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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN ASESOR: MAESTRA DIANA SELENE GARCÍA DOMÍNGUEZ. Abril, 2010 “NECESIDAD DE OTORGAR EL DERECHO A LA COMPENSACIÓN AL CÓNYUGE QUE LABORA FUERA Y DENTRO DEL DOMICILIO CONYUGAL AL MOMENTO DEL DIVORCIO EN EL DISTRITO FEDERAL” P A R A O B T E N E R E L T Í T U L O D E L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A : R A Ú L H E R N Á N D E Z R E S É N D I Z UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A mi familia. A quienes agradezco el apoyo que me han brindado durante todo el transcurso de mi vida. A mis padres, que además de darme la vida hicieron de mi una persona de bien y aunque mi padre no logro ver con sus ojos la materialización de esté sueño se que desde donde quiera que este se alegrará, gracias madre por siempre estar a mi lado. A mi hermano que sin pedir nada a cambio me ha apoyado incondicionalmente, pronto alcanzaremos tus objetivos hermano. A mi hermana para quien pretendo ser un ejemplo de perseverancia y esfuerzo, el camino no es fácil pero jamás imposible. A toda mi demás familia de los cuales siempre oído voces de aliento y apoyo. A la Universidad Nacional Autónoma de México. Y en especial a la Facultad de Estudios Superiores Aragón por ser la institución que me formo profesionalmente y que me permite siempre mejorar tanto en el ámbito profesional como en el personal. A los profesores de los cuales tuve el honor de tomar cátedra y aprenderles todo lo que se. Solo me resta decir que llevaré siempre en alto el estandarte del que me siento portador desde que ingrese a está gran casa de conocimientos. “POR MI RAZA HABLARÁ EL ESPÍRITU” A la Maestra Diana Selene García Domínguez. Quien sin conocerme me brindó su ayuda para la culminación de este trabajo y de esta forma me mostro la verdadera esencia de la comunidad universitaria. Por personas como usted la UNAM es grande. A la persona que me ha acompañado durante el camino. A ti Jenny que desde que te conocí siempre has estado a mi lado y que con una sonrisa despejas todo tipo de miedo e incertidumbre en mi. No hay palabras que basten para decirte lo importante que eres en mi vida. Gracias. ÍNDICE Pág. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………….…….. I CAPÍTULO PRIMERO “EL MATRIMONIO” 1.1.- Concepto………………………………………………………………………… 1 1.2.- Naturaleza jurídica…………………………………………………………....... 2 1.3.- Efectos jurídicos……………………………………………………………....... 6 1.3.1.- Con relación al cónyuge…………………………………………………….. 6 1.3.2.- Con relación a los bienes…………………………………………………… 8 1.3.3.- Con relación a los hijos……………………………………………………… 9 1.4.- Regímenes patrimoniales….………………………………………………… 11 1.4.1.- Sociedad conyugal……….………………………………………………… 11 1.4.2.- Separación de bienes…….………………………………………………... 20 1.4.2.1.- Naturaleza jurídica……….……………………………………………… 25 CAPÍTULO SEGUNDO “GENERALIDADES DEL DIVORCIO Y DE LA COMPENSACIÓN” 2.1.- Concepto de divorcio…………………………………………………………. 26 2.1.2.- Clasificación………………………………………………………………… 27 2.1.3.- Efectos jurídicos…………………………………………………………….. 33 2.1.3.1.- Con relación a los cónyuges……………………………………………. 33 2.1.3.2.- Con relación a los bienes...……………………………………………… 37 2.1.3.3.- Con relación a los hijos....……………………………………………….. 38 2.2.- Concepto de compensación……………………………………………........ 40 2.2.1.- Naturaleza jurídica………………………………………………………..... 41 2.2.2.- Tipos.……………………………………………………………………….... 42 CAPÍTULO TERCERO “PANORAMA JURÍDICO DEL DIVORCIO” 3.1.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917…….... 48 3.2.- Ley de divorcio de 1914……………………………………………………… 49 3.3.- Código Civil del Distrito Federal de 1928…………………………………... 52 3.4.- Código Civil vigente para el Distrito Federal………………………………. 62 3.4.1.- Reformas de 3 de Octubre de 2008…………..………………………….. 68 3.5.- Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal………………. 71 3.5.1.- Reformas de 3 de Octubre de 2008……………………………………… 73 CAPÍTULO CUARTO “PROPUESTA DE OTORGAR EL DERECHO A LA COMPENSACIÓN AL CÓNYUGE QUE LABORA FUERA Y DENTRO DEL DOMICILIO CONYUGAL AL MOMENTO DEL DIVORCIO EN EL DISTRITO FEDERAL.” 4.1.- Análisis del artículo 164 Bis del Código Civil para el Distrito Federal…………………….………………..………………..………….......... 80 4.2.- Análisis del artículo 267 fracción VI del Código Civil para el Distrito Federal……………………………………………………….……………...…. 84 4.3.- Contradicción del derecho de compensación con relación a la separación de bienes……………………………………….…………..……. 89 4.4.- Propuesta de otorgar al cónyuge que labora fuera y dentro del domicilio conyugal, el derecho a la compensación en el momento del divorcio……………………………………………………....…………….. 91 CONCLUSIONES…………………………………………..………….…………… 96 FUENTES CONSULTADAS……………………………………….……...…….... 99 I INTRODUCCIÓN La familia se encuentra basada en el matrimonio. Y se le atribuye diversos derechos así como obligaciones para proteger a los integrantes de esta familia frente a terceros. Así, se tiene que la regulación patrimonial es importante dentro del matrimonio, principalmente en relación a terceros que realicen cualquier operación patrimonial con los cónyuges y contiene especial relevancia en la disolución del matrimonio, es decir, en el divorcio. En este sentido, el 25 de mayo de 2005 nace en la legislación civil del Distrito Federal una figura en la cual, al momento del divorcio, se otorga el derecho a una compensación al cónyuge que se dedicó a las labores del hogar siempre que reúna los requisitos que se establecen el mismo ordenamiento. Enseguida, en fecha 3 de octubre de 2008 la legislación civil del Distrito Federal se modificó de nueva cuenta en varias disposiciones, la figura de la compensación sólo se transfirió y forma parte del convenio que debe de acompañarse con la solicitud del divorcio unilateral. Esta compensación tiene como origen la necesidad de resarcir al cónyuge que se dedicó a las labores del hogar y no recibió durante este tiempo remuneración alguna, visto de otro modo es una compensación en relación al trabajo que se desempeño durante el matrimonio. Ahora, este derecho a la compensación no ampara a los cónyuges que laboran fuera y dentro del hogar, situación que motiva la realización de la presente tesis dado que se observa a todas luces un estado de injusticia en el supuesto antes narrado, siendo esto el estudio de esta investigación. Por otra parte, la presente tesis se divide en cuatro capítulos de los cuales en el primero se realiza el estudio de la institución del matrimonio así como todas las consecuencias jurídicas que conlleva esta relación lo son la filiación,el parentesco, los alimentos, la sucesión, así como aspectos II patrimoniales. En el segundo capítulo de la presente tesis se analiza la figura del divorcio así como todos los efectos que conlleva tal figura en relación con los cónyuges, los hijos, el patrimonio familiar, y la compensación. Subsecuentemente se realiza, en el tercer capítulo, el estudio del marco jurídico tanto de la institución del matrimonio como del divorcio desde la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como del Código Civil y Código de Procedimientos Civiles ambos del Distrito Federal. Por ultimo en el cuarto capítulo se realiza un estudio detallado de la figura de la compensación así como se plantea la propuesta de reformar la fracción VI del artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal. Finalmente, durante la elaboración de la presente tesis se utilizaron los métodos de investigación exegético jurídico, sistemático, deductivo y análitico. 1 CAPÍTULO PRIMERO “EL MATRIMONIO” 1.1.- CONCEPTO Para Ricardo Sánchez Márquez, el matrimonio es: “un contrato solemne entre un hombre y una mujer, celebrado ante un Oficial del Registro Civil y que tiene por objeto principal la procreación de la especie y/o la ayuda mutua.”1 También Marcel Planiol define al matrimonio como: “un contrato por el cual el hombre y la mujer establecen entre sí una unión que la ley sanciona y que no pueden disolver a su gusto.”2 Por otro lado, Rafael de Pina Vara conceptualiza al matrimonio como: “un acto bilateral, solemne, en virtud del cual se produce entre dos personas de distinto sexo una comunidad destinada al cumplimiento de los fines espontáneamente derivados de la naturaleza humana y de la situación voluntariamente aceptada por los contrayentes.”3 Además, Daniel Hugo D´Antonio concibe al matrimonio como: “la unión permanente, monofásica y legal de un hombre y una mujer que, estableciendo una plena comunidad de vida, responden a sus necesidades vinculantes para el logro de la personalización integral.” 4 Finalmente, Manuel Peña Bernardo de Quiros refiere: “El matrimonio es la relación jurídica que vincula a un hombre y una mujer en una comunidad de vida plena y, en principio, perpetua, la cual constituye la base de una nueva familia.”5 1 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo. Derecho Civil. Porrúa. México 1998. Pág. 300 2 PLANIOL, Marcel. Derecho Civil. Tercera edición. Pedagógica Iberoamericana. Paris 1946. Pág. 114 3 DE PINA VARA, Rafael. Elementos de Derecho Civil Mexicano. Décimo novena edición. Porrúa. México, 1995. Pág. 314 4 D´ANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. Tomo I. Primera edición. Rubizal-Culzoni. Argentina 1994. Pág. 60 5 PEÑA BERNARDO DE QUIROS, Manuel. Derecho de Familia. Primera edición. Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, sección publicaciones. España, 1989. Pág. 143 2 De lo anterior expuesto se observa que el matrimonio tiene como elementos al consentimiento, la vida en común y la solemnidad. Por lo que se deduce que el matrimonio es un acto jurídico por el cual un hombre y una mujer, que reúnen los requisitos que la ley prevé, se unen para tener vida en común y éste acto deberá realizarse ante el Juez del Registro Civil. 1.2.- NATURALEZA JURÍDICA Con respecto a la naturaleza jurídica del matrimonio, siempre ha existido una problemática ya que hay diversa teorías que se contraponen porque para algunos es una institución, un contrato, etc., mismas que a continuación se analizan. 1. El matrimonio es una institución. Para Rafael Rojina Villegas una institución jurídica es: “un conjunto de normas de igual naturaleza que regulan un todo orgánico y persiguen una misma finalidad.”6 En este sentido significa el conjunto de normas que rigen al matrimonio. Las normas jurídicas se agrupan constituyendo series de preceptos para formar verdaderos cuerpos que tienen autonomía, estructura y funcionamiento propios dentro del sistema total que constituye el derecho positivo. En suma, el matrimonio constituye una verdadera institución ya que los diferentes artículos que regulan el acto de su celebración, al establecer elementos esenciales y de valides, como los que fijan los derechos y obligaciones de los consorte, persiguen la misma finalidad al crear un estado permanente de vida que será fuente de una gran variedad de relaciones jurídicas. 2. Matrimonio como acto jurídico condición. Se debe a León Duguit haber precisado el significado que tiene el acto jurídico condición, al señalar que éste tipo de acto tiene por objetivo determinar la aplicación permanente de 6 ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil I. Vigésima primera edición. Porrúa. México 1986. Pág. 289 3 todo un estatuto de derecho a un individuo o a un conjunto de individuos, para crear situaciones jurídicas concretas que constituyen un verdadero estado, por cuanto que no se agotan por la realización de las mismas, sino que permiten su renovación continua. Por virtud del matrimonio se condiciona la aplicación de un estatuto que vendrá a regir la vida de los consortes en forma permanente, es decir, un sistema de derecho que en su totalidad es puesto en movimiento por virtud de un acto jurídico que permite la realización constante de consecuencias múltiples y la creación de situaciones jurídicas permanentes. 3. El matrimonio como acto jurídico mixto. Existen actos jurídicos privados, públicos y mixtos. Los primeros se realizan por la intervención exclusiva de los particulares, los segundos por la intervención de los órganos estatales y los terceros por la concurrencia tanto de particulares como de funcionarios públicos en el acto mismo, haciendo sus respectivas manifestaciones de voluntad. Por lo tanto, el matrimonio es un acto jurídico mixto debido a que se constituye no sólo por el consentimiento de los consortes, sino también, por la intervención que tiene el Oficial del Registro Civil. Este órgano del Estado desempeña un papel constitutivo y no simplemente declarativo, pues se puede decir que si se omitiese en el acta respectiva hacer constar la declaración que debe hacer el citado funcionario, considerando unidos a los consortes en legítimo matrimonio, éste no existiría desde el punto de vista jurídico. 4. El matrimonio como contrato ordinario. Esta ha sido la tesis tradicional desde que se separó el matrimonio civil del religioso, pues tanto en el derecho positivo como en la doctrina, se le ha considerado fundamentalmente como un contrato en el cual existen todos los elementos esenciales y de validez de dicho acto jurídico. Especialmente se invoca como razón el hecho de que los contrayentes deben de manifestar su consentimiento ante el Oficial del Registro Civil para unirse en matrimonio. Por consiguiente, se 4 considera que en este caso como todos los contratos, es elemento esencial el acuerdo de las partes. Entre los autores que defienden esta tesis se encuentran Marcel Planiol y Georges Ripert quienes señalan que el matrimonio tiene carácter contractual. Al contrario, en la doctrina se discute y concluye que si bien es cierto que el matrimonio tiene uno de los elementos esenciales del contrato, esto es, el consentimiento, también es cierto que carece de otro elemento que le es esencial a todo contrato, como lo es el objeto o materia de un contrato es una prestación que recae sobre cosas materiales o servicios, pero nunca sobre personas. De igual forma se señala que en el matrimonio esta sustraída la libre voluntad de las partes; estas no pueden, estipular condiciones y términos ni adicionar cláusulas o modalidades ni disciplinar las relaciones conyugales de modocontrario al establecido por la ley. Con relación al matrimonio-contrato en nuestro país hay como antecedente las llamadas Leyes de Reforma de 1857. Se creó el Registro Civil, imponiendo a los consortes la obligación de registrar el contrato de matrimonio y en 1859 emitió un Decreto que definía y concretaba en forma definitiva el matrimonio como un contrato civil. También el artículo 130 de la Constitución en el párrafo tercero señalaba: “El matrimonio es un contrato civil”. En la actualidad el artículo 130 fue reformado y se suprimió el párrafo ya transcrito y solamente se establece: “Los actos del estado civil de las personas son de la exclusiva competencia de las autoridades administrativas en los términos que establezcan las leyes y tendrán la fuerza y validez que las mismas le atribuyan”. Por lo que es claro que en la legislación mexicana se ha adoptado la tesis del matrimonio como contrato ordinario. 5 5. El matrimonio como contrato de adhesión. Como una modalidad en la tesis contractual, se ha sostenido que el matrimonio participa de las características generales de los contratos de adhesión, toda vez que los consortes no son libres para estipular derechos y obligaciones distintos de aquellos que imperativamente determina la ley. Situación semejante es la que se presenta en los contratos de adhesión, pues en ellos una parte simplemente tiene que aceptar en sus términos la oferta de la otra, sin posibilidad de variar los términos de la misma. En el caso del matrimonio se estima que por razones de interés público el Estado impone el régimen legal del mismo, de tal manera que los consortes simplemente se adhieren a este estatuto, funcionando su voluntad sólo para el efecto de ponerlo en movimiento y aplicarlo, por lo tanto, a sujetos determinados. 6. El matrimonio como estado jurídico. Desde este punto de vista, el matrimonio se presenta como una doble consecuencia de la institución matrimonial y del acto jurídico que celebran las partes en unión del Oficial del Registro Civil, pues constituye a la vez una situación jurídica permanente que rige la vida de los consortes y un acto jurídico mixto desde el momento de su celebración. El matrimonio evidentemente constituye un estado jurídico entre los consortes, pues crea para los mismos una situación jurídica permanente que origina consecuencias constantes por aplicación del estatuto legal respectivo a todas y cada una de las situaciones que se van presentando durante la vida matrimonial. Además, el matrimonio se presenta como un estado de derecho en oposición a los simples estados de hecho. Los estados del hombre pueden ser estados de hecho y de derecho, según que nazcan de hechos o de actos jurídicos. 7. El matrimonio como acto de poder estatal. Esta tesis señala que la voluntad o consentimiento debe manifestarse ante la presencia del Oficial del 6 Registro Civil, toda otra declaración o contrato realizado entre los esposos no tiene ningún valor jurídico, es el Estado el que une en matrimonio, esto es, se constituye formalmente por el acto del poder público. 1.3.- EFECTOS JURÍDICOS Los efectos del matrimonio se determinan desde tres puntos de vista: con relación al cónyuge, con relación a los bienes y con relación a los hijos, todos los aspectos son importantes porque tienen efectos jurídicos que la misma ley establece mismos que a continuación se analizan. 1.3.1.- CON RELACIÓN AL CÓNYUGE En el matrimonio los efectos jurídicos con relación a los cónyuges se manifiestan en las figuras siguientes: 1. El deber de cohabitación. Es indiscutiblemente el principal efecto que tiene el matrimonio dado que sólo a través de él puede existir la posibilidad física y espiritual de cumplir los fines del matrimonio. Este deber de cohabitación se llevará a cabo en el domicilio conyugal, tal y como lo establece el artículo 163 del Código Civil del Distrito Federal. El domicilio conyugal, es el lugar donde están obligados a vivir juntos los consortes y debe entenderse por éste, el lugar donde se establezca la pareja, pero donde ambos tengan autoridad propia y libertad para disponer en el hogar. Existe jurisprudencia en el sentido de considerar que cuando los cónyuges viven dentro del domicilio de los padres, de otros parientes o de cualquier otra persona, no existe el hogar o domicilio conyugal. 2. El derecho a la relación sexual. Se trata de un efecto sui-géneris que sólo puede existir, como es evidente, en este tipo de relación inter subjetiva, ya que cada uno de los sujetos está facultado para interferir en la persona y conducta del otro, pero en la forma íntima, que impone la relación 7 sexual. No solo se trata aquí de dar satisfacción a una función biológica, sino que existe una regulación jurídica, dado que cabe determinar en qué términos y condiciones deberá cumplirse con la obligación respectiva y ejercer esa facultad. Evidentemente que, como en todos los problemas de derecho familiar, debe prevalecer el interés superior de la familia, de tal suerte que en el caso se trata no sólo de una función biológica, sino también de una función jurídica para dar cumplimiento a los fines del matrimonio, de acuerdo con el imperativo general impuesto por el artículo 162 del Código Civil del Distrito Federal, para que cada cónyuge contribuya por su parte a tales fines, como son la vida en común y la ayuda mutua. En algunas definiciones de matrimonio, tanto de la doctrina como de la ley, se señala la perpetuación de la especie como el fin principal del matrimonio y en esta virtud debe entenderse que para ese efecto, fundamentalmente, cada cónyuge está facultado para tener débito carnal con su cónyuge. 3. El derecho a la fidelidad. Preservar la moralidad de la familia y proteger la familia monogámica, son dos de los aspectos fundamentales de la familia que se pretenden tutelar, con la exigencia de fidelidad para los consortes. Por un lado, se exige a los cónyuges una conducta decorosa, honrada y que excluye la posibilidad de que existan relaciones de intimidad con otra persona que sin constituir adulterio sí implican un ataque a la honra y al honor del otro cónyuge. Por el hecho de contraer matrimonio, los cónyuges adquieren el compromiso y al obligación de no cometer adulterio. Por lo tanto, el adulterio como delito o como causa de divorcio, puede ser la forma extrema de hacer cumplir con la fidelidad, sin embargo, habrá conductas que sin llegar a constituir adulterio pueden dar lugar a una injuria grave, lesionar el honor y la dignidad del cónyuge inocente, ya que revelan que el culpable, no otorga a su consorte el lugar que en la vida de aquél debe de tener éste como esposo o como esposa. 8 4. El derecho y obligación de alimentos. Se trata de verdaderos deber-derecho o estados funcionales que descansan siempre en la solidaridad familiar y tienen por objeto realizar los fines superiores de la misma. Una de las principales manifestaciones es la relativa a la prestación de alimentos que la ley impone a los consortes; pero, fundamentalmente, no se concreta exclusivamente a ese aspecto patrimonial. Por otra parte, el deber de socorro también comprende la asistencia recíproca en los casos de enfermedad y, sobre todo, el auxilio espiritual que mutuamente deben dispensarse los cónyuges. De esta suerte se tiene un contenido patrimonial en la obligación de alimentos y un contenido moral en el auxilio y ayuda de carácter espiritual que en nuestro derecho se reconoce expresamente por el artículo 162 del Código Civil, bajo el término: socorro mutuo. 1.3.2.- CON RELACIÓN A LOS BIENES Conforme al sistema regulado por el Código Civil, existen dos regímenes posibles en cuanto a los bienes al celebrarse el matrimonio, que son: la separación de bienes, y la sociedad conyugal.El artículo 98, fracción V, del Código Civil para el Distrito Federal exige que con la solicitud de matrimonio se presente el convenio que los pretendientes deberán celebrar con relación a sus bienes presentes y a los que adquieran después. En el convenio se expresará con toda claridad si el matrimonio se contrae bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de separación de bienes. En consecuencia, es obligatorio convenirlo expresamente. El Oficial del Registro Civil no deberá proceder a la celebración del matrimonio si no se cumple con este requisito previo de fundamental importancia. El acuerdo sobre el régimen patrimonial persigue como principal fin el de realizar la seguridad jurídica entre los consortes por lo que toca a sus 9 bienes, de tal manera que la certeza en cuanto al régimen queda definida por un convenio que al efecto celebren los consortes. 1.3.3.- CON RELACIÓN A LOS HIJOS Los efectos del matrimonio respecto a los hijos se aprecian desde los puntos siguientes: 1. El matrimonio atribuye la calidad de hijos a los concebidos durante el mismo. La celebración del matrimonio es el punto de partida para empezar a generar efectos o consecuencias jurídicas. El artículo 324 del Código Civil para el Distrito Federal establece: “Artículo 324.- Se presumen hijos de los cónyuges, salvo prueba en contrario: I. Los hijos nacidos dentro de matrimonio; y II. Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, ya provenga ésta de nulidad del mismo, de muerte del marido o de divorcio, siempre y cuando no haya contraído nuevo matrimonio la excónyuge. Este término se contará, en los casos de divorcio o nulidad, desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial.” En principio, debe considerarse como hijos nacidos del matrimonio, a aquellos cuyo padre y madre estaban casados en el momento de la concepción, el Código Civil para el Distrito Federal, presume que el embarazo de la madre es obra del marido, con quien cohabitaba en la época de la concepción. Tal presunción admite prueba en contrario. El artículo 325 del Código en mención señala: “Artículo 325.- Contra la presunción a que se refiere el artículo anterior, se admitirán como pruebas las de 10 haber sido físicamente imposible al cónyuge varón haber tenido relaciones sexuales con su cónyuge, durante los primeros ciento veinte días de los trescientos que han precedido al nacimiento, así como aquellas que el avance de los conocimientos científicos pudiere ofrecer.” Por consiguiente, si el marido no tuvo acceso carnal con su esposa durante los 120 días de los 300 que han precedido al nacimiento, por haber salido del país, por haber estado fuera del domicilio conyugal, por haber sufrido un accidente que lo haya imposibilitado, etc., podrá desconocer al hijo de su esposa. Por otro lado, el artículo 329 del Código Civil para el Distrito Federal plantea un segundo caso en el que el marido podrá impugnar la paternidad, se refiere a los hijos nacidos después de trescientos días de la disolución del matrimonio, la cual deberá estar de conformidad a lo establecido por lo previsto en el Código Civil. Para los anteriores supuestos el cónyuge varón tendrá un plazo de 60 días para impugnar la paternidad, desde el momento en que tuvo conocimiento del nacimiento, además, la filiación de los hijos se prueba con el acta de nacimiento, sino se cuenta con el acta de nacimiento, se probará con la posesión constante de estado de hijo nacido en matrimonio. 2. Legitimación de los hijos naturales por el subsecuente matrimonio de sus padres. En las relaciones concubinarias, los hijos tendrán la calidad de tales, por el simple hecho del concubinato. El matrimonio posterior de los padres hace que se tengan como nacidos de matrimonio a los hijos habidos antes de su celebración. El reconocimiento se puede llevar a cabo en forma expresa antes de la celebración del 11 matrimonio, en el acto mismo de celebrarlo o durante él, el reconocimiento lo podrán hacer ambos padres, junta o separadamente. Asimismo cabe hacer mención que en el Código Civil para el Distrito Federal éste supuesto se regulaba en los artículos 354 a 359, pero en la actualidad se encuentran derogados. 3. Certeza en cuanto a los derechos y obligaciones que impone la patria potestad. Cuando se trata de hijos de matrimonio, la patria potestad se ejerce por el padre y la madre. A falta de ambos padres ejercerán la patria potestad, los ascendientes en segundo grado en el orden que determine el Juez de lo Familiar, esto es los abuelos paternos o maternos, tomando en cuenta las circunstancias del caso. Si se trata de patria potestad sobre hijos adoptivos, la ejercerán los adoptantes y a falta o imposibilidad de aquellos se seguirá el orden establecido en el párrafo anterior. 1.4.- REGIMENES PATRIMONIALES El régimen patrimonial del matrimonio es el marco jurídico que gobierna las relaciones patrimoniales que con motivo del matrimonio nacen respecto de los cónyuges entre sí, frente a sus hijos y otros terceros. La legislación Civil del Distrito Federal sólo reconoce como régimen patrimonial a la sociedad conyugal y la separación de bienes. 1.4.1.- SOCIEDAD CONYUGAL El origen de la constitución de la sociedad conyugal puede descansar directamente en la ley o en la manifestación de la voluntad o consentimiento de los consortes. 12 De acuerdo con Sergio Martínez Arrieta, el régimen de sociedad conyugal es: “aquél en cuya virtud los bienes adquiridos por uno o ambos cónyuges durante el matrimonio, por el ejercicio de una profesión, arte o industria, por legado o herencia dejado a los dos sin designación de partes, por frutos, rentas accesorios y utilidades producidos por los bienes propios de cada uno, forma un fondo común, que lleva el nombre de gananciales, que se divide entre los cónyuges o sus herederos después de la disolución del matrimonio.”7 La constitución de la sociedad conyugal puede encontrar su origen en la ley, esto es en la legislación vigente, también llamado régimen legal, y la voluntad de los consortes, que es la forma mas común de establecer un régimen patrimonial en el matrimonio, también conocido como régimen consensual. El régimen legal se clasifica en: Taxativo, Alternativo y Supletorio. Es legal taxativo aquel régimen que el legislador impone a los consortes sin que quede la posibilidad de que por voluntad de ellos pueda modificarse o dejarse de observar. El legal alternativo se da cuando la libertad de los consortes se reduce a elegir un régimen patrimonial, de entre los que ofrece el legislador. Y el legal supletorio se presenta como una imposición del legislador ante el silencio de los consortes; se dice que es un régimen que se presume ante la ausencia de exteriorización del deseo o voluntad de los consortes de constituir algún régimen específico. En el Distrito Federal, a partir del Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal de 1928, se estableció un sistema legal alternativo, conforme a lo dispuesto por el artículo 178. 7 MARTÍNEZ ARRIETA, Sergio T. Régimen Patrimonial del Matrimonio. Tercera edición. Porrúa. México, 1991. Pág. 120 13 Por el contrario, algunos autores como Antonio Aguilar Gutiérrez, Jorge Barrera Graf y Rafael Rojina Villegas, sostienen que conforme al Código Civil de 1928 no existe un régimen legal, sino que en todo caso es convencional, por requerirse de manera forzosa de la elaboración de capitulaciones. Por otra parte, en el régimen convencional la forma típica de manifestación consensual son las capitulaciones matrimoniales, las cualesde acuerdo con el artículo 179 del Código Civil para el Distrito Federal, son los pactos que celebran los esposos para constituir la sociedad conyugal o la separación de bienes y reglamentar la administración de éstos en uno y otro caso. De tal forma que las capitulaciones resultan ser un acuerdo de voluntades para producir algún efecto de derecho. Por consiguiente, siendo las capitulaciones el contenido de las voluntades de los consortes, las mismas deben reunir los elementos que nuestra legislación exige para los convenios. Es decir, las capitulaciones tienen en el consentimiento y el objeto sus elementos esenciales; y en la capacidad, la ausencia de vicios y la licitud, sus condiciones de validez. Ahora bien, una vez analizada la constitución de la sociedad conyugal en atención su fuente y antes de entrar al campo de la administración de los bienes de ésta; resulta pertinente realizar el estudio del patrimonio de la sociedad y el patrimonio propio de cada cónyuge. Tanto el patrimonio de la sociedad como el patrimonio propio de cada cónyuge se subdividen en activo y pasivo En primer término, los bienes de la sociedad conyugal son generalmente conocidos con el nombre de gananciales por supuesto cuando la sociedad que se trate sólo afecte a los bienes habidos durante el matrimonio y haya sido obtenidos con el esfuerzo común de los cónyuges. 14 También deben distinguirse los bienes que pertenecen en propiedad a la sociedad conyugal de los que sólo le pertenecen en uso y goce. Estos últimos suelen ser bienes propios. Antes de abordar el tema del activo de la sociedad conyugal, se puntualizara el criterio de la Corte al respecto. La sociedad conyugal mexicana comprende como activo los bienes señalados para tal efecto por los consortes en la inteligencia de que: “No es verdad que por el simple hecho de la existencia de la sociedad conyugal, debe considerarse que necesariamente forma parte del patrimonio de la misma tanto los bienes futuros como aquéllos de los que los consortes sean dueños al formarse la sociedad según lo convengan los consortes…”8 Asimismo sirve de apoyo la consideración siguiente: “Si ante la falta de pacto de los consortes en las capitulaciones matrimoniales, acerca de que si comprendidos o no, en la sociedad conyugal, los bienes inmuebles de que eran dueños al celebrar su matrimonio, se aplicarán supletoriamente las normas del Código Civil relativas al contrato de sociedad, tendría que establecer que como el capital social se forma con la aportación con que cada socio debe contribuir, aportación que puede consistir en una cantidad de dinero o en otros bienes, lo que implica la trasmisión de dominio a la sociedad, salvo que expresamente se pacte otra cosa, consecuentemente, ni el dinero ni los bienes, que no se hayan aportado por el socio a la sociedad podrán pertenecer a esta y, por lo mismo, sus bienes anteriores a la constitución de la sociedad, no pueden ser considerados como comprendidos en ella, si no se aportaron expresamente.”9 En el activo de la sociedad conyugal se encuentran las aportaciones y los gananciales. Las aportaciones son de dos especies, la fuerza de trabajo de los consortes, o los bienes susceptibles de producir algún aprovechamiento. En la primera especie no debe confundirse el trabajo con la fuerza de trabajo (entendiéndose por ésta cualquier actividad profesional o subordinada a 8 Íbidem. Pág. 160 9 Ídem. 15 cambio de una remuneración) y aquel resulta ser el producto, es decir, el salario, honorarios, etc. En la segunda especie tampoco deben confundirse las cosas que se introducen o se llevan al matrimonio, muebles e inmuebles, con los frutos naturales, industriales o civiles que produzcan, pues en tanto que los primeros son un haber relativo de la sociedad (ya que deberán ser restituidos a su aportador llegado el momento de la disolución), los segundos constituyen, junto con el trabajo, el haber absoluto. Por otra parte, los gananciales son los bienes que constituyen el haber absoluto de la sociedad, es por ello que las gananciales son la masa que se incrementa durante el matrimonio y persigue como fin el sostenimiento de las cargas y en última instancia su división entre los consortes, llegado el momento de la disolución y liquidación de la sociedad. Básicamente son bienes gananciales todos los adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, inclusive el producto del trabajo, así como las rentas y frutos de los bienes muebles e inmuebles propiedad de los consortes antes de la celebración de las nupcias. Al contrario, el pasivo social se refiere a las deudas sociales, dice la fracción III del artículo 189 del Código Civil para el Distrito Federal que las capitulaciones deberán contener nota pormenorizada de las deudas que tenga cada esposo al celebrar el matrimonio, con expresión de si la sociedad ha de responder de ellas, o únicamente de las que se contraigan durante el matrimonio, ya sea por ambos consortes o por cualquiera de ellos. En esta fracción más que referirse a las deudas sociales en su sentido mas puro, se refiere a las que son propias cada consorte antes de celebrar el matrimonio o durante él. Son tres tipos de deudas a las que alude: a) Deudas que tenga cada esposo antes de celebrase el matrimonio; b) Deudas que adquiera uno solo de los consortes durante el matrimonio; y c) Deudas contraídas por ambos consortes durante el matrimonio. 16 En segundo lugar, el patrimonio propio de los cónyuges se divide en activo y pasivo. El activo propio, deberá resultar de una manera expresa de las capitulaciones que se celebren. Como contrapartida de un activo propio necesariamente existirá un pasivo propio, éste está integrado por las deudas contraídas por el consorte antes de la celebración del matrimonio; en forma general se puede establecer que integran el pasivo propio todas las deudas contraídas por uno de los consortes en asuntos exclusivos suyos. En cuanto a la administración de la sociedad conyugal, como cualquier otra asociación de individuos que ponen en común sus esfuerzos o sus bienes para la obtención de un fin, requiere de la existencia de un órgano de administración, el cual puede recaer en el marido, en la mujer o en un cuerpo colegiado integrado por ellos mismos. El actuar del administrador necesariamente debe estar encaminado por el llamado interés de la familia el cual condiciona el ejercicio de los poderes que le han sido concedidos, y constituye la plataforma desde la cual deberán ser valorados los actos de administración. Así, la fracción VII del artículo 189 del Código Civil para el Distrito Federal ordena se precise terminantemente en las capitulaciones, las facultades correspondientes a la administración. Las facultades del administrador de la sociedad conyugal no deben ser entendidas como poderes irrevocables, sino todo lo contrario. El nombramiento del representante social puede ser libremente modificado sin necesidad de expresión de causa, atento a lo dispuesto por el artículo 194 del Código en comento. 17 Las modificaciones de la sociedad conyugal atiende al principio de mutabilidad de los regímenes matrimoniales y de las capitulaciones, el régimen de sociedad puede ser variado en cuanto a su contenido y alcance por el mutuo consentimiento de los consortes, y siempre que tal modificación no sea en perjuicio de terceros. El administrador es responsable de sus acciones en los términos de derecho común, y en principio se hará efectiva tal responsabilidad en los derechos que le correspondan en los gananciales. Por lo que hace a la suspensión de la sociedad conyugal, ésta se determinará como un efecto de la declaraciónde ausencia, así lo dispone el artículo 698 del Código Civil para el Distrito Federal, salvo que en las capitulaciones matrimoniales se haya estipulado que continúe. Este fenómeno de interrupción acarrea un procedimiento de inventario y adjudicación de los bienes, es decir, la interrupción consiste en extinguir la sociedad, la cual queda restaurada, y esto se señala como hecho eventual, si el cónyuge ausente regresa o se probare su existencia, artículo 704 del Código antes mencionado. Por otro lado, la cesación de los efectos de la sociedad conyugal respecto de uno solo de los cónyuges, se encuentra contemplado en el artículo 196 del Código Civil para el Distrito Federal, aquí la sociedad conyugal no sufre descalabro alguno y continuará con su vida ordinaria produciendo los efectos que le son propios con una sola variante: los efectos gananciales o en términos generales beneficios, no incrementarán los derechos del cónyuge abandonante, quien seguirá sujeto a las responsabilidades inherentes. La sociedad conyugal se disuelve por causas directas e indirectas. Entre las directas se encuentran: por voluntad de los consortes o mutuo consentimiento, por petición de alguno de los consortes (cuando el ordenamiento civil así lo contemple); y entre las indirectas el divorcio, nulidad 18 de matrimonio, muerte de cualquiera de los cónyuges y por sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente. La liquidación de la sociedad conyugal es un conjunto de operaciones encaminadas a determinar los gananciales y reglamentar el pasivo social, previo reintegro a los cónyuges de sus bienes propios y pago de lo que por concepto de recompensa se les debe. El artículo 206 del Código Civil refiere que para todo lo relativo a la formación de inventarios y solemnidades de partición y adjudicación de la sociedad se regirá por el Código Civil y, supletoriamente, por el Código de Procedimientos Civiles, en materia de sucesiones. Dentro de la liquidación de la sociedad, la figura del liquidador no parece claramente instituida; sin embargo, debe tenerse como válida, pues es comprendida en la hipótesis del convenio que deberá acompañarse a la solicitud de divorcio según se desprende de la fracción V del artículo 267 del Código Civil. Además, por la propia remisión ordenada por el numeral 183 debe aplicarse supletoriamente el artículo 2727 del citado ordenamiento legal. Una de las obligaciones del liquidador es en cuanto a la rendición de cuentas, debe distinguirse dos clases de rendición de cuentas dentro del proceso de liquidación. La primera corresponde al cónyuge administrador y constituye un informe final de su gestión, este informe junto con otros elementos o instrumentos de prueba servirán de herramienta o de punto de partida para el inventario que deberá de efectuarse. La segunda clase de rendición de cuentas corre a cargo de los liquidadores. El liquidador está obligado a rendir dentro de los cinco primeros días de cada año del ejercicio a su cargo, la cuenta de su administración correspondiente al año anterior, pudiendo serle exigida judicialmente, conforme al artículo 845 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. 19 Ahora bien, el inventario es la relación de todos los bienes pertenecientes a la comunidad. El Código Civil para el Distrito Federal requiere la formación de un inventario en el momento en que se establezca la sociedad conyugal, artículo 189. Igualmente requiere de la formación de un inventario como acto seguido a la disolución de la comunidad, artículo 203. Enseguida, el inventario, deberá formarse dentro de los diez días de haber aceptado el cargo de liquidador, como lo establece el artículo 816 del Código de Procedimientos Civiles para Distrito Federal; de la misma forma el inventario deberá consistir en una descripción de los bienes con toda claridad y precisión en el orden que señala el artículo 820 del ordenamiento citado. Del mismo modo, el avalúo deberá practicarse simultáneamente con el inventario, siempre que la naturaleza de los bienes lo permita y del mismo modo dentro de los diez primeros días del nombramiento de los liquidadores, conforme al artículo 816 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Deberán valuarse todos los bienes inventariados. El perito valuador será designado por las partes. Concluido y aprobado por los interesados el inventario y avalúo, los liquidadores procederán al pago del pasivo social. No existe una regulación detallada de la forma en que ha de pagarse el pasivo de la sociedad. El artículo 204 sólo se refiere al tema en los términos siguientes: “Artículo 204.- Terminado el inventario, se pagarán los créditos que hubiere contra el fondo social, y el sobrante, si lo hubiere, se dividirá entre los cónyuges en los términos pactados en las capitulaciones matrimoniales, y a falta u omisión de éstas, a lo dispuesto por las disposiciones generales de la sociedad conyugal. En caso de que hubiere pérdidas, el importe de éstas se deducirá del haber de cada cónyuge en proporción a las utilidades que debían corresponderles, y si uno sólo llevó el capital, de éste se deducirá la pérdida total.” 20 Del texto transcrito se desprende que primeramente se deberán pagar los créditos que hubiere contra el fondo social; deberán de ser cubiertas las deudas establecidas a favor de terceros, dejando para un posterior momento el pago de la deudas que los consortes tengan contra el fondo social. La razón es clara; si los bienes comunes no alcanzan para cubrir el monto de los pasivos exigidos por terceros, sin duda habrá de darse una responsabilidad patrimonial subsidiaria a cargo de los bienes propios de los cónyuges, pues fueron éstos quienes se enriquecieron con tales créditos, pero no habrá de olvidarse que la sociedad conyugal no guarda personalidad jurídica que le permita válidamente ser sujeto pasivo de un débito. Debe hacerse una salvedad importante, en cualquier supuesto deberá pagarse primeramente las deudas alimentarias. Aprobados el inventario y la cuenta de administración, el liquidador debe hacer en seguida la partición de la comunidad, tal y como lo ordena el artículo 1767 del Código Civil para el Distrito Federal. Para llevar a cabo la partición y adjudicación deberá estarse a lo pactado en las capitulaciones o a lo convenido durante el proceso. Por el contrario, si no ha habido convenio al respecto, es aplicable a la partición y adjudicación las reglas contenidas en el Código de Procedimientos Civiles en suplencia, igualmente serán aplicables las disposiciones contenidas en el Código Civil, de las sucesiones, en la etapa de liquidación. 1.4.2. SEPARACIÓN DE BIENES La esencia de este régimen la proporciona el Código Civil del Distrito Federal en su numeral 212, primer párrafo, el cual expresa a la letra lo siguiente: 21 “Artículo 212. En el régimen de separación de bienes los cónyuges conservarán la propiedad y administración de los bienes que respectivamente les pertenecen y, por consiguiente, todos los frutos y accesiones de dichos bienes no serán comunes, sino del dominio exclusivo del dueño de ellos…” Así en contrapartida a la sociedad conyugal se tiene que la separación de bienes es un régimen mediante el cual los cónyuges preservan los bienes con los que llegaron al matrimonio e inclusive los que adquieran en lo futuro. Para Manuel Peña Bernardo de Quiroz la separación de bienes es: “Es el régimen económico matrimonial en que los cónyuges mantienen separados sus patrimonios sin que haya comunicación de bienes.”10 El régimen de separación bienes puede tener lugar por disposición legislativa, judicial o convencional. Por mandato de la ley la separación puede ser taxativa, alternativa o supletoria. Sobreeste punto es aplicable el estudio que se realizo en el apartado de régimen de sociedad conyugal. Por lo que sólo resulta pertinente reafirmar que de acuerdo con el artículo 178 del Código Civil se estableció un sistema legal alternativo. Por otro lado, la separación judicial nace durante el matrimonio y como consecuencia de la declaración judicial de terminación de la sociedad conyugal; o a causa de suspensión o cesación de los efectos de la mencionada comunidad. En principio, la declaración judicial de separación ocasionada por la terminación de la sociedad conyugal, se encuentra regulada en el artículo 188 del Código Civil para el Distrito Federal, al decretar: 10 PEÑA BERNARDO DE QUIROS, Manuel. op. cit. Pág. 314 22 “Artículo 188. Puede también terminar la sociedad conyugal durante el matrimonio, a petición de alguno de los cónyuges por los siguientes motivos: I. Si uno de los cónyuges por su notoria negligencia en la administración de los bienes, amenaza arruinar al otro o disminuir considerablemente los bienes comunes; II. Cuando uno de los cónyuges, sin el consentimiento expreso del otro, hace cesión de bienes pertenecientes a la sociedad conyugal a sus acreedores; III. Si uno de los cónyuges es declarado en quiebra, o en concurso; y IV. Por cualquiera otra razón que lo justifique a juicio del órgano jurisdiccional competente.” Así tenemos que cuando la sociedad conyugal termina mediante declaración judicial, por cualquiera de las razones anteriormente señaladas, se estará en presencia de separación de bienes, esto es, desde el momento en que la declaración de terminación de la sociedad surta efectos hasta una vez terminado el matrimonio. En segundo lugar, habrá separación de bienes originada por la suspensión de la sociedad conyugal como consecuencia de la declaración de ausencia de uno de los cónyuges, de acuerdo con el artículo 195 del Código Civil. En tanto la separación judicial fundada en el numeral 188, da por terminada la sociedad conyugal, dando paso a la separación, aquélla sólo podrá volverse a constituir en ocasión posterior y cumpliendo con todos los requisitos de forma establecido por la ley; es decir, los consortes necesitan otorgar nuevas capitulaciones. En cambio, si la separación judicial se originó por ausencia, tan pronto el cónyuge ausente regrese o se pruebe su existencia, quedará restaurada la sociedad conyugal, según lo dispuesto por el artículo 704 del Código Civil. 23 Por lo que respecta a la cesación de la sociedad conyugal por causa de abandono injustificado por más de seis meses del domicilio conyugal, más que crear un régimen de separación de bienes en sentido puro, se limita a declarar que los efectos benéficos de la sociedad conyugal seguirán aprovechando al abandonado; y los efectos negativos deberán ser soportados por el culpable y el inocente. Como consecuencia, el cónyuge abandonado podrá aprovecharse de los frutos o gananciales para hacer frente al pago que le corresponda dentro del sostenimiento de las cargas matrimoniales; específicamente los alimentos de los hijos. En cambio el cónyuge culpable deberá utilizar para solventar las cargas matrimoniales sus bienes propios, sin menoscabo de los aportados a la sociedad conyugal o de los frutos producidos por éstos. Finalmente, la separación de bienes de origen consensual es la forma mas usual de éste tipo de régimen. Siendo las capitulaciones el contenido de las voluntades de los consortes, las mismas deben reunir los elementos que nuestra legislación exige para los convenios. Esto es, al igual que la sociedad conyugal, tiene como elementos esenciales el consentimiento y el objeto, como elementos de validez la capacidad, la ausencia de vicios y la licitud. En la separación de bienes, la de su administración, corresponde a cada cónyuge administrar y disponer de sus bienes, así como aprovecharse de ellos en la forma que mejor le parezca en cuanto no constituya un abuso del derecho. Al margen de la administración los bienes separados dentro de un matrimonio, es prudente mencionar sobre la limitación dada por las contribuciones matrimoniales, las cuales los cónyuges están obligados a sufragar. 24 Entre los medios probatorios de la propiedad de los bienes se encuentra la confesión de uno de los cónyuges en el sentido de que la propiedad de determinado bien pertenece en exclusiva a su otro cónyuge prueba en contra de él, pero la misma es insuficiente frente a terceros, salvo se adminicule con otra probanza; las testimoniales, documentales y demás probanzas tendrán el valor que le confiere la legislación procesal civil. Por otra parte, respecto a los inmuebles, tendrá gran relevancia la escritura pública de los mismos. Si la fecha de tal documento es anterior a la celebración del matrimonio, no habrá duda salvo peculiar excepción, que el bien corresponde a quien en el título aparezca como dueño. En cambio, si el título responde a una fecha dada dentro del matrimonio, en principio sigue siendo propietario quien aparezca como titular de él, sin perjuicio de las acciones por dolo o fraude de acreedores o simulación. Tratándose de bienes muebles de fácil identificación deberá atenderse a los documentos justificativos de su propiedad, tales como facturas, siempre y cuando contengan fecha indubitable. Luego, si no se puede establecer a quien pertenece determinado bien, deberá considerarse a los consortes como propietarios en partes iguales en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 20 del Código Civil. Esta solución parte de la presunción de que los bienes, aunque se esté bajo el régimen de separación, se adquieren por colaboración. Finalmente, la separación de bienes termina por voluntad de los consortes, o por disolución del vínculo matrimonial que la sustentaba. Terminada la separación de bienes cada cónyuge asimila las erogaciones que durante el matrimonio realizó para soportar las cargas matrimoniales. Sólo en cuanto a los créditos que directamente tenga un cónyuge contra otro, por un 25 concepto diverso a la carga matrimonial, es el que ordinariamente hace exigible. 1.4.2.1.- NATURALEZA JURÍDICA Se afirma que la separación de bienes, más que constituir un régimen es la ausencia de él. La separación de bienes al igual que cualquier otro régimen matrimonial, es una consecuencia legal, forzosa e integrante de la institución jurídica del matrimonio, gozando en consecuencia de la naturaleza jurídica de ésta. Por lo que es correcto inferir que el régimen de separación de bienes tiene una naturaleza de institución jurídica, porque es parte de un todo jurídico, que es el matrimonio. Por otra parte, y de acuerdo con la naturaleza que le da el Código Civil al matrimonio, que es la de contrato ordinario, el régimen patrimonial de la separación de bienes tiene la naturaleza de contrato accesorio, porque sin el nacimiento del contrato de matrimonio no hay lugar al contrato sobre el cual se van a regir los bienes de los consortes. Asimismo, cuando el matrimonio llegue a su fin, también tendrá que terminar el régimen patrimonial. 26 CAPÍTULO SEGUNDO “GENERALIDADES DEL DIVORCIO Y DE LA COMPENSACIÓN” 2.1.- CONCEPTO DE DIVORCIO Marcel Planiol, al hablar de divorcio refiere que: “El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido de los dos esposos; divortium se deriva de divertere, irse cada uno por su lado. Esta ruptura sólo puede existir por autoridad de la justicia y por causa determinadas por la ley.”11 También, Ignacio Galindo Garfias menciona que: “El divorcio es la ruptura de un matrimonio valido, en vida de los esposos, decretada por autoridad competente y fundada en alguna de las causas expresamentepor la ley.”12 En seguida, Manuel Peña Bernardo de Quiroz conceptualiza el divorcio como: “el acto judicial por el que se disuelve el matrimonio.”13 Además, Rafael de Pina Vara manifiesta que el divorcio es: “la extinción de la vida conyugal, declarada por autoridad competente, en un procedimiento señalado al efecto, y por una causa determinada de modo expreso.”14 Por lo que se deduce que el divorcio es el acto por el cual las partes disuelven el vínculo matrimonial, ante autoridad competente y siempre que reúnan los requisitos previamente establecidos por dicha autoridad. 11 PLANIOL, Marcel. op. cit. Pág. 153 12 GALINDO GARFIAS, Ignacio. Derecho Civil. Tercera edición. Porrúa. México 1979. Pág. 575 13 PEÑA BERNARDO DE QUIROZ, Manuel. op. cit. Pág. 104 14 DE PINA VARA, Rafael. op. cit. Pág. 338 27 Para finalizar, el Código Civil para el Distrito Federal, en su artículo 266, señala: “Artículo 266. El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. Podrá solicitarse por uno o ambos cónyuges cuando cualquiera de ellos lo reclame ante la autoridad judicial manifestando su voluntad de no querer continuar con el matrimonio, sin que se requiera señalar la causa por la cual se solicita, siempre que haya transcurrido cuando menos un año desde la celebración del mismo.” Así, el mencionado artículo refiere que cualquiera de los cónyuges, o conjuntamente, podrán solicitar el divorcio, siempre que haya transcurrido cuando menos un año de celebrado el matrimonio; la parte transcendental del citado artículo es la referente a que ya no se necesitara mencionar, ni probar en juicio, la causa que genere el divorcio; por lo que al solicitar éste se decretará con más prontitud que el anterior supuesto donde se tenía que probar la causa generadora del divorcio. 2.1.2.- CLASIFICACIÓN El divorcio, en el Código Civil del Distrito Federal vigente, se divide en: divorcio unilateral y divorcio voluntario de carácter administrativo. En principio, por lo que se refiere al divorcio unilateral cabe señalar que esta figura ha sido recientemente adicionada al Código Civil del Distrito Federal, en su artículo 267, derogando así las XXI causales del divorcio necesario. Para los impulsores de ésta reforma, con ésta figura se logra situar al Distrito Federal como ente vanguardista en materia de divorcio. El divorcio unilateral tiene su fundamento en las siguientes consideraciones: 28 1.- La familia es la base de la sociedad, ésta se tiene que adecuar a los cambios que envuelven al país. Estos cambios se involucran en el desarrollo social, económico, jurídico y político. 2.- En la actualidad la institución de la familia está atravesando una grave crisis que deriva en convivencias anómalas, que con el tiempo conllevan a un largo proceso de divorcio, esto derivado de las etapas procesales a las que se enfrentan los divorciantes, por lo cual era necesario llevar a cabo una modificación que permitiera que estos procesos sean más expeditos. Lo anterior era cada día era mas evidente, en donde las causales de divorcio estaban inmersas unas con otras, algunas carecían de aplicación práctica y otras tendientes a denigrar a alguno de los cónyuges, siendo esto contrario a los fines del matrimonio. 3.- El artículo 4º de nuestra Carta magna señala que: “Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar.” Si dos personas que se unieron en matrimonio ya no pueden convivir, ya no pueden cohabitar en el mismo domicilio. ¿Por qué el Estado los va a obligar a que continúen? ¿Por qué el Estado va a obligar a que acrediten los extremos de una de las causales? Por consiguiente resulta acertada la nueva figura de divorcio donde las partes ya no tendrán el desgaste, tanto físico como emocional, de llevar un juicio que en la mayoría de los casos se prolongaba hasta por mas de un año. 4.- La voluntad de las partes, al ser considerado como un elemento esencial del contrato de matrimonio, debe ser tomada en cuenta para decidir si éste seguirá existiendo o se disolverá. Esta voluntad no debe ser considerada y tomada en cuenta sólo al momento de celebrar el matrimonio, sino durante su subsistencia y una vez llegado el divorcio. 29 5.- A decir de los legisladores que apoyaron al divorcio unilateral, al contrario de los opositores no se violenta la garantía de audiencia porque es emplazada y es notificada la parte demandada y se cumplen todos los requisitos del Título Sexto del juicio ordinario civil en el Capítulo I de la demanda, la contestación y la fijación de la litis. Sí se está emplazando, la parte demandada tiene toda la garantía de audiencia respetada para acudir a contestar la demanda que le están planteando. Por el contrario, para los detractores de esta reforma, en el caso de la parte demandada se vulneran derechos fundamentales como la garantía de audiencia y la garantía de ser oído y vencido en juicio. Estas aseveraciones tienen su argumentación en las siguientes observaciones: 1.- Se pretende utilizar la llamada causal sin causa o petición unilateral, es decir que alguna de las partes podrá disolver el matrimonio bajo el falso argumento de que éste fue establecido de manera voluntaria, de manera libre. Sin embargo y suponiendo sin conceder que el matrimonio sea un contrato, para que haya un contrato se requiere de dos voluntades; para que un contrato quede sin efecto se requieren de dos supuestos: una causa de terminación o la voluntad de ambas partes para disolverlo. Es decir, no se puede borrar de un tajo ningún contrato establecido de manera bilateral. 2.- Es conocido que la rescisión de un contrato no se puede dar por voluntad de una de las partes, esta situación es violatoria de los derechos de la contraparte, todos los contratos, incluido el matrimonio, en todos y cada uno de ellos se adquieren obligaciones, pero también derechos, y uno de éstos es el de la acción y la excepción en la defensa. 30 Por lo que, con esto se esta violando una garantía importante, consagrada en la constitución y es la garantía de la acción, la garantía de la excepción y la garantía de la defensa. 3.- El hecho de negar la posibilidad de contestar una demanda de divorcio, priva al demando el derecho constitucional a la defensa, le suprime la garantía de audiencia y deja abierta la situación para un proceder arbitrario de la autoridad, por lo que liberan la obligación de observar, cumplir y hacer cumplir el procedimiento, todo ello en relación a las garantías de legalidad y seguridad jurídica, derecho a la amplia defensa contenidos en los artículos 8, 14, 16 y 17 Constitucionales, además de que tampoco se observaría la garantía individual de la exacta aplicación de la ley. 4.- La disolución del vínculo matrimonial se emitiría sin que existiera declaración del culpable, la cual presentaría incertidumbre respecto de la condena del pago de alimentos al cónyuge inocente, siendo esto una sanción que pertenece al Código cuya sanción no prevé la iniciativa. 5.- No hay causales, no hay litis; se viola el derecho al debido proceso, la garantía de audiencia y la garantía de ser oído y vencido en juicio, es una garantía procesal, que salvaguarda la Constitución Para concluir sobre éstas consideraciones a favor y en contra, respectivamente, del divorcio unilateral solo cabe mencionar que la experiencia judicial dará la razón a una o a la otra corriente legislativa. El divorcio unilateral encuentra se fundamento en el artículo 267 del Código Civil del Distrito Federal, el cual destaca la necesidad del acompañar a la solicitud de divorcio, la propuesta de convenio que regularálos aspectos inherentes al divorcio como lo son: 31 1.- La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores e incapaces. 2.- Las modalidades de las visitas y convivencia que deba realizar el cónyuge que no tenga la guarda y custodia. Siempre y cuando no represente peligro alguno al menor. 3.- Los alimentos que deban de recibir los hijos menores y en su caso el cónyuge. 4.- La designación del cónyuge al que le corresponde el uso del domicilio conyugal y en su caso del menaje. 5.- La manera de administrar los bienes de la sociedad, si es el caso, así como la forma de liquidarla, mientras dure el procedimiento de divorcio y hasta que se liquide aquella; 6.- En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieren adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos o que no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoriamente menores a los de la contraparte. El Juez de lo Familiar resolverá atendiendo las circunstancias especiales de cada caso. Luego, si ambos cónyuges llegan a un acuerdo sobre todos los puntos antes mencionados y este no es contrario a la ley, el Juez lo aprobará y decretará el divorcio mediante sentencia. Por el contrario, si los cónyuges no lograran convenir, el juez decretará el divorcio mediante sentencia y dejará expedito el derecho de ambos divorciantes para hacerlo valer en la vía incidental. 32 Por otra parte, el divorcio voluntario de carácter administrativo se encuentra regulado en el artículo 272 del Código Civil, mismo que refiere: “Artículo 272.- Procede el divorcio administrativo cuando habiendo transcurrido un año o más de la celebración del matrimonio, ambos cónyuges convengan en divorciarse, sean mayores de edad, hayan liquidado la sociedad conyugal de bienes, si están casados bajo ese régimen patrimonial, la cónyuge no esté embarazada, no tengan hijos en común, o teniéndolos, sean mayores de edad, y éstos no requieran alimentos o alguno de los cónyuges. El Juez del Registro Civil, previa identificación de los cónyuges, levantará un acta en que hará constar la solicitud de divorcio y citará a éstos para que la ratifiquen a los quince días. Si los cónyuges lo hacen, el Juez los declarará divorciados y hará la anotación correspondiente en la del matrimonio anterior. Si se comprueba que los cónyuges no cumplen con los supuestos exigidos, el divorcio así obtenido no producirá efectos, independientemente de las sanciones previstas en las leyes.” Del precepto anterior se concluyen los requisitos del divorcio administrativo, que son: 1.- Los consortes deben ser mayores de edad. 2.- No deben tener hijos en común o en su caso que sean mayores de edad y éstos no requieran alimentos o alguno de los cónyuges. 3.- La cónyuge no debe estar en cinta. 4.- La sociedad conyugal debe estar liquidada de conformidad y de común acuerdo, entre los cónyuges. 5.- Se debe solicitar pasado un año de contraído el matrimonio. 6.- Se tramitará ante el Juez del Registro Civil. 7.- No se admite apoderados, la comparecencia debe ser personal y no por conducto de apoderado legal alguno por que es personalísimo, y supone 33 que los esposos tienen el mismo domicilio conyugal, de modo que se pueda saber quién es el Juez competente. Deberá acompañarse a la solicitud inicial, copia certificada de las actas de nacimiento y de matrimonio para comprobar la edad y la existencia del vínculo matrimonial. 2.1.3.- EFECTOS JURÍDICOS Los efectos del divorcio pueden ser de carácter provisional, que se producen mientras dura el procedimiento de divorcio, y los efectos definitivos que se dan una vez que se pronuncia la sentencia ejecutoriada que disuelve el vínculo matrimonial. 2.1.3.1.- CON RELACIÓN A LOS CÓNYUGES Desde que se presente la solicitud de divorcio el juez debe de ordenar que se adopten ciertas medidas cautelares de naturaleza provisional, siendo éstas las siguientes: 1.- De conformidad con los hechos expuestos y documentos exhibidos, tomará las medidas que considere adecuadas para salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados, incluyendo las de violencia familiar. Así el artículo 205 primer párrafo del Código de Procedimientos Civiles, señala que al demandar, denunciar o querellarse contra su cónyuge o concubino podrá solicitar como acto prejudicial la separación de personas. Por otra parte, el marido puede pedir al juez se tomen las providencias necesarias para evitar la suposición de parto, la sustitución del infante o que se haga pasar por viable la criatura cuando no lo es. 34 2.- Señalar y asegurar las cantidades que a título de alimentos se deban de dar al cónyuge que los necesite. 3.- Revocar o suspender los mandatos que entre los cónyuges se hubieren otorgado, excepto en los casos, según lo señala el artículo 2596 del Código Civil, en que su otorgamiento se hubiere estipulado como una condición en un contrato bilateral, o como un medio para cumplir una obligación contraída. En estos casos tampoco puede el mandatario renunciar el poder. Luego, la parte que revoque o renuncie en mandato en tiempo inoportuno, debe indemnizar a la otra de los daños y perjuicios que le cause. 4.- Previa audiencia de parte, el Juez de lo Familiar determinará cual de los cónyuges continuará con el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario de bienes y enseres que continúen en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, incluyendo los necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que esté dedicado, debiendo informar el lugar de su residencia. Por otra parte, como efectos definitivos del divorcio con relación a los cónyuges se encuentran: 1.- Se resolverá en manera definitiva sobre los alimentos que deberá de recibir el cónyuge que, teniendo la necesidad de recibirlos, se haya dedicado preponderantemente a las labores del hogar, al cuidado de los hijos, esté imposibilitado para trabajar o carezca de bienes. Tomando en cuenta lo siguiente: I.- La edad y el estado de salud de los cónyuges; II.- Su calificación profesional y posibilidad de acceso a un empleo; 35 III.- Duración del matrimonio y dedicación pasada y futura a la familia; IV.- Colaboración con su trabajo en las actividades del cónyuge; V.- Medios económicos de uno y otro cónyuge, así como de sus necesidades; y VI.- Las demás obligaciones que tenga el cónyuge deudor. En la resolución se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad. Los alimentos tendrán un incremento automático mínimo equivalente al aumento porcentual anual correspondiente al Índice Nacional de Precios al Consumidor publicado por el Banco de México, salvo que el deudor alimentario demuestre que sus ingresos no aumentaron en igual proporción El derecho a los alimentos se extingue cuando el acreedor contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato o haya transcurrido un término igual a la duración del matrimonio. 2.- Una vez ejecutoriada la sentencia de divorcio, los divorciantes recobran su capacidad para contraer nuevas nupcias. 3.- La Seguridad Social se da en los términos de la Ley del Seguro Social, al beneficiario, que lo es, el trabajador y sus familiares. Por consiguiente, basta que el beneficiario comunique al Instituto Mexicano del Seguro Social, el divorcio, para que éste dé de baja al cónyuge y no tenga derecho alguno. 4.- La cónyuge mujer, legalmente no esta obligada a llevar el apellidodel marido; el Código Civil no señala en ninguno de sus preceptos la obligación de 36 perder su apellido original y de sustituirlo por el del esposo. En México la costumbre es que, al margen de la ley, se sustituya el segundo apellido de la esposa (que es el primer apellido de su madre) por el del esposo y conforme pasa el tiempo el uso del primer apellido también se pierde para simplemente ser llamada señora “n” (el apellido del esposo). Luego, en caso de divorciarse la mujer tiene derecho a llevar los apellidos del esposo, según convenga a sus intereses, lo que no sucede en códigos de otros países, en los que disuelto el matrimonio, no puede usar el nombre del marido. 5.- Las donaciones nupciales quedan confirmadas sólo por la muerte del donante, lo que hace que sean revocables por causa justificadas en todo tiempo (si el donatario realiza conducta de adulterio, violencia familiar, abandono de las obligaciones alimentarias u otras que sean graves a juicio del Juez de lo Familiar), pero pueden en determinados casos hacerlas inoficiosas por derechos de ascendientes o descendientes a recibir alimentos. 6.- La compensación de la que habla el artículo 267 fracción VI, en la cual deberán de concurrir los siguientes requisitos: I.- Que el matrimonio se haya celebrado bajo el régimen de separación de bienes. II.- La compensación no podrá ser superior al 50% de los bienes que hubieran adquirido. III.- Que el cónyuge se haya dedicado, durante el matrimonio al desempeño del trabajo en el hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos. IV.- Que no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoriamente menores a los de su contraparte. 37 El Juez de lo Familiar resolverá atendiendo las circunstancias especiales de cada caso. 2.1.3.2.- CON RELACIÓN A LOS BIENES Los efectos provisionales se dan en la siguiente forma: 1.- El Juez de lo Familiar tomará las providencias que estime necesarias para que los cónyuges no causen perjuicios en sus respectivos bienes, ni en los de la sociedad conyugal en su caso. De igual forma podrá ordenar, cuando existan bienes en común, que se realice la anotación preventiva de demanda en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio del Distrito Federal. 2.- Requerirá a ambos cónyuges para que le exhiban, bajo protesta de decir verdad, un inventario de sus bienes y derechos, así como, de los que se encuentren bajo el régimen de sociedad conyugal, en su caso, especificando además el título bajo el cual se adquirieron o poseen, el valor que estime que tienen, las capitulaciones matrimoniales y un proyecto de partición. Durante el procedimiento, recabará la información complementaria y comprobación de datos que en su caso precise. Por otro lado, los efectos definitivos del divorcio con relaciona los bienes son: 1.- Si el matrimonio se contrajo bajo el Régimen de Sociedad Conyugal, el divorcio origina la disolución de ésta, y ésta disolución se hace en la forma de una liquidación en el sentido de que se tendrán que pagar, en primera instancia, todas las obligaciones sociales para después liquidar lo restante entre los miembros de la sociedad. 38 2.- Si el matrimonio se contrajo bajo el Régimen de Separación de bienes, éste por especial naturaleza no representa problemática alguna ya que cada cónyuge conserva la administración de los bienes que llevó al matrimonio y los que en el futuro sean dueños, salvo disposición en contrario para la cual deberán de regularse para su liquidación las reglas generales de la sociedad conyugal. 2.1.3.3.- CON RELACIÓN A LOS HIJOS Al respecto los cónyuges al dar por terminado el matrimonio, subsiste la relación con los hijos, con los siguientes aspectos: 1.- Otorgar y asegurar la cantidad que a título de alimentos deban de recibir los hijos a los que corresponda. 2.- El Juez de lo Familiar pondrá a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo designen los cónyuges. Asimismo resolverá sobre las modalidades de visitas y convivencias con sus padres. Al contrario, en caso de desacuerdo en cuanto a la Guarda y Custodia; así como de las visitas y convivencias de los hijos menores se seguirá el procedimiento que refiere el artículo 941 Bis y 941 Ter del Código de Procedimientos Civiles. Los cuales contemplan la facultad del Juez de lo Familiar para señalar audiencia con los menores a fin de que éstos sean escuchados, esto en compañía del Ministerio Público adscrito al Juzgado de que se trate así como de un representante del DIF. En primer término, los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, excepto en los casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave para el normal desarrollo de los hijos. No 39 será obstáculo para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre carezca de recursos económicos. Por otra parte, entre los efectos definitivos del divorcio se encuentran los siguientes: 1.- Lo relativo patria potestad, su pérdida o limitación. En la actualidad el Código Civil otorga amplia facultad al Juez de lo Familiar para resolver lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y en especial a la custodia y al cuidado de los hijos debiendo obtener los elementos de juicio necesarios para ello. Así lo consagra el artículo 283 fracción I del Código Sustantivo en la materia. Por consiguiente, el Juez deberá orientarse en función en los hechos expresados en la solicitud de divorcio, la competencia por parte de cada uno de los cónyuges, o de su aptitud física para cumplir para el ejercicio de esta importante función siempre viendo el interés de los hijos. Finalmente, aunque el padre o la madre pierdan la patria potestad sobre sus menores hijos quedarán sujetos a todas las obligaciones que tienen para con sus hijos. 2.- La obligación de proporcionar alimentos recaerá en aquel cónyuge que se encuentre en mejor posición económica y de trabajo, el otro contribuirá si tuviere medios para hacerlo, sólo en proporción a sus posibilidades, y en tanto sean menores de edad o en su caso mayores de edad cuando estén estudiando. 3.- Visitas y convivencias. El derecho de los menores a convivir con ambos cónyuges se refleja en el régimen de visitas y convivencias que deberá de realizar el cónyuge que no tenga la guarda y custodia sobre el menor, 40 mismo que podrá ser limitada o suspendida cuando exista riesgo para el menor. 2.2.- CONCEPTO DE COMPENSACIÓN Guillermo A. Borda señala que la compensación surge: “cuando dos personas reúnen por derecho propio la calidad de acreedor y deudor, recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda.”15 Asimismo según Roberto Ernesto Greco, la compensación es: “un medio autónomo de extinción de dos obligaciones en las que, respectivamente, los mismos sujetos invisten roles contrapuestos.”16 Por lo que la figura de la compensación se entiende como una forma de liquidar una deuda con otra que se tiene entre las mismas partes y así se extinguen las dos obligaciones. Para Ricardo Treviño García refiere que: “La compensación se presenta cuando dos personas reúnen la calidad de deudor y acreedor recíprocamente y por su propio derecho. Se requiere, además, que las deudas sean homogéneas, liquidas y exigibles, extinguiendo por ministerio de ley las deudas hasta la cantidad que importe la menor.”17 Luis María Rezzónico menciona lo siguiente: “Compensación es vocablo derivado del verbo latino compensare, que significa resarcir, contrapesar (de 15 BORDA, Guillermo A. Manual de Obligaciones. Octava edición. Perrot. Argentina 1986. Pág. 381 16 GRECO, Roberto