá sobre el del notariado, el del Colegio y el de un notario en particular. Respecto a las facultades de opinión y consulta, se aplican en todo lo relativo a la función notarial, así como coordinar la intervención de los notarios en todos los instrumentos que se requieran en los programas y planes de la Administración Pública Estatal. También corresponde al Colegio, promover y difundir una cultura jurídica de asistencia, prevención y actuación notarial, en beneficio de los valores y principios jurídicos y de la preservación y vigencia de la ética en la función notarial. Éste punto lo considero de vital importancia, toda vez que independientemente de los principios que se revisaban en el capítulo anterior por parte de la Unión Internacional de Notariado Latino, la ley de notariado 46 maneja otros principios que se verán de forma comparativa entre la Ley del Distrito Federal y del estado de Hidalgo en el apartado de Marco Jurídico en Materia Notarial dentro de éste mismo capítulo y que el Colegio también se encarga de promover y difundir. Considero muy importante hacer mención del papel que el Archivo General de Notarias y el Registro Público de la Propiedad y el Comercio juegan, ya que si bien no son sujetos del Sistema de Notariado, son dos instituciones que apoya enel ámbito local al desarrollo de las funciones notariales. El Archivo General de Notarias tiene como finalidad custodiar y conservar protocolos, sellos y otros documentos notariales30. Los protocolos y documentos notariales que el Archivo resguarda debieron haber permanecido durante cinco años en posesión del notario como ya lo veíamos cuando se toco el tema del protocolo. Respecto al Registro Público de la Propiedad y el Comercio, es la institución en la que la fe notarial se apoya para dar publicidad de los actos a los que da forma el notario. Recordemos que a los actos y hechos se les da forma a través de un instrumento público y en este caso debe poder inscribirse en el Registro, por ejemplo una escritura, donde se establece el estado que guardan los bienes, y el notario debe inscribirlos, con el fin de dar certidumbre de la 30 Ley de Notariado del Estado de Hidalgo. Artículo 187. 47 propiedad de estos bienes, especificando de quién es la propiedad, si existe gravamen alguno y cuál es el origen de la misma. La publicidad de los actos es el medio idóneo para oponer los actos jurídicos frente a terceros, en este caso la propiedad de bienes muebles o inmuebles; ya que, de quedarse el acto solamente en las escrituras, se tendrían que consultar a las mismas, lo cual sería un gran problema, en cambio, cuando se inscribe en el Registro Público, el acto está respaldado de tal manera que cualquiera que tenga interés jurídico en el negocio de que se trate, podrá recurrir al mencionado organismo. Aclaración, la existencia de los actos no dependen de su inscripción, pero al contar con ella es mucho más fácil oponerla ante terceros. Habiendo explicado todos los sujetos e instituciones auxiliares que forman parte del Sistema de Notariado del estado de Hidalgo, es prudente conocer en que difiere con el resto de los notariados en el país. b) Notariados Estatales Mexicanos. Pudiera pensarse que al adoptar México el Sistema Latino, los actores que lo integran siempre son los mismos, y en realidad de manera general podría decirse que existen similitudes, pero como parte de la soberanía de cada estado, reflejada en la libertad para dictar sus propias leyes, existen algunas diferencias. 48 A continuación y una vez, revisadas las leyes de notariado de los estados que integran la República Mexicana y expuestos como punto de partida los sujetos que conforman el notariado en el estado de Hidalgo, comenzaré planteando que se maneja igual para todos los estados el papel que juega el ejecutivo como autoridad encargada de la vigilancia del notariado. Respecto al notario, en cuanto a los requisitos para serlo surgen algunas diferencias, sobre todo en los años de práctica del postulante en la carrera de derecho y en las actividades de orden notarial, que como es el caso de Morelos, en donde se reduce a 8 meses en el caso de la práctica notarial y no se exige tiempo de ejercicio profesional, a diferencia de Guanajuato que se pide hasta 1 año de práctica notarial y 5 años de ejercicio profesional. En cuanto a la forma en como se evalúa al postulante para el otorgamiento de la patente las diferencias son mas marcadas, ya que en los estados de Baja California Sur, Nuevo León, Guanajuato, Querétaro, Tabasco y Yucatán, únicamente se practica un solo examen y peor aún, en los estados de Aguascalientes y Michoacán, el nombramiento es directo por parte del gobernador de esos estados, lo que pone en tela de juicio el principio de autonomía del notario ya que al ser nombrado por el ejecutivo de manera directa compromete de cierta manera el anterior principio y por ende su fe pública. 49 Tocando el tema del Colegio de Notarios también cambia, recordemos que existe un colegio por cada estado, pero no en todos es obligatoria la colegiación del notario para el desempeño de sus funciones, como en el caso de Aguascalientes. Al respecto, en Tamaulipas es opcional y en los casos de Quintana Roo, Guerrero, Chiapas, Querétaro, Sinaloa y Tlaxcala, contemplan un Consejo de Notarios y es obligatorio para los notarios pertenecer a éste último y no al Colegio. En cuanto a las atribuciones son similares a las que se explicaron arriba, algunas más específicas que otras en cuanto a su papel ante el notariado. Respecto a la notaria, el Registro Público y el Archivo General de Notarias no existen diferencias tan marcadas como para comentarlas en el presente apartado. Una vez, realizado el anterior comparativo formado por los principales aspectos de los sujetos que forman el notariado a nivel nacional, es prudente analizar el Marco Jurídico en Materia Notarial, nuevamente retomando de lo mundial a lo local, no sin antes hacer la aclaración que la anterior dinámica será retomada pero ahora desde la óptica de las leyes de notariado en los estados y algunas de sus principales disparidades en el último apartado de este capítulo. 4. Marco Jurídico en Materia Notarial. En este apartado he recopilado las principales y más representativas normas que han regulado al notariado con el paso de los años, partiendo de una 50 perspectiva mundial, bajando a lo Nacional, hasta llegar al caso concreto del estado de Hidalgo. Esto con la finalidad de retomar las funciones que debe realizar el notario pero ahora desde el punto de vista de la norma jurídica. 4.1 Antecedentes. a) A Nivel Mundial. En el Código de Hammurabi, documentos donde comienzan a tomarse en cuenta las formas documentales que incipientemente se revelan como textos escritos, pero en los que predomina la prueba testimonial, adicional a las influencias de las fuerzas naturales y a la intervención fortuita de factores externos al entendimiento humano. Es en este Código, donde podría decirse que se comienza a tomar en cuenta las funciones que realiza un notario31. Puede afirmarse que en el siglo VI de la era cristiana, por primera vez existe la una regulación positiva del notario, debido a Justiniano que en su enorme obra de Compilación y Legislación, conocida como el Corpus Juris Civilis en las llamadas Constituciones o Novelas XLIV y LXXIII, regula la actividad del notario, entonces Tabellio, al protocolo y otorga el carácter de fidedigno con cierto valor probatorio al documento por él redactado32. 31 Consejo de Notarios del Estado de Querétaro, “Historia del Notariado”, en historia, consultado el 9 de enero de 2008, www.notariadoqueretano.org.mx/historiadelnotariado. 32 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho Notarial, Op.Cit., pág. 3. 51 b) A Nivel Nacional. Recordando, como lo veíamos en el capítulo anterior, en México se le conocía como escribano al actual notario y el 16 de diciembre de 1853, surge la "Ley para el arreglo de la Administración de Justicia de los Tribunales y Juzgados del Fuero Común", expedida por Antonio López de Santana, donde estatuía una nueva función para los escribanos, la cual constituyó la primera organización nacional del notariado33. Durante el siglo XIX incluido el México Independiente y el Imperio de Maximiliano, surge en 1865 la Ley Orgánica del Notariado y del oficio de escribano, promulgada por el emperador, con aplicación para todo el territorio, distinguiéndose entre la figura de notario y escribano34. Es en el siglo XX cuando la institución notarial funciona como la conocemos actualmente, es decir, que corresponde a cada estado normar la función notarial, lo que permite regularla de una manera más clara en cuanto a su organización y funcionamiento. Tomando como base las legislaciones del Distrito Federal por su representatividad, se tiene a la ley de 1901, que eleva al notario al rango de las instituciones públicas. Esta ley estableció que los notarios debíanquedar sujetos al gobierno, quien se encargaría de nombrarlos y vigilarlos. También obligaba al notario a redactar por sí mismo las actas 33 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, El Notariado Mexicano en el Siglo XIX, Editorial Porrúa, México, D.F., 2002, pág., 10. 34 Ibid, pág., 21. 52 notariales o escrituras matrices, asentándolas en el libro que corresponda del protocolo35. Posteriormente surgió la Ley del Notariado para el Distrito y Territorios Federales de 1932, donde se estableció el examen de aspirante a notario, necesario para obtener el nombramiento. Solo como observación, en las leyes que regulaban o hacían mención del notario solo se contemplaba a individuos del sexo masculino, dejando a un lado a la mujer36. Después, en 1946, la Ley del Notariado para el Distrito Federal y Territorios, es la primera que contempla tanto al hombre como a la mujer como capaces de desempeñar la actividad notarial. Esta ley contempla el carácter público de la función notarial y la obligatoriedad de que el notario sea un profesional del derecho y precisa que el notario estará investido de fe pública para hacer constar los hechos o actos jurídicos que los interesados pretendan autenticar conforme a las leyes37. Entre los conceptos que más destacaban de esa ley, estaba el que se refiere a que el ejercicio del notariado en el Distrito Federal se consideraba una función de orden público, la cual estaba a cargo del Ejecutivo de la Unión, siendo ejercido a través del gobierno del Distrito Federal y que por delegación se 35 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, El Notariado Mexicano en el Siglo XIX, Op.Cit., pág., 34. 36 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho Notarial, Op.Cit., pag.57 37 Ibid. Pág., 57 53 encomendaba a profesionales del derecho, en virtud de la patente que para tal efecto era otorgada por el mencionado ejecutivo a fin de ser desempeñada esta función en los términos de la ley a que nos referimos. Actualmente, la función notarial en México se encuentra regulada primeramente en el artículo 5º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual hace referencia a la libertad de profesión y confiere a los estados las atribuciones necesarias para regular y vigilar el ejercicio de la misma. Así pues, la función notarial y el notariado a nivel estatal se encuentran regulados por la Ley de Notariado de cada uno de los estados que conforman la República Mexicana. c) A Nivel Local (Caso del estado de Hidalgo). Respecto al estado de Hidalgo, éste surge como tal el 3 de marzo de 1869, por decreto del en ese entonces presidente Benito Juárez y los distritos que lo conformaban (Actopan, Apan, Huascazaloya, Huejutla, Huichapan, Pachuca, Tula, Tulancingo, Ixmiquilpan, Zacualtipán y Zimapán) formaban el segundo distrito militar del estado de México. 38 38 Gobierno del Estado de Hidalgo, “Nuestro Estado”, consultado el 10 de octubre de 2007, www.hidalgo.gob.mx. 54 En materia de notariado, la primera ley que reguló a los notarios fue la Ley de Notariado del estado de Hidalgo de 1934, posteriormente la vino a sustituir la de 1974 y luego la de 1982. Actualmente, la función notarial en el estado de Hidalgo se encuentra regulada por la Ley de Notariado del Estado de Hidalgo, publicada en el Periódico Oficial el día lunes 18 de mayo de 1992. 4.2 Notariado como Institución Jurídica. Toda institución es un conjunto de personas y elementos materiales que se reúnen y tienden a un fin específico, esto visto desde la óptica de la institución notarial. En cuanto a los elementos personales, lo forman los notarios y autoridades que vigilan la función fedante y que vimos anteriormente, además de los usuarios de los servicios y el personal que trabaja para el notario. Respecto a los elementos materiales, están integrados por aquellas herramientas de las que se vale el notario para dar fe pública, como los instrumentos públicos, el sello de autorizar, etc. Entra también el despacho, el mobiliario y los archivos que le permiten al notario tener un lugar físico donde desarrollar sus actividades. Pero para que el Notariado sea considerado una institución jurídica, requiere que su actividad, así como sus elementos estén contemplados y regulados, de alguna u otra manera dentro de una pluralidad de normas. Mismas que serán tocadas en el transcurso de éste capítulo. 55 Respecto de la Institución del Notariado, la Unión Internacional de Notariado Latino, en el XXI Congreso Internacional del notariado, celebrado en Berlín, en el año 1995, aprobó una declaración para sus países miembros que posean un orden jurídico de Derecho Civil y una Ley Orgánica de Notariado, que a la letra dice: “1. El Notario ejerce funciones públicas en el marco de actividades no contenciosas instauradas por el Estado, y cumple numerosas funciones sociales en el ámbito del orden social nacional, y con éste fin es un oficial público delegado autónomo de la autoridad pública del Estado. 2. Las funciones públicas y sociales del Notariado están, de un modo muy particular, al servicio del respeto y salvaguarda de la legalidad y mantenimiento de la seguridad jurídica y de la equidad. 3. El Notario ejerce sus funciones estableciendo actos auténticos provistos de fuerza probatoria y ejecutoria, prestando, por otra parte, un servicio de consulta y de asistencia completa al ciudadano, estando estas últimas actividades íntimamente ligadas a la autentificación así como al cumplimiento de actos judiciales dentro del marco de la jurisdicción voluntaria, con lo que el Notario contribuye así a agilizar el poder judicial del Estado. 4. El Notario ejerce sus funciones públicas de manera imparcial, guardando el secreto profesional así como su independencia substancial, económica y personal en el marco de una profesión liberal 56 específicamente regulada, aportando su contribución específica a la protección del consumidor. 5. La institución del Notariado, por la organización territorial de la profesión y en el marco de sus competencias, garantiza la asistencia jurídica a favor del ciudadano en todo el territorio nacional, y de igual modo tras las fronteras y en particular mediante la libre circulación de documentos notariales. 6. El Notario es sometido a un control severo y regular con respecto a todas sus actividades y funciones por las Cámaras o Colegios Notariales y por las autoridades del Estado, con lo que se asegura la responsabilidad personal de sus actividades y funciones. 7. El Notario adquiere y mantiene su competencia jurídica mediante la habilitación universitaria, una formación post universitaria de orden práctico y un perfeccionamiento permanente de su formación profesional39”. Como se habrá dado cuenta el lector, la anterior declaración parte de los principios de deontología notarial que se plantearon en el capítulo anterior, pero con la diferencia de que se incluye a las autoridades que participan y vigilan al notario en el cumplimiento de sus funciones. 39 LÓPEZ JUÁREZ, Ponciano, Los Elementos de Identidad del Notariado de Tipo Latino, Op. Cit., pág., 8. 57 En el apartado de los principios que da la norma en el cumplimiento de la función notarial, quedarán perfectamente explicados los principios que conlleva la anterior declaración, pero antes de terminar con éste apartado, me gustaría comentar que la institución de notariado, tiende a la realización de un fin último y común entre autoridades, notarios y los propios usuarios del servicio notarial, y es brindar seguridad jurídica, como se ve reflejado en el punto numero 2 de la declaración, por lo que me permito recordar
Compartir