Teoría de la Inexistencia en Derecho Privado y Público

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LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA 
EN DERECHO PRIVADO Y PÚBLICO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CATALINA GÓNGORA TORRES 
 
 
 
 
 
 
Monografía 
 
 
 
 
 
 
 
Directora: Profesora María del Socorro Rueda Fonseca 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES 
FACULTAD DE DERECHO 
BOGOTÁ 
2005 
 
 2
CONTENIDO 
 
 
Pág. 
 
 
INTRODUCCIÓN 3 
 
 
1. ANTECEDENTES Y ALCANCE DE LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA 5 
 
 
2. DESARROLLO DE LA INEXISTENCIA EN EL DERECHO PRIVADO 8 
 
 
2.1 POSICIONES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES 10 
 
 
2.2 ANÁLISIS Y APORTES 20 
 
 
3. DESARROLLO DE LA INEXISTENCIA EN EL DERECHO PÚBLICO 23 
 
 
3.1 POSICIONES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES 24 
 
 
3.2 ANÁLISIS Y APORTES 30 
 
 
4. CONCLUSIONES 34 
 
 
BIBLIOGRAFÍA 41 
 
 
ANEXOS 44 
 
 
 
 
 
 
 
 
 3
INTRODUCCIÓN 
 
 
La labor inicial del abogado consiste en la identificación de los actos jurídicos, reconocer 
en qué momento se configuran, de qué forma se manifiestan, y por ende, cuáles son sus 
características y efectos. Esta tarea resulta en vano si no se conoce cómo nace un acto 
jurídico y cuáles son las formas de ineficacia de los mismos, pues se podría pensar que se 
esta en presencia de un acto, pero este puede ser simplemente aparente o ineficaz. Dentro 
de las figuras de la ineficacia se encuentra la inexistencia, la cual está aún en desarrollo y 
evolución, ya que su alcance y aplicabilidad son objeto de debate y controversia. 
Es por ello que se ha escogido la teoría de la inexistencia como tema de investigación. 
 El estudio se desarrolla en las dos áreas básicas del derecho, público y privado, pues la 
teoría de la inexistencia se originó en el derecho civil y su desarrollo doctrinal se ha ido 
extendiendo hasta llegar a los campos del derecho público. Entonces, teniendo en cuenta 
que los dos sistemas tienen particularidades, que en ocasiones demandan un proceso de 
adecuación de las instituciones originarias de otra área, resulta interesante un estudio dual 
del desarrollo de la teoría de la inexistencia. Además, siendo un tema de discusión actual en 
el mismo derecho privado, donde inicio su desarrollo y se encuentra más consolidada, el 
debate se halla aún más latente en el derecho público. Sumado a ello, los estudios sobre la 
teoría de la inexistencia por lo generar se hacen únicamente en una de las ramas principales 
del derecho, pero no en conjunto, comparando similitudes y divergencias y concluyendo 
premisas globales aplicadas a los dos sistemas. 
 4
El objeto central de este trabajo es el estudio investigativo del debate, recopilar algunas 
posiciones doctrinales y jurisprudenciales divergentes, y a partir de las mismas desarrollar 
un análisis enfocado hacia la praxis, para así dar a conocer la viabilidad de la aplicación de 
esta teoría. Esto se debe a que los debates teóricos académicos no deben alejarse de la 
práctica jurídica pues es en ella donde encuentran su utilidad. Así las cosas, en este estudio 
no se darán definiciones conceptuales, pues se entienden previamente estudiadas. La idea es 
entrar a priori en el debate, para que el estudio se limite al desarrollo de su objeto. 
 
En aras de lograr el mencionado objetivo se hace un breve recuento de los antecedentes 
históricos de la teoría de la inexistencia junto a una explicación general de la figura y sus 
efectos, para poder contextualizar al lector en el debate teórico de la mencionada figura. 
Posteriormente, se divide el estudio en las dos áreas principales del derecho, iniciando con 
el derecho privado por ser el precursor de la teoría. En cada sistema se presentan posiciones 
doctrinales opuestas. Lo anterior quiere decir que se buscaron autores cuya posición fuera 
divergente para poder identificar los rasgos principales de la discusión. Sumado a ello, se 
incluye un análisis de los fallos judiciales, con el fin de intentar traer a colación las diversas 
líneas jurisprudenciales que se han creado al respecto. Posteriormente, se recopilan ideas 
centrales del análisis que se deriva de las diversas posiciones de cada rama principal de 
derecho. Finalmente, se compara el desarrollo de la teoría en derecho público y privado, se 
resaltan las características de la inexistencia en cada área, para así puntualizar conclusiones 
generales que se derivan de los dos sistemas enfocadas hacía la viabilidad práctica de esta 
figura. 
 
 5
1. ANTECEDENTES Y ALCANCE DE LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA 
 
Los primeros orígenes de la teoría de la inexistencia surgieron en el derecho civil. Algunos 
autores aseguran que su inicio tuvo origen en el ámbito de la nulidad matrimonial durante 
el siglo XIX, sin embargo otros consideran que sus raíces se retoman desde la época de 
Pothier, es decir la de los intérpretes del derecho romano en el siglo XVII. 
 
Pothier afirmaba que hay tres aspectos diferentes en los contratos: los elementos esenciales 
sin los cuales el contrato no puede existir substancialmente, los elementos de su naturaleza 
determinantes para que exista una especie determinada de contrato, y por último, los 
elementos puramente accidentales del contrato1. 
 
Sin embargo en la misma época otros juristas sostenían que del derecho romano solamente 
se derivaban dos causales de la ineficacia de los actos jurídicos: la nulidad o nulidad 
absoluta y la anulación o nulidad relativa. Esta tesis ha sido un argumento utilizado por 
aquellos que niegan la teoría de la inexistencia. 
 
Posteriormente, con la expedición del Código Civil Francés de 1804, examinando los 
requisitos del contrato matrimonial, el alemán Zachariae expuso una tesis según la cual 
sostenía que en el código no se hallaban contempladas ciertas causales de nulidad como el 
matrimonio entre personas del mismo sexo, el matrimonio contraído por un demente o 
 
1 POTHIER J. Obligations. Paris, 1861-1862, núms. 5 y 6, citado por OSPINA FERNÁNDEZ Guillermo y 
OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. 10 ed. Bogotá: Temis, 
1998. p 435. 
 6
celebrado sin autoridad civil presente, pues dichas causales no generaban la invalidez del 
matrimonio sino que devenía en un matrimonio considerado como no celebrado, 
inexistente. 
 
Con el transcurso de los años diversos doctrinantes han acogido una y otra tendencia, 
agregando argumentos a favor o en contra de la teoría de la inexistencia. 
 
Ahora bien, en aras de entender el desarrollo de este debate latente, resulta pertinente tener 
en cuenta el alcance de esta teoría. La inexistencia opera cuando un acto carece de un 
elemento esencial para la formación genérica de los actos jurídicos, de tal manera que se 
afecta su existencia y no puede nacer a la vida jurídica quedando entonces sin efecto 
jurídico alguno. La mayoría de los doctrinantes que sostienen esta teoría aceptan que se 
aplica de pleno derecho sin necesidad de la intervención judicial, pero en caso de generarse 
la necesidad de acudir al juez, la acción sería imprescriptible2. 
 
Como se puede observar, la teoría de la inexistencia hace parte de las figuras que generan la 
ineficacia de los actos jurídicos, por tanto al ser una institución que aún se encuentra en 
debate teniendo adeptos y opositores, su aceptación depende de la diferenciación que se 
logre establecer de sus características y efectos respecto de las otras nociones admitidas 
unívocamente por la doctrina y diversos ordenamientos jurídicos. 
 
 
2 La imprescriptibilidades útil en ordenamientos jurídicos como el francés en los que la acción de la nulidad 
prescribe. 
 7
Por otra parte, es importante tener en consideración que la inexistencia se puede predicar en 
dos aspectos: en los actos jurídicos en general y en un acto jurídico en específico. Es decir, 
si un acto jurídico no reúne los elementos genéricos indispensables para la existencia de 
cualquier acto se referirá al primer postulado, pues sin ellos ningún acto podrá ser 
considerado como un ente jurídico cualquiera sin importar su categoría, pero relevante a la 
luz del derecho. Por el contrario, si este acto reúne los elementos genéricos pero no los 
esenciales para un acto en particular, será inexistente ese acto determinado pero podrá 
devenir en otro acto pues reúne los elementos esenciales para existir como otro ente 
jurídico. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 8
2. DESARROLLO DE LA INEXISTENCIA EN EL DERECHO PRIVADO 
 
En el ordenamiento privado colombiano la figura de la inexistencia, junto con otras figuras 
como la ineficacia, la nulidad absoluta, la anulación y la inoponibilidad, se halla 
únicamente contemplada normativamente en el Código de Comercio (inciso 2, art. 898 y 
art. 824). En dicho artículo, el Código establece dos causales diferentes de la inexistencia 
de los actos: la ausencia de algún elemento esencial y la falencia de algunas de las 
solemnidades que exige la ley para su formación. La doctrina3 considera que lo anterior, es 
un error del legislador pues dentro de los elementos esenciales de los actos jurídicos se 
encuentran las formalidades exigidas por la ley para la creación de determinados actos. 
Por otra parte, el inciso 1ro del artículo 898 del Código de Comercio, establece que el acto 
inexistente puede ser ratificado si las partes dan cumplimiento a las solemnidades ausentes. 
Sumado a ello, el artículo 904 acepta la conversión de un acto nulo en otro si reúne los 
elementos esenciales del otro acto. La doctrina4 sostiene que la ratificación de los actos 
inexistentes es un absurdo pues no se puede retrotraer algo que no ha existido. Considera 
que resulta equivocado creer que un acto se puede encontrar en un estado larval, con 
derechos eventuales, a la espera de un elemento esencial ausente necesario para nacer a la 
vida jurídica. Afirma que un acto solo puede existir o no, de tal manera que si se llegara a 
incorporar el elemento esencial ausente el acto jurídico existiría a partir de ese momento. 
Además su existencia no se debe a que se completó el estado embrionario, sino a que se 
reunieron todos los elementos condición de existencia de cualquier acto jurídico. 
 
3 Por ejemplo Ospina Fernández y Ospina Acosta en OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. Cit. 
4 Por ejemplo Jorge Suescún en SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado: Estudios de derecho civil y 
comercial contemporáneo. 2 ed. Bogotá: Legis y Universidad de los Andes, 2003. t. 1. 
 9
 
En el sistema civil en cambio, no existe una consagración expresa de la inexistencia, y las 
únicas figuras de la ineficacia de los actos jurídicos establecidas son la nulidad absoluta y la 
nulidad relativa. En este orden de ideas, mientras que en el ordenamiento comercial no hay 
discusión alguna respecto de la viabilidad de la teoría de la inexistencia, pues el legislador 
la adopta, en el derecho civil su aplicación está sujeta a la interpretación que realicen la 
jurisprudencia y los doctrinantes. 
 
Conforme a lo anterior, este análisis se centrará en el derecho civil, pues es en el campo en 
el que se encuentra viva esta discusión. 
 
En términos generales en el derecho civil, se han identificado como elementos requisito de 
existencia de los actos jurídicos: el consentimiento, el objeto (que debe ser posible y 
determinado), y la forma solemne5. Por otra parte, la capacidad de quien expresa la 
voluntad, la ausencia de vicios en la misma, la licitud del objeto y de la acusa, la ausencia 
de lesión enorme y la plenitud de las formalidades, son elementos considerados como 
indispensables para la validez del acto. 
 
En el derecho civil como se mencionó anteriormente, la discusión reposa en la capacidad de 
diferenciar las características y efectos de la inexistencia y de las otras figuras generadoras 
de la ineficacia de los actos jurídicos. El problema se encuentra principalmente con la 
 
5 Algunos doctrinantes como Jorge Suescún, consideran que la causa hace parte también de los elementos 
requisito de existencia de los actos jurídicos. 
 10
nulidad absoluta, pues la doctrina opositora de la teoría en cuestión, considera que este 
mecanismo es suficiente para combatir los vicios que generan este tipo de nulidad, y 
aquellos que son considerados como elementos de existencia. 
 
2.1 POSICIONES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES 
 
En aras de iniciar el análisis de esta discusión latente se expondrán las posiciones de 
autores extranjeros que se encuentran en oposición con esta teoría y los argumentos de 
autores nacionales que apoyan la aplicación de la misma. Con ello se da paso finalmente a 
la presentación de las diversas posiciones jurisprudenciales6. 
 
El doctrinante francés Christian Larroumet se encuentra en desacuerdo con esta teoría pues 
la considera inútil e ilógica. Ilógica porque a su criterio, no existe diferencia entre invalidez 
e inexistencia. Afirma que para pronunciarse respecto de un acto cuya apariencia no está 
conforme con la realidad, se debe remitir a la nulidad o a la inexistencia, “porque lo que es 
nulo se considera como si nunca hubiera existido”7. 
Por otra parte, la considera inútil porque la imprescriptibilidad de la acción cuando se 
demanda la inexistencia no siempre es aceptada por la jurisprudencia, pues se aboga por la 
regla general según la cual la acción de nulidad prescribe. Además considera que en otros 
ordenamientos jurídicos no sirve esta ventaja pues la acción de nulidad se puede iniciar en 
cualquier momento. Igualmente considera que en el caso de controversia entre las partes, se 
 
6 Para mayor profundidad en el análisis de las posiciones doctrinales revisar ANEXO A. 
7 LARROUMET, C. Teoría general del contrato. Bogotá: Temis, 1999. v. 1, p 437. 
 11
debe acudir al juez igual que sucede con la nulidad; y en caso que las dos partes estén de 
acuerdo con admitir el hecho aparente y sus efectos se da el mismo tratamiento que a 
cualquier acto aparente, así éste tenga origen en la invalidez o en la inexistencia. 
 
Continuando con los doctrinantes franceses, los hermanos Mazeaud8 rechazan igualmente 
la teoría de la inexistencia, por considerarla falsa e inútil. El primer adjetivo lo afirman 
porque como quiera que los partidarios de esta teoría piensan que la diferencia principal de 
la inexistencia con la nulidad, es que ésta no requiere ser demanda ante el juez, los 
Mazeaud consideran que dicho postulado es falso, pues si el acto inexistente es aparente, 
necesariamente se debe acudir al juez para quitarle dicha apariencia. Además, sostienen 
que desde que una situación tenga apariencia existe y por ende se debe intentar siempre 
revelar su verdad a través de la acción de nulidad de los actos jurídicos. Agregan que 
aunque los propagadores de esta teoría consideren que la acción para demandar la 
inexistencia no prescribe, como no se encuentra contemplada en la ley debe seguir las 
reglas de derecho común, según las cuales las acciones prescriben. 
 
Por otra parte, la consideran inútil, pues a su criterio no se requiere de la inexistencia para 
dejar ineficaces los presupuestos en que fue concebida la mencionada teoría. Como se 
comentó con anterioridad, se ha creído que la teoría de la inexistencia nació respecto de tres 
circunstancias no contempladas en las nulidades matrimoniales,a saber: el matrimonio 
entre el mismo sexo, celebrado por un demente y con la ausencia de una autoridad civil. 
 
8 MAZEAUD, Henri et Léon et MAZEAUD, Jean. Leçons de droit civil. . 12 ed. Paris: Montchrestien, 1959. 
t. 1, p 379. 
 12
Teniendo en cuenta este fundamento, los hermanos Mazeaud sostienen que no se requiere 
de esta teoría para despojar del ordenamiento a estos eventos, pues con la figura de la 
nulidad es suficiente. Su criterio es el buen sentido, así: si los textos declaran nulo el 
matrimonio entre impúberes, con mayor razón dicha nulidad cubre el celebrado por 
personas del mismo sexo; como la norma contempla la nulidad como sanción al 
matrimonio cuyo consentimiento adolece de vicios, con más razón se incluye la nulidad del 
matrimonio contraído por un demente; por último, si está establecido taxativamente la 
nulidad por el matrimonio clandestino, las normas cobijan en consecuencia, la nulidad sin 
funcionario civil competente. 
 
De esta manera concluyen los hermanos franceses, que no hay una noción distinta de 
inexistencia que el concepto de nulidad absoluta. La inexistencia no es una nulidad que 
produce efectos más completos que la nulidad absoluta, pues los efectos de ésta es la 
inexistencia del acto. 
Así las cosas, se puede observar que para los doctrinantes franceses presentados, la nulidad 
absoluta es equiparable a la inexistencia, pues producen los mismos efectos, es decir, 
considerar que el acto no ha nacido a la vida jurídica. Es por ello que bajo su criterio la 
teoría resulta inútil e infundada, pues nulidad absoluta e inexistencia son sinónimos en 
cuanto a sus efectos, de tal manera que es suficiente con la figura establecida y 
reglamentada en la ley, a saber: la nulidad. 
 
Los doctrinantes italianos Breccia, Busnelli, Geri y Natoli no toman una posición 
contundente al respecto, pues aceptan el desarrollo doctrinal de la teoría de la inexistencia, 
 13
pero resaltan que carece de fundamento práctico. Para ellos, el legislador no ha adoptado un 
único criterio para la ineficacia del acto jurídico, sino que incorpora una serie de figuras, 
con el fin de ser coherente y establecer una consecuencia jurídica o sanción, articulada al 
juicio de valor que resulte de la disconformidad del acto. Es decir que se castiga según la 
falta del acto. Consideran que la justificación de esta graduación es darle la mayor 
utilización posible al acto jurídico, expresión de la autonomía de la voluntad. 
Ahora bien, los grados contemplados son la nulidad y la anulabilidad, y la doctrina incluye 
un tercero que es la inexistencia. Para ellos la inexistencia es la valoración de la 
irrelevancia del hecho para el ordenamiento jurídico. En este orden de ideas la inexistencia 
no es un grado de invalidez sino un juicio de valor diferente. En la inexistencia se valora si 
el acto es o no relevante, en cambio, en la invalidez (nulidad y anulación) se toman en 
consideración los negocios jurídicos presuponiendo que ya se haya resuelto el problema de 
relevancia jurídica. Consecuentemente, en la inexistencia no se puede aplicar el “criterio 
práctico de la máxima conservación posible de los efectos”9 (como se hace con la 
invalidez), pues los actos son sencillamente irrelevantes. 
 
En este entonces resulta distante la posición de los doctrinantes italianos y de los franceses, 
pues mientras que los segundos, como se mencionó, asemejan la nulidad absoluta y la 
inexistencia, los italianos consideran a las dos figuras como fenómenos distintos que 
obedecen a cuestiones diferentes, la inexistencia a la irrelevancia del acto y la nulidad a su 
invalidez. 
 
9 BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil: 
hechos y actos jurídicos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1995. t 1, v.2, p 1026. 
 14
 
Entrando a las posiciones de los doctrinantes nacionales, se estudiará en primera medida a 
Ospina Fernández y a Ospina Acosta. Para ellos en el ordenamiento civil colombiano se 
halla contemplada la inexistencia. Fundamentan su afirmación con el artículo 1501 del 
Código Civil (en adelante C.C), en el cual se establece la regla de Pothier anteriormente 
citada, según la cual se dividen los elementos del contrato en esenciales, naturales y 
accidentales. Así, estos doctrinantes consideran que al mencionar los elementos esenciales 
de los contratos, como requisito para producir efecto alguno, se contempla la teoría de la 
inexistencia, y se le diferencia de la nulidad. Otra norma que a su consideración incorpora 
esta teoría es el artículo 1500, el cual define los contratos en reales, solemnes y 
consensuales. A través de este artículo se establece que las formalidades son un requisito 
necesario para la existencia de los actos solemnes de la misma manera que lo es el 
consentimiento y el objeto. Además consideran estos autores que al diferenciar los tres 
tipos de contratos la ley establece cuáles son esos requisitos esenciales sin los cuales esa 
especie determinada de negocio jurídico no puede existir. Así cada acto debe reunir unos 
elementos, esenciales particulares so pena de degenerar en un acto diferente. 
Citan igualmente otros artículos del C.C que se refieren a una especie particular de actos, 
estableciendo que sin la presencia de ciertos elementos específicos, el acto se entiende 
como no celebrado y sin efecto alguno. Ejemplo de ello es el artículo 1760, por medio del 
cual se establece que en los actos en los que se exige instrumento público este es uno de 
esos elementos esenciales sin los cuales el acto es inexistente. Igual tratamiento da a la 
inexistencia los artículos 1857, 1864 y 1865. 
 
 15
Sumado a lo anterior, los doctrinantes Ospina consideran que la ley civil hace una 
diferenciación entre la ausencia de la solemnidad y la de plenitud de la misma. Es decir, 
que es diferente cuando el acto solemne observa en parte la formalidad pero no en su 
totalidad, a cuando ésta está totalmente ausente. Sostienen que la diferenciación que la ley 
hace es clave en el desarrollo de la teoría de la inexistencia en el Código Civil, pues 
dependiendo de la importancia que la ley atribuya a la solemnidad, ésta va hacer causal de 
inexistencia o nulidad, de tal manera que si es de aquellos requisitos de nacimiento del acto 
(como la escritura pública) si no se contempla en su totalidad, así haya sido cumplida en 
parte, el acto será inexistente (como por ejemplo si la escritura pública no es otorgada ante 
notario público). Por el contrario, si es una solemnidad que causa simplemente invalidez, 
no preverla en su totalidad sería sancionado solamente con nulidad. 
Con estos ejemplos los exponentes colombianos argumentan que el Código Civil da una 
solución a las críticas que consideran a esta teoría como falsa o inútil porque la inexistencia 
no se puede diferenciar de la nulidad absoluta. Para ellos en la ley civil la diferencia salta a 
la vista. Toda causal de nulidad debe ser declarada judicialmente, “mientras que el acto 
manifiestamente inexistente por carecer de algunos de sus elementos esenciales no produce 
ningún efecto”10 sin que sea necesaria una comprobación judicial. 
 
Por otra parte, afirman que si el acto inexistente recubre una apariencia, la ley le da un 
tratamiento especial, pues en aras de proteger el interés general le atribuye una eficacia 
provisional, de tal manera que en este caso el acto inexistente deberá ser demandado ante el 
 
10 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. Cit.,p 440. 
 16
juez para que dirima la controversia. Entonces el juez declara la simulación y las 
consecuencias de la misma. 
 
Ahora bien, si el acto es inexistente estos doctrinantes afirman, que no se puede sanear, 
pues es imposible hacer que sea retroactivamentelo que no ha sido. Sin embargo esta 
prohibición de saneamiento no impide que se ejerzan acciones como la reivindicatoria o el 
pago de lo no debido. Así las cosas concluyen afirmando que el artículo 898 del Código de 
Comercio ratifica el sistema del Código Civil. 
 
Ahora se analizará otro doctrinante nacional. Jorge Suescún11, tiene una posición diferente 
a la anteriormente expuesta. Considera que existe una diferencia entre la figura de la 
inexistencia y la de la nulidad. Sin embargo admite que tal diferencia no tiene relevancia 
práctica pues el legislador civil y comercial ha dado el mismo tratamiento a la inexistencia 
y a la nulidad absoluta. Para sostener la anterior afirmación trae a colación la disposición 
del artículo 1741 del C.C, según la cual la ausencia del objeto y causa, y el objeto y la causa 
ilícita, es tratado con la misma sanción, la nulidad absoluta, siendo los primeros objeto de 
inexistencia del acto y lo segundo, causal de invalidez. Otro ejemplo que explica es una 
norma del Código de Comercio, aún cuando este cuerpo normativo consagra explícitamente 
la inexistencia diferenciándola de la nulidad y otras figuras, este exponente considera que 
en el artículo 904 el legislador incurre en un equívoco al permitir la conversión de un acto 
nulo en otro. Lo anterior lo encuentra equivocado, pues la norma confunde la inexistencia 
con la nulidad, pues no entiende que lo que permite la conversión, es la ausencia de 
 
11 SUESCÚN MELO, Op. Cit., p 79. 
 17
elementos de existencia particulares de una especie de acto, sin los cuales este puede 
degenerar en otro. 
 
Respecto de la jurisprudencia, se puede afirmar que la Corte Suprema de Justicia ha 
tomado diversas posiciones, que resultan incluso en ocasiones contradictorias. Lo anterior 
es muestra del debate vigente sobre la aplicabilidad de la teoría de la inexistencia en el 
ordenamiento jurídico civil. 
 
En una primera etapa de precedentes este máximo Tribunal negaba rotundamente la teoría 
de la inexistencia, pues consideraba que demandar la inexistencia era solicitar la 
declaración de nulidad absoluta del acto, y como quiera que ley no establece causales de 
inexistencia sino de nulidad absoluta, se rechazaba la inexistencia y se aplicaba la figura 
legítima ante la ley. También argumentaba que una cosa no puede considerarse existente e 
inexistente a la vez, puesto que al hablarse de acto jurídico inexistente, se predica un ente 
jurídico que implica en sí mismo una existencia12. En este orden de ideas, la solución 
reiterada de la Corte en aquel momento era declarar la nulidad de los actos en caso de 
presentarse ausente algún elemento esencial. 
 
Pasando a un segundo momento, en los años cuarenta, la Corte Suprema empezó a 
reconocer la inexistencia como herramienta de la ineficacia de los actos jurídicos. Sin 
embargo, los fallos eran inconstantes, en algunos casos se reconocía y en otros se negaba. 
 
12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de mayo de 1919, Sentencia del 15 de 
septiembre de 1943, Sentencia del 14 de marzo de 1944 y Sentencia del 22 de octubre de 1947. Citadas por: 
SUESCÚN MELO, Op. cit.,p 72. 
 18
La razón más fuerte para encontrar el sentido de esta variación en los precedentes se debe a 
que, las sentencias que daban uso al concepto de inexistencia, pese a ello, afirmaban que la 
figura no tiene efectos prácticos en nuestro ordenamiento, pues la ley no la reconoce y por 
el contrario admite la aplicación de la nulidad absoluta en estos casos13. Esta concepción en 
algunos fallos actuales se mantiene14. 
Actualmente se puede afirmar que las sentencias de dicha Corporación se encuentran en ese 
mismo estado, es decir, son variantes y ambivalentes, reconociendo así en algunos casos la 
teoría de la inexistencia, y negándola en otros. Sin embargo se puede afirmar que solamente 
en un caso la inexistencia ha sido plenamente reconocida y la jurisprudencia constante. Este 
es el caso de la simulación. La Corte Suprema de Justicia diferencia claramente la nulidad 
de la simulación del acto jurídico. Reconoce así esta figura en dos premisas: cuando es 
absoluta y relativa. En los dos casos se puede decir que se produce una inexistencia del acto 
jurídico. En el primero no hay cabida a ningún tipo de acto jurídico, pues solamente hay un 
acto ficto, en el cual la voluntad está encaminada a crear un estado netamente aparente sin 
efectos jurídicos. En la simulación relativa, por el contrario no existe el acto simulado o 
aparente, pero subsiste otro, que reúne todos los elementos esenciales para ser tal acto. La 
jurisprudencia a cerca de la simulación se ha desarrollado al punto que se le reconoce como 
una acción diferente de la nulidad y tanto demandantes como demandados y jueces hacen 
uso de esta figura sin titubeo alguno15. 
 
13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de marzo de 1941, Sentencia del 15 de 
septiembre de 1943. Citadas por: SUESCÚN MELO, Op. cit.,p. 73. 
14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de agosto de 2002. M.P: Manuel Ardila 
Velásquez. 
15 Ejemplo de ello son las Sentencias del 30 de octubre de 1995, 9 de septiembre de 1999, 15 de marzo de 
2000, 11 de mayo de 2000, 19 de junio de 2000, 20 de mayo de 2003, 19 de mayo de 2004, entre otras. Para 
profundizar más sobre estas sentencias ver el ANEXO C. 
 19
 
Por el contrario, cuando hay inexistencia de un acto jurídico en virtud de otras causales, es 
decir, cuando las partes no se han puesto de acuerdo para crear un acto ficto, sino que su 
voluntad ha estado encaminada a crear un acto con sus respectivos efectos, pero éste carece 
de algún elemento esencial como la totalidad de la forma solemne requerida o tiene un 
objeto indeterminado; en esos casos los fallos son cambiantes y por lo general desconocen 
la figura de la inexistencia16. Además cabe mencionar que los actores solicitan 
generalmente que se declare nulo el acto y no la inexistencia. Los demandados en cambio 
utilizan esta figura como excepciones previas17. Sumado a ello, en algunos fallos analizados 
se encontró que los Tribunales Supremos reconocen con mayor facilidad esta figura en 
cuestión, y desarrollan doctrina al respecto, estableciendo las diferencias entre la 
inexistencia y la nulidad, sus efectos y características. La Corte, en cambio se limita a 
confirmar lo mencionado por los Tribunales. Un ejemplo de tal afirmación es la sentencia 
de la Sala de Casación Civil, del 15 de junio de 1995, en la que el demandante solicita que 
se declare la nulidad absoluta de un contrato de promesa de compraventa de un bien 
inmueble, porque no reúne las solemnidades señaladas en la ley, pues se omitió la 
delimitación de los linderos del bien inmueble y otras falencias. En segunda instancia el 
Tribunal, determina que en este caso opera la inexistencia del acto jurídico y no la nulidad 
 
16 Para mayor profundidad en este análisis revisar ANEXO D. 
17 Por ejemplo la Sentencia de la Sala de Casación Laboral, Sección Primera del 4 de febrero de 1994, M.P: 
Jorge Ivan Palacios Palacios y la Sentencia de la Sala Civil de Casación, del 26 noviembre de 1997, M.P: 
Nicolás Bechara Simancas. 
 20
absoluta del negocio, pues la indeterminación del objeto es una casual para que opere la 
inexistencia. La Corte, por su parte se limita a ratificar la posición del Tribunal18. 
En este orden de ideas de este análisis jurisprudencial se puede concluir que el precedente 
actual reconoce unívocamente la inexistencia en los casos de simulación, pero no ocurre lo 
mismo respecto de las otras causales. Además no son aún claros los elementos que generan 
la inexistencia del acto y aquellosque generan la invalidez. Tampoco, los efectos de la 
inexistencia19. Respecto de esta última afirmación, algunos jueces establecen que en la 
inexistencia es útil la labor judicial para retrotraer la situación a su estado inicial y extinguir 
los efectos del acto inexistente20. Por el contrario, otros jueces argumentan que como quiera 
que la inexistencia es de pleno derecho, opera sin pronunciación judicial alguno, de tal 
forma que la acción que se debe utilizar para destruir los efectos es la nulidad21. 
 
2.2 ANÁLISIS Y APORTES 
De las ideas doctrinales y jurisprudenciales extraídas se pueden puntualizar ciertas premisas 
que operan en el derecho privado, respecto del tratamiento que le otorga a la teoría de la 
inexistencia. En primera medida, se debe tener en cuenta que este sistema hace una 
diferenciación, de tal manera que no se puede tratar unívocamente. En derecho comercial la 
 
18 Otro ejemplo de la actitud progresiva hacia la teoría de la inexistencia de los Tribunales Supremos, es las 
Sentencias del 19 de octubre de 2000 y del 23 de abril de 2003. 
19 Prueba de ello es la Sentencia del 31 de octubre de 2002. 
20 Revisar por ejemplo la Sentencia del 15 de junio de 1995. 
21 Como la Sentencia del 9 de febrero de 2004. 
 21
inexistencia está consagrada textualmente en la ley, en cambio, en derecho civil no. En este 
orden de ideas, no se puede tratar indistintamente a los dos subsistemas. 
Entonces en el derecho comercial la inexistencia es una figura legal. Sin embargo el 
legislador al reglamentarla confunde su alcance con el de la nulidad. Ejemplo de ello es la 
posibilidad que otorga de ratificar el acto inexistente y la confusión en la que incurre al 
hablar de la conversión de un acto nulo en otro. 
Por otra parte, en derecho civil se ha intentado aplicar la teoría de la inexistencia, incluso 
autores como Ospina Fernández considera que está plenamente consagrada, sin embargo 
este intento no ha sido de una forma lineal. Para sostener esta afirmación se hará una 
diferenciación entre los elementos requisito de existencia del acto y la figura de la 
inexistencia en cuanto a su alcance, es decir, cuáles son sus características y cuáles sus 
efectos. Esta diferenciación es oportuna porque de este análisis se desprende que aunque 
persisten ciertas confusiones respecto de la diferencia entre los elementos de existencia y 
los de validez del acto, éstos se hallan generalmente claros. Es decir, la jurisprudencia y la 
doctrina en la mayoría de los casos están de acuerdo en los elementos que hace parte de la 
condición de existencia y de los que pertenecen a la validez del acto, y de la diferencia de 
los mismos. Ahora bien, lo mismo no sucede respecto de las características y los efectos de 
la nulidad y la inexistencia. En este orden de ideas, la discusión se centra no en los 
elementos que generan inexistencia más no nulidad, sino en las figuras como tal. 
Lo anterior se afirma, porque la doctrina francesa opositora reconoce que hay una 
diferencia entre los elementos condición de nacimiento del acto y aquellos sin los cuales no 
 22
puede ser considerado como válido. Sin embargo ellos niegan la figura de la inexistencia 
porque consideran que la nulidad absoluta produce los mismos efectos, el acto nulo es 
considerado como si nunca hubiera existido. La misma confusión sucede con los autores 
que defienden la diferencia entre nulidad e inexistencia pero que consideran que ésta última 
no tiene efecto práctico, porque el legislador comprende en la nulidad absoluta los efectos 
de la inexistencia, tratando las causales de inexistencia con la nulidad como sanción. 
Por último, se puede afirmar que pese las contradicciones y confusiones que se presentan 
respecto de la aplicación de la teoría de la inexistencia en el ordenamiento civil, tiene plena 
y continua aplicación a través de la simulación. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 23
 
 
3. DESARROLLO DE LA INEXISTENCIA EN EL DERECHO PÚBLICO 
 
En el derecho público la teoría de la inexistencia ha sido fruto del desarrollo jurisprudencial 
y doctrinario, pues el legislador no se ha pronunciado al respecto. En el Código 
Contencioso Administrativo (en adelante CCA) se encuentran consagradas algunas 
instituciones jurídicas que generan la ineficacia de los actos administrativos, sin embargo 
dentro de estas causales de ineficacia no se encuentra contemplada la inexistencia del acto. 
 
En términos generales la doctrina considera como inexistentes aquellos actos que no 
contemplan los elementos esenciales o condiciones de nacimiento de un acto 
administrativo. Así las cosas la discusión gira en torno a cuáles son esos elementos 
esenciales de los actos generados por la administración, pues la franja de división de los 
elementos requisito de existencia y aquellos que son condición de validez es tenue y difusa, 
de tal manera que la teoría de la inexistencia se verá apoyada y criticada según los autores 
defiendan o no la diferencia entre la inexistencia y la nulidad del acto. El otro punto central 
de esta discusión es el efecto que se genera con ocasión de actos considerados como 
inexistentes, pues puede resultar contradictorio afirmar que un acto no existe a la luz del 
ordenamiento jurídico, pero pese a ello, genera efectos reconocidos jurídicamente. 
 
 24
Los actos administrativos son considerados como manifestaciones unilaterales de la 
voluntad de la Administración “en ejercicio de una potestad administrativa”22, que implican 
una decisión ejecutoria y ejecutiva que lleva inmerso una presunción de legalidad. En 
términos generales, se puede afirmar que de esta noción se desprenden ciertos elementos 
esenciales formales y materiales23. Iniciando por los primeros el acto debe ser emitido por 
una autoridad competente, pues supone la manifestación de la voluntad estatal, la cual es 
expresada a través de sus funcionarios. Además, el acto debe ser creado bajo un 
procedimiento determinado normativamente. Por otra parte, hay un elemento esencial 
material que exige que el contenido del acto sea conforme a la ley. Si el acto administrativo 
reúne estos elementos no solamente es considerado como un acto existente sino que 
además, adquiere una apariencia de legalidad. Esta presunción juega un aspecto 
fundamental en el desarrollo de la Teoría de la inexistencia en Derecho Administrativo, 
pues como se analizará más adelante como quiera que el acto se presume legal, esta 
suposición de juridicidad del acto implica un reconocimiento tácito de su existencia, de tal 
manera que el mecanismo aplicable debe ser la nulidad para desvirtuar esa presunción de 
legalidad, quedando obsoleta la cuestión de la existencia o inexistencia del acto. 
 
 
 
 
 
22 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de derecho administrativo I. 
11 ed. Madrid: Civitas, 2002. p 544. 
23 La descripción de estos elementos esenciales de los actos administrativos es tan solo una aproximación en 
aras de presentar un marco general de la teoría aplicada en el Derecho Público, pues como quiera que la 
Teoría de la inexistencia no se halla consagrada en este ordenamiento, los requisitos esenciales de existencia 
del acto varían según el desarrollo teórico de cada doctrinante. 
 25
3.1 POSICIONES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES 
Una vez expuesto el contexto general en el que se desarrolla la Teoría de la inexistencia en 
el Derecho Público, se prosigue a exponer algunas de las corrientes doctrinales que 
sostienen esta teoría y aquellas que la niegan24. 
 
Algunos exponentes franceses como Laubadère, Rivero y Waline aceptan la consagración 
de esta teoría en el ordenamiento jurídico. 
Para Laudabère la inexistencia tiene cabida en dos circunstancias: la primera que no genera 
ningún tipo de dificultad, pues es una inexistencia material,es decir, cuando el acto no se 
realiza, no se ejecuta efectivamente; y la otra causal es reconocida por este autor como una 
inexistencia jurídica, cuando ocurre “una irregularidad particularmente burda y flagrante 
que sobrepasaría la simple nulidad”25. Para este doctrinante la inexistencia tiene una 
aplicación práctica en el campo de lo contencioso, pues a través de este mecanismo se 
permite que se anulen actos inexistentes en cualquier momento, así halla vencido el término 
de caducidad del recurso de anulación26, y además tratándose de la inexistencia del acto 
tanto el juez administrativo como el ordinario pueden conocer la demanda. 
 
Para Rivero y Waline27 la inexistencia es una sanción más grave que la nulidad absoluta. 
Consideran que se aplica esta teoría cuando los actos administrativos son inexistentes en 
 
24 Para mayor profundidad en el análisis de las posiciones doctrinales revisar ANEXO B. 
25 LAUBADÈRE, André. Manual de Derecho Administrativo. Bogotá: Temis, 1984. p 87. 
26 En Francia la anulación de los actos administrativos se realiza a través del recurso por exceso de poder 
(recours pour excès de pouvoir), el cual tiene un término de caducidad de tan solo 2 meses, contados a partir 
de la notificación del acto controvertido. 
27 RIVERO, Jean et WALINE, Jean. Droit Administratif. 16 ed. Paris: Dalloz; 1996. p 99. 
 26
sentido material y cuando no es posible vincularlas a algún poder de la administración. Al 
igual que Laubadère reconocen los mismos efectos prácticos de esta teoría. 
 
Cabe resaltar que para estos tratadistas franceses la inexistencia es un grado de ilegalidad 
del acto, pues afirman que cuando el juez declara la mera nulidad, el acto es considerado 
como nunca haber nacido a la vida jurídica. En este orden de ideas la inexistencia no es 
considerada como una teoría diferente a la de las nulidades, en la que se persigue el acto 
por no haber reunido los requisitos indispensables para nacer jurídicamente, por oposición a 
la nulidad, que sanciona el acto existente inválido o ilegal. Para estos doctrinantes en 
cambio, estas dos teorías se incorporan en una sola la cual contiene diferentes grados, 
siendo la inexistencia el nivel más grave de sanción. De tal manera que lo que se identifica 
no es la ausencia de algún elemento de existencia del acto sino la ilegalidad del mismo. 
 
Los doctrinantes españoles García de Enterría y Ramón Fernández tienen una percepción 
diferente de la teoría de la inexistencia, pues consideran que el acto administrativo que no 
reúne los elementos básicos “más que un acto nulo, es inexistente como tal acto, ya que ni 
siquiera puede decirse que tenga apariencia de tal”28. Para ellos la importancia de esta 
teoría radica en que el acto carece de apariencia de legalidad, de tal manera que el 
particular puede desconocer su obligatoriedad intrínseca y así se revierte al Estado la carga 
de la impugnación. Por último, el acto inexistente puede ser eliminado por la 
Administración sin necesidad de seguir un procedimiento solemne. 
 
 
28 GARCÍA DE ENTERRÍA y RAMÓN FERNÁNDEZ, Op. cit, p 611. 
 27
Ahora, para estos exponentes españoles si bien la teoría de la inexistencia tiene una 
importante utilidad, ésta se ve truncada cuando la administración mediante sus potestades 
privilegiadas decide ejecutar el acto administrativo inexistente. En este caso el particular 
debe impugnar el acto quedando éste entonces en la misma situación que ocurre con la 
nulidad. Es por ello que afirman que debido a lo exhorbitante de la administración, la teoría 
de la inexistencia solo se puede aplicar in extenso a aquellos actos que no solo carecen de 
toda apariencia de legalidad, sino que además no producen por si mismos efecto alguno. 
 
Otro doctrinante español Adolfo Merkl, no se pronuncia respecto de la Teoría de la 
inexistencia, para él los actos administrativos son únicamente defectuosos o correctos29. 
Los primeros se caracterizan por ir en contra de la juricidad, lo que se puede expresar 
material o formalmente. Este doctrinante agrega que el acto defectuoso es aquel que se 
encuentra en contradicción con algún aspecto de su regla de producción, pero por otro lado, 
debe estar de acuerdo en un mínimo con esta regla. Sumado a ello, considera que estos 
actos se pueden atacar por medio de la nulidad o la anulación30 según la gravedad de su 
defecto o vicio. La nulidad opera cuando un acto “en virtud de sus deficiencias jurídicas, 
hay que considerarlo como no existente, como jurídicamente irrelevante”31. Sin embargo 
como quiera que los particulares deben cumplir los actos hasta que sean declarados nulos, y 
el juez debe especificar la forma como ese acto se retrotrae hasta desaparecer, los actos 
defectuosos nulos son más que “una nada jurídica”32. 
 
29 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares, 2004. p 246. 
30 En España la nulidad tiene un efecto retroactivo y la anulación un efecto ultractivo. 
31 MERKL, Op. cit, p 248. 
32 Ibid., p 249. 
 28
 
Resulta interesante esta posición en la que se omite la teoría de la inexistencia, pues se 
considera que los actos viciosos lo son cuando contradicen o carecen de algún requisito de 
existencia. En este orden de ideas se ubica en un mismo nivel, la irregularidad por ausencia 
de algún elemento exigido por la regla de producción y la ilegalidad en ese elemento 
presente. Así se erradica la teoría de la inexistencia, pues la nulidad se predica desde la 
regla de producción de los actos, de tal manera que éste solo tiene dos opciones ser correcto 
o defectuoso, pero en ambos casos existe y produce efectos que deben ser destruidos en 
caso de presentar un vicio merecedor de la declaratoria de nulidad. 
 
Por otra parte, pasando al ámbito nacional, la jurisprudencia de la Corte Constitucional 
acepta la Teoría de la inexistencia en el ordenamiento del derecho público. La sentencia C-
069-199533 afirma que un Acto Administrativo existe desde que es producido por la 
Administración. Diferencia la existencia, la validez y la eficacia del acto, comenta que son 
momentos diferentes y que el primero se encuentra ligado al acto de expedición y los dos 
últimos a la notificación o publicación. Teniendo en cuenta esta diferenciación afirma que 
“cuando falta un requisito sustancial o un elemento que forma parte de la esencia del acto, 
necesariamente este no puede existir. Pero si sólo se trata de una violación o prohibición de 
la ley, el acto nace pero está viciado de nulidad”34. 
 
 
33 Corte Constitucional. Sentencia No. C- 069 del 23 de febrero de 1995. M.P Hernando Herrera Vergara. 
34 Ibid. 
 29
El Consejo de Estado por su parte ha mantenido una posición cambiante. Se pueden 
distinguir tres momentos: el primero sostenido desde los años sesentas hasta 1994, 
transcurso en el que se aceptó la aplicación de la teoría de la inexistencia. El segundo 
período inició en 1994 sosteniendo que en nuestro ordenamiento jurídico no se contempla 
esta teoría. Esta posición rotunda fue desvanecida en el 2002, año en el que el Consejo de 
Estado matizó su posición. 
 
En efecto, en sentencia de 10 de septiembre de 195935, el Consejo de Estado adoptó la 
teoría de la inexistencia de un acto que carecía de competencia, afirmó al respecto que la 
ausencia de manifestación de voluntad de un agente público genera la inexistencia del acto 
y por ende, no puede considerársele como acto jurídico capaz de producir efecto alguno. 
Agregó en la misma sentencia que la inexistencia puede alegarse por vía de acción o 
excepción. 
Este precedente fue confirmado en el auto de febrero 18 de 196036, en el cual el Consejo de 
Estado citando al doctrinante argentino Manuel María Diez establecióparámetros más 
específicos para el reconocimiento de un acto inexistente. Afirma que los elementos 
esenciales para que un acto nazca a la vida jurídica son el sujeto, objeto y la forma. La 
ausencia de alguno de estos elementos recae en la inexistencia, lo cual es distinto al vicio 
que presenten cada uno de ellos que es denominado como nulidad del acto. 
 
 
35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Tomo 75, Sentencia del 10 de septiembre de 
1959. C.P: Andrés Augusto Fernández. , citado por el Tribunal de arbitramento OCCEL S.A. contra La 
Nación- Ministerio de Comunicaciones. Laudo arbitral del 10 de julio de 2000. Bogotá: Cámara de Comercio. 
36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Anales, Tomo LXII, 2 Parte, página 800. Citado 
en la sentencia del Consejo de Estrado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda- Subsección 
B. Sentencia del 20 de junio de 2002. C.P: Tarsicio Cáceres Toro. 
 30
El precedente ratificado en constantes fallos dio un giro jurisprudencial rotundo en 1994 
cuando el Consejo de Estado afirmó en la sentencia del 24 de febrero37 de dicho año, que la 
teoría de la inexistencia no es aplicable en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que la 
única figura consagrada para erradicar un acto es la nulidad, de tal manera que el acto es o 
no nulo, sin ningún tipo de matiz o variaciones como la inexistencia o las nulidades 
relativas o absolutas. Sumado a ello afirmó que la jurisdicción es la única competente, a 
través de las acciones contempladas en el CCA, para determinar la legalidad del acto. 
 
Posteriormente, esta misma corporación38 aunque no erradica la aplicación de esta teoría en 
el ordenamiento, ratifica tácitamente el último precedente. Distingue tres diferentes 
alcances, a saber: cuando se impugna la ilegalidad del acto (nulidad), cuando se inaplica un 
acto por “su grosera violación del ordenamiento jurídico” (vía de hecho) y por último, 
cuando no se puede reconocer ciertas manifestaciones como actos jurídicos por no haber 
cumplido con los elementos esenciales (inexistencia). Afirma también, que en el 
ordenamiento establecido en el Código Contencioso Administrativo (CCA) solamente está 
consagrado como mecanismo de impugnación la nulidad con sus respectivas causales (Art. 
84). Adicionalmente, el Consejo de Estado sostiene en esa sentencia que “el estudio del 
cumplimiento de los requisitos esenciales del acto administrativo no son más que causales de 
nulidad del mismo” y además hasta que no se haga la declaración de nulidad el acto goza de la 
presunción de legalidad que el ordenamiento le otorga. 
 
37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección cuarta. Sentencia del 24 de febrero de 
1994. C.P: Jaime Abella Zarate. 
38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda- Subsección B. Sentencia del 
20 de junio de 2002. C.P: Tarsicio Cáceres Toro. 
 31
 
Por último, los árbitros colombianos Juan Pablo Cárdenas, Jorge Enrique Ibáñez y Julio 
Cesar Uribe expresaron en el laudo del 10 de junio de 200239, respecto de la teoría de la 
inexistencia que ésta solo se puede aplicar en el ordenamiento del derecho público cuando 
resulta claro y preciso que el acto no existe y en particular cuando carece de manifestación 
de la voluntad de la Administración. De lo contrario, si existe una apariencia del acto 
administrativo es necesario atacarlo por vía jurisdiccional a través del mecanismo 
establecido en la ley, es decir, la nulidad. 
 
3.2 ANÁLISIS Y APORTES 
 
De las anteriores posiciones doctrinales expuestas se desprenden ciertas ideas puntuales. En 
primera medida como se mencionó anteriormente la discusión gira en torno a la 
diferenciación que se pueda establecer entre los elementos requisito de existencia del acto, 
y los aspectos que le otorgan validez. Se habían diferenciado tres elementos principales, 
dos formales y uno material. El primero es que el acto sea expedido por un funcionario 
competente, pues él es quien manifiesta la voluntad de la Administración. No es claro si 
este elemento hace parte de aquellos requisitos de existencia o condición de legalidad. 
Conforme algunos doctrinantes y la jurisprudencia inicial del Consejo de Estado, la 
incompetencia del agente es una causal de la inexistencia del acto. Ahora bien, el anterior 
postulado riñe con la figura del funcionario de hecho. Éste es un “particular que no está 
investido de un cargo o que está investido irregularmente, pero cuyos actos se pueden 
 
39Tribunal de arbitramento OCCEL S.A. contra La Nación- Ministerio de Comunicaciones, Op. cit. 
 32
declarar válidos”40. La jurisprudencia del Consejo de Estado41 ha reconocido los actos de 
estos particulares como válidos y cobijados por la presunción de legalidad, en casos en que 
el interés público así lo exige. 
En este orden de ideas, no es claro si el elemento esencial para el nacimiento del acto es 
que exista un sujeto que lo expida, o por el contrario que el sujeto que lo expida sea 
competente. Así las cosas de no ser claro este postulado se genera una ambigüedad en la 
afirmación según la cual la incompetencia genera la inexistencia del acto, pues además de 
no ser claro cuál es el elemento de existencia, se reconoce el funcionario de hecho y el 
artículo 84 del CCA en el cual se contemplan las causales de nulidad del acto contempla la 
incompetencia. 
 
En la manifestación de la voluntad del acto administrativo, surge otro interrogante con la 
figura del silencio administrativo, pues por lo general los funcionarios son los únicos que 
pueden manifestar la voluntad del Estado. Sin embargo, con el silencio administrativo, no 
es claro de donde surge tan voluntad. El silencio administrativo opera cuando un 
funcionario guarda silencio respecto de una petición del particular, surgiendo una respuesta 
ficta o presunta, que puede ser positiva o negativa a las pretensiones del particular, según la 
ley lo determine (Artículos 40, 41 y 60 del CCA). Entonces, no es claro si en este caso 
surge la voluntad del particular o del Estado, pues es claro que la ley invoca la figura del 
silencio administrativo de tal manera que la voluntad surge por mandato de la ley. Sin 
 
40 LAUBADÈRE, Op. cit., p 102. 
41 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección segunda. Sentencia del 15 de julio del 
2004. C.P: Alejandro Ordóñez Maldonado. 
 33
embargo, es el particular el que realiza la petición que se tiene como respuesta positiva o 
negativa. 
Retomando la teoría de la inexistencia, lo anterior se relaciona con la falta de coherencia y 
de univocidad respecto de los elementos de existencia, pues no es claro si el elemento es 
que exista un sujeto cualquiera que emita una voluntad, o que este sujeto sea funcionario 
del Estado, siendo éstos los únicos que pueden manifestar la voluntad de este ente. 
 
Continuando con el segundo elemento, la forma del acto, en cuanto a que debe ser expedido 
conforme a un procedimiento establecido, tampoco es claro si hace parte de los elementos 
de existencia o de validez del acto. No se tiene certeza si el acto al no cumplir todo el 
procedimiento exigido es inexistente o como afirma Merkl es defectuoso pero contiene algo 
de la regla de producción, siendo entonces inválido más no inexistente. Por otra parte el 
artículo 84 del CCA también contempla como causal de nulidad las irregularidades en el 
procedimiento. 
 
Finalmente el elemento material, es decir que el contenido del acto (su objeto, finalidad y 
motivación) sea conforme al ordenamiento jurídico. Se podría afirmar a priori que este 
elemento es claro pues si el acto contiene estos tres elementos en su contenido, se le puedeconsiderar como tal y de contener algún tipo de ilegalidad existe pero contiene un vicio. Sin 
embargo la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado en su fase inicial consideran 
que el acto es inexistente cuando presenta una irregularidad grosera. Lo anterior genera una 
duda respecto de tres figuras: la nulidad, la vía de hecho y la inexistencia, pues no se sabe si 
el criterio para identificarlas es el grado de la irregularidad o que los elementos estén 
 34
presentes en una primera instancia para determinar su existencia, y posteriormente el tipo 
de vicio que sufran para distinguir si se genera una vía de hecho o la nulidad. 
 
Sumado a lo anterior, se debe tener en cuenta que en los actos administrativos no se puede 
desechar la legalidad en su contenido como elemento de existencia del acto, pues 
recordemos que estos gozan de la presunción de legalidad. Así las cosas, si el acto no tiene 
un mínimo de legalidad sería absurdo dotarlo de esta aptitud intrínseca. Además como se 
mencionó anteriormente, en virtud de esta presunción el acto tiene una apariencia no 
solamente de existente sino de legal, centrando en consecuencia la discusión en torno a la 
nulidad quedando obsoleta la inexistencia del acto. Es por ello que tanto los árbitros 
nacionales mencionados como los doctrinantes españoles García de Enterría y Ramón 
Fernández la inexistencia en el derecho público solamente se puede predicar cuando es 
evidente que el acto es inexistente de tal manera que a la luz de los administrados y la 
administración ni siquiera contiene esa presunción de legalidad. 
 
Así las cosas como mencionan estos últimos doctrinantes la teoría de la inexistencia se 
vería truncada en la praxis pues tan solo operaría en los casos en que no hay conflictos 
respecto de su existencia, pero en caso de haberlos se requiere acudir a las instancias 
judiciales para lo cual se procedería de igual manera que en caso de nulidad del acto. 
 
 
 
 
 35
4. CONCLUSIONES 
 
En este capítulo se intentará puntualizar las ideas globales que se desprenden de este 
trabajo, a manera de conclusión, enfocando siempre como objetivo rector la aplicabilidad 
de la teoría de la inexistencia. 
 
De este estudio realizado se puede concluir como idea principal que la teoría de la 
inexistencia no está plenamente consagrada en el ordenamiento jurídico colombiano. Sin 
embargo, cabe tener en cuenta ciertas diferenciaciones entre derecho público y privado, y al 
interior de cada sistema. 
 
En efecto, en el derecho comercial se halla contemplada la teoría de la inexistencia a través 
de la ley. En cambio, en el derecho público no se halla establecida normativamente, y en el 
derecho civil se puede afirmar que se incorpora a través de los artículos 1500 y 1501. Sin 
embargo se debe resaltar, que la incorporación de esta teoría en el derecho civil es respecto 
de la formación de los actos jurídicos, es decir, que se diferencia cuándo un acto existe y 
cuándo es válido. No obstante, esta teoría no se halla consagrada en el régimen civil 
respecto de los efectos, pues para eliminar un acto las normas predican la figura de la 
nulidad y no la inexistencia. En este orden de ideas, la teoría en cuestión se aplica en el 
derecho civil en la formación de los actos, pero no se utiliza como mecanismo de ineficacia 
de los actos jurídicos. 
La ausencia de disposición normativa en el derecho público y la limitación que presenta la 
teoría de la inexistencia en el derecho civil, explica la razón de ser de las variaciones 
 36
jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Puesto que como 
quiera que esta figura no se encuentra en el cuerpo normativo su aplicación está sujeta a la 
interpretación judicial. 
 
Por otra parte, la discusión doctrinal sobre la aplicación de esta figura recibe un tratamiento 
diferente en derecho público y privado. En derecho público, el debate se centra en los 
elementos requisitos de existencia del acto. No es claro cuáles son estos elementos, y cuáles 
son condición de validez. Así, la aplicabilidad de la teoría de la inexistencia dependerá de 
la distinción de estos dos tipos de elementos. 
En el derecho civil sucede algo diferente, aparentemente42 los elementos de existencia y de 
validez están claramente diferenciados, ya sea en algunas normas (como el artículo 1500 o 
1501 del C.C), o a través de la doctrina y la jurisprudencia. Entonces, el debate gira en 
torno a las figuras como tal, a la diferencia que se pueda establecer entre la nulidad absoluta 
y la inexistencia, sus características y efectos. Entonces, si se logra establecer que la 
nulidad absoluta no es suficiente para cubrir los efectos de la inexistencia, la aplicabilidad 
de la teoría de la inexistencia será más segura y constante. 
Respecto del derecho comercial se podría afirmar que no hay discusión debido a la 
consagración normativa. Sin embargo como se menciono a lo largo del desarrollo de este 
estudio en algunas ocasiones sucede lo mismo que en el derecho civil, para generar la 
ineficacia del acto, el legislador confunde en ciertas disposiciones la figura de la nulidad y 
la inexistencia. Ahora, en el derecho comercial internacional, no está consagrada dentro de 
los principios aplicables a estos contratos esta figura. Sucede la misma situación que en 
 
42 Se usa el término aparente, pues en algunos casos se presenta una confusión entre los elementos. 
 37
derecho civil. Se reconocen ciertos elementos43 (como la oferta y aceptación) como 
indispensables para la existencia de los actos, pero respecto de la ineficacia de los contratos 
comerciales internaciones no se tiene en cuenta la inexistencia como mecanismo de 
ineficacia, tan solo se contemplan causales de nulidad y anulación. 
 
Otra particularidad es la presunción de legalidad que se les atribuye a los actos 
administrativos. Con dicha presunción la discusión no va a girar en torno a si el acto existe 
o no, sino a su validez. Con la presunción de legalidad, se obvia la existencia del acto, pues 
para que un acto se presuma legal se debe suponer previamente que existe. Lo anterior 
quiere decir que la aplicación de este principio pone en tela de juicio la aplicación de la 
teoría de la inexistencia en derecho público, pues al operar una presunción de legalidad 
opera una conjetura de existencia. 
 
Se puede decir que para que se aplicaque la teoría de la inexistencia unívocamente y 
coherentemente en el ordenamiento jurídico civil es necesario aclarar el alcance de las 
figuras que generan la ineficacia de los actos jurídicos. Como sucede en el caso de la 
simulación. Es importante tener claro que la inexistencia es una figura por medio de la cual 
se combaten a los actos inexistentes aparentes, ya sea porque son simulados o porque no 
cumplen con los elementos esenciales, con el fin de revelar la realidad, y que la nulidad es 
un mecanismo que se utiliza para sancionar la ilegalidad de los actos jurídicos inexistentes. 
De tenerse esto claro poco importa que los efectos de las figuras sean lo mismo, pues su 
 
43 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, Dirección General de Asuntos Internacionales. 
UNIDROIT: Principios sobre los contratos comerciales internacionales. Bogotá: Ministerio, 1997. p 63. 
 38
diferencia y su alcance esta en la naturaleza del acto que persiguen y sancionan más no en 
sus efectos. Esto quiere decir que el fundamento de la inexistencia no debe ser que la 
acción no prescriba o que opere de pleno derecho, sino en la esencia del acto que 
persigue44. Lo anterior se afirma porque el fundamento de esta teoría no se debe encontrar 
en la prescripción, pues los términos pueden variar, o en la característica de sus efectos. 
Esta teoría encuentra su razón de ser, en el tipo de falencia que persigue, sanciona aaquellos actos que no cumplen con los elementos genéricos para la formación de los actos o 
con los elementos esenciales de una especie particular de acto, lo cual es diferente a la 
persecución de la invalidez, así los efectos sean los mismos. 
Es por ello, que en el caso en que halla un conflicto entre las partes, por más que la figura 
opere ipso iure es necesaria la intervención judicial. Además tanto en un acto ficto o 
inexistente, como en un acto ilegal se pueden generar efectos jurídicos aparentes o reales, 
que es necesario devolverlos a su estado inicial, de tal manera que se confirma una vez más 
que la diferencia entre la nulidad y la inexistencia, no es en los efectos que producen sino 
en la naturaleza del acto que sancionan. Finalmente de tenerse el alcance claro, no se podrá 
incurrir en error de afirmar que la inexistencia es un grado más de la invalidez, pues la 
invalidez y la inexistencia son figuras diferentes. 
 
En derecho público, en cambio se considera que si bien es cierto que el problema se centra 
en la determinación de los elementos de existencia, la diferenciación entre los elementos de 
 
44 Una comparación interesante similar a la nulidad y la inexistencia es la acción reivindicatoria y el pago de 
lo no debido. En los dos casos se intenta que se reintegre al patrimonio de una persona un bien, de tal manera 
que el efecto de las dos acciones es el mismo. Sin embargo las figuras son diferentes pues su fundamento 
tienen una naturaleza diversa, en la acción reivindicatoria se intenta proteger el derecho de dominio, en 
cambio, en el pago de lo no debido el fundamente es restablecer la equidad por un pago sin obligación. 
 39
formación de los actos y de legalidad de los mismos, no se puede tomar como solución para 
aplicar la teoría de la inexistencia. Pues es un sistema diferente en el cual hay prerrogativas 
estatales y figuras particulares como el funcionario de hecho y el silencio administrativo 
que dificultan la incorporación de esta figura proveniente del derecho privado. 
 
Así las cosas, para tomar una posición respecto de la aplicabilidad de la teoría de la 
inexistencia en las dos grandes ramas del derecho se afirma que es necesario tener en 
cuenta que la inexistencia se puede producir de dos maneras: la ausencia total de acto, es 
decir, en el caso en que no se contengan los elementos esenciales para la formación 
genérica de los actos jurídicos y la ausencia de un acto específico que por no contemplar los 
elementos de su especie deviene en otro. Este análisis es básico para propender por esta 
figura, pues en la mayoría de los casos un acto inexistente se enmarca en otra institución 
jurídica de tal manera que genera efectos. De lo contrario, si se olvida estas dos 
modalidades, se podría entrar en un error, pues sería contradictorio que se hable de la 
inexistencia de cualquier acto jurídico, pero se retrotraigan los efectos generados, pues es 
un absurdo afirmar que no existe acto alguno pero si se generaron efectos y modificaciones 
en la vida jurídica. 
 
Teniendo en cuenta lo anterior, se afirma que en el derecho privado esta teoría tiene 
actualmente una utilidad netamente académica más no práctica. Incluso en el derecho 
comercial donde el legislador la contempla como figura. Lo anterior se afirma por la 
ruptura que se presenta, se diferencian los elementos de existencia y validez, pero para 
sancionar la ausencia de unos y otros, se utiliza el mismo mecanismo: la nulidad. Sin 
 40
embargo, se cree que la inexistencia puede llegar a tener una aplicabilidad práctica, si se 
logra fundamentar, como se menciono con anterioridad, que la razón de ser de la teoría no 
se encuentra en la particularidad de los efectos que genera, sino en el tipo de acto que 
persigue. Lo anterior es posible en esta rama del derecho, pues los elementos de 
inexistencia y validez están claramente diferenciados. 
 
Sin embargo, la anterior conclusión no se puede establecer en derecho público, pues en esta 
rama se considera, que el debate se limita a la teoría y la academia. No existe claridad 
respecto de los elementos de existencia y validez, y se encuentran presentes una serie de 
figuras, y en particular la presunción de legalidad, que pone en duda la aplicación práctica 
de esta teoría. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 41
BIBLIOGRAFÍA 
 
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. 
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1995. t 1, v.2, p 1026-1029. 
 
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noventa días después de la publicación de esta ley, con las adiciones y reformas de que 
trata, los códigos siguientes: el Civil de la nación, sancionado el 26 de mayo de 
1973”.Bogotá: Diario Oficial. 
 
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección cuarta. 
Sentencia del 24 de febrero de 1994. C.P: Jaime Abella Zarate. 
 
--------,--------, Sección segunda- Subsección B. Sentencia del 20 de junio de 2002. C.P: 
Tarsicio Cáceres Toro. 
 
--------,--------, Sección segunda. Sentencia del 15 de julio del 2004. C.P: Alejandro 
Ordóñez Maldonado. 
 
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C- 069 del 23 de febrero de 1995. M.P 
Hernando Herrera Vergara. 
 
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil de Casación, Sección primera. Sentencia 
del 15 de junio de 1995. M.P: Rafael Romero Sierra. 
 
--------,---------. Sentencia del 30 de octubre de 1995. M.P: Javier Tamayo Jaramillo. 
 
--------,--------. Sentencia del 26 de noviembre de 1997. M.P: Nicolás Bechara Simancas. 
 
--------,--------. Sentencia del 9 de septiembre de 1999. M.P: Nicolás Bechara Simancas. 
 
--------,--------. Sentencia del 15 de marzo de 2000. M.P: Carlos Ignacio Jaramillo 
Jaramillo. 
 
--------,--------. Sentencia del 11 de mayo de 2000. M.P: Manuel Ardila Velásquez. 
 
--------,--------. Sentencia del 19 de junio de 2000. M.P: Jorge Santos Ballesteros. 
 
--------,--------. Sentencia del 21 de junio de 2000. M.P: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 
 
--------,--------. Sentencia del 23 de junio de 2000. M.P: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 
 
 42
--------,--------. Sentencia del 28 de junio de 2000. M.P: Manuel Ardila Velásquez. 
 
--------,--------. Sentencia del 11 de julio de 2000. M.P: Silvio Fernando Trejos Bueno . 
--------,--------. Sentencia del 27 de julio de 2000. M.P: Jorge Santos Ballesteros. 
 
--------,--------. Sentencia del 31 de julio de 2000. M.P: Jorge Antonio Castillo Rugeles. 
 
--------,--------. Sentencia del 19 de octubre de 2000, M.P: Nicolás Bechara Simancas. 
 
--------,--------. Sentencia del 27 de agosto de 2002. M.P: Manuel Ardila Velásquez. 
 
--------,--------. Sentencia del 27 de agosto de 2002. M.P: Jorge Antonio Castillo Ruegeles. 
 
--------,--------. Sentencia del 26 de septiembre de 2002. M.P: Carlos Ignacio Jaramillo 
Jaramillo. 
 
--------,--------. Sentencia del 31 de octubre de 2002. M.P: Jorge Antonio Castillo Rugeles. 
 
--------,--------. Sentencia del 23 de abril de 2003. M.P: Silvio Fernando Trejos Bueno. 
 
--------,--------. Sentencia del 20 de mayo de 2003, M.P: Jorge Antonio Castillo Rugeles. 
 
--------,--------.. Sentencia del 9 de febrero de 2004. M.P: César Julio Valencia Copete. 
 
--------,--------.. Sentencia del 19 de mayo de 2004. M.P: César Julio Valencia Copete. 
 
--------, Sala Laboral de Casación, Sección primera. Sentencia del 4 de febrero de 1994. 
M.P: Jorge Ivan Palacio Palacio. 
 
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de derecho 
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LARROUMET, Christian. Teoría general del contrato. Bogotá: Temis, 1999. v. 1, p 281-
291, 434-437. 
 
LAUBADÈRE, André. Manual de Derecho Administrativo. Bogotá: Temis, 1984. p 87- 
91. 
 
MAZEAUD, Henri et Léon et MAZEAUD, Jean. Leçons de droit civil. 11ed. 
Paris:Montchrestien, 1959. p 379, 887-690. 
 
MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares, 2004. p 
246-257 
 
 43
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, Dirección General de Asuntos 
Internacionales. UNIDROIT: Principios sobre los contratos comerciales internacionales. 
Bogotá: Ministerio, 1997. p 63–70, 103-121. 
 
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del 
contrato y del negocio jurídico. 10 ed. Bogotá: Temis, 1998. p 85, 234, 254, 427-438, 494-
500. 
 
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Decreto 410 de 1971, «Por el cual se expide el 
Código de Comercio”. Bogotá: Diario Oficial. Marzo 27 de 1971. 
 
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Decreto 01 de 1984, «Por el cual se reforma el 
Código Contencioso Administrativo”. Bogotá: Diario Oficial. 
 
RIVERO, Jean et WALINE, Jean. Droit Administratif. 16 ed. Paris: Dalloz, 1996. p 98, 
99. 
 
SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado: Estudios de derecho civil y comercial 
contemporáneo. 2 ed. Bogotá: Legis y Universidad de los Andes, 2003. t 1, p 71-82. 
 
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO OCCEL S.A. CONTRA LA NACIÓN- MINISTERIO 
DE COMUNICACIONES. Laudo arbitral del 10 de julio de 2000. Bogotá: Cámara de 
Comercio 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 44
ANEXO A 
POSICIONES DOCTRINALES EN DERECHO PRIVADO 
 
 MAZEAUD LARROUMET BRECCIA 
BUSNELLI 
GERI 
NATOLI 
OSPINA 
FERNÁNDEZ 
SUESCÚN 
Posición En 
desacuerdo 
En desacuerdo De acuerdo, 
pero critican 
su aplicación. 
De acuerdo De acuerdo, 
pero critican 
su aplicación. 
Causales de 
la 
inexistencia 
Se le asimila 
a las 
nulidades (Se 
da la 
posibilidad de 
contemplar 
causales no 
taxativas) 
Se le asimila a 
las nulidades 
La 
irrelevancia 
del hecho 
para el 
ordenamiento 
jurídico 
Ausencia de 
los elementos 
esenciales del 
acto. 
Ausencia de 
los elementos 
esenciales del 
acto. 
Fundamentos 
teóricos 
Es inútil y 
falsa, pues la 
nulidad es 
suficiente 
para combatir 
los vicios que 
se 
pretendieron 
erradicar al 
inicio de esta 
teoría 
No es útil ni 
lógica, no 
existe 
diferencia 
entre 
existencia y 
validez 
Diferencian la 
inexistencia 
de la nulidad 
y la 
anulación, y 
se consideran 
como un 
juicio de valor 
diferente. 
La 
inexistencia 
esta 
consagrada 
expresamente 
en la ley 
comercial. La 
ley civil la 
contempla y la 
diferencia de 
la nulidad 
Acepta la 
diferencia 
entre nulidad 
e inexistencia, 
pero ésta 
última no se 
puede aplicar 
pues el 
legislador la 
confunde con 
la invalidez 
del acto 
Efectos de la 
inexistencia 
Se le asimila 
a las 
nulidades 
Se le asimila a 
las nulidades 
Considerar al 
hecho como 
irrelevante 
La ineficacia 
del acto 
La ineficacia 
del acto, pero 
en ocasiones 
por 
disposiciones 
normativas 
erróneas la 
nulidad 
 
 
 
 45
ANEXO B 
POSICIONES DOCTRINALES EN DERECHO PÚBLICO 
 
 LAUBADÈRE RIVERO ET 
WALINE 
GARCÍA DE 
ENTERRÍA 
MERKL 
Posición A favor A favor A favor pero 
reconocen la 
limitación de su 
aplicación den 
derecho público 
En contra (omite 
en su estudio esta 
figura) 
Causales de la 
inexistencia 
Inexistencia 
material del acto 
e irregularidad 
burda y flagrante 
Inexistencia 
material del acto 
y cuando no es 
posible 
vincularlo a 
algún poder 
administrativo 
Ausencia de 
elementos 
esenciales 
 
Fundamentos 
teóricos 
Considera que la 
teoría tiene un 
fundamento 
práctico (no tiene 
término de 
prescripción y 
puede ser 
demandado ante 
el juez 
administrativo o 
el judicial) 
Considera que la 
inexistencia es el 
grado más grave 
de ilegalidad y 
reconoce los 
efectos prácticos 
de su aplicación 
(no tiene término 
de prescripción y 
puede ser 
demandado ante 
el juez 
administrativo o 
el judicial) 
Es útil pues al 
sustraer la 
apariencia de 
legalidad, los 
particulares no 
tienen que 
reconocer la 
obligatoriedad 
del acto y la 
Administración 
puede eliminarlo 
sin 
procedimiento. 
Pero solo se 
aplica a los actos 
que no tienen 
apariencia 
El acto 
defectuosa se 
sanciona con dos 
figuras: nulidad y 
anulación, no hay 
más. La nulidad 
se aplica 
indistintamente 
cuando hay 
ausencia de 
elementos 
esenciales y 
cuando estos son 
defectuosos 
Efectos de la 
inexistencia 
Ineficacia del 
acto inexistente 
Ineficacia del 
acto inexistente 
Ausencia de 
apariencia de 
legalidad del acto 
administrativo e 
ineficacia del 
mismo 
 
 
 
 46
 
 
ANEXO C 
LÍNEA JURISPRUDENCIAL: LA INEXISTENCIA ES ACEPTADA UNÍVOCAMENTE 
CUANDO OPERA LA SIMULACIÓN 
 
Los demandantes solicitan se 
declare la inexistencia de los 
actos simulados 
Los Tribunales Superiores 
decretan la inexistencia en 
los actos simulados 
La Corte Suprema decreta la 
inexistencia en los actos 
simulados 
 
• Sentencia del 9 de 
septiembre de 1999 
• Sentencia del 15 de 
marzo de 2000 
• Sentencia del 11 de mayo 
de 2000 
• Sentencia del 19 de junio 
de 2000 
• Sentencia del 21 de junio 
de 2000 
• Sentencia del 23 de junio 
de 2000 
• Sentencia del 28 de junio 
de 2000 
• Sentencia del 11 de julio 
de 2000 
• Sentencia del 27 de julio 
de 2000 
• Sentencia del 31 de julio 
de 2000 
• Sentencia del 27 de 
agosto de 2002 
• Sentencia del 20 de mayo 
de 2003, esta sentencia 
resulta interesante pues 
el caso puede ser tratado 
a través de la inexistencia 
del acto por ausencia de 
formalidades esenciales, 
sin embargo el 
demandante, el Tribunal 
y la Corte prefieren darle 
el carácter de simulación. 
• Sentencia del 9 de 
septiembre de 1999 
• Sentencia del 15 de 
marzo de 2000 
• Sentencia del 11 de mayo 
de 2000 
• Sentencia del 19 de junio 
de 2000 
• Sentencia del 21 de junio 
de 2000 
• Sentencia del 23 de junio 
de 2000 
• Sentencia del 28 de junio 
de 2000 
• Sentencia del 11 de julio 
de 2000 
• Sentencia del 27 de julio 
de 2000 
• Sentencia del 31 de julio 
de 2000 
• Sentencia del 27 de 
agosto de 2002 
• Sentencia del 20 de mayo 
de 2003, esta sentencia 
resulta interesante pues 
el caso puede ser tratado 
a través de la inexistencia 
del acto por ausencia de 
formalidades esenciales, 
sin embargo el 
demandante, el Tribunal 
y la Corte prefieren darle 
el carácter de simulación 
 
• Sentencia del 9 de 
septiembre de 1999 
• Sentencia del 15 de 
marzo de 2000 
• Sentencia del 11 de mayo 
de 2000 
• Sentencia del 19 de junio 
de 2000 
• Sentencia del 21 de junio 
de 2000 
• Sentencia del 23 de junio 
de 2000 
• Sentencia del 28 de junio 
de 2000, en esta 
sentencia la Corte 
diferencia al precio como 
un elemento esencial de 
la compraventa, cuya 
ausencia genera la 
inexistencia de tal acto; 
de sus características 
como el precio irrisorio, 
lo que causa invalidez. 
• Sentencia del 11 de julio 
de 2000 
• Sentencia del 27 de julio 
de 2000 
• Sentencia del 31 de julio 
de 2000, en esta 
sentencia la Corte 
diferencia al precio como 
un elemento esencial de 
la compraventa, cuya 
ausencia genera la 
inexistencia de tal acto; 
de sus características 
como el precio irrisorio, 
lo que causa invalidez. 
• Sentencia del 27 de 
 47
agosto de 2002 
Sentencia del 20 de mayo de 
2003, esta sentencia resulta 
interesante pues el caso puede ser 
tratado a través de la inexistencia 
del acto por ausencia de 
formalidades esenciales, sin 
embargo el demandante, el 
Tribunal y la Corte prefieren darle 
el carácter de simulación. 
 
 
 
 48
 
 
ANEXO D 
LÍNEA JURISPRUDENCIAL: LA INEXISTENCIA NO ES ACEPTADA 
UNÍVOCAMENTE CUANDO OPERAN CAUSALES DIFERENTES A LA 
SIMULACIÓN 
 
La Corte Suprema declara 
la inexistencia 
La Corte Suprema acepta 
la diferencia entre la 
nulidad y la inexistencia 
pero considera que no 
tiene efectos prácticos 
La Corte Suprema niega 
la teoría de la inexistencia 
 
• Sentencia del 15 de 
junio de 1995 (los 
demandantes no solicitan 
que se declare la 
inexistencia. El Tribunal 
es quien desarrolla la 
doctrina y la Corte 
Suprema se limita a 
confirmar el fallo del ad 
quem)